ALCANCES, CONTENIDOS Y LIMITACIONES DE LA

ALCANCES, CONTENIDOS Y LIMITACIONES
DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDfGENA
Carlos Gaviria Diaz»
Cuando se me invito a participar en este foro acepte de inme­
diato a pesar de que la situacion que iba a enfrentar no era la que
de ordinario enfrenta un conferencista. Generalmente se habla de
cosas sobre las cuales se tiene una gran certeza porque se ha traji­
nado de tiempo atras sobre los temas propuestos. Pero justamente
este tema me interesa por la circunstancia opuesta, porque plantea
una serie de perplejidades, una serie de interrogantes y en ocasio­
nes es bueno plantear problemas, interrogantes en alta voz y muy
especificamente frente a un auditorio como el que conforma el
presente.
He pensado que el acontecimiento mas importante que se ha
dado en Colombia en este siglo, sin duda alguna, fue la expedi­
cion de la Constitucion de 1991. Yo mismo me opuse durante mu­
cho tiempo a un cambio constitucional 0, mas aun, a la formula­
cion de una nueva constitucion no porque la constitucion anterior
fuera para mf enteramente satisfactoria, sino por una circunstan­
cia evidente y es que a pesar de las carencias 0 de las precariedades
de la Constitucion de 1886,si se hubiera puesto en vigencia el pais
hubiera vivido muy distinto de como vivio, 0 sea, habia un abismo
radical entre 10 que los textos postulaban y los cauces por los cua­
les la realidad discurrfa. Y mi temor consistia precisamente en que
* Ex presidente y magistrado de la Corte Constitucional.
,
160
Carlos Gaviria Dia;
se hiciera una constituci6n mas a tono con los deseos de la gente,
pero para que se quedara escrita en el papel como se habfa queda­
do escrita la Constituci6n de 1886 y me parecia que el desvaneci­
miento de esa ilusi6n podia constituir una frustraci6n bastante gran­
de para el pueblo colombiano. Sin embargo, paulatinamente fui
cambiando de opini6n. Ante muchos auditorios he hecho esta re­
flexi6n: parece parad6jico que una constituci6n que se confronta
en terrninos acadernicos de manera tan desventajosa con la consti­
tuci6n anterior -se dice de ordinario que la constituci6n anterior
era breve como debe ser una constituci6n, arm6nica, congruente,
bien escrita; mientras que la actual es extensa, farragosa, con defi­
ciencias logicas y gramaticales-, pero la paradoja consiste en esto:
c6mo una constituci6n con esas caracterfsticas puede haber pene­
trado en la conciencia del hombre cormin en un grado que nunca
alcanz6 la Constituci6n de 1886, porque para mf es absolutamente
claro que la Constituci6n de 1886 fue un texto que permaneci6
oculto, nadie tenfa nada que ver con ella, salvo los especialistas en
derecho constitucional. Esto parece extrafio porque ni siquiera los
juristas, que tienen precisamente como tarea manipular las nor­
mas, tenian que apelar ala Constituci6n; pero algo mas: ni siquie­
ra los jueces, que tienen como funci6n aplicar las normas, cono­
dan la Constituci6n y, 10 mas lamentable, no tenian que conocer­
lao Era extrafio que en un juzgado se encontrara el texto de la Cons­
tituci6n de 1886.
Esta Constituci6n, en cambio -la nueva-, ha producido un
efecto singular, y para mf altamente promisorio, y es que ha llega­
do rapidamente a la conciencia de la gente y los jueces no pueden
ignorarla. Hoy la Constituci6n no s610 es un c6digo mas que el
juez esta obligado a manipular, sino el mas importante de los codi­
gos que el juez tiene que manipular. Y esta constituci6n ha disefia­
do una sociedad tan distinta de la que disefiaba la Constituci6n de
1886 que el reto que nos propone es, como decia muy bellamente
Jesus Pifiacue, construir una sociedad con la que muchos hemos
soriado, construirla sobre bases muy diferentes a la anterior. La
crftica, la censura que mas a menudo se oye con respecto ala Cons­
tituci6n de 1991 es esta: esa Constituci6n es una constituci6n ut6­
pica, ffjense que contraste hay entre ella y la realidad. Esa es una
Alcances, contenidos y limitaciones de La JEI
161
censura que hay que rebatir rapido. i,Que tal que la Constituci6n
colombiana de 1991 se hubiera limitado a ser un reflejo de nuestra
realidad, a reproducir todas las miserias con las que tenemos que
convivir? Lo bello de la Constituci6n de 1991 es el ingrediente
ut6pico que no puede faltar en una constituci6n porque ese ingre­
diente ut6pico es precisamente el que nos incita, nos invita a 10­
grar 10 que todavfa no tenemos. La Constituci6n nos esta invitan­
do a eso, a tener una sociedad muy distinta de la sociedad en la
que vivimos y esta planteandonos un reto, pero un reto grande, no
s610 desde el punto de vista de la conducta sino del pensamiento,
y 10digomuy especificamente refiriendome a la labor que cumplo
como Magistrado de la Corte Constitucional y a la que deben cum­
plir muchas personas que tienen que ver con la aplicaci6n de la
nueva Constituci6n.
Uno de los retos mas bell os que esta Constituci6n nos plantea
es la construccion de una sociedad pluralista como nunca la he­
mos tenido. A prop6sito del tema que ocupa a este seminario, yo
quiero hacer algunas indicaciones de tipo bastante general sobre
las perplejidades que la Constituci6n plantea y que se trasladan
desde luego al fallador en asuntos como este de tanta trascenden­
cia como el del pluralismo y el pluriculturalismo. Si acaso puede
hallarse un contraste grande entre esta Consituci6n y la anterior
era que la anterior era una constituci6n unificadora, que pretendfa
que todos pensaramos de la misma manera y que todos fueramos
iguales: habfa un molde, un modelo sobre el cual esa igualaci6n
debfa cumplirse. Esta nos propone un reto grande y les voy a con­
tar simplemente algunas vivencias que parecerfan meramente per­
sonales y anecd6ticas, pero que en buena medida reflejan los pro­
blemas que la Constituci6n plantea.
Durante mucho tiempo he estado vinculado a la defensa de los
derechos humanos. Profeso una filosoffa liberal y, naturalmente,
cuando la Constituci6n de 1991 se formul6, para mf resultaba de­
masiado atractiva. Y resultaba atractiva porque en una gran medi­
da recogfa ese legado de la ilustraci6n al que yo he prestado adhe­
si6n; el pluralismo y el pluricuituralismo yo los vivfa como una
consecuencia logica de la filosoffa de la ilustraci6n porque natu­
ralmente dentro de la filosoffa liberal esta como un axioma el res­
,
162
Carlos Gaviria Dia;
peto por el punto de vista ajeno, el respeto por la opinion ajena, el
respeto por la forma de vida ajena. Pero cuando se empieza a re­
fIexionar sobre esa consecuencia y de pronto, paradojicamente, el
pluralismo, el pluriculturalismo y la filosoffa de los derechos hu­
manos pueden chocar; esa colision se vive un poco de una manera
tragica. Isaias Berlin en un libro -para mf muy bello- que se
llama La zorra y el erizo, plantea practicamente una tipologia hu­
mana; el libro tiene un epfgrafe de un poeta griego, Arquilo, y
dice: "Muchas cosas sabe la zorra pero el erizo sabe solo una y
bien grande" y allf 10 que trata es de establecer una tipologia hu­
mana de esta manera: personas que adhieren a un principio y ese
principio les sirve para sistematizar todo su pensamiento y toda su
vida de una manera absolutamente coherente. Hay muchos ejern­
plos en el campo del pensamiento, de la ciencia, de la literatura.
De otra parte esta la zorra, que es la persona que adhiere simulta­
neamente a muchos principios porque juzga que merecen adhe­
sion, a muchas metas, a muchos propositos pero que luego tragi­
camente -pudieramos decir-, advierte que esas metas pueden
ser incompatibles 0 que en algiin caso hay que sacrificar alguna de
elIas en beneficio de la otra. Esas son las zorras y tambien hay
ejemplos en la ciencia, en la filosoffa, en la literatura, etc. Cuando
uno adhiere a un universo axiologico tan hermoso como el que
plantea la Constitucion de 1991, pero luego encuentra que dentro
de ese universo hay principios, hay valores que pueden entrar en
colision, la tarea es un tanto dramatica pero de todas maneras
apasionante.
Conversaba con la antropologa Esther Sanchez, con Ciro Anga­
rita, y me ponfan de presente algunas deficiencias en la jurispru­
dencia de la Corte Constitucional en materia de jurisdicciones in­
dfgenas y en realidad a mf eso ni me molesta ni me aterra, sino
que corrobora la idea que yo tenia y ahora les he expuesto. Esto
nos ha planteado dernasiadas perplejidades y nos ha invitado a
todos y, en primer termino, casi que dirfa cronologicamente a los
que tenemos que ver con la aplicacion de la Constitucion, a reno­
var nuestra mentalidad, a trabajar con categorfas totalmente dis­
tintas a las que venfamos trabajando. No es un azar que esta Cons­
titucion haya encontrado resistencia muy especificamente en cier-
Alcances, contenidos y limitaciones de la lEI
163
tos cfrculos del foro, de los abogados y de los altos tribunales,
porque esta Constitucion no se puede manejar con los conceptos
que se nos habian ensefiado y los conceptos y categorias que tradi­
cionalmente hemos utilizado para manipular el material jurfdico
que constituye la experiencia juridica. Si hemos tenido siempre
claro que la especializacion a ultranza es una propuesta barbara,
esta Constitucion sf que nos hace concientes de este asunto. i,Por
que? Porque nos hace plenamente concientes de que el derecho no
se basta a sf mismo para proponer soluciones jurfdicas satisfacto­
rias. En el caso que estudiamos, que es necesario tomar en presta­
mo 0 apelar a los conocimientos de los antropologos, de los
sociologos, de los sicologos, para dar una respuesta cabal que es
planteada desde el derecho mismo. No se trata de esa vieja con­
cepcion de la cultura general en virtud de la cual toda persona esta
obligada a ser simultaneamente abogada, antropologa, historiado­
ra, sociologa, etc., idea bastante caduca porque la epoca cuando
una persona podia compendiar todos los conocimientos esta supe­
rada hace mucho. Pero de 10 que sf nos hace plenamente concientes
la Constitucion es de que cada vez es mas necesaria una cultura
organica, es decir que si yo he elegido el derecho como mi area de
reflexion tengo que ser conciente que en beneficia del derecho
mismo debo tener ciertos conocimientos antropologicos, sociolo­
gicos 0 historicos, no a la manera del historiador, del sociologo 0
del antropologo, sino a la manera del jurista 0 del juez que para
comprender su propia area necesita iluminarla con conceptos que
proceden de otras.
Esta manana, por ejemplo, me decfa Ciro Angarita que yo en
alguna sentencia habia sido evolucionista y en la otra habfa sido
funcionalista. Jamas se me hubiera pasado por la mente que yo
hubiera estado haciendo funcionalismo, evolucionismo ni nada por
el estilo, porque no tengo empacho en reconocerlo: mi pasion ha
sido el conocimiento, pero yo no puedo tratar de ser sirnultanea­
mente antropologo, historiador, etc., y por tanto los pasos que en
este campo voy dando -y digo vamos dando, no solo yo sino los
que tenemos que ver con este problema-, son pasos todavia muy
inciertos que nos indican que apenas somos aprendices y, por tan­
to, que tenemos que afinar mucho mas nuestras herramientas de
,
164
CarLos Ga viria Diaz
trabajo para lograr una decision acertada.
Ustedes se preguntaran que tiene que ver todo esto con este foro.
Muchisimo. Yo habia traido algunas sentencias de la Corte para
explicarlas, para analizarlas, para descubrir en funcion de que tipo
de principios habiamos fallado, pero me parece que serfa un des­
acierto que ante un auditorio como este, que no esta avido de co­
nocimientos especializados en una determinada materia 0 de ana­
lisis juridicos que pueden ser muy provechosos frente a un grupo
de estudiantes 0 profesores de la materia, el problema que debe
tratarsees, me parece, anterior y mas de fondo. Es este que les
estoy esbozando. Entonces me voy a limitar a mostrar, casi que a
describir una cierta evolucion positiva que se ha dado en la juris­
prudencia de la Corte, que considero -utilizando un termino de
todas maneras bastante valorativo-- progresista, el proceso que
se ha venido dando porque paulatinamente nos hemos tenido que
empapar mas de la filosofia que debe presidir la solucion de este
tipo de problemas dentro de la Constitucion nacional.
El artfculo 246 de la Constitucion, que es clave y naturalmente
esta articulado y relacionado con otros artfculos que se refieren al
pluriculturalismo, al pluralismo, a la defensa de las etnias, de las
culturas indigenas, etc., plantea un problema demasiado diffcil de
solucionar. Es este: de acuerdo con esa norma, las autoridades de
los pueblos indigenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales
pero luego, de acuerdo con sus usos y costumbres, siempre que no
contrarfen la Constitucion y la ley. Muy especialmente a proposito
del caso en el que me toco ser ponente el afio pasado de un indige­
na de la comunidad Embera-chami que dio muerte a otro de la
misma comunidad y los hechos que luego se suscitaron, me vi
abocado a una decision que para mf ha sido la mas diffcil que he
tenido que tomar en la Corte. He sido ponente de sentencias pole­
micas, de sentencias que pudieramos llamar heterodoxas, etc., pero
que habia redactado con una conviccion absoluta en el sentido de
que alli estaba vertiendo 10 que yo pensaba que debia ser una sen­
tencia correcta. En esta el proceso fue muy diffcil, especialmente
porque es como compatibilizar la autonomia que se pretende dar a
las comunidades indigenas y a las autoridades de los pueblos indi­
genas con una limitacion, como la de los derechos fundamentales
Alcances, contenidos y limitaciones de La lEI
165
inscritos dentro de la Constitucion y las normas del C6digo Penal
y del Codigo de Procedimiento Penal. Porque si nosotros optamos
sin duda por una soluci6n de esa clase, sf pueden administrar jus­
ticia, pueden cumplir funciones jurisdiccionales pero con esos li­
mites, es decir, no nos llamemos a engafio: eso significa que es un
mero espejismo pero que las comunidades indigenas no tienen
autonornia para administrar justicia. Porque si vamos a aplicarles
todas las reglas ortodoxas implfcitas en ese limite, tendrfamos que
exigir, en primer lugar, que las comunidades indigenas tuvieran
no simplemente un derecho positivo -que 10 tienen sin duda al­
guna-, sino un derecho escrito para satisfacer una exigencia del
derecho penal occidental de acuerdo con la cual no puede haber
delito sin ley escrita previa que 10 determine ni pena sin una ley
tambien que asf la determine.
En estos dias conversaba en Bogota con el filosofo espafiol
Manuel Atienza, quien me decia que eso significa que las autori­
dades indigenas pueden cumplir funciones en campos distintos al
derecho penal, porque esos principios no pueden ser transgredidos.
Me resisto a pensar que eso sea lo que la Constituci6n quiere, no
digo simplemente 10 que el constituyente colombiano qui so, sino
10 que la Constituci6n quiere porque los textos de todas maneras
rebasan el conocimiento y la voluntad del autor y por tanto la in­
terpretaci6n de la norma constitucional va mucho mas alla de 10
que el constituyente quiso plasmar. Plantean problemas muchos
mas diffciles que 10 que esa soluci6n propone.
Esa sentencia, que constituye a mi juicio una etapa posterior,
me parece mas evolucionada que otra sentencia que firme pero de
la que no fui ponente, a prop6sito de un indigena que fue expulsa­
do de la comunidad en Coyaima por haber cometido un delito de
hurto. En esa primera sentencia se dijo claramente que el limite
del ejercicio de las jurisdicciones indigenas estaba constituido por
la Constituci6n y las leyes 0 normas imperativas del derecho co­
lombiano y, por tanto, todos los derechos fundamentales limita­
ban a la autoridad indigena que fuera a cumplir esa funci6n. Esa
sentencia me pareci6 demasiado terminante y demasiado estre­
chao Nos planteamos una interpretaci6n razonable de esa norma
que compatibilizara la limitaci6n que necesariamente tiene que
,
166
Carlos Gaviria Dia;
tener cualquier ejercicio jurisdiccional -y muy especfficamente
en ese momenta el ejercicio de la jurisdicci6n indfgena-, con la
autonomia que la Constituci6n pretende darles a las comunidades
indigenas. Y por tanto, tratando de llegar a una soluci6n mas satis­
factoria que la anterior, se avanz6 en el senti do de que se afirm6
que el principio que deb fa guiar la actividad del interprete en un
caso como el que se proponia era este: la maximizaci6n de la auto­
nomia de las comunidades indtgenas y la minimizaci6n de los If­
mites.
l,Por que? La formulaci6n de la Constituci6n de 1991 -tan pro­
blernatica como ella es- coincide con un momenta en que la teo­
riajuridica y la hermeneutica determinan, sin lugar a dudas, que el
juez no es un mero aplicador de normas, sino que el juez es crea­
dor de derecho. Entonces no se trata de darle aplicaci6n literal a
una norma, que si de eso se tratara estaria sumamente clara, sino
de, consultando el espiritu del texto todo de la Constituci6n con la
realidad, encontrar alguna respuesta satisfactoria a ese tipo de co­
sas. Era un .indfgena que habia cometido un homicidio, 10 habfa
juzgado el Cabildo y le habia impuesto una pena de ocho alios;
ocho alios creo que es cepo por la noche y trabajos para la comu­
nidad durante el dia. El indigena se escap6 y luego se reuni6 la
comunidad toda, ya no el Cabildo, deliber6 nuevamente y le im­
puso una pena de 20 alios y, algo mas: de 20 alios que debfa cum­
plir no en el cepo y en trabajos para la comunidad, sino en una
carcel blanca. Con el Defensor del Pueblo se plante6 una acci6n
de tutela pidiendo la nulidad de la decisi6n por haberse desconoci­
do el debido proceso y el derecho de defensa. Si en realidad nos
atenemos a 10 que entendemos por debido proceso y por derecho
de defensa, habfa muchas fallas en el proceso. La mas protuberante
desde el punto de vista de nuestra mentalidad es que nosotros no
podemos aceptar como valido un proceso dentro del cual el proce­
sado no haya side ofdo y este no habfa side ofdo. Pero de los estu­
dios de los dictamenes solicitados a antropologos y de los testimo­
nios recibidos a miembros de la comunidad se desprendfan cosas
como estas: es una comunidad donde a menudo hay actos violen­
tos, donde a menudo hay venganzas entre familias por las ofensas
que uno de sus miembros haya inferido al miembro de otra familia
Alcances, contenidos y limitaciones de la lEI
167
y, por tanto, donde la paz es apreciada como un prop6sito esencial
y fundamental y donde 10 mas importante no es ofr propiamente al
inculpado, sino que haya un arreglo entre la familia del inculpado
y la familia de la vfctima para que esa paz se logre y se eviten
ulteriores derramamientos de sangre.
Hay que empezar a considerar que esa composici6n familiar es
un sucedaneo del derecho de defensa y, por tanto, que no ha habi­
do violaci6n del debido proceso. Ahora hablaba precisamente con
algunos compafieros, y me ponfan de presente algo de 10 que sf
soy conciente: la dificultad de hacer equivalencias de un sistema a
otro, la dificultad de penetrar en la mentalidad de una cultura, el
espiritu de una cultura y hacer una traducci6n literal de los pro­
ductos de una cultura que nos es extrafia a nuestra propia cultura.
En esa tarea tan complicada se adiestran los antropologos. Para
nosotros la tarea es mucho mas diffcil. Algo mas, yo le citaba algo
que hace mucho tiempo lei en Spengler, en La decadencia de oc­
cidente, que es imposible penetrar en el alma de una cultura a la
que uno no pertenece; puede hacer ejercicios de acercamiento, de
penetraci6n, pero nunca llegaremos a saber que significa un fen6­
meno cultural en ese contexto para trasponerlo al contexte nues­
tro. Y ese es, ni mas ni menos, uno de los retos que plantea la
Constituci6n de 1991.
Soy plenamente conciente de que aunque la consistencia en los
fallos de la Corte no admite un examen muy riguroso en muchas
materias, y que la congruencia es una de las metas que debe tener
una instituci6n como la Corte Constitucional, no es facil Iograrla,
por 10 que hay observatorios de derecho constitucional que a cada
instante nos hacen concientes de nuestras contradicciones, de nues­
tras incongruencias -a la Corte como tal y a los magistrados en
particular-: en este caso se fall6 segun este principio sacrifican­
do aquel otro y en este se obr6 de otra manera. Y uno muchas
veces es el primer sorprendido. C6mo es de benefice y de irnpor­
tante que esas incongruencias se pongan de presente.
Pero en una materia como esta sf que son de esperar incongruen­
cias e inconsistencias por esas circunstancias. Tenemos que traba­
jar con categorfas que ordinariamente no hemos manipulado, para
cuyo manejo no nos hemos adiestrado y por tanto esta Constitu­
"'
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Carlos Gaviria Dtaz
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En esta sentencia sobre el juzgamiento del homicidio del miem­
bro de la comunidad Embera-chami, se plantea ese problema. Como
compatibilizar esas exigencias de la legalidad del delito, de la pena,
del procedimiento, etc., con grupos donde no existe siquiera el
derecho escrito y par ende tampoco existen procedimientos inal­
terables, y donde determinar de antemano la duracion de una pena
resulta problematico.
En esa sentencia se hace un esfuerzo por llegar a alguna solu­
cion satisfactoria, en este sentido: que se pretende con principios
como los de la legalidad del delito, de la pena, del procedimiento,
etc. Lo que el estado de derecho se prop one en terminos liberales,
que es: abolir la arbitrariedad, que no haya conductas de los fun­
cionarios que no esten previamente normadas.ique no esten pre­
viamente regladas. Una de las cosas que se observa en la sentencia
es que a partir de los peritazgos y las declaraciones de los miem­
bros de la comunidad indigena, se llega a la conclusion de que alli
hay ciertas conductas que invariablemente son reprochables, por
ejemplo los atentados a la vida, ala integridad personal y el ejerci­
cio irregular de funciones por parte de las autoridades. lustamente
uno de los motivos que llevo a la comunidad a aumentar la pena
de 8 a 20 afios fue que cuando se reunio la comunidad toda des­
pues del cabildo, empezaron a citarse ciertos hechos que natural­
mente no se habian tenido en cuenta durante el primer proceso y
era que la persona a quien se juzgaba habia ejercido funciones
dentro de la comunidad y habia observado conductas desviadas,
como por ejemplo se habia quedado con dineros de la comunidad,
habia tenido conductas que consideraban reprochables con res­
pecto a los demas, etc .. Existe -pudiera ser abusivo de mi par­
te- dentro de la comunidad un proposito de evitar la arbitrarie­
dad y si no puede evitarse mediante un medio tan riguroso como
del que les hablaba antes -la legalidad del delito, de la pen a, del
procedimiento previamente establecido en leyes escritas-, 10 que
se dice en la sentencia es que si puede haber dentro de la comuni­
dad previsibilidad de 10 que va a ocurrir. Concretamente, uno de
los motivos que llevo a la Corte a ordenar que se volviera a juzgar
al indigena por parte de la comunidad y que si esta no estaba dis­
puesta a hacerlo, la pasara a la justicia ordinaria, fue este. Todos
cion exige un tipo de juez muy distinto del que exigia la Constitu.
cion anterior. A pesar de que el juez siempre requiere ese tipo de
conocimientos que alumbren su propio campo, el reto de
multidisciplinariedad y de interdisciplinariedad, incluso, que esta
Constitucion plantea es muy superior, muchisimo mas grande del
que planteaba la Constitucion de 1886.
El pluriculturalismo y su armonizacion con la filosofia predo­
minantemente liberal y por tanto legado del pensamiento ilustra­
do que en una buena parte sigue informando ala Constitucion del
91, esuno de los retos grandes que debemos afrontar. Es un reto
que se da no solo en el campo de la conducta, sino en el del pensa­
miento. Tenemos que organizar -y muy especificamente quienes
tenemos que aplicar estas normas- nuestro pensamiento de una
manera mucho mas rigurosa, mas severa, mas estricta que como
10 teniamos organizado, porque los retos que plantea la Constitu­
cion, estos retos en el campo del pensamiento se corresponden, de
manera simetrica, con los esfuerzos que debemos hacer, no ya los
que tenemos como oficio aplicar la Constitucion, sino todos los
colombianos, para lograr siquiera en una buena parte esta socie­
dad tan bella que la Constitucion de 1991 plantea.
Preguntas de los asistentes
;,Hay choque de poderes entre el Consejo de Estado y La Corte
ConstitucionaL a rai: deLfallo a proposito de La tuteLa de La comu­
nidad U'wa?
No puedo responder esa pregunta por dos razones: en primer
lugar, porque tendria que conocer la decision del Consejo de Esta­
do y conocerla toda, no simplemente por 10 que ha dicho la pren­
sa; y en segundo lugar, porque mi pronunciamiento compromete­
ria no solo mi actitud, mi pensamiento, sino el pensamiento de la
Corte y en este momenta no soy el vocero de la Corte. Deje de ser
su presidente desde esta semana y por tanto el vocero, quien pue­
de hablar de manera autorizada a nombre de la corporacion, es el
doctor Antonio Barrera.
;,Como compLementar eL principio de La "legalidad de Las pe­
nas" de corte iluminista y La justicia indigena?
.~
"
170
Carlos Gaviria Dia;
estuvieron de acuerdo en que la pena que siempre se imponfa por
el delito de homicidio fluctuaba entre 3 y 8 afios de privaci6n de la
libertad en los terminos en que ahora 10 decfamos, y aquf se impo­
nian 20 afios, 10 que no resultaba previsible para nadie que come­
tiera un homicidio, que tiene distintos grados -hay alguna simi­
litud-, si habia algiin grado de parentesco entre la vfctima y el
victimario 0 si se cometi6 el hecho en estado de embriaguez -y
este era el caso--, pero nunca se habia impuesto esa pena. Tene­
mos que hacer un esfuerzo para asimilar 10 que serfa la legalidad
de la pena a la previsibilidad de la consecuencia negati va que debe
seguirse despues de un proceso de esos y lIegando ala conclusi6n
de que no era previsible ese resultado, entonces se declar6 la nuli­
dad . .
De manera que no es facil la tarea, pero concretamente en este
punto por el que se me pregunta, al menos 10 que en la sentencia se
dijo fue eso: no hay derecho escrito, no se sabe de antemano cual,
pero en la conciencia de la comunidad sf esta ya fijado eso.
i Cuando usted manifiesta que el jue: de hoy es un creador de
derecho no estard invadiendo esferas que no Ie competen como
quiera que la misma Ie ha sido atribuida constitucionalmente al
legislador?
Este es un problema en el que no me voy a detener mucho por­
que incluso, como decfa, es un tema especializado para profesores
de derecho 0 estudiantes y me parece que el auditorio tiene una
composici6n mucho mas rica. Lo que podemos decir es que la
teorfa jurfdica no ha prescrito, sino que ha descubierto que en rea­
lidad no es posible que el derecho tenga siempre una interpreta­
ci6n univoca, y mucho menos cuando las normas que se interpre­
tan son normas constitucionales que son las mas abstractas, mas
generales, mas abiertas y formuladas en terminos evaluativos que
estan clamando adernas por una nueva evaluaci6n de parte del juez,
o sea, eso no significa de ninguna manera que haya invasi6n de
otras esferas, sino que la tarea judicial no se puede cumplir sino de
esa manera. Y no iinicamente la tarea que cumple el juez constitu­
cional, sino la que cumplen el juez civil, el juez laboral, el juez
mercantil, el juez penal. No se trata de invasion, sino que es un
principio claramente establecido por la hermeneutic a: no es posi-
Alcances, contenidos y limitaciones de La JEI
171
ble que haya una sola interpretaci6n a partir de una norma.
Hay preguntas que tienen relaci6n con algunos de los puntos a
los que me referf. En el caso de colision entre los derechos huma­
nos y el derecho de la jurisdiccion especial indigena, i,cual de los
dos prevalece?
El esfuerzo en la sentencia mencionada habfa estado dirigido a
fijar los lfmites de una manera diferente, mas amplios, compati­
bles con la afirmaci6n de que existe una autonomfa en las comuni­
dades para administrar justicia; no simplemente aceptar los dere­
chos humanos, los derechos fundamentales consagrados en la
Constitution, sino los derechos que para esos efectos se entende­
ria que se aludfa a los derechos acerca de los cuales existe un ma­
yor consenso intercultural extrafdos, de una parte, de una observa­
cion empirica de 10 que en la misma comunidad se respeta inva­
riablemente; pero, de otra parte, de los textos de la Declaraci6n
Americana de Derechos Humanos, de la Convencion Europea de
Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Civiles y Polfticos de
la Convencion de Viena, del pacto que prohfbe la tortura, etc.,
para lIegar a la conclusion de que los derechos intangibles para
ese efecto -y que siempre deberfan ser tenidos como lfmites­
son el derecho a la vida, ala integridad personal, a no ser esclavi­
zado y a no ser torturado.
l Se puede hablar de la universalidad de los derechos humanos
cuando cada pueblo tiene y maneja unos conceptos y valores muy
diferentes a los de la sociedad nacional?
Yo apenas esbozo una respuesta, pero se la dejo al profesor
Boaventura, quien seguramente se va a referir a ese tema porque
ese es de su incumbencia y ademas de su entero gusto: hay con
respecto aeso dos posiciones claves. Una, la universalista. Sf, exis­
ten unos derechos que valen en todas partes como lfmite para la
actividad de las autoridades. Yo les decfa ahora que nosotros nos
referimos mas bien a derechos acerca de los cuales existe un ma­
yor consenso intercultural. Siempre me ha parecido no solo
ahistorico y pretencioso, sino no confrontable con los hechos la
afirmacion de que existen derechos universales que valen en todo
tiempo y en todo lugar; la pretension de los franceses en 1789 no
de pensar que esos eran los derechos que ellos pretendian que los
"I
172
Carlos Gaviria Dia;
ciudadanos como ellos debian tener, sino los derechos que todo
hombre yen todo tiempo y en todo lugar debe tener. Sobre la un i­
versalidad soy un tanto esceptico a pesar de que, como decia, ad­
hiero de todo coraz6n, con todo fervor a la declaraci6n de los de­
rechos del hombre pero no porque crea que son universales y que
en toda parte tienen que ser observados, sino porque desde mi
perspectiva ese debe ser un lfmite a la actividad en una sociedad
como la sociedad dentro de la que me he formado 0 con una cultu­
ra con la que a mf se me ha ensefi.ado.
;,Cualseria el camino para eliminar el divorcio existente entre
la teoria y la practica constitucional, mas concretamente con re­
lacion a las comunidades indigenas en jurisdiccion y legislacion?
La Constituci6n colombiana -10 he dicho much as veces­
puede leerse no s610 como un proyecto polftico, sino como un
proyecto educativo, pedag6gico. Lo que la Constituci6n requiere
no es tanto un camino que pueda sefi.alar a priori conceptualmente
el camino es este, sino que la practica tiene un gran sentido y una
incidencia pedag6gica mucho mas que el discurso que en tome a
ella pueda elaborarse. Esta es la formulaci6n de un reto a que con­
vivamos dentro de una sociedad que tiene lineamientos claros pero
que se proclama pluralista y especfficamente pluriculturalista y
por tanto los esfuerzos que se exigen no son unicamente de una
comunidad hacia otra, sino mutuos de, digamos, la comunidad
que ha participado de una cultura que podemos llamar prevalente
y las comunidades que tienen una cultura distinta. Concretamen­
te, el esfuerzo no tiene que ver s6lo de quienes han sido educados
dentro de la cultura que pudieramos lIamar con alguna licencia la
cultura occidental, sino tarnbien de las comunidades que preten­
den 0 que conviven dentro de una sociedad pluralista.
;,Por que son revisadas en tutela las sentencias de las autorida­
des indigenas y en la jurisdiccion ordinaria la tesis imperante es
que las sentencias judiciales no pueden ser objeto de tutela?
La Corte ha logrado compatibilizar la declaraci6n de
inexequibilidad de las nonnas del artfculo del Decreto 2591 que
permitian la revisi6n por via de tutela de fallos judiciales. Fue
declarada inexequible con una doctrina que ha ido elaborando, la
doctrina de la via de hecho, en el sentido de que cuando una deci-
Alcances; cantenidos y limitaciones de La lEI
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si6n judicial tiene un vieio bastante grave puede considerarse que
no hay siquiera decisi6n judicial, que 10 es s610 en apariencia, que
formalmente hay decisi6n judicial pero materialmente no, y por
esa via la corte ha revisado esas decisiones. A esa raz6n pueda
agregarse est a otra: por todo 10 que hemos dicho y por muchas
cos as mas que ustedes saben, por los problemas que plantea muy
especificamente la jurisdicci6n indigena, para la Corte Constitu­
cional es importante ir ensayando, impartiendo directrices que
pueden ayudar a una mejor armonizaci6n entre la jurisdicci6n or­
dinaria y las jurisdicciones indfgenas.
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