Voces: PERSONAS ~ PERSONA FISICA ~ ANTEPROYECTO

Voces: PERSONAS ~ PERSONA FISICA ~ ANTEPROYECTO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~
PERSONA POR NACER ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO ~ DERECHOS PERSONALISIMOS ~
CAPACIDAD ~ CAPACIDAD DE HECHO ~ CAPACIDAD DE DERECHO ~ INCAPACIDAD ~
INSCRIPCION REGISTRAL ~ MUERTE DE LAS PERSONAS ~ INHABILITACION DE PERSONAS ~
INSANO ~ INSANIA ~ DISMINUCION DE LAS FACULTADES MENTALES ~ ACTO DE DISPOSICION
~ ENFERMEDAD MENTAL ~ PRODIGO ~ AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO ~
PRESUNCION DE FALLECIMIENTO ~ ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD ~ NOMBRE ~
PRENOMBRE ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ IMPLANTE
EMBRIONARIO ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ DERECHO
ADQUIRIDO ~ PRESUNCION ~ ACTO ENTRE VIVOS ~ MATRIMONIO ~ IMPEDIMENTO
MATRIMONIAL ~ DISCERNIMIENTO ~ IMPEDIMENTO DE LOCURA ~ ALTERACION DE LAS
FACULTADES MENTALES
Título: La persona humana en el Proyecto
Autor: Tobías, José W.
Publicado en: LA LEY 25/06/2012, 25/06/2012, 1 - LA LEY2012-D, 743 - DFyP 2012 (julio), 01/07/2012,
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Cita Online: AR/DOC/2764/2012
Sumario: I. Precisiones previas.- II. Persona humana. La terminología y su importancia.- III. El comienzo
de la existencia.- IV. La persona por nacer. Condición jurídica.- V. Capacidad de derecho (o capacidad
jurídica).- VI. Capacidad de ejercicio.- VII. Restricciones a la capacidad.- VIII. Sigue: revisión de la
sentencia.- IX. Sigue: actos anteriores a la inscripción registral de la declaración de incapacidad o
capacidad restringida.- X. Sigue: impugnabilidad de los actos entre vivos celebrados por personas
fallecidas.- XI. Sigue: ausencia de salud mental y matrimonio.- XII. Inhabilitación por prodigalidad.XIII. Ausencia.- XIV. Presunción de fallecimiento.- XV. La supresión de la tutela legal.- XVI. La elección
del prenombre y el sexo de la persona.
Abstract: "Las ciencias biológicas permiten afirmar hoy que el embrión es un "ser humano", se haya concebido
en el "seno materno" o formado mediante las técnicas de fecundación in vitro: en ambos casos ellos tienen la
"condición de humanidad", es decir, la misma "sustantividad humana"."
I. Precisiones previas
Este trabajo contiene algunas observaciones a una inicial aproximación al libro Primero (de la Parte
General), título I (de la Persona Humana) del Proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión
designada por decreto 191/2011 (La Ley Online) y que ha sido remitido recientemente al Poder Ejecutivo
Nacional).
Creo necesario —como en otra oportunidad— (1) realizar algunas aclaraciones acerca del análisis realizado.
a. No constituye un comentario de tipo general abarcativo del contenido y las líneas directrices del título,
sino sólo una puntual enumeración de observaciones a algunos artículos, en el entendimiento que su enunciado
—o el debate alrededor de ellas— puede contribuir a su mejoramiento. Un más completo análisis del título
requerirá de nuevos aportes doctrinarios.
b. Se ha estimado que la sola "opinabilidad" de las observaciones es insuficiente para omitirlas,
particularmente cuando ellas tienen predicamento doctrinario o respaldo en soluciones de derecho comparado.
c. Se ha partido de la arraigada convicción que en la delicada materia de la reforma del Derecho Privado
argentino es indispensable el previo aporte y opinión de quienes deben contribuir a ello y, por lo tanto, que el
Proyecto debe ser ampliamente distribuido y debatido en la comunidad académica (Colegios de Abogados,
Universidades, Academias de Derecho, etc.) antes de ser discutido en el Congreso Nacional.
II. Persona humana. La terminología y su importancia
Es particularmente relevante y ciertamente compartible la introducción de la terminología "persona humana"
para describir al "ente" que el Código Civil denomina "persona de existencia visible" (art. 51), algún autor
"persona individual", (2) algunos códigos "persona natural" (3) y otros Códigos "persona física". (4)
El antecedente es el Proyecto de reformas de 1998, en una de cuyas notas —fundando la novedad— se
afirma con toda razón: "La noción de persona proviene de la naturaleza; es persona todo ser humano por el
hecho de serlo y la definición de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto con uno de
sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad de sujeto es concedida por el ordenamiento
jurídico. La idea del Proyecto es por el contrario que la persona es un concepto anterior a la ley, el derecho se
hace para la persona que constituye su centro y su fin".
A diferencia del Código vigente (art. 51), no se define a la "persona humana" y ello no debe necesariamente
considerarse un desacierto. En rigor, como se dijo, se trata de una noción que proviene de la naturaleza y es
anterior a la ley. Más aún, la terminología adoptada por el Proyecto es suficientemente caracterizadora: es la
calidad de "ser humano" lo que determina la condición de "persona humana" para el Derecho. Así, no podría
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investir esta calidad quien no es ser humano ni tampoco dejar de tener esa condición quien lo es.
Lamentablemente, como se verá más adelante, el Proyecto no ha sido de ningún modo coherente con la
terminología adoptada, al pretender privar de la calidad de "personas humanas" a determinados "seres humanos"
(infra n° siguiente).
En otro orden, al prescindir de la caracterización de la persona humana —la terminología incorporada,
reitero, es suficientemente indicativa— se supera una corriente de opinión que, equívocamente, vincula la
noción de persona con la capacidad jurídica o capacidad de derecho (se sería persona por tener capacidad de
derecho). (5) Sin embargo, la noción de persona es un prius respecto de la capacidad, que es un posterius. (6) Se
tiene capacidad porque se es persona y no a la inversa: es la existencia de ésta el antecedente necesario para ser
titular de intereses, derechos y deberes.
III. El comienzo de la existencia
Dice el art. 19: "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción
en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del
embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no
implantado."
A estar al texto trascripto, el comienzo de la personalidad se ubicaría: en la "concepción" en el caso del
embrión concebido en forma natural y en la "implantación" en el útero materno en el caso del embrión
concebido por medio de las técnicas de procreación asistida. (7) Corolario de ello es que el embrión concebido
en forma extracorpórea no es considerado persona mientras no sea implantado en la mujer.
El criterio propuesto es objetable y constituye, a mi juicio, la más grave de las innovaciones contenidas en el
libro que se considera.
Son numerosas las observaciones. En la imposibilidad de un análisis detenido, me limitaré a señalar algunas:
a. Supondría abandonar una encomiable tradición en nuestro derecho, según la cual la personalidad
comienza desde la concepción (arts. 63 y 70 CC). La doctrina argentina —de manera casi unánime— ha
aprobado el pensamiento de Vélez Sarsfield (8) y todos los proyectos de reforma (9) proponían la solución del
sistema vigente.
b. La referencia al "seno materno" del art. 70 del Código Civil, se corresponde con la realidad imperante al
tiempo de la sanción del Código y el desarrollo de las modernas técnicas biomédicas de fecundación
ectogenética, obviamente desconocidas por aquel entonces, no han sido obstáculo para considerar que también
el concebido fuera del seno materno, debe ser considerado persona para el Derecho. Ese punto de vista, como se
dirá más adelante, es muy generalizado en la doctrina argentina.
c. En el lenguaje de todos, el término "ser humano" denota al individuo que pertenece a la especie humana.
Esa calidad es el sustrato necesario —sin discriminación alguna— (10) para que el Derecho le reconozca la
calidad de persona y, por ende, de sujeto de derecho. Los avances en los conocimientos de las ciencias
biológicas y naturales, en particular los vinculados con el descubrimiento del genoma humano —también
llamado el "libro de la vida"— permiten establecer la composición de la identidad genética de todo ser humano,
mediante la clasificación del número de cromosomas que constituyen su ADN. Para decirlo en otros términos, el
conocimiento del genoma humano permite ahora aseverar, sin dudas, la condición de ser humano, su
diferenciación con todo otro habitante del planeta y su carácter de único e irrepetible. La circunstancia apuntada
facilita el interrogante acerca del comienzo de la existencia del ser humano; desde la concepción —o si se
quiere desde la singamia— (11) existe el material genético que identifica al embrión como miembro de la
especie, con las características de único e irrepetible y cualquiera sea el lugar de la concepción (corpórea o
extracorpórea). (12)
Puede afirmarse, por consiguiente, que las ciencias biológicas permiten afirmar hoy que el embrión es un
"ser humano", se haya concebido en el "seno materno" o formado mediante las técnicas de fecundación in vitro:
en ambos casos ellos tienen la "condición de humanidad", es decir, tienen la misma "sustantividad humana".
De ahí que la exclusión del embrión extracorpóreo de la calidad de persona no se compadece con la
terminología adoptada "Persona humana" —tomada del Proyecto de 1998— y supone un radical apartamiento
de los fundamentos de su antecedente: "es persona todo ser humano por el hecho de serlo" (notas).
e. Independientemente de la cuestión Constitucional (infra, enseguida), lo cierto es que la propuesta de
"despersonalización" del embrión extracorpóreo limitaría los obstáculos ético-jurídicos que suscita la
fecundación extracorpórea, en aspectos tales como la eliminación de los llamados embriones
"supernumerarios", la selección de embriones destinados a la transferencia (diagnóstico preimplantatorio), (13)
la creación de los mismos para la experimentación científica, la obtención de células de embriones clonados, (14)
etc. No es obstáculo a lo expuesto, la circunstancia que el texto del Proyecto prevea que una ley especial
regularía la protección del embrión no implantado: el alcance de la protección, ciertamente, no sería el mismo
según que se lo considere o no persona. Asimismo —en el plano doctrinario— suscitaría la inevitable
controversia acerca de la naturaleza que ellos revestirían ("cosa protegida", "persona virtual", "tertium entre
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persona y cosa", "cuasipersona", "persona hipotética o eventual", etc.).
f. A partir de la indudable condición de "ser humano" del embrión extracorpóreo, el interrogante siguiente es
establecer si la propuesta del Proyecto —de tener acogimiento legislativo— podría superar el test de
constitucionalidad. En la imposibilidad de considerar detenidamente el tema, aquí bastará decir:
1. Es un misterio como se podría sostener su concordancia con el art. 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (de rango constitucional, art. 75, inc. 22), cuyo art. 16 proclama: "todo ser humano tiene
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica". El Preámbulo —de relevancia como
elemento de interpretación de las disposiciones del Pacto— declara a su vez la dignidad de "todos los miembros
de la familia humana", de la cual derivan derechos iguales e inalienables.
2. En la misma línea de ideas, el art. 1° inc. 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos
—también de rango constitucional (art. 75, inc. 22)— prescribe que: "para los efectos de esta Convención
persona es todo ser humano" (art. 1°, inc. 2°) y que toda persona (es decir todo ser humano) "tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 3). (15) También el art. 6 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 CN): "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurídica".
3. De relevante importancia es la declaración formulada por la Argentina al art. 1° de la Convención de
Derechos del Niño —de rango constitucional (art. 75, inc. 22)— en la oportunidad de su ratificación (art. 2°,
Ley 23.849, que dice: "Con relación al art. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde
el momento de su concepción y hasta los 18 años").
Algunas precisiones alrededor del texto son éstas:
i. No distingue según el lugar de la concepción —corpórea o extracorpórea— quedando comprendidos
ambos.
ii. Los Tratados y Convenciones Internacionales que integran el bloque de constitucionalidad lo son "en las
condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22 CN), es decir, tal como fueron incorporados al Derecho argentino,
con sus reservas y declaraciones interpretativas; (16) ello supone afirmar que la declaración tiene rango
Constitucional y sería derogatoria de toda norma inferior.
iii. Las declaraciones interpretativas —particularmente cuando ellas son condición para adherir a un
Tratado— tienen el mismo régimen previsto para las reservas. (17)
iv. Las reglas generales de las Convenciones de Viena y de la Guía de Prácticas son aplicables a los
Tratados sobre Derechos Humanos. (18)
v. El Preámbulo de la Convención —de valor interpretativo de sus disposiciones— prescribe que la vida del
niño debe ser protegida "tanto antes como después del nacimiento", extendiendo el concepto de "niño" en una
prolongación indeterminada hasta "antes del nacimiento".
g. No creo, por lo dicho, que el criterio del artículo 19 sea de aquellos que expresan "un alto grado de
consenso existente en la comunidad" (se dice en los Fundamentos que la mayoría de los artículos revisten esa
característica); ni que resulte de "valores regulados en el bloque de constitucionalidad"; ni que se respalde "en
decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro país" (se expresa en los Fundamentos la
adopción de esas pautas para los supuestos controvertidos).
En cuanto a lo primero, parece que hay que entender que el criterio de la doctrina especializada mayoritaria
es el que expresa de mejor manera las creencias de la comunidad y aquélla se ha expresado en el sentido que, en
el derecho vigente, se es persona desde la concepción cualquiera sea el lugar de su acaecimiento; (19) nada
permite suponer un cambio de lege ferenda de esa postura. (20) En lo relativo a lo segundo, en el acápite anterior
se ha considerado lo que creo son los "valores del bloque de constitucionalidad" y tampoco es posible invocar
"decisiones legislativas y jurisprudenciales ya adoptadas".
Por último, la circunstancia de que "no exista posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno
materno" (Fundamentos del Proyecto), no constituye ciertamente razón lógica o fundamento para excluir su
calidad de persona humana mientras no esté implantado.
IV. La persona por nacer. Condición jurídica
Dice el proyectado artículo 21: "Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer
quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca
existió. El nacimiento con vida se presume."
Con la excepción de la mención al "implantado" (sobre su crítica, supra n° anterior) el texto mantiene la
propuesta del art. 17 del Proyecto de 1998. El párrafo "si no nace con vida se considera que la persona nunca ha
existido", reitera, además, las poco afortunadas expresiones del art. 74 del Código vigente ("si muriesen antes de
estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido").
La propuesta, de ese modo, prescinde de la más reciente interpretación del citado artículo 74: a. ella desecha
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la interpretación anterior que considera que el nacimiento sin vida funciona de una manera similar a una
condición resolutoria de la personalidad: el por nacer revestiría una personalidad condicional cuya
consolidación o extinción dependería de las ulterioridades del alumbramiento; (21) b. observa, a propósito de
ello, que la noción conceptual de condición requiere de un sujeto actual y la condición la adquisición o pérdida
de derechos o, de otro modo, la modalidad condición puede afectar un acto o derecho determinado pero no al
sujeto mismo de la relación; (22) c. concluye sosteniendo que el concebido no reviste una personalidad
condicional: el nacimiento sin vida no es condición resolutoria de la calidad de persona, sino sólo de los
derechos que había adquirido o de las relaciones jurídicas en que era parte. (23)
Este debió ser, a mi juicio, el criterio a adoptar: el nacimiento sin vida causa la resolución con efecto
retroactivo de los derechos y las relaciones jurídicas y la cesación —para el futuro— de la calidad de persona.
Correlativamente, el nacimiento con vida consolida los derechos y relaciones jurídicas que hasta entonces
quedaban supeditadas a ese hecho incierto.
Se puede agregar, todavía, que no todos los derechos y relaciones jurídicas quedan resueltos
retroactivamente con el nacimiento sin vida y ello corrobora la conclusión precedente, pues no podrían subsistir
derechos del concebido si se considerara extinguida retroactivamente la personalidad. Una excepción es la de
los derechos personalísimos (la vida, la integridad física, etc.); ellos —por ser vitalicios e innatos— sólo se
extinguen con el fin de la persona. (24) Así, los padres tendrán acción resarcitoria si el concebido pierde la vida
antes de nacer como consecuencia de la acción de un tercero (25) e, incluso, los alimentos percibidos por el
representante legal en nombre de la persona por nacer durante la gestación no deberán restituirse si nació sin
vida, puesto que la persona existió y el derecho se adquirió pura y simplemente.
Se puede aceptar también, como se ve, la no resolución de ciertos derechos patrimoniales como los daños de
esa naturaleza resultantes de una lesión a la integridad física del concebido —consecuencia patrimonial del
menoscabo a un derecho extrapatrimonial— en donde el posterior nacimiento sin vida no me parece que extinga
el derecho a reclamar los daños, que se transmitirían a los herederos de la persona por nacer.
Hay que entender, además, que el mencionado efecto ex nunc queda limitado por la necesidad de respetar
los actos normales y regulares de la gestión del patrimonio y, también —en resguardo de la estabilidad de los
negocios y la buena fe— algunos efectos ya producidos de las relaciones jurídicas en que la persona por nacer
era parte.
V. Capacidad de derecho (o capacidad jurídica)
El artículo 22 del Proyecto dice: "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser
titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos o actos jurídicos determinados."
La indicada caracterización de la capacidad de derecho, como se dice enseguida, no contempla
adecuadamente el cúmulo de intereses que tienen a la persona humana como destinataria y que no se agotan con
el modelo conceptual del derecho subjetivo (entendido en su sentido tradicional) ni con los derechos
individuales o de incidencia colectiva (que adopta el Proyecto).
La construcción del concepto de capacidad de derecho se basó tradicionalmente en la idea central de su
correlación con la titularidad de derechos subjetivos. La capacidad de derecho, de ese modo, comportaba la
aptitud para ser titular de derechos subjetivos; a lo sumo, se agregaba la correlativa aptitud para ser titular de
deberes jurídicos. A esa idea central se agregaba esta otra: el carácter flexible o graduable de la capacidad de
derecho. A partir de la consideración de que la regla general en la materia es la de la capacidad, el carácter
flexible resultaría de la circunstancia que el ordenamiento jurídico consagra límites a la aptitud genérica de la
persona para ser titular de derechos, estableciendo supuestos circunscriptos —incapacidades de derecho—
fundados en consideraciones de orden superior que acarrean que determinadas personas no puedan ser titulares
de determinados derechos.
Ese criterio —que vincula la noción de capacidad a la titularidad de derechos subjetivos y deberes— es
generalizado en la doctrina argentina. (26) Sin embargo, desarrollos ciertamente no recientes, imponen la
necesidad de una reconsideración de la indicada correlación entre capacidad de derecho y titularidad de
derechos subjetivos, (27) que ha llevado a algún autor a calificarla como una caracterización ambigua e
imprecisa y, aún anticuada. (28)
Sucede que la consideración de la persona como valor fundamental del ordenamiento jurídico ha
determinado en los últimos tiempos el reconocimiento de intereses de la persona que no se corresponden con el
modelo conceptual del derecho subjetivo. A la par de la individualización de nuevos derechos —a la
información, a la identidad personal, a la salud, etc.— se asiste a una suerte de pérdida de terreno de la categoría
dogmática del derecho subjetivo, entendida como la única idónea para abarcar de manera exclusiva el cúmulo
de intereses protegidos por el sistema jurídico. (29)
Así, en el ámbito del derecho de daños, puede considerarse superado un criterio tradicional que circunscribía
la tutela resarcitoria a la violación de un derecho subjetivo y se la extiende al menoscabo de intereses legítimos.
Aún se postula la resarcibilidad de todo interés lesionado —intereses simples o intereses de hecho— que
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integran la esfera del actuar lícito, siempre que sea razonable suponer que la persona lo hubiera mantenido de no
haber acaecido el hecho dañoso; la procedencia del resarcimiento no requiere que el interés lesionado goce
además del poder de actuar para exigir su satisfacción, pues esa exigencia —se afirma— "no tiene fundamento
legal alguno". (30)
Casi contemporáneamente se desarrolla la noción de "intereses o derechos de incidencia colectiva", a los
que se refiere el art. 43 de la Constitución Nacional. Prescindiendo del debate acerca del alcance de la expresión
—no identificable con el derecho subjetivo ni con el interés legítimo— (31) y recogiendo un precedente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, (32) el Proyecto distingue entre el derecho subjetivo sobre los bienes
que integran el patrimonio de la persona (derecho individual) y el derecho de incidencia colectiva (art. 14).
Lo cierto es que en la mención de derechos del artículo "Capacidad de Derecho" quedarían comprendidos
ambos, aunque no los intereses legítimos ni los intereses simples o intereses de hecho. De ahí que, a mi juicio,
resulte más preciso y comprensivo correlacionar la noción de capacidad de derecho con la aptitud potencial de
ser titular de intereses tutelados por el Derecho y no sólo de derechos. (33)
Puede anotarse que una extensión algo mayor al criterio que se observa, es probablemente atribuible a
aquellas definiciones de la capacidad de derecho que, en vez de vincular la noción con los derechos, lo hacen
con la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas y con la facultad para influir sobre relaciones jurídicas
mediante instrumentos propios del derecho. (34)
Quedaría por considerar, incluso, si en la noción de capacidad de derecho, no cabe comprender la titularidad
de poderes y facultades —o de derechos potestativos— distintos del derecho subjetivo. (35)
VI. Capacidad de ejercicio (36)
Dice el art. 23 del Proyecto: "Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos excepto las limitaciones, expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial".
a. Se reemplaza la actual expresión "capacidad de hecho" (art. 52 CC) por la de "capacidad de ejercicio" que
es, entre otros Códigos, la del francés. En rigor, no hay una terminología que pueda quedar exenta de algún
cuestionamiento: a la de nuestro Código, que contrapone la capacidad de derecho a la de hecho, se le puede
observar que la última también actúa en el campo del Derecho y es, de ese modo, "de derecho".
A su vez, a la terminología del Proyecto se le puede observar que también actúa en un ámbito diverso al del
ejercicio de derechos, como es el de la capacidad de obligarse y que existen formas de ejercicio de aquellos que
no requieren de esta capacidad, como sucede con aquellas formas de ejercicio que se concretan en actos no
negociales —simples actos lícitos— para cuya validez, en muchos casos, resulta suficiente el discernimiento.
(37)
El término "ejercicio", por otra parte —gramaticalmente entendido— excluiría los hechos humanos
puramente recepticios. Surge así el problema, de indudable importancia práctica de determinar si la necesidad
de la capacidad de ejercicio se extiende a los casos en que la persona no "obra" o "ejerce", sino que "recibe"
(una manifestación de voluntad recepticia constitutiva de un hecho de "conciencia" o "conocimiento" por parte
del destinatario). Una contestación afirmativa (38) llevaría a entender que este tipo de capacidad también rige en
los hechos de conocimiento o de conciencia, teniendo, entonces, un alcance más amplio que el de la aptitud para
"ejercer" derechos (o intereses).
b. El texto trascripto se mantiene, asimismo, en la concepción que vincula este tipo de capacidad con los
derechos (supra n° anterior). Pero también aquí cabe afirmar que la caracterización sólo responde limitadamente
a los intereses que tienen a la persona por destinataria y que trascienden a la mera referencia al ejercicio de
derechos. En muchas ocasiones, en efecto, se ejerce una actividad jurídicamente relevante que requiere de esta
capacidad en ejercicio de un interés jurídico que no constituye un derecho subjetivo.
Más preciso, por consiguiente, me parece afirmar que la capacidad de ejercicio se refiere a la aptitud de la
persona para realizar por sí una actividad, comportamiento o hecho jurídicamente relevante, relacionado con la
esfera de sus intereses. (39)
VII. Restricciones a la capacidad
Son novedosas las propuestas en esta materia, algunas de las cuales señalo:
a. Se recoge la moderna tendencia a eliminar de las legislaciones cualquier terminología que se pueda
calificar como discriminatoria, ofensiva o socialmente peyorativa. En esa dirección la Sección 3ª del Capítulo II
del Título I del Libro I que se denomina "Restricciones a la capacidad" regula las declaraciones de incapacidad,
de capacidad restringida y de inhabilitación. (40)
b. La "declaración de incapacidad" —sustituiría a la actual terminología de "dementes" o "incapaces por
demencia" (art. 141 CC)— alcanza a la persona mayor de trece años de edad "que por causa de enfermedad
mental se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes"
(art. 32, 2° párr.). La fórmula es similar a la del actual artículo 141, con el agregado que la incidencia del
presupuesto biológico en la falta de aptitud para dirigir la persona o administrar el patrimonio debe ser
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"absoluta". Se ha querido resaltar, seguramente, el carácter excepcional del instituto, en concordancia con lo que
se expresa en los fundamentos. No me parece, sin embargo, que ello sea compatible con la simultánea facultad
que se confiere al juez para "determinar la extensión y alcance de la incapacidad" (art. 38): si la ineptitud es
"absoluta", no parece haber margen para que el juez ejerza la facultad que propone la norma. La actual fórmula
del artículo 141 es por consiguiente más acorde con un sistema de limitación de la capacidad flexible y
graduable.
c. Se circunscribe la "declaración de incapacidad" —como ahora y como en el Proyecto de 1998— a las
causas de índole psíquica (la enfermedad mental) y se omite contemplar la situación de quien, por una
disminución de sus facultades corporales o físicas se ve impedido o en grave dificultad para expresar su
voluntad. Se trata de aquellos casos en que la persona mantiene sus facultades psíquicas, pero por un problema
físico se ve impedido de expresar una voluntad existente. Tales situaciones no quedan adecuadamente
resguardadas con el sistema de capacidad restringida —de todos modos la causal, como se verá enseguida,
tampoco abarca al disminuido físico—, pues el indicado régimen de capacidad genérica requiere la aptitud de
expresar la voluntad tanto en los actos que puede realizar por sí mismo como aquellos que requieren la
asistencia del curador (41) de la que por hipótesis se carece. Es de destacar que la situación bajo análisis se
encuentra contemplada, como causal de incapacidad, en varias legislaciones de países ligadas a la tradición
jurídica argentina. (42)
d. La "restricción a la capacidad" —sustituye a la actual terminología de "inhabilitados" (los de los incisos
1° y 2° del art. 152 bis)— supone un sistema de capacidad genérica en que el juez "declara los límites o
restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que no puede realizar por sí mismo" (art. 38, 2° párr.).
El texto no lo indica, pero habrá que entender, en su caso, que ello supone que está facultado para establecer
cuáles de esos actos requieren de asistencia y cuáles de la representación del curador. Procede respecto de "la
persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que (el juez) estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño
a su persona o a sus bienes".
La fórmula —en el llamado aspecto biológico— impresiona, por un lado, como considerablemente más
amplia que la del inciso 1°, art. 152 bis: en el lenguaje común, la "adicción" no se circunscribe al uso abusivo
del alcohol o de los estupefacientes, sino que comprende otras sustancias adictivas como el tabaco o
determinadas actividades como el juego. La indicada amplitud —en un sector en que se establece el principio
que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional— denota la importancia de la efectiva aplicación
del llamado aspecto jurídico (al que alguna doctrina le atribuye actualmente una relevancia secundaria). (43) La
"alteración mental", a su vez, excluiría las alteraciones físicas acogiendo el criterio de interpretación más
restrictivo del inc. 2° del art. 152 bis. De ese modo, los problemas físicos que impiden o dificultan la expresión
de la voluntad no quedan comprendidos ni en la declaración de incapacidad ni en la de capacidad restringida.
e. La implementación de dos sistemas, uno de incapacidad genérica —"declaración de incapacidad"— y otro
de capacidad genérica —"declaración de capacidad restringida"—, ambos flexibles y graduables, recoge un
persistente reclamo de la doctrina argentina, que viene formulando la necesidad de "la búsqueda de nuevas
líneas de equilibrio entre las opuestas exigencias de libertad y protección de las personas de modo de asegurar
toda la libertad posible otorgándole al mismo tiempo la protección necesaria". (44) En esa misma línea de ideas,
sin embargo, hubiera sido deseable que se estableciera el deber del juez de computar en la medida de lo posible
como criterio preferencial la voluntad del interesado en lo atinente a la designación del curador (no sólo en las
directivas anticipadas, sino la que se expresa en el proceso antes o después de dictada la sentencia que limita la
capacidad). Asimismo, a partir de la crisis del dogma de la correlación absoluta entre la enfermedad mental y la
ausencia de discernimiento, hubiera sido deseable —en materia del tratamiento médico— una solución similar a
la ley francesa 303 del año 2002 (art. L 1111-4) que establece que el incapaz, en cuanto fuere posible, debe ser
oído acerca de las alternativas terapéuticas sugeridas por el profesional.
VIII. Sigue: revisión de la sentencia
Dispone el art. 40 que "la sentencia que declara la incapacidad o la capacidad restringida de la persona debe
ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos exámenes interdisciplinarios
y mediando la audiencia personal con el interesado" (aquella a la que se refiere el art. 35).
El significado del texto es oscuro y no contribuye a dar claridad a las actuales dudas interpretativas que
provoca la ley 26.657 (Adla, LXXI-A, 16) al establecer que las declaraciones de incapacidad e inhabilitación
"no podrán extenderse por más de tres años" (art. 152 ter CC).
No resulta factible, a mi juicio, que en el marco del mismo proceso en que se declaró la incapacidad o se la
restringió, se pueda "alterar" la sentencia tras un examen interdisciplinario: la relevancia del examen pericial en
lo atinente al llamado aspecto biológico no es similar en el aspecto jurídico, cuya eventual existencia —en
muchos casos— requiere también ser evaluada por otros medios probatorios. De ahí que cualquier "revisión de
la sentencia" requiera necesariamente de un nuevo proceso.
Entonces, la "revisión" de la sentencia por el juez ¿significa que tras el plazo de los tres años sus efectos
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cesan de pleno derecho y que deberá en su caso promoverse un nuevo proceso? ¿Y que en el intervalo entre los
dos períodos? ¿Y qué de los nuevos costos que deberá sobrellevar el limitado en su capacidad? No creo que sea
el indicado el significado que deba atribuirse a la propuesta.
Más razonable parece entender que en el marco del mismo proceso y en un plazo no superior a los tres años
—aunque sea aconsejable uno menor— se deberá realizar un nuevo examen pericial, que deberá notificarse a
todos los interesados para que, dependiendo de sus resultados, promuevan un proceso de rehabilitación. Esta
interpretación guarda correspondencia con el art. 12, inc. 4 de la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad — aprobada mediante Ley 26.535 —que dice: "los Estados Partes ... asegurarán que las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica ... estén sujetos a exámenes periódicos por parte de una
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial".
Estrictamente, sin embargo, ello no supone "revisar" la sentencia —como sugiere el texto que se
considera—, sino revisar periódicamente la situación del limitado en su capacidad en el marco del mismo
proceso en que se dictó la declaración de incapacidad o capacidad restringida, para que —en un eventual pedido
de rehabilitación— se revise la sentencia.
IX. Sigue: actos anteriores a la inscripción registral de la declaración de incapacidad o capacidad
restringida
El sistema de esos actos está previsto en el art. 45 que dice: "Actos anteriores a la inscripción. Los actos
anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a. la enfermedad mental era ostensible a
la época de la celebración del acto. b. quien contrató con él era de mala fe. c. el acto es a título gratuito."
Algunas de las observaciones que sugiere el texto son las que siguen:
a. Pese a la generalidad con que está concebido —abarcativo de todos los actos anteriores a la inscripción de
la sentencia— debieron excluirse aquellos actos en que medió una limitación provisional a la capacidad
dispuesta por el juez durante el proceso (a los que se refiere el art. 36 del Proyecto): ellos son inválidos por la
sola circunstancia de haber sido celebrados con ausencia de capacidad para el acto, sin necesidad de la
concurrencia de los requisitos que contempla el artículo que se considera.
b. El sistema de regulación de los actos anteriores —que circunscribe, en principio la invalidez a la
concurrencia de los extremos que enuncia el texto— encontraría su fundamento en dos premisas: la presunción
de la preexistencia de la causa que fundó la sentencia judicial, que facilitaría la prueba del accionante
permitiendo la declaración de invalidez con la prueba de que ella existiría en la "época" de la celebración
(hipótesis del inc. a. y la tutela del cocontratante de buena fe y a título oneroso. Si ello es así, ¿qué influencia
puede tener la sentencia que declara una capacidad restringida sobre los actos anteriores análogos o de la misma
naturaleza respecto de los cuales la persona mantiene la plena capacidad para su celebración? y ¿qué
importancia puede tener la sentencia que declara la incapacidad respecto de actos análogos o de igual naturaleza
a aquellos que el juez autoriza al incapaz a celebrar por sí mismos? ¿Significa que serán válidos aun después de
dictada la sentencia y podrán ser invalidados cuando lo fueron con anterioridad? (extremo del inc. a).
c. En otro orden, centralizando el análisis en aquellos actos anteriores análogos a los que la sentencia
posterior impide al limitado en su capacidad celebrar por sí mismos, el texto impone la prueba del perjuicio y
que el contratante sea de mala fe o el acto sea a título gratuito. Siendo esto así, la solución, a mi juicio, hubiera
requerido considerar detenidamente una importante cuestión planteada por De Lorenzo. (45) En los contratos en
que el cocontratante es de buena fe y a título oneroso y que contienen prestaciones de tracto sucesivo o de
duración o bien prestaciones de hacer, ¿qué sentido tiene mantener la vigencia de los efectos del contrato? Así,
cómo imponerle al enfermo mental el cumplimiento de determinadas obligaciones, incluso los deberes
secundarios de conducta que integran el contenido del contrato por imperio de la cláusula general de la buena fe.
¿Qué posibilidades de cumplimiento tiene la persona a quien el juez ha considerado enfermo mental con falta de
aptitud absoluta para dirigir su persona o administrar su patrimonio?
X. Sigue: impugnabilidad de los actos entre vivos celebrados por personas fallecidas
El art. 46 regula el régimen de impugnabilidad de los actos entre vivos celebrados por una persona fallecida.
Dice: "Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya
acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el
acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe".
Antes de considerar el texto trascripto, estimo necesario recordar el sistema del vigente art. 474 del Código
Civil al que aquél reemplazaría. Esta norma tiende a evitar la iniciación de acciones de nulidad por los
herederos que se sustenten en pruebas equívocas o inseguras cuando ya no es posible investigar el estado mental
de la persona mediante la pericia médica. Se imponen algunas precisiones: a. la norma alude a los actos
celebrados por los así llamados "dementes de hecho o dementes no declarados" (de haberse declarado la
interdicción y fallecido el incapaz, es indudable el derecho de los herederos a articular la nulidad de los actos
celebrados luego de la sentencia firme); b. cumplido alguno de los presupuestos del art. 474, se requerirá
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siempre la prueba de la ausencia de discernimiento; c. la aplicabilidad del artículo cuando se trata de un
supuesto de inhabilitación es muy limitada: la existencia de la segunda excepción se relaciona con la ausencia
de discernimiento que hace presumir la promoción de una denuncia fundada en los presupuestos de la
interdicción (art. 141 CC), circunstancia que no hace suponer la denuncia de inhabilitación, lo que resulta no
sólo de la naturaleza de sus causales, sino de los más limitados efectos de la sentencia, en donde la persona
mantiene como regla general su capacidad; d. La excepción relacionada con las características del acto mismo
se explica por sí misma: la incoherencia del acto revela en principio lo que se pretende demostrar, es decir, la
ausencia de salud mental; e. La relacionada con la mala fe del cocontratante se justifica por la circunstancia que
el resguardo del valor seguridad no puede conducir a preservar la impunidad de quien, conociendo el estado
mental del cocontratante, se aprovechó de ello en miras a la celebración del acto.
Recordadas estas premisas, paso al análisis del desconcertante texto proyectado.
i. El artículo 46 alude a los "actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia". Así, hay que
entender que se refiere a supuestos de actos entre vivos anteriores a una sentencia que, en vida de la persona,
declaró su incapacidad o capacidad restringida. Contemplaría, por ello, una hipótesis distinta a la prevista por el
actual art. 474.
ii. Si la consideración de a. es exacta, ello no es congruente con una de las hipótesis que el artículo prevé
como excepción a la regla general de la inimpugnabilidad —"que la muerte haya acaecido después de
promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida"— en que el fallecimiento del
denunciado durante el proceso acarrea la extinción del mismo imposibilitando el dictado de una sentencia.
iii. Si ha habido una sentencia en vida, ello debería ser suficiente para que los actos entre vivos anteriores a
ella abran la acción de impugnabilidad, pues la sentencia hace presumir la preexistencia de la ausencia de
discernimiento. Para ser más estricto, ello es así cuando la sentencia declaró la incapacidad (y no
necesariamente cuando declaró la capacidad restringida).
iv. La regla general de la inimpugnabilidad de los actos entre vivos de quienes han fallecido tiene su razón
de ser, como se dijo, en la necesidad de evitar acciones de nulidad fundadas en pruebas equívocas o inseguras.
Al establecerse como presupuesto de esa regla la necesidad que haya mediado en vida una sentencia que limita
la capacidad, quedan afuera de la aludida regla aquellos actos entre vivos contemplados por el actual art. 474
(los celebrados por presuntos enfermos mentales en que no llegó a haber sentencia que declarara una limitación
a la capacidad).
XI. Sigue: ausencia de salud mental y matrimonio
En el Proyecto, constituye un impedimento dirimente "para contraer matrimonio... g. la falta permanente o
transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial" (art. 403).
Como se advertirá, la existencia del impedimento requiere un presupuesto biológico —"la falta permanente
o transitoria de salud mental"— y que ello repercuta en una ausencia de discernimiento para el acto matrimonial
(presupuesto jurídico).
Correlativamente, para el indicado impedimento del inc. g. del art. 403, se contempla una hipótesis de
dispensa (así se la califica): una decisión judicial permite contraer matrimonio, basada en un "dictamen previo
de los equipos de salud sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud
para la vida de relación por parte de la persona afectada ..." (art. 405).
No es ésta la ocasión para evaluar la configuración del presupuesto biológico —se lo caracteriza
negativamente, abarcando por ello supuestos de falta de salud mental que no configuran necesariamente
enfermedades mentales (v.g. las personalidades psicopáticas no patológicas)—; lo es, en cambio, para acotar
que la configuración del presupuesto jurídico es coherente con un compartible punto de vista que sostiene que el
discernimiento es una noción "variable", susceptible de grados, pudiendo admitirse su existencia para ciertos
actos y no para otros. Lo relevante, en esta materia, es la "manera" en que la falta transitoria o permanente de
salud mental incide en la ausencia de discernimiento para el acto matrimonial.
Interesa destacar que la noción de dispensa supone la autorización de una autoridad competente para
contraer matrimonio a pesar de la existencia del obstáculo legal. (46) En el sistema vigente, es la hipótesis de la
dispensa por la falta de edad legal (art. 167, ley 23.515) (Adla, XLVIII-B, 1535).
En la situación que se considera, es perceptible que no se presenta un supuesto de dispensa judicial, sino un
supuesto en que, por no configurarse el impedimento —la persona tiene discernimiento para el acto
matrimonial— el juez autoriza a contraer matrimonio. En efecto, no otra cosa supone el dictamen del equipo de
salud que concluye que, a pesar de la falta de salud mental, hay comprensión de las consecuencias del acto
jurídico matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada.
En suma, la autorización judicial deviene de la ausencia del impedimento dirimente y no de una dispensa
judicial a pesar de la existencia del impedimento.
XII. Inhabilitación por prodigalidad
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Como se vio, las causales de inhabilitación de los incisos 1° y 2° del artículo 152 bis, quedarían englobadas
en la fórmula de quienes padecen una "adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente
gravedad ..." (art. 32) que acarrearía —de concurrir además el llamado presupuesto jurídico— una hipótesis de
restricción a la capacidad de ejercicio, incumbiéndole al Juez establecer sus límites y restricciones señalando los
actos y funciones que la persona no puede realizar por sí misma.
La declaración de inhabilitación, de ese modo, queda limitada en el Proyecto a quienes por "la prodigalidad
en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad a la pérdida del patrimonio... La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y los
ascendientes y descendientes" (art. 48). La declaración judicial "importa la designación de un curador o de
apoyo que deben asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás
actos que el juez fije en la sentencia" (art. 49).
Un dato significativo es el apartamiento de la solución del Proyecto de Reformas de 1998 que suprimía la
prodigalidad como causal de restricción a la capacidad; esta suerte de "retorno" a la solución original del Código
Civil no reflejaba —de ningún modo— el parecer de la doctrina argentina. (47)
Por lo demás, los textos propuestos sugieren estas reflexiones:
a. Se mantiene la necesidad de la existencia de un núcleo familiar destinatario de la tutela —aunque distinto
al actual— (los ascendientes, descendientes y cónyuge según el inc. 3° del art. 152 bis), ampliándolo al
conviviente y circunscribiéndolo a los hijos menores de edad o discapacitados. Quedarían excluidos, por lo
tanto, los ascendientes, los hijos mayores de edad no discapacitados y otros descendientes de un grado distinto
al de hijos que, sin embargo, gozan de legitimación activa para solicitar la inhabilitación y son titulares de un
eventual derecho alimentario que el comportamiento dilapidatorio puede comprometer gravemente.
La tesis que requiere la necesidad de un cierto núcleo familiar (48) —se la fundamenta en la necesidad de
limitar al mínimo la libertad individual o en la creencia de una "función familiar" del patrimonio, cuya
integridad se busca resguardar— contrasta con las posturas que vinculan la ratio del instituto con el propio
interés del pródigo por cuyo resguardo debe velar el orden jurídico (49) o con los enfoques solidarísticos que
ubican la cuestión en un interés social en juego basado en la creencia de un deber de productividad y un
compromiso social en evitar el derroche de los bienes, que convertiría en "asocial" a quien se sustrae a sus
deberes. (50)
b. Se suprime la excesiva rigidez del actual sistema —requiere que se haya dilapidado una parte importante
del patrimonio— recogiendo un criterio que sostiene —de lege ferenda— que debe ser suficiente la sola
exposición —o riesgo— a la pérdida de una parte importante de los bienes que componen el patrimonio sin que
sea necesario que ello se haya consumado. (51) De cualquier modo, es observable la terminología: la expresión
"pérdida del patrimonio" no condice con el concepto de patrimonio entendido como una universalidad necesaria
e inalienable (52) y debería ser sustituida por "la exposición a la pérdida de una parte importante de los bienes
que integran el patrimonio."
c. Es muy opinable que la necesidad de asistencia del curador en los actos de disposición entre vivos puedan
extenderse a "los demás actos que el juez fije en la sentencia" (art. 49).
Como se vio, la causal requiere que el comportamiento pródigo exponga a la "pérdida del patrimonio" y el
sistema protector quedaría suficientemente conformado limitando la necesidad de asistencia a los actos de
disposición entre vivos: es a través de ellos que se produce el riesgo o la exposición a la pérdida de los bienes
que conforman el patrimonio. Parece, por lo tanto, que el interés familiar que se busca tutelar queda
suficientemente resguardado con la necesidad de la asistencia para ese tipo de actos; el riesgo o exposición no
puede materializarse a través de actos de administración cualquiera sea el punto de vista que se tenga acerca de
su concepto y naturaleza. (53) Menos aún, cuando se trata de actos extrapatrimoniales o de derecho de familia (el
texto, sin embargo, alude genéricamente a "actos", sin circunscribirlos a los patrimoniales).
Habría que agregar, incluso, que la plena libertad del inhabilitado para la celebración de actos de
conservación y administración, constituirá —luego— un elemento de juicio relevante para evaluar la
procedencia de la rehabilitación. (54)
Concluyo que la propuesta confiere facultades innecesarias al juez; el texto, por su generalidad,
comprendería también actos de naturaleza extrapatrimonial y de Derecho de familia, ajenos al resguardo
patrimonialístico de la causal de prodigalidad, afectando el principio de autonomía individual sin razones que lo
justifiquen. También queda afectado este principio con la facultad del juez para limitar actos de conservación o
de administración (que por su naturaleza no exponen a la "pérdida del patrimonio").
XIII. Ausencia
La regulación prevista para la ausencia (o simple ausencia) recoge en sus lineamientos generales el sistema
vigente (arts. 15 a 21, ley 14.394) (Adla, XIV-A, 237) y casi a la letra, el que proponía el Proyecto de 1998 (art.
117 a 122).
Es destacable la modificación que se propone en lo atinente a las facultades del curador del ausente: éste
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"sólo podrá realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda a
la administración ordinaria, debe ser autorizado por el Juez; la autorización debe ser otorgada sólo en caso de
necesidad evidente e impostergable ..." (art. 83).
Las observaciones que sugiere la propuesta —ellas son reiteración de las que hiciera al Proyecto de 1998—
(55) son las que siguen:
a. Resulta compartible que se comprendan los actos de administración entre las facultades del curador frente
a una actual doctrina restrictiva —que interpretando el alcance del art. 20 de la ley 14.394— la circunscribe a
los actos de conservación y custodia de los bienes. (56)
b. Es inconveniente que se haya incorporado en este aspecto puntual la terminología de "actos de
administración ordinaria" y "actos que exceden la administración ordinaria". Otros artículos del Proyecto aluden
a los "actos de administración" y "actos de disposición" (arts. 29, 30, 49, 2315, 2325, etc.). Es necesario, por lo
tanto, unificar la terminología —reemplazando las expresiones "acto de administración ordinaria" y "actos que
exceden la administración ordinaria" por la de "actos de administración" y "actos de disposición"
respectivamente— a fin de evitar la incertidumbre que generaría el interrogante acerca de si el acto de
disposición es sinónimo del acto que excede la administración ordinaria —ambos usados en un mismo texto
legal— o si, por el contrario, se trata de una nueva categoría —distinta a los actos de administración y
disposición—, lo que requeriría determinar las diferencias conceptuales.
c. Tradicionalmente, las funciones del curador se han circunscripto al ámbito patrimonial y el Proyecto se
alinea estrictamente en la misma dirección. Por mi parte, he propuesto analizar la posibilidad de incorporar
facultades del curador relacionados con la esfera personal del declarado ausente, asumiendo que pueden
presentarse situaciones de esa naturaleza que revistan más urgencia y relevancia en ser resueltas que la propia
conservación de los bienes del patrimonio. La cuestión se relaciona, sobre todo, con la tutela o resguardo de los
derechos personalísimos y con las acciones de Estado (violación del derecho moral de autor, abuso de la
imagen, menoscabo a la intimidad o la identidad personal, etc.). (57) Una forma deseable puede encontrarse en el
art. 86 del Código Civil de Quebec que establece que se puede designar un tutor a un ausente que tiene derechos
a ejercer o bienes que deban ser administrados.
XIV. Presunción de fallecimiento (58)
El capítulo 7 del título "La Persona humana" regula lo concerniente a la "Presunción de fallecimiento". Su
contenido es básicamente el del Proyecto de 1998 (arts. 117 a 122) y similar al vigente (arts. 22 a 31, ley
14.394). El capítulo siguiente se denomina "Fin de la existencia de las personas" y sienta allí el principio que "la
existencia de la persona humana termina con su muerte" (art. 93).
Las observaciones son las que siguen:
a. En el plano metodológico la muerte y la presunción de fallecimiento debieran tratarse en un capítulo
único (Fin de la existencia de las personas) dividido en dos secciones, pues la presunción de fallecimiento
constituye —como la muerte— un supuesto jurídico (fattispecie) extintivo de la persona humana.
Los efectos que acarrea la sentencia judicial que declara el presunto fallecimiento son virtualmente idénticos
a los de la muerte natural, computándose como diferencias la necesidad del inventario y la falta de legitimación
de los herederos y legatarios para disponer de los bienes durante la prenotación. Ambas diferencias —el
Proyecto prevé que la declaración judicial es causal de disolución del vínculo matrimonial (art. 435)— (59)
tienen su razón de ser en la preocupación del legislador por la eventualidad de la reaparición del declarado
muerto presunto y tiende a resguardar, para ese caso, sus intereses. Ello es indicativo que el transcurso del
tiempo no llega a superar del todo, al menos en un primer momento, la incertidumbre inicial acerca de la
existencia de la persona.
Se trata, como se advertirá, de dos supuestos de hecho distintos —que se sustentan en la distinción entre
certeza (muerte) y probabilidad (presunción de fallecimiento)—, aunque ambas constitutivas de un supuesto de
hecho, más genérico, extintivo de la persona humana. (60)
b. Se mantiene, como se dijo, la limitación actual del período de prenotación, no pudiendo los herederos o
legatarios enajenar o gravar los bienes sin autorización judicial (art. 91). En esa fórmula, que es la del actual
sistema y la del Proyecto de 1998, va implícita, a mi juicio, la antigua confusión que asimilaba el acto de
enajenación con el de disposición. Es evidente, sin embargo, que no toda enajenación es un acto de disposición,
pudiendo en ocasiones serlo de administración y aún de conservación. A la vez, hay actos de disposición que no
son de enajenación y que pueden ser más trascendentes que éstos. De ahí que la aplicación rigurosa de la
fórmula llevaría a solicitar autorización judicial en actos que no afectarían los eventuales intereses del declarado
muerto presunto y a la inversa, que fuera innecesario pedirla en actos de naturaleza relevante para sus
eventuales intereses. La fórmula propuesta, a mi juicio, debería reemplazarse por la necesidad de la autorización
judicial en los actos de disposición.
XV. La supresión de la tutela legal
El Proyecto no contempla la tutela legal, apartándose del sistema vigente (art. 389/391 CC) que también
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seguía el Proyecto de 1998 (art. 51). No es una solución compartible. ¿Por qué no contemplar en primer
término, en un orden no forzoso, a aquellos familiares cercanos al menor, quienes —es de suponer según pautas
de razonabilidad elementales— serán quienes estén en mejores condiciones de velar por su persona y bienes? La
supresión supone prescindir de quienes tienen una importancia sustancial en la vida del menor: sus "protectores
naturales". (61) En ausencia de sus padres, lo son sus familiares, quienes están vinculados con aquél por una
relación afectiva de la mayor relevancia, sustentada en una efectiva vecindad existencial que se alimenta en la
vida de todos los días. Son ellos, en la gran generalidad de los casos, quienes están en mejores condiciones para
adoptar las decisiones que requiera el mejor interés del menor y quienes cuentan con su afecto y confianza. Así,
la propuesta supone atribuir facultades excesivas al juez posibilitándole designar como tutor a personas ajenas al
entorno familiar y afectivo del menor, prescindiendo de la prioridad —no forzosa— que es sensato adjudicar a
los parientes.
XVI. La elección del prenombre y el sexo de la persona
Una última y muy breve observación (de las muchas que quedan pendientes) en la materia del derecho de las
personas.
Como es sabido, la vigente Ley 18.248 consagra el principio de la libertad de elección del prenombre —o
nombre de pila— con algunas salvedades, entre ellas la que no podrán inscribirse nombres "que susciten
equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone" (art. 3, inc. 1°). El art. 63 del Proyecto omite la
indicada restricción en un criterio —no lo comparto— que no puede ser sino deliberado: se enmarca en un
enfoque más general que parece tender a concebir la sexualidad como una pura construcción cultural y, en el
aspecto que se considera, conduce a autorizar comportamientos de los padres que pueden incidir muy
gravemente en el desarrollo del niño —y por ende en su interés superior— en función de los solos deseos de los
adultos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) TOBIAS, J., "Algunas observaciones a la Parte General de Proyecto de Código Civil de 1998", La Ley
2000-B, 1130.
(2) ORGAZ, A., "Personas individuales", Assandri.
(3) Entre otros los Códigos español (art. 105) y ecuatoriano (art. 40). También, en nuestro país el
Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de 1936.
(4) Entre otros los Códigos italiano (Libro I, Título I), paraguayo (art. 25) y de Costa Rica (art. 31).
(5) La correlación de la noción de persona a partir de la noción de capacidad de derecho, como se afirma en
el texto, confunde al sujeto con uno de sus atributos. Participan de ese criterio, entre otros, DE CUPIS, A., "I
diritti della personalitá", 2ª ed., Milano, Dott. A. Giuffrè, p. 9 y ss.; PUIG FERRIOL, LL. y otros, "Manual de
Derecho Civil", I, Marcial Pons, p. 108; COVIELLO, N., "Doctrina general del Derecho Civil", México, Uteha,
p. 155 y ss. Para destacar la íntima vinculación atribuida a los conceptos de persona y capacidad jurídica,
PERLINGIERI, P. "La personalitá umana nel'ordenamento giuridico", p. 137, recuerda las expresiones de una
autor —que no individualiza— escritas alrededor de 1914: son "dos conceptos en íntima relación unos con
otros, tanto que se podría decir que en uno está la definición del otro. Personalidad jurídica es la cualidad que
atribuye el estado de sujeto de derecho, de persona; y dícese de la capacidad jurídica la cualidad que determina
la adjudicación de persona". A. ORGAZ, "Personas individuales", 2ª ed., Assandri, p. 9, dice a su vez que:
"Persona, en el Derecho, es quien tiene capacidad, quien puede ser titular de derechos y obligaciones". La
misma visión en VON THUR, A., "Derecho Civil, Teoría General del Derecho Civil alemán", vol. 1.2,
Depalma, 1946, p. 3.
(6) CIFUENTES, S., Derechos personalísimos, Astrea, 2ª ed., p. 130.
(7) El texto alude en general —equívocamente— a las técnicas de reproducción humana asistida; ellas sin
embargo abarcan variantes en que no hay fecundación extracorporal como en la inseminación artificial (en
donde carecería de sentido la referencia a la "implantación").
(8) Especial consideración se ha tenido con las críticas de A. ORGAZ, "Personas individuales", p. 34 y ss.,
no obstante no compartírselas. Sin embargo, algunas ponencias en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Rosario 2003), reflejan la postura del jurista cordobés.
(9) Anteproyecto Bibiloni (arts. 30 y 31); Proyecto 1936 (art. 14); Anteproyecto 1954 (art. 2); Proyecto
1998 (art. 15).
(10) XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1995, Comisión n° 9: El Derecho frente a la
discriminación: "... 21. Es discriminatorio establecer diferencias entre las personas debido a su forma de
concepción. Esta distinción no tiene justificación legal".
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(11) Sobre el inicio del ciclo vital del ser humano y el momento en que se origina la clave genética del
individuo creándose un cigoto único, original e irrepetible, con un código genético individualizado, TOBIAS, J.,
"Derecho de las personas", p. 29 y ss.
(12) Fundamentales los estudios de PALMERO, J., "Nuevas fronteras de la definición histórica de personas
físicas del art. 51 del Código Civil", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, año 3, n° 5, p. 159 y ss.;
íd. "El derecho a la intimidad y el genoma humano", en "El derecho de la salud, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires", Buenos Aires 2007, Reunión conjunta de las Academias Nacionales de
Derecho de Buenos Aires y Córdoba. En el primero de ellos sostiene una interpretación actualizadora del art. 51
del Código Civil concluyendo que el embrión —cualquiera sea el lugar de su formación— es persona por tener
los "signos característicos de humanidad" a que se refiere la norma.
(13) ANDORNO, R., "La selección embrionaria en la fecundación in vitrio: el desafío de la nueva
eugenesia", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, año 2, n° 11, p. 229; LAFFERRIERE, N.,
"Implicancias jurídicas del diagnóstico prenatal", Universidad Católica Argentina, p. 341 y ss.
(14) QUINTANA, E., "Clonación: de la prohibición absoluta a la permisibilidad complaciente. Células
"stem" de embriones clonados", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, n° 1, p. 244 y ss.
(15) No altera los alcances de esas disposiciones, sino que más bien la corroboran, la controversia que
suscita el art. 4.1 de la Convención cuando expresa que el derecho a la vida estará protegido por la ley "y, en
general, a partir del momento de la concepción". Aún para la interpretación más restringida (la expresión "en
general" habría tenido como propósito "suavizar" el rigor del principio del reconocimiento del derecho a la vida
desde la concepción) que sostiene que habilitaría a los Estados para dictar normas particulares para situaciones
específicas, el grado de "generalidad" que supone excluir a todo embrión extracorpóreo de la calidad de
persona, impide que ello se pueda considerar excepción al principio general de tutela de la vida desde la
concepción.
(16) BOGGIANO, A., "Introducción al Derecho Internacional. Relaciones exteriores de los ordenamientos
jurídicos", Buenos Aires, 1995, p. 103, GELLI, M., "Constitución de la Nación Argentina", La Ley, 2003, p.
593; BARRA, R., "La protección constitucional del derecho a la vida", Abeledo Perrot, p. 29 y ss.; BASSET,
U., "Derecho a la vida del no nacido en la Convención sobre los Derechos de los Niños", ED.Crim. 07/07/2008,
n° 12.043; íd. "La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos", ED,
219-755; Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencia Sociales de Buenos Aires de fecha
25/8/2005; LAFERRIERE, N., "Implicancias jurídicas del diagnóstico prenatal", p. 233 y ss.
(17) Ampliamente, BASSET, U. en sus artículos citados en la nota anterior y PERRINO, J., "El fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el aborto y el derecho a la vida de la persona por nacer", en Rev.
de Derecho de Familia y de las Personas, año IV, n° 4, p. 202 y ss. Comp. GIL DOMINGUEZ, A., "Aborto
voluntario, vida humana y Constitución", Ediar, p. 168 y ss.
(18) BASSET, U., "Derecho a la vida del no nacido en la Convención sobre los Derechos de los Niños", ED
Crim. 07/07/2008, n° 12.043; íd. "La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos
problemáticos", ED, 219-755.
(19) La Comisión n° 1 de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario 2003), consideró el tema
Comienzo de la existencia de la persona humana. En las ponencias, se expresaron a favor de la tesis de entender
el término "concepción" como sinónimo de fecundación los siguientes miembros: ALBIZZATTI, M. CISMONDI, M. - VIGNATTI, S. - ANDORNO, R.. - ASSANDRI, M. - LASANTA A.D. - MOLINA DE
CAMINAL - BARBIERI, J. - BITTAR DE DURALDE, A. - CROCE, M. B. - MARCONI, S. - BORDA,, D. CASAS, M. J. - VITALI, I. - CHIAPERO DE BAS, S. M. - SOLER, S. V. - COSSARI NELSON, G. A. VIVES, L. M. - VIGAY DE FERNANDEZ, J. - SURT, M. S. - OVIEDO, O. - SOSA, N. N. - GASTALDI, J.
M. - CENTENARO, E. - COLLA, G. - GASTALDI, J. M. - GIANFELICI, R. E. - GIANFELICI, M. C. GONEN MACHIELLO DE GANDOLVO, G. N. - GUASTAVINO, G. N. - GANK, D. - HERRERA, D. KILGELMANN, M. R. - SANCHEZ, S. - KRASNOW, A. N. - CAPELLA, L. S. - LAFERRIERE, N. CARTASSO, G. R. - LAPALMA, J. C. - LOMBARDI, C. A. - MARESCA, A. OSSOLA, F. A. - PETRELLI
DE ALIANO, M. E. - PEIRANO, G. F. - PIÑON, B. P. - MOLA, L. A. - GONZALEZ DEL CERRO, A. SANDOVAL LUQUE, E. - JUNYENT BAS, B. M. - SANTI, M. - FELDMAN, P. A. - SAUX, E. I.,
SCIAMARO, M. D. - SILVA RUIZ, P. F. - VIDELA, E. - GONZALEZ, C. O.. El despacho mayoritario dice:
"La existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese
momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana
coincide con el comienzo de la persona humana". Despacho de la Comisión n° 9: "El Derecho frente a la
discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citado en nota 10. También, entre otros,
BORDA, G., "Principio de la existencia de la persona humana en La persona humana", Dir. G. Borda, p. 13; íd.
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en esa publicación ARIAS DE RONCCHIETO, p. 15; LLAMBIAS, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte
General", t. 1, p. 224; RIVERA, J., Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t. 1, p. 380; BANCHIO, E.,
"La dignidad de la persona humana en el Derecho Civil en Homenaje al Bicentenario", Advocatus, Córdoba, t.
1, p. 224; SAMBRIZZI, E., "La procreación asistida y la manipulación del embrión humano", Abeledo Perrot,
p. 133. RINALDI, N., "La personalidad del que está por nacer", ED, 149-961; BLANCO, E., "El preembrión
humano", ED 155-581; BARRA, R. "La protección constitucional del derecho a la vida", Abeledo Perrot;
JAUREGUI, R., "La concepción y la responsabilidad parental", Diario La Ley 26/10/2011; TINANT, E.,
"Implantación de embriones crioconservados de la pareja pese a la oposición del marido", Diario La Ley
26/10/2011; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, G., "Bioderecho", Abeledo Perrot, p. 43 y ss. Comp. la
opinión contraria, que recoge el Proyecto, de uno de los miembros de la Comisión, Kemelmajer de Carlucci, A.,
"Derecho a la salud. Nuevos perfiles de la responsabilidad médica" ... en Derecho de la Salud, XVI Reunión
Conjunta de las Academias Naciones de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires, año
II-Obras-n° 31, Buenos Aires 2007, p. 195. También, recientemente, VERGARA, L., "La finalidad en los
contratos de fertilización asistida", Diario La Ley 26/10/2011; MINYERSKY, N. - FLAH, L., "El embrión, el
feto y la vida humana", Diario La Ley, 06/10/2011.
(20) Ver sin embargo LORENZETTI, R., "Las normas fundamentales de derecho privado", Rubinzal
Culzonni, p. 401 y ss.
(21) LLAMBÍAS, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", 20ª ed., Abeledo Perrott, t. 1, p. 226 y ss.;
RIVERA, J., "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", t. 1, p. 336; BORDA, G., "Principio de la
existencia de la persona humana" en "La persona humana", Dir. G. A. Borda, p. 2; ARAUZ CASTEX, M.
"Derecho Civil. Parte General", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, t. 1. p. 266.
(22) BUSSO, E., "Código Civil anotado", t. 1, n° 3, p. 464.
(23) AZVALINZKY, A., "La personalidad de la persona por nacer", JA 2004-II-976. OSSOLA, F. y
SAUX, E., sus ponencias a la Comisión n° 1, XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2003, Libro de
Ponencias, t. 1, p. 230 y 302 respectivamente, que fueron recogidas en las conclusiones de la Comisión;
LLOVERAS DE RESK, M.-BERTOLDI DE FOURCADE, M. V. - BERGOGLIO, M. T., "Lecciones de
Derecho Civil. Personas naturales y jurídicas", Advocatus, Córdoba, p. 62; SPOTA, A., "Tratado", vol. 3.2., p.
46 y ss.; TOBIAS, J., "Derecho de las personas", p. 42 y ss.; CIFUENTES, S., "El nascitirus. Las personas por
nacer", ED 15-956. Comp. a esta opinión RIVERA, J., en "Código Civil y leyes complementarias", Dir. A.
Belluscio, t. 1, p. 327.
(24) Comisión n° 1, XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario 2003: "la condición resolutoria
legal consagrada por el artículo 74 del Código Civil para el caso de nacimiento sin vida de la persona natural
debe interpretarse limitada solo a la capacidad de derecho en su faz patrimonial que ella adquiriera durante su
etapa de gestación, excluyéndose todo lo vinculado a los derechos extrapatrimoniales (Peyrano. Barbieri.
Herrera. Arias de Ronchietto. González del Cerro. Sambrizzi. Vives. Rodil. Méndez Sierra, Cossan. Laferriere.
Castaso. Leal. Cobas. San Martín. Azvalinsky. Medina. Fernández de Vigay. Molina Quiroga. González. C.).
En disidencia: Dr. Arribere."
(25) La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un relevante fallo (La Ley 2007-F, 797 con nota de
TOBIAS, J., "El derecho a la vida de la persona por nacer") resolvió que la madre de una persona desaparecida
durante los años de gobiernos militares tenía derecho a cobrar la indemnización legal, no sólo como madre, sino
como abuela del menor que estaba siendo concebido).
(26) Con diferentes matices: BUSSO, E., "Código Civil anotado", com. Art. 30, n° 39 y ss. y 57, Ediar;
ARAUZ CASTEX, M., "Derecho Civil, Parte General", t. 1, p. 341; RIVERA, J. en "Código Civil y leyes
complementaria", Dir. A. Belluscio, t. 1, p. 285; BORDA, G., "Tratado de derecho civil. Parte general", T. I, p.
392; ORGAZ, A., "Personas individuales", p. 161; SALVAT, R. con las ads. de LÓPEZ OLACIREGUI, J.,
"Tratado de derecho civil argentino. Parte general", t. I 1964, pp. 591 a 593; SPOTA, A., "Tratado de Derecho
Civil. Parte General", vol. 3.1, n° 627 y 630; CIFUENTES, S., "Elementos de Derecho Civil", p. 110; BORDA,
A., "La capacidad en La persona humana", Dir. G.A. Borda, La Ley, p. 167 y ss.
(27) Sobre el tema, TOBIAS, J., "Derecho de las personas", La Ley, p. 103 y ss.
(28) FALZEA, A., voz Capacita (teoria generale) en Enciclopedia del diritto, vol. VI, p. 16, nota 32.
(29) BESSONE, M. - FERRANDO, G., voz Persona física (diritto privato) en Enciclopedia del Diritto, vol.
XXXIII, p. 204.
(30) ZANNONI, E., "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, p. 37; íd. Derecho subjetivo e interés
simple en la responsabilidad civil, en La responsabilidad, Homenaje al Prof. Dr. Isidoro H. Goldenberg,
Abeledo Perrot, p. 103 y ss. Ver además CALVO COSTA, C., "Daño resarcible", Hammurabi, p. 74 y ss.;
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BORAGINA, J, "El daño", en Derecho privado. Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, p. 1143;
PIZARRO, R.-VALLESPINOS, C., "Instituciones de derecho privado — Obligaciones", Hammurabi, 2, p. 658
y ss. IRIBARNE, H., "Los intereses difusos. Su percepción desde el punto de vista de los derechos sustantivos"
en Anuario de Derecho, Universidad Austral, 3, Abeledo Perrot, p. 145 y ss.
(31) AZAR, M., "Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN", La Ley
2009-D-1032.
(32) C.S.J.N., Halabi, E. c. PEN, LA LEY, 2009-D, 157.
(33) TOBIAS, J., "Derecho de las personas", p. 103 y s.; MAYO, J., "Capacidad civil" (primera parte) en
Revista Conceptos de la Universidad del Museo Social Argentino, año 71, n° 2, p. 31; FALZEA, A., voz
Capacita (teoria generale), en Enciclopedia del diritto, vol VI, p. 15.
(34) PIZZORUSSO, A., en "Persone fisiche, Commentario del codice civile Scialoja Branca", a cura de F.
Galgano, Zanichelli Bologna - Il foro italiano Roma, com. arts. 1-4, p. 139. PUIG FERROL, LL. y otros,
"Manual de derecho civil", Marcial Pons, p. 108, la definen, indistintamente, como la aptitud de ser titular de
derechos y obligaciones o por "referencia al concepto doctrinal de relación jurídica, como la aptitud o idoneidad
de la persona para ser titular de los derechos, facultades, poderes o deberes que forman parte del contenido de la
relación jurídica"; en sentido similar, SANTOS BRIZ, J., "Derecho civil, introducción y doctrinas generales",
Rev. de Derecho Privado, p. 374; PUIG FERROL, L., "Fundamentos de derecho civil", Parte General, t. I, vol.
I, Bosch, Barcelona, p. 259 y ss.; STIGLITZ, R., "Contratos civiles y comerciales. Parte general", Abeledo
Perrot, p. 304.
(35) En nuestro país los incorpora al concepto J. MAYO, "Capacidad civil" (1ª. Parte), p. 32. Para SANTI
ROMANO, (Poderes, potestades en Fragmentos de un diccionario jurídico, trad. de S. Santis Melendo y Marino
Ayerra Redín, Jurídicas Europa — América, p. 299) el poder en sentido estricto o potestad y el derecho
subjetivo "serían, ambos, manifestaciones y explicaciones de capacidad". En el mismo sentido, F. MESSINEO,
"Manual de derecho civil y comercial", Ejea, t. II, p. 15 afirma que el concepto de poder o potestad jurídica es
una exteriorización o desenvolvimiento de la capacidad de derecho. Corresponde observar que la existencia de
los llamados "derechos potestativos" no es pacífica: L. DIEZ PICAZO y A. GULLON, "Sistema de derecho
civil", vol I, 7ª ed., Tecnos, p. 441 y s. comparten las críticas de Federico Castro y Bravo y la desconocen como
categoría dogmática por entender que dentro de la rúbrica se quiere comprender supuestos que son sólo reflejos
de la capacidad de obrar o de la autonomía privada y otros son simples facultades jurídicas que forman parte de
un derecho o de una situación jurídica más amplia.
(36) Similares observaciones a las de este número formulé al art. 19 del Proyecto de Reformas de 1998
(TOBIAS, J., "Algunas observaciones a la Parte General del Proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY,
2000-B, 1130; íd. "Estudios de la Parte General del Derecho Civil", La Ley, p. 576 y ss.
(37) Sobre esto y lo que se dice a continuación, TOBIAS, J., "Derecho de las personas", p. 117 y ss.
(38) TOBIAS, J., "Derecho de las personas", p. 119. 38 Afirman ENNECCERUS, L, - NIPPERDEY, H.,
"Derecho civil — Parte general", trad. de B. Pérez González y J. González Alguer, vol. 2, Bosch, Barcelona
1935,, p. 150) que la declaración a un incapaz sólo es eficaz cuando llega el representante legal y carece de todo
efecto la llegada al incapaz. Agrega que "si la declaración se emite al incapaz, sólo puede ser válida, por regla
general, si utilizándosele como nuncio transmite debidamente la declaración al representante". En un plano más
general, el relativo al criterio básico para determinar la incidencia de la capacidad de obrar en los "hechos de
conciencia", se ha propuesto el criterio de la "ventaja". En aquellos casos en que de ellos puedan resultar efectos
desfavorables —situaciones de mala fe- habrá que atenerse a la exigencia de la capacidad de obrar o al menos
del discernimiento y cuando de ello sólo puedan resultar efectos favorables —descubrimiento de un tesorocabrá que el derecho nazca sin capacidad y aún sin discernimiento. Sobre el tema, FALZEA, A., voz Capacita
— (teoría generale) en Enciclopedia dil Diritto, vol. VI, p. 19.
(39) TOBIAS, J., Derecho de las personas, p. 117. En sentido parecido, RESSIGNO, P., "Capacitá di agire"
en Novissimo Digesto Italiano, Torino, Utet, vol. II, p. 861.
(40) La ley francesa del 3 de enero de 1968 que modificó el respectivo título del Código de ese país —
regula lo atinente a los "mayores protegidos por la ley" (Libro I, Título XII, Capítulos II a IV). También, la ley
española del 24 de octubre de 1983 que modifica el Título IX del Libro I elimina una terminología original del
Código de ese país, que sujetaba a tutela a los "locos y dementes". En el mismo sentido, la ley alemana que
entró en vigencia el 1° de enero de 1992 modificando el régimen de la tutela y curatela del Código Civil y la ley
austríaca de reforma a la protección a los incapaces. Sobre esta legislación pueden verse referencias en
TOBIAS, J., "Enfermedad mental y derecho privado", LA LEY, 1997-E, 1391.
(41) Un ejemplo paradigmático puede verse en la causa judicial obrante en ED, 81-387: es claro que la
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situación que allí se presentó sólo podía tener una tutela adecuada a través de un régimen de incapacidad
suplible por un sistema de representación y no de asistencia.
(42) Código Civil español con la reforma de la ley del año 1983 que consagra una sola causal general
encuadrable en la tutela o la curatela según los casos. "Son causales de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona resguardarse por sí misma" (art.
200); Código Civil francés, según la reforma de la ley del 3 de enero de 1968: el art. 490 delimita el campo de
aplicación de las especies de protección de los mayores de edad y luego de aludir a aquellos cuyas facultades
mentales estén alteradas por una maladie o una infirmité o un deterioro debido a la edad, agrega que los mismos
regímenes de protección son aplicables a la "alteración de las facultades corporales cuando ellas impiden la
expresión de la "voluntad", También, el art. 392, incs. 2° y 3° del Código suizo y Código Civil de Quebec (arts.
258 y 281). En la doctrina GOLDENBERG, I. y TOBIAS, J., "Reformas aconsejables en el régimen de la
interdicción e inhabilitación", LA LEY, 1994-C-886; TOBIAS, J., "Código Civil y normas complementarias",
dir. A. Bueres, t. 1, p. 689 y s.
(43) CIFUENTES, S. - RIVAS MOLINA, A.-TISCORNIA, B., "Juicio de insania. Dementes sordomudos o
inhabilitados", Hammurabi, 2ª ed., p. 130 y s, sostiene que la sola existencia del aspecto biológico importa por sí
la eventualidad de realizar los actos nocivos. GHIRARDI, J., "La inhabilitación judicial", Astrea, 2ª ed., p. 229
y s., entiende que la existencia del aspecto biológico hace presumir la del jurídico. Ver en cambio TOBIAS, J.,
"Derecho de las personas", p. 318 y ss.; íd. "La inhabilitación en el derecho civil", p. 55 y ss.
(44) TOBIAS, J., "Enfermedad mental y Derecho Privado", LA LEY, 1997-F, 1397 y sus citas.
(45) DE LORENZO, M. F., "Autoría e imputación en el ámbito contractual (a propósito del art. 473 del
Código Civil)", LA LEY, 1998-C, 1215.
(46) VIDAL TAQUINI, C., "Matrimonio civil. Ley 23.515", 2ª ed., Astrea, p. 50.
(47) Ver, por ejemplo, COBAS, M. - ZAGO, J., "Derecho Civil. Parte General", Universidad, p. 250 y ss.;
TOBIAS, J., "Algunas observaciones a la Parte General del Proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY,
2000-B, 1130.
(48) BORDA, G., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1, p. 484.
(49) BORDA, A., en "La persona humana", dir. G. Borda, La Ley, p. 108; CORNET, M., "El régimen de la
inhabilitación" en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, t.1, p. 369, quien observa que con mayor razón se impone la solución, ya que no
quedaría nadie que se haga cargo del pródigo cuando quede en la indigencia; GHIRARDI, J., "La inhabilitación
judicial", Astrea, p. 180; CIFUENTES, S. - RIVAS MOLINA, A. - TISCORNIA, B., "Juicio de insania.
Dementes sordomudos e inhabilitados", 2ª ed., Astrea, p. 168, nota 8; LAGOMARSINO, C., "Los pródigos en
la Reforma del Código Civil", ED, 23-903. Para mi punto de vista, TOBIAS, J., "La inhabilitación en el
Derecho Civil", p. 115. En las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión n° 1: Los inhabilitados
(Tucumán 1993), un despacho De lege ferenda propició que el interés tutelado por la ley debe ser el del propio
pródigo y el de su familia (BUERES, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERRES, KRAUT, GESUALDI,
TOBIAS, COBAS, IÑIGO, PIORANICH, RICH, REINA, FABIANO, REY y VERDE DE RAMALLO). En el
sentido de mantener la solución actual: COSSIO DE MERCADO, ABELENDA, SAUX, JAUREGUIBERRI y
DUMONT. También ABBIATI, L., Conducta patrimonial e inhabilitación judicial, La Ley Gran Cuyo, año 3,
n° 4, p. 14.
(50) Una manifestación de esa tendencia puede encontrarse en la Reforma del Código Civil francés que
somete a curatela, además del pródigo a quien, por "ociosidad o intemperancia" se expone a caer en la pobreza o
compromete sus intereses familiares.
(51) CORNET, M., El régimen de la inhabilitación en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho
Civil, p. 370; TOBIAS, J., "La inhabilitación en el derecho civil", p. 117. También, aún de lege lata, BORDA,
A. en "La persona humana", dir. G. Borda, p. 185; LAVALLE COBO, J., "Código Civil y leyes
complementarias", Dir. A. Belluscio, t. 1, p. 586.
(52) TOBIAS, J., "La inhabilitación en el Derecho Civil", p. 118 y ss.
(53) Para un criterio tradicional postulado por A. Orgaz y de significativa influencia en la doctrina
argentina, acto de administración es aquel que, importando o no una enajenación, además de conservar los
capitales tiene por fin hacerle producir los beneficios que normalmente pueden ellos reportar, de acuerdo con su
naturaleza y destino; acto de disposición sería aquel que importando o no una enajenación, altera o modifica
sustancialmente los elementos que forman el capital o bien comprometen su porvenir por largo tiempo
(CIFUENTES, S., en Belluscio (dir.) - Zannoni, (coord.), "Código Civil y leyes complementarios", comentario
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al art. 944, t. 4, p. 291; LLAMBIAS, J., "Tratado. Parte General", t. II, p. 324; BORDA, G., "Tratado. Parte
General", t. II, p. 91; MAFFIA, J., "Tratado de las sucesiones", Depalma, t. I, p. 581; BELLUSCIO, A.,
"Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 98; RAFFO BENEGAS, P. en LLAMBIAS, J., (dir.), "Código Civil
anotado", comentario al art. 944, t. II-B, p. 85; ZANNONI, E., "Derecho de Familia", t. 1, p. 576;
MAZZINGHI, J., "Derecho de Familia", t. II, p. 312). Otra postura vincula la distinción a la "trascendencia
patrimonial" del acto, que puede deducirse de ese objeto concluyendo que si éste se vincula con las rentas o el
capital circulante, será de administración y lo será de disposición cuando tiene por objeto bienes de capital no
circulante (MENDEZ COSTA, M., "Actos de administración y de disposición" en Rev. del Notariado, n° 711, p.
701 y ss.). Por mi parte, pienso que la base de la distinción se debe sustentar en el riesgo o peligro de la
disminución de la integridad del patrimonio, entendido éste como el mantenimiento de su potencialidad
económica (sobre el tema, ampliamente, TOBIAS, J., "La inhabilitación en el Derecho Civil", p. 13 y ss.).
(54) En mi opinión, en la declaración de inhabilitación por prodigalidad, el juez sólo puede ejercer la
facultad que le confiere el art. 152 bis en situaciones de verdadera excepción (TOBIAS, J., "La inhabilitación en
el Derecho Civil", p. 325). Más estrictamente todavía, G. BORDA, "Tratado de Derecho Civil. Parte General",
t. 1, p. 492, estima que la facultad judicial no es aplicable en el caso de prodigalidad.
(55) TOBIAS, J., "Algunas observaciones a la parte general del Proyecto de Código Civil de 1998", LA
LEY, 2000-B, 1130; íd. en "Estudios de la Parte General del Derecho Civil", p. 575 y ss.
(56) Ver, por ejemplo, LLAMBÍAS, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1, p. 568.
(57) TOBIAS, J., "Derecho de las personas", p. 504 y ss.; íd. en Código Civil y leyes complementarias, dir.
A. Bueres, t. 1, p. 572 y ss. Un importante aporte doctrinario en esa jurisdicción en ROMAGNOLI, E.,
"Dell'assenza" en Comentario del Codice Civile acura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, Libro primo (arts.
48-73), Zanichelli Editore - in Foro italiano - p. 133 y ss.
(58) Similares observaciones a las de este número formulé en los artículos respectivos del Proyecto de
reformas de 1008 (TOBIAS, J., "Algunas observaciones a la Parte General del Proyecto de Código Civil de
1998", LA LEY, 2000-B, 1130.; íd. "Estudios de la Parte General de Derecho Civil", La Ley, p. 576 y ss.
(59) Concluiría de ese modo la actual controversia acerca del significado del art. 31 de la Ley 14.394; a
resultas de ella, una doctrina mayoritaria — no la comparto — considera que la declaración judicial de muerte
presunta es causal de "disolubilidad" del vínculo —y no de su disolución—, pues la disolución sólo operaría a
partir del nuevo matrimonio del cónyuge. Sobre el tema TOBIAS, J., "Fin de la existencia de las personas
físicas", Astrea, p. 273 y ss.; íd. en "Código Civil y normas complementarias", dir. A. Bueres, t. 1, p. 622 y ss.
(60) Sobre el tema, ampliamente, TOBIAS, J., "Fin de la existencia de las personas físicas", Astrea, p. 273
y ss.
(61) Sobre esta noción y su importancia, LENTI, L., "Il consenso informato al tratamenti sanitari per i
minnoreni" en Tratatto di Biodiritto diretto da S. Rodota - P. Zatti, I Diritti in Medicina, Giuffré, p. 424.
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