1.6. Poder para donar

Poder para donar I Hugo Spinelli. Rev. AEU, vol. 80, ns 1-6, p. 97-105 (ene./jul. 1994)
1.6. Poder para donar
por el Esc. Hugo Spinelli
SUMARIO
I. Planteo. II. Opinión de la Esc.
Gnazzo. 1H. Opiniones en favor de la
necesidad de señalar la persona del
donatario y el bien objeto de la donación:
1) Galeano. 2) Cerruti Aicardi. 3) Sara
Guido de Crottogini. 4) R.D.C.S. 5)
Gamarra. IV. Nuestra opinión: 1) La
causa. 2) Vicios de la causa. 3) Primera
conclusión. V. Autocrítica. VI. Análisis
de los diferentes tipos de donación: 1)
Donación simple. 2) Donación remu­
neratoria y por causa de matrimonio.
3) Donación onerosa. Vu. Conclusiones
finales.
I. PLANTEO.
En el presente trabajo abordaremos el estudio
de un tema particularmente complejo, como lo es
el de determinar cuáles son los requisitos que
debe cumplir el negocio de apoderamiento para
donar (1).
Hasta la reciente publicación en el Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXII, pág. 541,
de la actual opinión de la Esc. Prof. Gnazzö,
puede decirse sin temor alguno que juristas y
operarios de Derecho, unánimemente coincidían
en nuestro medio en cuanto a que el referido
poder debía ser expreso y señalar la persona del
donatario y el bien objeto de la donación, además
de ser conferido en escritura pública, tratándose
de inmuebles (2).
Como dice el Esc. Molla (3) en un trabajo que
tiene conexión con el presente: "En realidad, en
términos meteorológicos, lo que se estaba viviendo
era una calma chicha y como sucede comúnmente
en Derecho, el caso desencadena el temporal"
II. OPINIÓN DE LA ESCRIBANA GNA­
ZZO.
Un caso práctico: el estudio de títulos de un
inmueble acarreó se consultara a la Esc. Gnazzo
sobre este tema, quien sostiene en definitiva, con
su destacado nivel científico, que un poder general
absoluto con amplísimasfacultades de disposición,
sin limitación alguna, es apto para donar aunque
no determine el bien ni el donatario, ya que no
surge de ninguna norma legal, limitación expresa
para realizar negocios a título gratuito, por lo que
de acuerdo al art. 2056, inc. 2s, es suficiente que
se confiera el poder de "enajenar" para que el
mandatario pueda realizar enajenaciones a título
gratuito u oneroso, no debiendo trasladarse los
razonamientos realizados respecto a la repre­
sentación legal (patria potestad) al ámbito de la
representación convencional, pues el mandante
es un sujeto plenamente capaz y en caso de
desear excluir algún acto o situación de la
actividad a desarrollar por el apoderado, puede y
debe hacerlo expresamente. Por lo tanto, no
siendo la doctrina fuente de Derecho, la nulidad
elaborada por la misma no tiene apoyo legal. Se
trataría exclusivamente de un problema de res­
ponsabilidad del apoderado, en caso de actuar sin
instrucciones (4).
III. OPINIONES EN FAVOR DE LA
NECESIDAD DE SEÑALAR LA PERSONA
DEL DONATARIO Y EL BIEN OBJETO DE
LA DONACIÓN.
Prestigiosos autores se han manifestado a
través del tiempo en favor de tales exigencias.
(1) A fin de no reiterar excesivamente citas, dejo expresa constancia que la principal herramienta que he utüizado, fue el Tratado
de Derecho Civil Uruguayo, de Jorge Gamarra.
(2) En los últimos años se ha desatado -mejor dicho, vuelto a desatar-, una ardua polémica sobre si el poder para negocios solemnes
debe ser necesariamente solemne, tema que no trataré en esta oportunidad.
(3)A.D.C.U., Tomo XVII, pág. 315.
(4) En esta posición parece encontrarse Secco Ula, De las donaciones, Tomo I, pág. 30.
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REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994
1) Javier Galeano, Mandato, pág. 32:
"Debe en tal caso conferirse un poder especialísimo, en el cual deberá individualizarse lo
mejor posible al donatario y al inmueble que se
desea donar".
2) Héctor Cerruti Aicardi, Contratos
civiles, pág. 54:
"Si las partes no concurrieran personalmente
al otorgamiento del contrato, el representante
del donante deberá tener poder expreso, por
cuanto la donación es un acto de disposición (art.
2056), y contener la indicación de la cosa donada
y el nombre del donatario"
3) Sara Guido de Crottogini, Conside­
raciones técnicas sobre el contrato de man­
dato, ed. A.E.U., pág. 12:
"Doctrinariamente, tampoco se entienden
comprendidos, en el apoderamiento de carácter
general, los poderes para celebrar negocios
jurídicos patrimoniales que configuren contratos
gratuitos. De ninguna manera el apoderado
puede, con un apoderamiento general, contratar
con efecto representativo, obligándose a donar,
por ejemplo. El problema radica en la causa: el
artículo 1287 del Código Civil establece que enlos
contratos gratuitos, la causa es la mera liberali­
dad del bienhechor. De manera que como es la
mera liberalidad del bienhechor, solamente podría
hacerse por delegación de poderes cuando hay
determinación del sujeto que va a ser beneficiado,
y de los bienes que van a ser objeto de estos
contratos gratuitos, como puede ser por ejemplo,
la donación".
4) Revista deDerechoy Ciencias Sociales,
T. Di, págs. 128 y ss. (En este trabajo no se indica
el autor, por lo que presumiblemente corresponda
al Director de la Revista, el Dr. Rafael de los
Reyes Pena).
"¿El poder que contenga la facultad de donar
o hacer donaciones, sin especificación de cosa ni
persona, habilita al mandatario para donar un
inmueble, eligiendo él al donatario?
He planteado en mi clase dicho problema y lo
he resuelto negativamente.
Para pronunciarme en esta forma, tengo el
siguiente fundamento:
La donación es un contrato generalmente
gratuito, por medio del cual el donante se propone
premiar o recompensar la conducta del donatario
que seguramente habrá realizado antes, algún
acto de cualquier índole que merezca aquel premio
en concepto del donante. En otros términos,
habrá prestado personalmente algún servicio
importante a su benefactor o a alguien allegado
a éste, o será tal vez descendiente del que lo haya
realizado, y entonces la donación es el justo
premio que el donante cree otorgarle para sol­
ventar aquella obligación moral.
Hacer porque sí una donación a cualquiera
sin conocerle ni tener para con él ninguna
obligación ni vinculación, es un acto tan raro y
anormal que realmente cuesta concebirlo.
En esas condiciones, cuando con el poder
comentado, el mandatario realiza el acto liberal
motivó de la cuestión propuesta, no cumple el
mandato recibido, pues para que lo hiciera debe­
ría exhibir también instrucciones concretas sobre
la cosa que debe donar y la persona a quien se va
a favorecer.
De lo contrario, si sólo se limita a exhibir el
mandato en que se contiene aquella facultad
imprecisa, y si ésta pudiera ser eficaz, sería lo
mismo que admitir que puede obrar sin mandato,
lo que no puede sostenerse.
En efecto, ¿a quién es dado calificar las con­
diciones del donatario, al mandante o al apode­
rado?
Obvio parece ser que ese derecho radicaexclusivamente en el primero, siendo el segundo un
mero ejecutor de la voluntad de aquél, y si el
mandante no indica expresamente qué es lo que
va a donar y a quién se va a hacer la donación, el
que realmente elige al donatario y la cosa y
califica aquellas calidades no es el mandante sino
el mandatario, de lo que resultaría que quien
ejerce la liberalidad con una cosa de otro es él y
no su representado.
Este razonamiento me parece absolutamente
claro. Y no se argumente con la presunción de
que el mandante, en esahipótesis ha delegado en
su mandatario la apreciación de aquellas circuns­
tancias, pues siendo los elementos necesarios
para provocar en una persona la decisión de
otorgar a otra un beneficio de cierta entidad
pecuniaria, aun a costa de su caudal, de aprecia-
99
DOCTRINA
ción esencialmente personal, es claro que ésta no
puede quedar librada presuntivamente a un
tercero, sino que debe resultar expresamente
consignada en el mandato mismo.
Podrá invocarse, lo reconozco, el fundamento
de que tanto la donación como la venta es una
enajenación y, siendo suficiente en el mandato
para vender la inserción de la facultad, sin que
sea preciso designar el bien ni la persona del
comprador, tampoco debe exigirse en el mandato
para donar.
El argumento es efectista, pero más aparente
que real.
Cuando yo me propongo enajenar un bien por
medio de una venta, no hago otra cosa que
procurarme la adquisición de dinero a cambio de
una cosa que doy, y en tales condiciones no me
preocupa en lo más mínimo quién pueda ser el
adquirente, bastando a mis fines que al salir de
mi patrimonio el bien que vendo, ingrese a él su
equivalente en especie, y con eso he realizado
mi objetivo. Más aún por punto general, y esto es
lo común, hasta el instante preciso de formali­
zarse la convención, ignoro -y no tengo interés
en averiguarlo- el nombre del comprador. Para
mí tanto da BB como CC, con tal que pague el
precio.
La venta no me empobrece, la donación sí.
Desde luego que con ella sólo busco una satis­
facción meramente moral.
artículo 2056 dice que se requiere poder expreso
paraenajenar...ohacercualquieractoderiguroso
dominio. Pero no basta que sea expreso, se re­
quiere, además, que contenga elementos obje­
tivos que permitan determinar la persona del
donatario y el objeto de la donación, porque de
otra manera el contrato resultaría nulo, atento a
la imposibilidad de sustituir la voluntad personalísima del mandante (nulidad del mandato cui
voles e quoe voles).
Como señala Ascoli: "estas determinaciones
son tan esenciales al negocio, que aquél que las
remite a otros no puede ser considerado el donan­
te".
IV. MI OPINIÓN.
Adhiero a la opinión mayoritaria, por los
fundamentos que paso a desarrollar:
El art. 1261 del Código Civil establece:
Para la validez de los contratos son esenciales
los cuatro requisitos siguientes:
1-) Consentimiento departes.
2°) Capacidad legal de taparte que se obliga.
3 a) Un objeto lícito y suficientemente
determinadoquesirvademateriadelaobligación.
4°) Que sea lícita la causa inmediata de la
obligación.
Esto se entenderá sin perjuicio de la solem­
nidad requerida por la ley en ciertos contratos.
Enladonaciónsonfundamentalmentedecisivas las condiciones que se atribuyan o reconoz­
can al donatario, que lo harán a los ojos del
donante digno o indigno de su liberalidad.
De acuerdo a la jerarquía de los elementos de
validez de los contratos, el orden debería ser:
capacidad (de obrar), consentimiento, objeto y
causa, presuponiendo la capacidad jurídica y el
poder normativo (negociai).
En la venta, como lo que busco es cambiar un
bien por dinero, no me detengo en averiguar qué
condiciones puede tener el comprador y prescin­
do en absoluto de apreciarlas.
Interesan particularmente -para este trabajó­
los requisitos (elementos) consentimiento y causa.
De ahí pues, que cuando doy un mandato aBB
para que en mi representación haga una dona­
ción, es indispensable que determine quién ha de
hacerla y qué ha de darle"
5) Jorge Gamarra, Tratado de Derecho
Civil Uruguayo, pág. 83, 2s ed.:
"No hay duda que el mandato debe ser expreso,
facultando al mandatario para donar, porque el
1) La causa.
El art. 1287 del Código Civil dispone:
En todo contrato oneroso, es causa para obligarsecadapartecontratante, la ventaja aprovecho
que le procura la atraparte.
Si el contrato es gratuito, la causa se encuen­
tra en la mera liberalidad del bienhechor.
El art. 1613, en sede de donaciones, expresa:
100
La donación entre vivos es un contrato por el
cual el donante, ejerciendo un acto de liberali­
dad, se desprende desde luego e irrevocablemen­
te del objeto donado en favor del donatario que lo
acepta.
Narvaja, como resulta del art. 1287 transcripto,
incorporó al Código -transformándola en nórma­
la llamada doctrina clásica de la causa (concepción
elaborada en el siglo XIX).
Conforme señala Gamarra (5), sus postulados
básicos sobre este requisito esencial, son los
siguientes:
I2) La causa es el fin que cada contratante se
propone lograr cuando accede a obligarse por
medio de un contrato, es la causa final.
2a) La causa forma parte del elemento volun­
tad, al igual que el consentimiento (corriente
subjetiva).
3a) Dentro del ámbito subjetivo, la causa se
obtiene por oposición al motivo, siendo éste irre­
levante.
42) La causa al obtenerse por oposición al
motivo, toma un carácter abstracto, lo que deter­
mina que este requisito resulte idéntico dentro
de cada categoría contractual.
Importa destacar entonces, que los motivos
primeros o motivos propiamente dichos, son
irrelevantes en el plano jurídico con relación a la
causa. Esto se ve confirmado no sólo por el art.
1287, sino también por el 1261, cuando se refiere
a la "causa inmediata", dejando, por lo tanto,
fuera y sin trascendencia a la causa mediata,
remota o impulsiva que es el motivo. Este es
variable en cada sujeto, corresponde al fuero
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994
interno de la persona y e s lógico que no sea tenido
en cuenta luego de formado el contrato, ya que de
lo contrario crearía una tremenda inseguridad
en los negocios jurídicos.
Con un ejemplo se aclaran los conceptos.
Así, es causa para obligarse en la compraven­
ta, el objeto de la obligación de la otra parte. Me
obligo a vender porque la otra parte se obliga a
pagar el precio y a la inversa. No interesan los
motivos, por ejemplo, si necesito dinero para
hacer una viaje, una operación, etcétera, o para
qué deseo la cosa.
También la causa ha sido concebida en doc­
trina, como la voluntad de obtener laejecuciónde
la prestación que se le ha prometido, siendo
relevante no sólo en la etapa de perfeccionamien­
to del contrato, sino además, en el período de
ejecución(sinalagmafuncional). Fundaméntala
excepción de contrato no cumplido (arts. 1688 y
1735), la resolución de contrato por incumpli­
miento (art. 1431) y la teoría de los riesgos.
Resumiendo: los motivos no son relevantes
con respecto ala causa en nuestro Derecho, salvo
excepcionalmente (6).
2) Vicios de la causa.
Los vicios de la causa (7) son: la ilicitud, la
falsedad y la ausencia. En realidad se reducen a
dos: ilicitudy ausencia, pues lacausafalsaimporta
ausencia de causa.
Ambos casos (ilicitud y ausencia), producen la
nulidad absoluta del contrato (arts. 1560 y 1261)
El art. 1288, inc. 2a establece: La causa es
ilícita cuando es prohibida por la ley o contraría
a las buenas costumbres o al orden público.
(5) Ob. cit., Tomo XIV, pág. 17, T ed.
(6) Ver arts. 788 en materia testamentaria y 1271 inc. final, error como vicio del consentimiento. Téngase presente también, lo
que se dirá más adelante sobre la donación por causa de matrimonio y la donación remuneratoria.
(7) Como enseña Gamarra, la expresión no es adecuada, ya que presupone que la gravedad de la deficiencia no afecta la existencia
del elemento, sucediendo, como se verá, lo contrario.
A la doctrina le ha costado bastante trabajo distinguir el error-vicio del consentimiento, de la causa, llamándole la atención q*
el error en la persona no esté previsto como vicio del consentimiento (art. 1271) y sí en la tradición (art. 771) y en el matrimonio
(art. 199), por lo que a pesar de reconocerse su vinculación a la categoría de los contratos intuito personne, particularmente con
la causa de los contratos gratuitos (donación), predomina la opinión de que no es causa de nulidad del contrato. Ahora bien, »i
tenemos en cuenta que la donación es un contrato real (arts. 1252 y 1613) que supone -de acuerdo a la teoría seguida por Narvajanecesariamente la tradición de la cosa, el art. 771 tendría aquí otra relevancia.
DOCTRINA
Hay causa ilícita cuando el objeto de la obli­
gación de la otra parte sea ilícito, ya que:... es
causa para obligarse cada parte contratante, la
ventaja aprovecho que le procura la atraparte.
También puede haber causa ilícita aunque el
objeto sea lícito (8)
La causa puede ser falsa, ya sea por error (9)
o por simulación (sea absoluta o relativa).
El art. 1289 plantea un caso de simulación
relativa objetiva, donde el negocio encubierto
podrá resultar válido, pero el negocio simulado
siempre será nulo por causa simulada.
La aplicación de los conceptos vertidos a los
contratos bilaterales no plantea mayores incon­
venientes. En cambio, sobre causa ilícita, no
puede decirse lo mismo con relación a los llama­
dos contratos gratuitos, particularmente la dona­
ción.
La simulación sería la única posibilidad de
causa falsa en la donación, excepto en la remu­
neratoria y en la donación por causa de matri­
monio, en las cuales podrían darse otras hipótesis
(no celebración del matrimonio, o falta de pres­
tación del servicio, por ejemplo).
Y la pregunta que es cimiento de mi opinión,
es la siguiente:
¿Cuándo habrá ilicitud de la causa en una
donación, si la misma está dada abstractamente
como la "mera liberalidad del bienhechor"?
A diferencia de los contratos onerosos, más
precisamente en aquéllos en que sus obligaciones
son equivalentes o interdependientes, no existe
contraprestación(o compromiso asumido) que dé
sentido a la obligación de la otra parte.
Descartamos la causa ilícita por reflejo del
objeto ilícito, pues el que se obliga es el donante
y éste no tiene a su favor contraprestación
101
equivalente. Y también descartamos el supuesto
de donar en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral,pues aquí estaríamos enpresencia
de un contrato innominado, "doy para que hagas"
y no de una donación propiamente. La intención
de remunerar un "servicio" ilícito anterior podría
ser una hipótesis de ilicitud de la causa de la
donación remuneratoria, pues aquí el motivo es
relevante o lo es la causa misma, pero lo dejo de
lado pues lo importante es analizar aquellas
situaciones donde el motivo es irrelevante.
Volvemos entonces al Código: la causa es
abstracta, se encuentra en la mera liberalidad
del bienhechor; la causa mediata o remota (el
motivo) no es relevante con relación a la causa
propiamente dicha. Los motivos ilícitos no vician
la causa.
En atención a las normas analizadas, la lla­
mada doctrina extensiva, que surgió de la juris­
prudencia francesa y que considera los motivos
en materia de donaciones -ampliando el aspecto
subjetivo- no puede ser aceptada en nuestro
Derecho. Esta doctrina tiene en cuenta los moti­
vos ilícitos cuando el interés social está enjuego,
para atacar en ese caso la donación por causa
ilícita.
La pregunta efectuada precedentemente no
encuentra respuesta.
Y aquí estamos en medio del problema, que es
el problema de la doctrina clásica del Código
(doctrina subjetiva) y es distinguir el elemento
causa, del elemento consentimiento (voluntad),
especialmente en la donación (contratos gratui­
tos).
Los anticausalistas impugnaron la doctrina
subjetiva sosteniendo que de concebir abstrac­
tamente la intención liberal -separadamente del
motivo- nunca podría ser ilícitay resultaría vacía
de sentido. Expresan que se confunde con el
consentimiento, sobre todo en los contratos a
título gratuito, en donde la intención de hacer
Culminando la nota, la donación es un contrato intuito persona«, por la incidencia de los motivos en la voluntad del donante. Del
mencionado acuerdo no resulta "un hacer infungible". Consecuentemente, luego de perfeccionado, (salvo que la eficacia hubiese
quedado suspendida, (ejs. arts. 1422,1618 y 1292), el fallecimiento de cualquiera de las partes no altera la eficacia del contrato
(Ver: Santiago Carnelli y Eugenio Cafaro, Eficacia contractual, págs. 75 y 76).
(8) Es el caso previsto por el art. 1288, inc. final: Habrá causa ilícita cuando una de las partes prometiere dar algo a la otra por
que cumpla con el deber que le impone de antemano la ley o la moral.
(9) Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que se creía existir, pero que no existe ... art. 1288, inc. 3f, primera parte;
también el art. 1670, compra de cosa propia.
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REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994
una liberalidad (causa gratuita) no es otra cosa
que el consentimiento.
Afin de refutar esta crítica, se sostuvo por la
contraparte -sin rechazar la conexión- que la
voluntad se descompone en dos elementos: a) la
voluntad de obligarse (consentimiento); y b) la
razón que explica esta voluntad, que es la causa.
3) Primera conclusión.
Este planteo, que no es más que el estudio
de las disposiciones del Código Civil, su doctrina
y crítica, me lleva a concluir que el elemento
esencial causa, en la donación, es distinto a la
causa de los contratos bilaterales.
La inexistencia de obligación equivalente,
que fundamente la obligación de la contraparte,
y la crítica realizada por los anticausalistas -que
si bien no es suficiente para unificar causa y
consentimiento, sirve en mi opinión para aclarar
la situación, pautan que los motivos (variables,
personales y subjetivos), si bien irrelevantes en
el plano causal, resultan (apreciación) especial­
mente determinantes de la manifestación liberal
del bienhechor.
Reitero: la intrascendencia causal del motivo
en modo alguno significa que la manifestación
del donante sea sustituible, sino que -y como se
vio- la apreciación de los motivos inciden de
forma tal que esa manifestación se transforma en
personalísima.
Vuelvo entonces a Ascoli (citado por Gamarra): "estas determinaciones son tan esenciales al
negocio que aquél que la remite a otros no puede
ser considerado el donante''
Ahora bien, ¿el "donante" puede ratificar la
donación efectuada sin poder especialísimo?
La afirmativa podría surgir de una lectura
aislada del art. 1255: El contrato celebrado a
nombre de otro por guien no tenga su repre­
sentación voluntaria o legal (artículo 1311), será
nulo; a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre se haga.
Pero las disposiciones del Código -o elDerecho
en general- deben ser analizadas en su conjunto,
por lo que debemos tener presente los arts. 1561
y 1570, señalando el primero que la nulidad
absoluta no puede subsanarse por la ratificación
de las partes y el segundo que refiere a la con­
firmación del negocio relativamente nulo, apesar
de hablar de ratificación.
La gestión sin poder ha sido un tema con­
trovertido en doctrina, desarrollándose variadas
teorías sobre la misma (nuncio - representante •
ecléctica) que no plantearé en este momento afin
de no extenderme demasiado, pero básicamente
podemos decir que se ha sostenido que el negocio
de gestión adolece de nulidad absoluta y para
otros de nulidad relativa.
Gamarra se afilia a la tesis del negocio incom­
pleto y Cafaro y Carnelli afirman que es un
negocio jurídico válido pero ineficaz, siendo pre­
dominantes en nuestro medio estas dos últimas
posiciones (negocio incompleto y negocio forma­
do ineficaz). Personalmente adhiero a la última
posición ( 10), pues armoniza con la libre decisión
que tiene el sujeto déla voluntad, confiriéndole la
ratificación del negocio de gestión que realice el
sujeto del interés, la eficacia que no tenía, care­
ciendo por lo tanto de retroactividad (ex nunc)
real.
Estas conclusiones sobre la gestión sin poder,
que son las de las Primeras Jornadas de Derecho
Civil Uruguayo, realizadas en homenaje al Prof.
Esc. Eugenio Cafaro, quedan limitadas en mi
opinión a aquellos negocios de gestión donde la
voluntad del sujeto del interés no sea persona­
lísima, pues indudablemente, cuando lo es, el
negocio no llega a formarse por faltarle un ele­
mento esencial.
La "ratificación" del donante no podrá ser otra
cosa que el otorgamiento del negocio. Por ello no
es necesario introducirnos en el debate de la
citada Jornada, ni en el alcance del art. 1255.
Finalmente, no debemos confundir gestión
sin poder, en cuanto a la no retroactividad de la
ratificación, o la falta de poder especialísimo, en
donde no se perfecciona el negocio con lo que
sucede en la venta de cosa ajena. Este negocio se
forma en nombre propio, es válido (art. 1669) y
eficaz (crea obligaciones) y de ser ratificado por el
dueño, le otorga al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta y no desde la ratifica­
do) Aunque reconozco que la presencia del art. 1253 y especialmente del 1413, me preocupan.
103
DOCTRINA
ción (art. 1681), por lo que es indudablemente
retroactiva (retroactividad real) (11).
V. AUTOCRÍTICA.
¿La exigencia de poder especialísimo es apli­
cable a todos los contratos gratuitos o sólo a la
donación?
Lógicamente, en primer término, entiendo
que sí es aplicable a todos los contratos gratuitos,
pero, no sería correcto de mi parte terminar sin
analizar la amplia regulación legal de cada uno
de ellos (12).
Me limitaré entonces -y por ahora- a la dona­
ción.
VL ANALISIS DE LOS DIFERENTES
TIPOS DE DONACIÓN.
La donación puede ser simple, remuneratoria,
onerosa (moral) o por causa de matrimonio.
1) Donación simple.
La necesidad de determinar el bien y el
destinatario en el poder, serefuerzaenladonación
simple por el fundamento de la acción de
revocación por ingratitud.
El codificador establece los supuestos en los
cuales el donante puede ejercitar la acción, a fin
de no vulnerar lo dispuesto por los arts. 1253 (13)
y 1613 (14).
Es facultad del donante solicitar la revocación
judicial de la donación. La acción cesa cuando ha
mediado remisión expresa o tácita de la ofensa
(art. 1637) o cuando transcurrió un año contado
desde que pudo conocer el hecho ofensivo (art.
1635).
Esta acción no es trasmisible a los herederos
activay pasivamente. Losherederos del donante
sólo podrán continuar la acción que ya hubiere
iniciado el donante. Si este fallece sin haberla
promovido, los herederos carecen de legitima­
ción para entablarla, aunque la ingratitud se
haya dado. Tampoco puede ejercitarse contra el
heredero del donatario, a no ser que a la muerte
de éste se hallare intentada contra él (art. 1636).
Asimismo, en caso de prosperar la revocación,
el contrato queda extinguido, regresándose a la
situación originaria anterior, sin perjuicio de los
derechos de terceros constituidos o adquiridos
antes de interponerse la demanda revocatoria
(art. 1638).
La eficacia ex tune de la revocación (salvo los
derechos de terceros, excepción que confirma la
regla) marca otra vez la pauta que la ingratitud
ataca la esencia misma del contrato y lo borra
desde su origen como si no hubiese existido.
Si pensamos en el porqué, el legislador admi­
tió esta acción en materia de donación simple, su
intrasmisibilidad a los herederos activa y pasiva­
mente y su efecto retroactivo, inevitablemente se
confirmará el aspecto personalísimo que está en
juego, dejando fuera de discusión las exigencias
del negocio de apoderamiento para este tipo de
donación, que en los hechos es el más frecuente.
2) Donación remuneratoria y donación
por causa de matrimonio.
La intención de remunerar un servicio an­
terior, o es un motivo relevante o bien forma
parte de la causa de la donación remuneratoria,
lo que determina un tipo distinto, con tratamiento
legal escueto pero diferenciatorio.
En la donación por causa de matrimonio, el
motivo se eleva al rango de causa (... son Zas que
se hacen en consideración a éste ... (art. 1644).
Por lo tanto, a ambos tipos de donación se le
pueden aplicar sin inconvenientes las conclusio­
nes a que he arribado sobre el poder para donar.
3) Donación onerosa.
Aquí, en mi opinión, es donde puede abrirse
la discusión.
(11) La retroactividad no sería oponible al tercero acreedor embargante del ratificante. Conf. Roque Molla, "Negocio de
Apoderamiento. Negocio de gestión relativo a Inmueble", A.D.C.U., Tomo XVII, pág. 320.
(12) Véase, por ejemplo, el art. 2219, que puede plantear la duda de existir comodato personalísimo o no, con sus respectivas
consecuencias.
(13) La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes.
(14) La donación entre vivos es un contrato por el cual el donante, ejerciendo un acto de liberalidad, se desprende desde luego e
irrevocablemente ...).
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Hablar de donación "onerosa" encierra una
contradicción, pues onerosidad y gratuidad se
contraponen.
A su vez, puede "rescindirse'' (resolverse)
cuando el donatario estuviese en mora de cum­
plir las obligaciones que se le han impuesto (15);
en caso de éviction de la cosa donada, el donatario
tiene derecho a que se le reintegre lo invertido
más intereses (art. 1629) y finalmente no es
revocable por ingratitud (art. 1634 inc. final).
Este re sumido perfil de la donación onerosa la
aproxima alas fronteras del contrato de donación,
por lo que -repito- aquí el debate es posible.
No obstante, creo que no son argumentos
suficientespara descartar las conclusiones respec­
to al negocio de apoderamiento, pues la donación
onerosa no deja de ser donación, ya que el modo
no puede llegar a ser equivalente y, siendo esta
donación pasible de reducción: ... hasta la
concurrencia de la liberalidad contenida en ella
(art. 1641 inc. 1a).
VIL CONCLUSIONES FINALES.
En síntesis, el contrato de donación puede
realizarse, o bien personalmente o (respecto del
donante) mediante poder especial (expreso) con
indicación del donatario y del objeto a donar.
No se produce la distinción entre sujeto del
interés en los efectos del negocio final y sujeto de
la voluntad del negocio final o de gestión. El
"apoderado" no habrá de actuar como sujeto de la
voluntad, como representante, sino como nuncio,
es decir, un trasmisor de una voluntad personalísima ya declarada. La actividad representativa
presupone un poder autónomo y la libre decisión.
Gamarra sostiene que cuando participa un
mensajero, quien concluye el negocio personal­
mente es el interesado; el mensajero quedafuera
de la contratación, en la cual no interviene, a
diferencia del representante que es sujeto de la
voluntad o parte en sentido formal (16).
El fundamento esgrimido por la Esc. Gnazzo:
"instrucciones-responsabilidad", aplicable con
carácter general, cuando las instrucciones son
irrelevantes respecto a la eficacia representati­
va, salvo que formen parte del poder (art. 2055,
inc. 2e), no corresponde ser admitido en el poder
especialísimo, pues tal postulado importaría
aceptar la sustitución de aquella esencial mani­
festación. Asimismo, las instrucciones deben cum­
plir la solemnidad del negocio de gestión sin duda
alguna, por ser la voluntad del interesado la que
forma el negocio. Justamente, el debate sobre si
el poder para negocios solemnes debe ser o no
solemne, sólo es viable en el estudio de la gestión
sin poder, afiliándose a la teoría de la represen­
tación (Ihering-Hupka), quedando fuera para
quienes se adhieren a la teoría del nuncio (Savigny) o la intermedia (Mitteis) (17).
Con carácter general, aplicable lógicamente
al caso práctico planteado en el A.D.C.U., corres­
ponde concluir que la actuación del "repre­
sentante", sin indicación del donatario y del bien
en el poder, es inútil para perfeccionar el contrato
de donación por ausencia de un elemento esencial:
el consentimiento (voluntad del donante).
La solución pasa por el otorgamiento ("rati­
ficación") (18) de la donación, y por aplicación de
la legitimación superviniente, consagrada en el
art. 1681 inc. 2s ( 19) los sucesivos adquirentes del
donatario verán retroactivamente subsanados
sus títulos.
He buscado en otras soluciones, pero no las he
hallado.
Así, tampoco sería posible admitir que la
(15) Acción que el legislador tuvo que prever, pues por no tratarse de un contrato bilateral o sinalagmático -el modo o gravamen
impuesto al donatario no puede ser equivalente al valor del objeto donado- no es de aplicación el art. 1431.
(16) Tratado de Derecho Civil Uruguayo, pág. 102, ed. 1977. Sobre esto último, dejo planteada una interrogante, a pesar que el
mensajero no participa del negocio y, en consecuencia quien lo concluye es el interesado, como se trata de un contrato entre
ausentes, ¿no estaríamos ante una propuesta de donación (art. 1265), siendo necesario el conocimiento de la aceptación? (art.
1620).
(17) Ver Molla, Roque, ob. cit. págs. 316 y 317.
(18) Tener presente la declaración de dos voluntades recepticias: propuesta y aceptación, pues aquí no se trata de la ratificación
propiamente dicha, negocio jurídico unilateral recepticio.
( 19) Que unánimemente se la considera con carácter general, no sólo para la compraventa donde está situada la norma y que tiene
igual efecto retroactivo que en la venta de cosa ajena: Lo mismo sucede ...
DOCTRINA
gestión sin poder especialísimo pueda considerarse por descarte como una manifestación del
propio"apoderado",yporlotantohaberresultado
una donación de cosa ajena. Ello no es viable no
sólo porque la declaración se realizó en nombre
de otro, sino, además, por faltar poder normativo
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negociai conforme al art. 1625, que prohibe realizar donación de cosafutura, enlaque comprende
a la ajena.
Por último, la estipulación para otro, prevista
por el art. 1256, no es aplicable al supuesto.