Poder para donar I Hugo Spinelli. Rev. AEU, vol. 80, ns 1-6, p. 97-105 (ene./jul. 1994) 1.6. Poder para donar por el Esc. Hugo Spinelli SUMARIO I. Planteo. II. Opinión de la Esc. Gnazzo. 1H. Opiniones en favor de la necesidad de señalar la persona del donatario y el bien objeto de la donación: 1) Galeano. 2) Cerruti Aicardi. 3) Sara Guido de Crottogini. 4) R.D.C.S. 5) Gamarra. IV. Nuestra opinión: 1) La causa. 2) Vicios de la causa. 3) Primera conclusión. V. Autocrítica. VI. Análisis de los diferentes tipos de donación: 1) Donación simple. 2) Donación remu­ neratoria y por causa de matrimonio. 3) Donación onerosa. Vu. Conclusiones finales. I. PLANTEO. En el presente trabajo abordaremos el estudio de un tema particularmente complejo, como lo es el de determinar cuáles son los requisitos que debe cumplir el negocio de apoderamiento para donar (1). Hasta la reciente publicación en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXII, pág. 541, de la actual opinión de la Esc. Prof. Gnazzö, puede decirse sin temor alguno que juristas y operarios de Derecho, unánimemente coincidían en nuestro medio en cuanto a que el referido poder debía ser expreso y señalar la persona del donatario y el bien objeto de la donación, además de ser conferido en escritura pública, tratándose de inmuebles (2). Como dice el Esc. Molla (3) en un trabajo que tiene conexión con el presente: "En realidad, en términos meteorológicos, lo que se estaba viviendo era una calma chicha y como sucede comúnmente en Derecho, el caso desencadena el temporal" II. OPINIÓN DE LA ESCRIBANA GNA­ ZZO. Un caso práctico: el estudio de títulos de un inmueble acarreó se consultara a la Esc. Gnazzo sobre este tema, quien sostiene en definitiva, con su destacado nivel científico, que un poder general absoluto con amplísimasfacultades de disposición, sin limitación alguna, es apto para donar aunque no determine el bien ni el donatario, ya que no surge de ninguna norma legal, limitación expresa para realizar negocios a título gratuito, por lo que de acuerdo al art. 2056, inc. 2s, es suficiente que se confiera el poder de "enajenar" para que el mandatario pueda realizar enajenaciones a título gratuito u oneroso, no debiendo trasladarse los razonamientos realizados respecto a la repre­ sentación legal (patria potestad) al ámbito de la representación convencional, pues el mandante es un sujeto plenamente capaz y en caso de desear excluir algún acto o situación de la actividad a desarrollar por el apoderado, puede y debe hacerlo expresamente. Por lo tanto, no siendo la doctrina fuente de Derecho, la nulidad elaborada por la misma no tiene apoyo legal. Se trataría exclusivamente de un problema de res­ ponsabilidad del apoderado, en caso de actuar sin instrucciones (4). III. OPINIONES EN FAVOR DE LA NECESIDAD DE SEÑALAR LA PERSONA DEL DONATARIO Y EL BIEN OBJETO DE LA DONACIÓN. Prestigiosos autores se han manifestado a través del tiempo en favor de tales exigencias. (1) A fin de no reiterar excesivamente citas, dejo expresa constancia que la principal herramienta que he utüizado, fue el Tratado de Derecho Civil Uruguayo, de Jorge Gamarra. (2) En los últimos años se ha desatado -mejor dicho, vuelto a desatar-, una ardua polémica sobre si el poder para negocios solemnes debe ser necesariamente solemne, tema que no trataré en esta oportunidad. (3)A.D.C.U., Tomo XVII, pág. 315. (4) En esta posición parece encontrarse Secco Ula, De las donaciones, Tomo I, pág. 30. 98 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994 1) Javier Galeano, Mandato, pág. 32: "Debe en tal caso conferirse un poder especialísimo, en el cual deberá individualizarse lo mejor posible al donatario y al inmueble que se desea donar". 2) Héctor Cerruti Aicardi, Contratos civiles, pág. 54: "Si las partes no concurrieran personalmente al otorgamiento del contrato, el representante del donante deberá tener poder expreso, por cuanto la donación es un acto de disposición (art. 2056), y contener la indicación de la cosa donada y el nombre del donatario" 3) Sara Guido de Crottogini, Conside­ raciones técnicas sobre el contrato de man­ dato, ed. A.E.U., pág. 12: "Doctrinariamente, tampoco se entienden comprendidos, en el apoderamiento de carácter general, los poderes para celebrar negocios jurídicos patrimoniales que configuren contratos gratuitos. De ninguna manera el apoderado puede, con un apoderamiento general, contratar con efecto representativo, obligándose a donar, por ejemplo. El problema radica en la causa: el artículo 1287 del Código Civil establece que enlos contratos gratuitos, la causa es la mera liberali­ dad del bienhechor. De manera que como es la mera liberalidad del bienhechor, solamente podría hacerse por delegación de poderes cuando hay determinación del sujeto que va a ser beneficiado, y de los bienes que van a ser objeto de estos contratos gratuitos, como puede ser por ejemplo, la donación". 4) Revista deDerechoy Ciencias Sociales, T. Di, págs. 128 y ss. (En este trabajo no se indica el autor, por lo que presumiblemente corresponda al Director de la Revista, el Dr. Rafael de los Reyes Pena). "¿El poder que contenga la facultad de donar o hacer donaciones, sin especificación de cosa ni persona, habilita al mandatario para donar un inmueble, eligiendo él al donatario? He planteado en mi clase dicho problema y lo he resuelto negativamente. Para pronunciarme en esta forma, tengo el siguiente fundamento: La donación es un contrato generalmente gratuito, por medio del cual el donante se propone premiar o recompensar la conducta del donatario que seguramente habrá realizado antes, algún acto de cualquier índole que merezca aquel premio en concepto del donante. En otros términos, habrá prestado personalmente algún servicio importante a su benefactor o a alguien allegado a éste, o será tal vez descendiente del que lo haya realizado, y entonces la donación es el justo premio que el donante cree otorgarle para sol­ ventar aquella obligación moral. Hacer porque sí una donación a cualquiera sin conocerle ni tener para con él ninguna obligación ni vinculación, es un acto tan raro y anormal que realmente cuesta concebirlo. En esas condiciones, cuando con el poder comentado, el mandatario realiza el acto liberal motivó de la cuestión propuesta, no cumple el mandato recibido, pues para que lo hiciera debe­ ría exhibir también instrucciones concretas sobre la cosa que debe donar y la persona a quien se va a favorecer. De lo contrario, si sólo se limita a exhibir el mandato en que se contiene aquella facultad imprecisa, y si ésta pudiera ser eficaz, sería lo mismo que admitir que puede obrar sin mandato, lo que no puede sostenerse. En efecto, ¿a quién es dado calificar las con­ diciones del donatario, al mandante o al apode­ rado? Obvio parece ser que ese derecho radicaexclusivamente en el primero, siendo el segundo un mero ejecutor de la voluntad de aquél, y si el mandante no indica expresamente qué es lo que va a donar y a quién se va a hacer la donación, el que realmente elige al donatario y la cosa y califica aquellas calidades no es el mandante sino el mandatario, de lo que resultaría que quien ejerce la liberalidad con una cosa de otro es él y no su representado. Este razonamiento me parece absolutamente claro. Y no se argumente con la presunción de que el mandante, en esahipótesis ha delegado en su mandatario la apreciación de aquellas circuns­ tancias, pues siendo los elementos necesarios para provocar en una persona la decisión de otorgar a otra un beneficio de cierta entidad pecuniaria, aun a costa de su caudal, de aprecia- 99 DOCTRINA ción esencialmente personal, es claro que ésta no puede quedar librada presuntivamente a un tercero, sino que debe resultar expresamente consignada en el mandato mismo. Podrá invocarse, lo reconozco, el fundamento de que tanto la donación como la venta es una enajenación y, siendo suficiente en el mandato para vender la inserción de la facultad, sin que sea preciso designar el bien ni la persona del comprador, tampoco debe exigirse en el mandato para donar. El argumento es efectista, pero más aparente que real. Cuando yo me propongo enajenar un bien por medio de una venta, no hago otra cosa que procurarme la adquisición de dinero a cambio de una cosa que doy, y en tales condiciones no me preocupa en lo más mínimo quién pueda ser el adquirente, bastando a mis fines que al salir de mi patrimonio el bien que vendo, ingrese a él su equivalente en especie, y con eso he realizado mi objetivo. Más aún por punto general, y esto es lo común, hasta el instante preciso de formali­ zarse la convención, ignoro -y no tengo interés en averiguarlo- el nombre del comprador. Para mí tanto da BB como CC, con tal que pague el precio. La venta no me empobrece, la donación sí. Desde luego que con ella sólo busco una satis­ facción meramente moral. artículo 2056 dice que se requiere poder expreso paraenajenar...ohacercualquieractoderiguroso dominio. Pero no basta que sea expreso, se re­ quiere, además, que contenga elementos obje­ tivos que permitan determinar la persona del donatario y el objeto de la donación, porque de otra manera el contrato resultaría nulo, atento a la imposibilidad de sustituir la voluntad personalísima del mandante (nulidad del mandato cui voles e quoe voles). Como señala Ascoli: "estas determinaciones son tan esenciales al negocio, que aquél que las remite a otros no puede ser considerado el donan­ te". IV. MI OPINIÓN. Adhiero a la opinión mayoritaria, por los fundamentos que paso a desarrollar: El art. 1261 del Código Civil establece: Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos siguientes: 1-) Consentimiento departes. 2°) Capacidad legal de taparte que se obliga. 3 a) Un objeto lícito y suficientemente determinadoquesirvademateriadelaobligación. 4°) Que sea lícita la causa inmediata de la obligación. Esto se entenderá sin perjuicio de la solem­ nidad requerida por la ley en ciertos contratos. Enladonaciónsonfundamentalmentedecisivas las condiciones que se atribuyan o reconoz­ can al donatario, que lo harán a los ojos del donante digno o indigno de su liberalidad. De acuerdo a la jerarquía de los elementos de validez de los contratos, el orden debería ser: capacidad (de obrar), consentimiento, objeto y causa, presuponiendo la capacidad jurídica y el poder normativo (negociai). En la venta, como lo que busco es cambiar un bien por dinero, no me detengo en averiguar qué condiciones puede tener el comprador y prescin­ do en absoluto de apreciarlas. Interesan particularmente -para este trabajó­ los requisitos (elementos) consentimiento y causa. De ahí pues, que cuando doy un mandato aBB para que en mi representación haga una dona­ ción, es indispensable que determine quién ha de hacerla y qué ha de darle" 5) Jorge Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, pág. 83, 2s ed.: "No hay duda que el mandato debe ser expreso, facultando al mandatario para donar, porque el 1) La causa. El art. 1287 del Código Civil dispone: En todo contrato oneroso, es causa para obligarsecadapartecontratante, la ventaja aprovecho que le procura la atraparte. Si el contrato es gratuito, la causa se encuen­ tra en la mera liberalidad del bienhechor. El art. 1613, en sede de donaciones, expresa: 100 La donación entre vivos es un contrato por el cual el donante, ejerciendo un acto de liberali­ dad, se desprende desde luego e irrevocablemen­ te del objeto donado en favor del donatario que lo acepta. Narvaja, como resulta del art. 1287 transcripto, incorporó al Código -transformándola en nórma­ la llamada doctrina clásica de la causa (concepción elaborada en el siglo XIX). Conforme señala Gamarra (5), sus postulados básicos sobre este requisito esencial, son los siguientes: I2) La causa es el fin que cada contratante se propone lograr cuando accede a obligarse por medio de un contrato, es la causa final. 2a) La causa forma parte del elemento volun­ tad, al igual que el consentimiento (corriente subjetiva). 3a) Dentro del ámbito subjetivo, la causa se obtiene por oposición al motivo, siendo éste irre­ levante. 42) La causa al obtenerse por oposición al motivo, toma un carácter abstracto, lo que deter­ mina que este requisito resulte idéntico dentro de cada categoría contractual. Importa destacar entonces, que los motivos primeros o motivos propiamente dichos, son irrelevantes en el plano jurídico con relación a la causa. Esto se ve confirmado no sólo por el art. 1287, sino también por el 1261, cuando se refiere a la "causa inmediata", dejando, por lo tanto, fuera y sin trascendencia a la causa mediata, remota o impulsiva que es el motivo. Este es variable en cada sujeto, corresponde al fuero REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994 interno de la persona y e s lógico que no sea tenido en cuenta luego de formado el contrato, ya que de lo contrario crearía una tremenda inseguridad en los negocios jurídicos. Con un ejemplo se aclaran los conceptos. Así, es causa para obligarse en la compraven­ ta, el objeto de la obligación de la otra parte. Me obligo a vender porque la otra parte se obliga a pagar el precio y a la inversa. No interesan los motivos, por ejemplo, si necesito dinero para hacer una viaje, una operación, etcétera, o para qué deseo la cosa. También la causa ha sido concebida en doc­ trina, como la voluntad de obtener laejecuciónde la prestación que se le ha prometido, siendo relevante no sólo en la etapa de perfeccionamien­ to del contrato, sino además, en el período de ejecución(sinalagmafuncional). Fundaméntala excepción de contrato no cumplido (arts. 1688 y 1735), la resolución de contrato por incumpli­ miento (art. 1431) y la teoría de los riesgos. Resumiendo: los motivos no son relevantes con respecto ala causa en nuestro Derecho, salvo excepcionalmente (6). 2) Vicios de la causa. Los vicios de la causa (7) son: la ilicitud, la falsedad y la ausencia. En realidad se reducen a dos: ilicitudy ausencia, pues lacausafalsaimporta ausencia de causa. Ambos casos (ilicitud y ausencia), producen la nulidad absoluta del contrato (arts. 1560 y 1261) El art. 1288, inc. 2a establece: La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraría a las buenas costumbres o al orden público. (5) Ob. cit., Tomo XIV, pág. 17, T ed. (6) Ver arts. 788 en materia testamentaria y 1271 inc. final, error como vicio del consentimiento. Téngase presente también, lo que se dirá más adelante sobre la donación por causa de matrimonio y la donación remuneratoria. (7) Como enseña Gamarra, la expresión no es adecuada, ya que presupone que la gravedad de la deficiencia no afecta la existencia del elemento, sucediendo, como se verá, lo contrario. A la doctrina le ha costado bastante trabajo distinguir el error-vicio del consentimiento, de la causa, llamándole la atención q* el error en la persona no esté previsto como vicio del consentimiento (art. 1271) y sí en la tradición (art. 771) y en el matrimonio (art. 199), por lo que a pesar de reconocerse su vinculación a la categoría de los contratos intuito personne, particularmente con la causa de los contratos gratuitos (donación), predomina la opinión de que no es causa de nulidad del contrato. Ahora bien, »i tenemos en cuenta que la donación es un contrato real (arts. 1252 y 1613) que supone -de acuerdo a la teoría seguida por Narvajanecesariamente la tradición de la cosa, el art. 771 tendría aquí otra relevancia. DOCTRINA Hay causa ilícita cuando el objeto de la obli­ gación de la otra parte sea ilícito, ya que:... es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja aprovecho que le procura la atraparte. También puede haber causa ilícita aunque el objeto sea lícito (8) La causa puede ser falsa, ya sea por error (9) o por simulación (sea absoluta o relativa). El art. 1289 plantea un caso de simulación relativa objetiva, donde el negocio encubierto podrá resultar válido, pero el negocio simulado siempre será nulo por causa simulada. La aplicación de los conceptos vertidos a los contratos bilaterales no plantea mayores incon­ venientes. En cambio, sobre causa ilícita, no puede decirse lo mismo con relación a los llama­ dos contratos gratuitos, particularmente la dona­ ción. La simulación sería la única posibilidad de causa falsa en la donación, excepto en la remu­ neratoria y en la donación por causa de matri­ monio, en las cuales podrían darse otras hipótesis (no celebración del matrimonio, o falta de pres­ tación del servicio, por ejemplo). Y la pregunta que es cimiento de mi opinión, es la siguiente: ¿Cuándo habrá ilicitud de la causa en una donación, si la misma está dada abstractamente como la "mera liberalidad del bienhechor"? A diferencia de los contratos onerosos, más precisamente en aquéllos en que sus obligaciones son equivalentes o interdependientes, no existe contraprestación(o compromiso asumido) que dé sentido a la obligación de la otra parte. Descartamos la causa ilícita por reflejo del objeto ilícito, pues el que se obliga es el donante y éste no tiene a su favor contraprestación 101 equivalente. Y también descartamos el supuesto de donar en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,pues aquí estaríamos enpresencia de un contrato innominado, "doy para que hagas" y no de una donación propiamente. La intención de remunerar un "servicio" ilícito anterior podría ser una hipótesis de ilicitud de la causa de la donación remuneratoria, pues aquí el motivo es relevante o lo es la causa misma, pero lo dejo de lado pues lo importante es analizar aquellas situaciones donde el motivo es irrelevante. Volvemos entonces al Código: la causa es abstracta, se encuentra en la mera liberalidad del bienhechor; la causa mediata o remota (el motivo) no es relevante con relación a la causa propiamente dicha. Los motivos ilícitos no vician la causa. En atención a las normas analizadas, la lla­ mada doctrina extensiva, que surgió de la juris­ prudencia francesa y que considera los motivos en materia de donaciones -ampliando el aspecto subjetivo- no puede ser aceptada en nuestro Derecho. Esta doctrina tiene en cuenta los moti­ vos ilícitos cuando el interés social está enjuego, para atacar en ese caso la donación por causa ilícita. La pregunta efectuada precedentemente no encuentra respuesta. Y aquí estamos en medio del problema, que es el problema de la doctrina clásica del Código (doctrina subjetiva) y es distinguir el elemento causa, del elemento consentimiento (voluntad), especialmente en la donación (contratos gratui­ tos). Los anticausalistas impugnaron la doctrina subjetiva sosteniendo que de concebir abstrac­ tamente la intención liberal -separadamente del motivo- nunca podría ser ilícitay resultaría vacía de sentido. Expresan que se confunde con el consentimiento, sobre todo en los contratos a título gratuito, en donde la intención de hacer Culminando la nota, la donación es un contrato intuito persona«, por la incidencia de los motivos en la voluntad del donante. Del mencionado acuerdo no resulta "un hacer infungible". Consecuentemente, luego de perfeccionado, (salvo que la eficacia hubiese quedado suspendida, (ejs. arts. 1422,1618 y 1292), el fallecimiento de cualquiera de las partes no altera la eficacia del contrato (Ver: Santiago Carnelli y Eugenio Cafaro, Eficacia contractual, págs. 75 y 76). (8) Es el caso previsto por el art. 1288, inc. final: Habrá causa ilícita cuando una de las partes prometiere dar algo a la otra por que cumpla con el deber que le impone de antemano la ley o la moral. (9) Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que se creía existir, pero que no existe ... art. 1288, inc. 3f, primera parte; también el art. 1670, compra de cosa propia. 102 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994 una liberalidad (causa gratuita) no es otra cosa que el consentimiento. Afin de refutar esta crítica, se sostuvo por la contraparte -sin rechazar la conexión- que la voluntad se descompone en dos elementos: a) la voluntad de obligarse (consentimiento); y b) la razón que explica esta voluntad, que es la causa. 3) Primera conclusión. Este planteo, que no es más que el estudio de las disposiciones del Código Civil, su doctrina y crítica, me lleva a concluir que el elemento esencial causa, en la donación, es distinto a la causa de los contratos bilaterales. La inexistencia de obligación equivalente, que fundamente la obligación de la contraparte, y la crítica realizada por los anticausalistas -que si bien no es suficiente para unificar causa y consentimiento, sirve en mi opinión para aclarar la situación, pautan que los motivos (variables, personales y subjetivos), si bien irrelevantes en el plano causal, resultan (apreciación) especial­ mente determinantes de la manifestación liberal del bienhechor. Reitero: la intrascendencia causal del motivo en modo alguno significa que la manifestación del donante sea sustituible, sino que -y como se vio- la apreciación de los motivos inciden de forma tal que esa manifestación se transforma en personalísima. Vuelvo entonces a Ascoli (citado por Gamarra): "estas determinaciones son tan esenciales al negocio que aquél que la remite a otros no puede ser considerado el donante'' Ahora bien, ¿el "donante" puede ratificar la donación efectuada sin poder especialísimo? La afirmativa podría surgir de una lectura aislada del art. 1255: El contrato celebrado a nombre de otro por guien no tenga su repre­ sentación voluntaria o legal (artículo 1311), será nulo; a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se haga. Pero las disposiciones del Código -o elDerecho en general- deben ser analizadas en su conjunto, por lo que debemos tener presente los arts. 1561 y 1570, señalando el primero que la nulidad absoluta no puede subsanarse por la ratificación de las partes y el segundo que refiere a la con­ firmación del negocio relativamente nulo, apesar de hablar de ratificación. La gestión sin poder ha sido un tema con­ trovertido en doctrina, desarrollándose variadas teorías sobre la misma (nuncio - representante • ecléctica) que no plantearé en este momento afin de no extenderme demasiado, pero básicamente podemos decir que se ha sostenido que el negocio de gestión adolece de nulidad absoluta y para otros de nulidad relativa. Gamarra se afilia a la tesis del negocio incom­ pleto y Cafaro y Carnelli afirman que es un negocio jurídico válido pero ineficaz, siendo pre­ dominantes en nuestro medio estas dos últimas posiciones (negocio incompleto y negocio forma­ do ineficaz). Personalmente adhiero a la última posición ( 10), pues armoniza con la libre decisión que tiene el sujeto déla voluntad, confiriéndole la ratificación del negocio de gestión que realice el sujeto del interés, la eficacia que no tenía, care­ ciendo por lo tanto de retroactividad (ex nunc) real. Estas conclusiones sobre la gestión sin poder, que son las de las Primeras Jornadas de Derecho Civil Uruguayo, realizadas en homenaje al Prof. Esc. Eugenio Cafaro, quedan limitadas en mi opinión a aquellos negocios de gestión donde la voluntad del sujeto del interés no sea persona­ lísima, pues indudablemente, cuando lo es, el negocio no llega a formarse por faltarle un ele­ mento esencial. La "ratificación" del donante no podrá ser otra cosa que el otorgamiento del negocio. Por ello no es necesario introducirnos en el debate de la citada Jornada, ni en el alcance del art. 1255. Finalmente, no debemos confundir gestión sin poder, en cuanto a la no retroactividad de la ratificación, o la falta de poder especialísimo, en donde no se perfecciona el negocio con lo que sucede en la venta de cosa ajena. Este negocio se forma en nombre propio, es válido (art. 1669) y eficaz (crea obligaciones) y de ser ratificado por el dueño, le otorga al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta y no desde la ratifica­ do) Aunque reconozco que la presencia del art. 1253 y especialmente del 1413, me preocupan. 103 DOCTRINA ción (art. 1681), por lo que es indudablemente retroactiva (retroactividad real) (11). V. AUTOCRÍTICA. ¿La exigencia de poder especialísimo es apli­ cable a todos los contratos gratuitos o sólo a la donación? Lógicamente, en primer término, entiendo que sí es aplicable a todos los contratos gratuitos, pero, no sería correcto de mi parte terminar sin analizar la amplia regulación legal de cada uno de ellos (12). Me limitaré entonces -y por ahora- a la dona­ ción. VL ANALISIS DE LOS DIFERENTES TIPOS DE DONACIÓN. La donación puede ser simple, remuneratoria, onerosa (moral) o por causa de matrimonio. 1) Donación simple. La necesidad de determinar el bien y el destinatario en el poder, serefuerzaenladonación simple por el fundamento de la acción de revocación por ingratitud. El codificador establece los supuestos en los cuales el donante puede ejercitar la acción, a fin de no vulnerar lo dispuesto por los arts. 1253 (13) y 1613 (14). Es facultad del donante solicitar la revocación judicial de la donación. La acción cesa cuando ha mediado remisión expresa o tácita de la ofensa (art. 1637) o cuando transcurrió un año contado desde que pudo conocer el hecho ofensivo (art. 1635). Esta acción no es trasmisible a los herederos activay pasivamente. Losherederos del donante sólo podrán continuar la acción que ya hubiere iniciado el donante. Si este fallece sin haberla promovido, los herederos carecen de legitima­ ción para entablarla, aunque la ingratitud se haya dado. Tampoco puede ejercitarse contra el heredero del donatario, a no ser que a la muerte de éste se hallare intentada contra él (art. 1636). Asimismo, en caso de prosperar la revocación, el contrato queda extinguido, regresándose a la situación originaria anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros constituidos o adquiridos antes de interponerse la demanda revocatoria (art. 1638). La eficacia ex tune de la revocación (salvo los derechos de terceros, excepción que confirma la regla) marca otra vez la pauta que la ingratitud ataca la esencia misma del contrato y lo borra desde su origen como si no hubiese existido. Si pensamos en el porqué, el legislador admi­ tió esta acción en materia de donación simple, su intrasmisibilidad a los herederos activa y pasiva­ mente y su efecto retroactivo, inevitablemente se confirmará el aspecto personalísimo que está en juego, dejando fuera de discusión las exigencias del negocio de apoderamiento para este tipo de donación, que en los hechos es el más frecuente. 2) Donación remuneratoria y donación por causa de matrimonio. La intención de remunerar un servicio an­ terior, o es un motivo relevante o bien forma parte de la causa de la donación remuneratoria, lo que determina un tipo distinto, con tratamiento legal escueto pero diferenciatorio. En la donación por causa de matrimonio, el motivo se eleva al rango de causa (... son Zas que se hacen en consideración a éste ... (art. 1644). Por lo tanto, a ambos tipos de donación se le pueden aplicar sin inconvenientes las conclusio­ nes a que he arribado sobre el poder para donar. 3) Donación onerosa. Aquí, en mi opinión, es donde puede abrirse la discusión. (11) La retroactividad no sería oponible al tercero acreedor embargante del ratificante. Conf. Roque Molla, "Negocio de Apoderamiento. Negocio de gestión relativo a Inmueble", A.D.C.U., Tomo XVII, pág. 320. (12) Véase, por ejemplo, el art. 2219, que puede plantear la duda de existir comodato personalísimo o no, con sus respectivas consecuencias. (13) La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes. (14) La donación entre vivos es un contrato por el cual el donante, ejerciendo un acto de liberalidad, se desprende desde luego e irrevocablemente ...). 104 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994 Hablar de donación "onerosa" encierra una contradicción, pues onerosidad y gratuidad se contraponen. A su vez, puede "rescindirse'' (resolverse) cuando el donatario estuviese en mora de cum­ plir las obligaciones que se le han impuesto (15); en caso de éviction de la cosa donada, el donatario tiene derecho a que se le reintegre lo invertido más intereses (art. 1629) y finalmente no es revocable por ingratitud (art. 1634 inc. final). Este re sumido perfil de la donación onerosa la aproxima alas fronteras del contrato de donación, por lo que -repito- aquí el debate es posible. No obstante, creo que no son argumentos suficientespara descartar las conclusiones respec­ to al negocio de apoderamiento, pues la donación onerosa no deja de ser donación, ya que el modo no puede llegar a ser equivalente y, siendo esta donación pasible de reducción: ... hasta la concurrencia de la liberalidad contenida en ella (art. 1641 inc. 1a). VIL CONCLUSIONES FINALES. En síntesis, el contrato de donación puede realizarse, o bien personalmente o (respecto del donante) mediante poder especial (expreso) con indicación del donatario y del objeto a donar. No se produce la distinción entre sujeto del interés en los efectos del negocio final y sujeto de la voluntad del negocio final o de gestión. El "apoderado" no habrá de actuar como sujeto de la voluntad, como representante, sino como nuncio, es decir, un trasmisor de una voluntad personalísima ya declarada. La actividad representativa presupone un poder autónomo y la libre decisión. Gamarra sostiene que cuando participa un mensajero, quien concluye el negocio personal­ mente es el interesado; el mensajero quedafuera de la contratación, en la cual no interviene, a diferencia del representante que es sujeto de la voluntad o parte en sentido formal (16). El fundamento esgrimido por la Esc. Gnazzo: "instrucciones-responsabilidad", aplicable con carácter general, cuando las instrucciones son irrelevantes respecto a la eficacia representati­ va, salvo que formen parte del poder (art. 2055, inc. 2e), no corresponde ser admitido en el poder especialísimo, pues tal postulado importaría aceptar la sustitución de aquella esencial mani­ festación. Asimismo, las instrucciones deben cum­ plir la solemnidad del negocio de gestión sin duda alguna, por ser la voluntad del interesado la que forma el negocio. Justamente, el debate sobre si el poder para negocios solemnes debe ser o no solemne, sólo es viable en el estudio de la gestión sin poder, afiliándose a la teoría de la represen­ tación (Ihering-Hupka), quedando fuera para quienes se adhieren a la teoría del nuncio (Savigny) o la intermedia (Mitteis) (17). Con carácter general, aplicable lógicamente al caso práctico planteado en el A.D.C.U., corres­ ponde concluir que la actuación del "repre­ sentante", sin indicación del donatario y del bien en el poder, es inútil para perfeccionar el contrato de donación por ausencia de un elemento esencial: el consentimiento (voluntad del donante). La solución pasa por el otorgamiento ("rati­ ficación") (18) de la donación, y por aplicación de la legitimación superviniente, consagrada en el art. 1681 inc. 2s ( 19) los sucesivos adquirentes del donatario verán retroactivamente subsanados sus títulos. He buscado en otras soluciones, pero no las he hallado. Así, tampoco sería posible admitir que la (15) Acción que el legislador tuvo que prever, pues por no tratarse de un contrato bilateral o sinalagmático -el modo o gravamen impuesto al donatario no puede ser equivalente al valor del objeto donado- no es de aplicación el art. 1431. (16) Tratado de Derecho Civil Uruguayo, pág. 102, ed. 1977. Sobre esto último, dejo planteada una interrogante, a pesar que el mensajero no participa del negocio y, en consecuencia quien lo concluye es el interesado, como se trata de un contrato entre ausentes, ¿no estaríamos ante una propuesta de donación (art. 1265), siendo necesario el conocimiento de la aceptación? (art. 1620). (17) Ver Molla, Roque, ob. cit. págs. 316 y 317. (18) Tener presente la declaración de dos voluntades recepticias: propuesta y aceptación, pues aquí no se trata de la ratificación propiamente dicha, negocio jurídico unilateral recepticio. ( 19) Que unánimemente se la considera con carácter general, no sólo para la compraventa donde está situada la norma y que tiene igual efecto retroactivo que en la venta de cosa ajena: Lo mismo sucede ... DOCTRINA gestión sin poder especialísimo pueda considerarse por descarte como una manifestación del propio"apoderado",yporlotantohaberresultado una donación de cosa ajena. Ello no es viable no sólo porque la declaración se realizó en nombre de otro, sino, además, por faltar poder normativo 105 negociai conforme al art. 1625, que prohibe realizar donación de cosafutura, enlaque comprende a la ajena. Por último, la estipulación para otro, prevista por el art. 1256, no es aplicable al supuesto.