I. LA ANALOGÍA EN DERECHO

I. LA ANALOGÍA EN DERECHO
1. El artículo 4 del Código Civil. Analogía legis y
analogía iuris
Cuando el art. 4.1 CC autoriza la aplicación analógica de
una norma a un supuesto que esa norma no regula, está partiendo de una realidad: el legislador, en ocasiones, no ha sido
previsor o no ha podido serlo y se ha generado una anomía o laguna legal1. No existirá tal laguna cuando el legislador, excepcionalmente, autoriza al juez para resolver según la equidad2, pues
1. “Ante un problema de anomia que se presenta, al no ser el ordenamiento jurídico previsor, la analogía evidentemente es la técnica adecuada ante una realidad social que se
presenta dinámica y con profusión en los tiempos actuales y exige respuesta judicial.” (STS
PD\R(QRFDVLRQHVVHDÀUPDTXHORVLQVWUXPHQWRVTXHODOyJLFDMXUtGLFDRIUHce al aplicador para resolver la anomia son dos: la analogía y el argumento a contrario. La
primera se basa en el principio jurídico ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio y, el segundo,
se basa en el principio contrario ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (Mantovani, F., Diritto
Penale, Cedam, Padova, 1979, pág.103). El argumento a contrario puede contraponerse, no
sólo a la analogía, sino también a la interpretación analógica, si por ésta se entiende el razonamiento o método exegético que opera en la interpretación sistemática. Sobre el particular
YROYHUpPiVDGHODQWHDODFXHVWLyQVHUHÀHUH*LPEHUQDW2UGHLJ(Concepto y método de
la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1998, págs. 68-77
2. El art. 3.2 CC dice “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si
bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella
cuando la ley expresamente lo permita.”. Es claro que la equidad no es una fuente del Derecho, sino un modo de interpretar y aplicar las normas, si bien hay que reconocer que “en
la aplicación de la equidad hay un matiz de creación jurídica superior a la mera aplicación
de una norma vigente (STS 1ª, 8 marzo 1982). Por otro lado, la autorización para resolver
sólo en base a la equidad debe de estar legalmente prevista, lo que quiere decir que, en tales
casos, la fuente es la ley y ésta indica una forma de resolver acudiendo a la equidad. La
MXULVSUXGHQFLDVHPDQLÀHVWDHQHVWHVHQWLGRDOGHFLUTXH´ODHTXLGDGQRFRQVWLWX\HXQD
fuente del Derecho...y es un criterio atemperador de la norma estricta, salvo que la ley X
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La atenuante analógica de dilaciones indebidas
en estos casos hay norma aplicable, que contiene el supuesto
de hecho, y la fuente a la que se acude es esa norma autorizante -la ley-, que permite al juez una solución de equidad. Fuera
de estos supuestos y ante la falta de norma, podrá entrar en
juego la analogía, extendiendo a un caso no previsto la normativa de un caso similar si previsto, si entre los dos “se aprecie
identidad de razón”. Esta es la analogia legis y se contempla
expresamente en el art. 4.1 CC. Por otro lado, se habla de un
segundo tipo de analogía, la analogia iuris3, que consiste en
extraer de un conjunto de normas unos principios generales
para solucionar el caso no previsto. La peculiaridad de esta
segunda clase de analogía está en que se trata de “un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales
permita el juicio de equidad (STS 1ª, 16 octubre 1990). Sobre la relación de complementariedad, y no de contradicción; entre el derecho y la equidad, ver Henkel, H., Introducción a
la Filosofía del Derecho, traducción de Gimbernat Ordeig, E., Taurus, Madrid, 1968, págs.
531-532. Cuando expresamente el CC llama a la equidad (arts. 1103, 1154 y 1690), la regla
para resolver la situación está en la Ley, lo que ocurre es que la Ley permite al juez acudir
al criterio de la equidad, concediéndole una “facultad de arbitrio...no susceptible de recurso
de casación o dicho de otro modo, no es revisable por el Tribunal Supremo al tratarse de
un juicio de equidad” (STS 1ª, 25 marzo 1988, citando muchas otras en el mismo sentido).
La equidad es un “elemento de interpretación a la vez que corrector de la generalidad de
la Ley...no pudiendo tener acceso a la casación más que cuando fuere arbitrario o desorELWDGRµ676PD\RHQHOPLVPRVHQWLGR676MXQLR(QGHÀQLWLYD
la equidad “opera en el campo de la hermenéutica” (STS 1ª, 18 julio 1986) y como pone de
relieve la Exposición de Motivos de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, es “un elemento tendente
a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de cada caso”; “es un
elemento de interpretación a la vez de corrector de la generalidad de la ley” (STS 1ª, 9 mayo
1983). Para Lumia la equidad es “el máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez
en algunos casos por razones de oportunidad cuando la singularidad de ciertas relaciones
se presta mal a una disciplina uniforme” (Principios de teoría e ideología del Derecho, traducción de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1978, pág. 75).
3. La analogía iuris “es el procedimiento por el cual se obtiene una nueva regla para un caso
QRSUHYLVWRQR\DSRUODUHJODTXHVHUHÀHUHDXQFDVRLQGLYLGXDOFRPRVXFHGHHQODanalogia legis, sino de todo el sistema o de una parte del sistema, es decir que este procedimiento
QRGLÀHUHGHOTXHVHHPSOHDFXDQGRVHUHFXUUHDORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKRµ%Rbbio, N., Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pág. 248).
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Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
del Derecho”4 , por lo que, en este caso, la fuente de resolución
no está en una concreta norma (que se extiende a un caso
no contemplado), sino en los principios generales extraídos del
Ordenamiento.
Por otro lado, debe de tenerse en cuenta que la admisión
de la analogía no supone una alteración del sistema general de
fuentes:
1º) Se acude a la ley exactamente prevista para resolver un
caso o a la aplicación analógica de esa ley a otro caso no
previsto pero similar;
2º) sólo en defecto de ley o de analogía legal, se acudirá a
la costumbre; y
3º) faltando costumbre, se acudirá a la analogía iuris o
principios generales del Derecho. Así lo entiende la doctrina, tras comparar el antiguo art. 6.2 CC, antes de la
reforma de 1974 y el vigente art. 15.
4. STS 1ª, 12 septiembre 2005, que dice además que “a diferencia de la analogia legis, en
la técnica de la analogia iuris no se parte para la aplicación analógica de una sola norma,
ni se procede de lo particular a lo particular, sino que partiendo de una serie o conjunto de
normas, se trata de deducir de ellas un principio general del Derecho... parte de un conjunto
de preceptos, de los que extrae, por inducción, su principio inspirador y lo aplica al caso no
regulado”.
5. Así lo sostiene Torralba, porque el derogado art. 6.2 decía que “cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto,
los principios generales del derecho.”. En cambio, el vigente art. 1 establece que “La costumbre
sólo regirá en defecto de ley aplicable...”, lo que debe de entenderse como ley existente o como
analogía legis (en V.V.A.A., Comentarios a las reformas del Código Civil, Tecnos, Madrid, 1997,
SiJ3RUORTXHVHUHÀHUHDORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKRGRFWULQD\MXULVSUXGHQFLD
sostenían, a pesar de la redacción del antiguo art. 6, que los mismos presidían la aplicación de la
ley y de la costumbre y, además, se aplicaban directamente cuando faltaba ley y costumbre,X
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La atenuante analógica de dilaciones indebidas
2. Lagunas de ley y lagunas de derecho. El artículo
1.7 del Código Civil
Tal como acabamos de ver, las lagunas legales se resuelven por el sistema de autointegración, pues es el propio Ordenamiento el que establece los procedimientos de resolución,
conteniéndolos dentro de sí y sin posibilitar la heterointegración, es decir, el recurso a otros ordenamientos. Relacionada
con lo anterior está la diferenciación entre lagunas de ley y
lagunas de Derecho. Las primeras se resuelven acudiendo al
sistema de fuentes, bien por extensión analógica de una norma
(analogia legis), bien en base a la costumbre, o a un principio
general o a varios (analogia iuris). Las llamadas lagunas de derecho o del Ordenamiento suponen que no hay ninguna fuente
-ni ley, ni costumbre, ni principios- para resolver. Sin embargo
estas lagunas no se reconocen en el ordenamiento6, toda vez
que el art. 1.7 CC establece el deber inexcusable de los jueces
y Tribunales de resolver en todo caso atendiendo al sistema de
fuentes7 . Ese deber supone que ningún supuesto ha de quedar
Este entendimiento es el que se recoge en el vigente art. 1.4 que dice “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico”.
6. Según la Exposición de Motivos del texto del Título Preliminar del CC (Decreto 1836/1974,
de 31 de mayo), “la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho”.
7. Téngase en cuenta que el art. 448 CP castiga por prevaricación al “... Juez o Magistrado
TXHVHQHJDVHDMX]JDUVRSUHWH[WRGHRVFXULGDGLQVXÀFLHQFLDRVLOHQFLRGHOD/H\µ6H
trata de “... una negativa abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier materia, con la función
jurisdiccional que compete a Jueces y Magistrados (art. 117 CE y art. 1 LOPJ), lesionando
así el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En suma, consiste en no decidir o
pronunciarse sobre pretensiones formuladas ante los órganos jurisdiccionales.” (STS 22 junio 2001). El derogado art. 6.1 del CC decía que “el Tribunal que rehuse fallar a pretexto de
VLOHQFLRRVFXULGDGRLQVXÀFLHQFLDGHODOH\LQFXUULUiHQUHVSRQVDELOLGDGµ6REUHHVWDPDWHULD
puede verse el interesante diálogo que establece Norberto Bobbio con Carlos Cossio (Bobbio,
N., “La plenitud del orden jurídico y la interpretación de Carlos Cossio”, en Revista de Teoría X
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Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
sin solución, pero su materialización no es igual en todos los
casos.
En materias de Derecho Privado, cualquier situación debe
tener regulación, en el sentido de respuesta positiva. En Derecho Penal esa exigencia se colma plenamente, no sólo aplicando
el precepto penal sancionador o excluyente de la sanción, por
MXVWLÀFDFLyQH[FXOSDFLyQQRSXQLELOLGDGRIDOWDGHUHTXLVLWRV
de procebilidad, sino también, no aplicando ningún precepto
por atipicidad del comportamiento. Lo atípico en Derecho Penal no es una laguna y, por tanto, no debe colmarse analógicamente, aunque exista una norma que declara la tipicidad de
un supuesto similar y con idéntica razón. Es en Derecho Penal
donde cobra mayor vigencia la idea de que el ordenamiento jurídico es pleno8 y que contiene una norma general excluyente
o norma de clausura que dice que todo lo que no esté expresamente prohibido o mandado, está permitido: es la plasmación
y Filosofía del Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México, núm. 21, 2004, págs.
255-260, a propósito de la obra de Cossio, C., La plenitud del orden jurídico y la interpretación
judicial de la ley, Losada, Buenos Aires, 1939. El artículo de Bobbio puede consultarse en
http://www.cervantesvirtual.com). Cossio se refería al art. 7 del Proyecto de CC argentino
que establecía que “los jueces no se abstendrán de juzgar en caso de silencio, oscuridad o
LQVXÀFLHQFLDGHODVOH\HVµ&RQVLGHUDEDTXHHVWHSUHFHSWRHUDLQ~WLO\GHEtDVHUHOLPLQDGR
pues la obligación de dictar sentencia se desprende de la estructura lógica del ordenamiento,
es decir, de la plenitud del ordenamiento jurídico, y no de la voluntad del legislador. Sobre
este diálogo entre los dos autores citados y su contenido en materia de interpretación analógica,
YHU)LOLSSL$´1RUEHUWR%REELR\&DUORV&RVVLR/DÀORVRItDMXUtGLFDGHODLQWHUSUHWDFLyQDQDOygica”, en Revista de Teoría y Filosofía del Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México,
núm. 21, 2004, págs. 261-270 (puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com).
.HOVHQVHUHÀHUHDODUJXPHQWRGHODV´denominadas “lagunas”, en las que falta la norma
general para aplicarla al caso particular, como un error “que reposa en la ignorancia del
hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está permitido” (Teoría pura del Derecho, traducción de Vernengo,
R. J., de la segunda edición alemana, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1981, págs.254-258).
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La atenuante analógica de dilaciones indebidas
del argumentum a contrario9. Y, aunque parezca un contrasentido, el ordenamiento penal es pleno y carece de lagunas, por su
carácter fragmentario, o sea, porque “de propósito”, mediante
ODWLSLÀFDFLyQVHVHOHFFLRQDORTXHVHTXLHUHFDVWLJDU\ORTXH
se quiere dejar impune. Hablar de lagunas en Derecho Penal
sólo tiene sentido de lege ferenda. Cuando el juez penal dicta
sentencia declarando que el autoconsumo de drogas o el cultivo
preordenado al consumo son atípicos e impunes, no está dejando una laguna, sino que está aplicando la ley penal y, en ese
sentido, está resolviendo. Puede decirse que el ordenamiento
civil y el juez que lo aplica deben de prever todo, pero el ordenamiento penal y su aplicador tienen como misión separar lo
relevante de lo irrelevante. Por eso dice Orts Berenguer que si
unas conductas no están contempladas en la ley penal “antes
de pensar que allí ha surgido una laguna, habrá que inclinarse
9. Por eso, aunque se pretenda admitir que en el ordenamiento general pueda existir un
espacio jurídico vacío o una porción de no Derecho, sin embargo ello no es posible en Derecho Penal. Por otro lado, elegir aquí el argumento a contrario y no la analogía (que nos
llevaría a concluir que también está prohibido lo análogo a lo prohibido), es obligado, toda
vez que, se dice que cuanto más especializada o restringida es una norma, más se tenderá
a aplicar el argumento a contrario y menos la analogía (art. 4.2 CC, referido a las normas
penales y a las excepcionales). Es interesante ver la réplica que sobre este particular hace
Gimbernat Ordeig a Dahm, cuando le contesta que la extensión del campo de aplicación
es importante pero que no es el único criterio, porque a veces, la opción por el argumento
a contrario o la interpretación analógica nos la indicará el criterio teleológico o la lógica
(Concepto y método..., ob. cit., págs. 69 –70). Pero creo necesario señalar que una cosa es la
DÀUPDFLyQTXH\RKHKHFKRHQHOWH[WRGHTXHHQ'HUHFKR3HQDOMXHJDODQRUPDGHFODXVXUD
“todo lo no prohibido, está permitido”, lo que impide la analogía creadora de delitos y, otra
FRVDGLVWLQWDHVODDÀUPDFLyQGH*LPEHUQDWpOVHUHÀHUHDFyPRSURFHGHUDLQWHUSUHWDUXQD
norma que si que existe y que guarda silencio en algo, comparándola con otras que también
existen y que no guardan silencio: en estos supuestos puede proceder el argumento a contrario o la interpretación analógica, según los casos. Gimbernat aquí se mueve en el campo
de la interpretación de preceptos que existen (que admiten interpretación analógica o a
contrario, extensiva o restrictiva), lo que no tiene nada que ver con el caso de inexistencia
GHWLSLÀFDFLyQ\GHOUHFKD]RGHODDQDORJtDFUHDGRUDGHGHOLWRV&RPRYHUHPRVPiVDGHODQWH
una cosa es la analogía, prohibida en Derecho Penal, y otra la interpretación analógica,
necesaria y no prohibida.
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Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
por la creencia de que no se las ha querido incriminar”10.
Para entender el distinto funcionamiento y régimen de la
analogía en Derecho Privado, especialmente en el contractual, y
en Derecho Público, especialmente en Derecho Penal, debe partirse de la idea de que en el primero, rige la autonomía privada
y la atipicidad, frente a la exigencia de legalidad y tipicidad
del segundo11. Lo anterior quiere decir, entre otras cosas, que en
Derecho Penal, lo atípico, queda al margen de la aplicación de la
norma sancionadora y se resuelve no aplicando norma alguna;
por el contrario, en Derecho Privado, especialmente en materia contractual, lo atípico es relevante, está permitido12 y debe
de resolverse mediante la aplicación de la norma, porque junto
con los contratos típicos, especialmente normados, se admiten
los atípicos (factoring, mecenazgo, know-how, etc.), los contratos combinados (leasing, prestaciones de medicina estética con
resultado garantizado, hospedaje, gestión hotelera, etc.) y los
contratos coligados (dos o más contratos se unen en una sola
operación). Todas estas situaciones contractuales no previstas
en los textos legales deben ser resueltas por los Tribunales apli-
10. $WHQXDQWHGHDQiORJDVLJQLÀFDFLyQ(VWXGLRGHODUWGHO&yGLJR3HQDO, Universidad
de Valencia, Valencia, 1978, pág.13.
11. Sobre el particular ver Salvador Coderch, P., Fernández Crende, A. y Azagra, A., “Autonomía privada, fraude de ley e interpretación de los negocios jurídicos”, en InDret, núm. 3,
2004 (http://www.indret.com). Destacan estos autores la doble dimensión de la autonomía
SULYDGDLQGLYLGXDO\VRFLDORQRUPDWLYD/DSULPHUDVHUHÀHUHDODDXWRUUHJXODFLyQGHORV
LQWHUHVHVGHODVSDUWHVTXHSXHGHQFUHDUPRGLÀFDURH[WLQJXLUUHODFLRQHVMXUtGLFDVHOLJLHQdo el ordenamiento aplicable, la jurisdicción competente, el tipo de negocio y sus elementos
esenciales y accidentales. La dimensión social o normativa de la autonomía privada, se
UHÀHUHDORVHIHFWRVSDUDWHUFHURVDMHQRVDODUHODFLyQ\DODFRQWULEXFLyQDOGHVDUUROORGHO
Derecho Privado.
12. Según el art. 1255 del CC “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público.”.
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La atenuante analógica de dilaciones indebidas
cando unas normas que se extraen por distintos procedimientos
(absorción, superposición, combinación), entre los que la analogía juega un papel determinante. La semejanza y la “identidad
de razón” entre el caso atípico y el típico legitiman la aplicación
de la norma que contiene este último a aquél otro que no está
expresamente comprendido, por indicarlo así el art. 4.1 CC.
Es el mismo art. 4 el que, en su párr. 2, referido a las leyes penales, impide lo anterior, puesto que al caso distinto del expresamente comprendido, aunque semejante y con identidad de razón, no se le
puede aplicar la norma penal por analogía. Luego no bastará probar
que un supuesto no expresamente contemplado en un precepto del
CP es semejante y tiene idéntica razón al previsto, pues, aún siendo
así, la analogía está prohibida. Y la explicación no es en absoluto caprichosa, sino que se deriva necesariamente del principio de legalidad
penal y su mandato de taxatividad y del papel que la tipicidad juega
en materia de Derecho Penal. A lo penalmente atípico no hay que
aplicarle ninguna norma penal, mientras que a lo contractualmente atípico hay que buscarle una norma y aplicársela.
El ámbito de la analogía en Derecho Privado no se limita a
lo contractual y afecta a materias tales como las relaciones semejantes a las matrimoniales13, los derechos reales o la responsabilidad civil del art. 1902. También por analogía se aplican los
13. No sólo a las relaciones análogas al matrimonio, sino también a las llamadas ALT (alone living togheter o relación estable de pareja pero sin convivencia en el mismo domicilio).
La STS 1ª, de 16 de diciembre de 1996 establece que las normas sobre uso de la vivienda
familiar en el matrimonio o tras la ruptura del vínculo han de aplicarse analógicamente
a la convivencia prolongada entre un hombre y una mujer como pareja. Sobre la analogía
entre el matrimonio y la unión “more uxorio” ver SSTS 1ª, de 10 de marzo de 1998 y 30 de
diciembre de 1994.
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arts. 590 (construcciones peligrosas o nocivas), 190214 y 1908
(responsabilidad por daños causados por caídas de arboles, explosiones, humos o emanaciones) a las situaciones no previstas
de ruidos; o el art. 96.2 a la custodia compartida repartida.
14. Señalan nuevas fuentes de responsabilidad del art. 1902, Salvador Coderch y otros: la
responsabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional, el mobbing y nuevos supuestos de daños morales (“Autonomía privada...”, ob. cit., pág. 5). Sobre la responsabilidad
de los Magistrados del Tribunal Constitucional ver STS 1ª, 51/2004, de 23 de enero, en la
que se declara que han incurrido en responsabilidad extracontractual o aquiliana.
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