La inconveniente ley de responsabilidad del Estado Nacional

La inconveniente ley de responsabilidad del Estado Nacional.
Segunda parte: El contenido de la ley
Por Leandro E. Ferreyra∗
En la anterior entrega se inició el análisis de la 26.994 de responsabilidad del Estado Nacional (LREN) con el
estudio de la competencia para regular la materia. En esta oportunidad, se avanzará en el examen del contenido de
la ley, a fin de contribuir al debate generado en torno a ella.
I. El incorrecto artículo 3 inciso d y su falta de coordinación con el artículo 9
Al momento de sancionarse la LREN, se anunció que aquella consagra y sistematiza la jurisprudencia
consolidada de la CSJN. ¿Es aquello un mérito o una salida fácil de potenciales objeciones? Por lo pronto, habría
que medir la fidelidad de esa consagración. Sin embargo, esto no dará pauta inmediata para evaluar su
inconstitucionalidad, sino tan solo su digresión con la jurisprudencia.
En el artículo 1 de la LREN se prevé la responsabilidad objetiva y directa del Estado por los daños que su
actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas. 1 Parecería que los autores del
proyecto habrían leído y tomado nota del fallo Mosca. 2
El artículo 3 está dedicado a los presupuestos de la responsabilidad del Estado por actividad legítima o
ilegítima. Se enumeran: (a) daño, 3 (b) imputabilidad material, (c) relación de causalidad y (d) falta de servicio. Sin
embargo, en el último elemento se subvierte la jurisprudencia de la Corte para limitar la responsabilidad. En ese
sentido, el inciso d del artículo 3 refiere que la falta de servicio puede consistir en una actuación u omisión. En este
último caso, “solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado”. Contrariamente a esa solución, el máximo tribunal sostuvo en Mosca que: “...corresponde
distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede
identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie
de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida
posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados
debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias
generalizables de la decisión a tomar”. 4
A su vez, no fue debidamente contemplada la forma en la solución debiera conjugarse con la responsabilidad
del funcionario o agente, prevista en el artículo 9 de la LREN. En efecto, en caso de poder demostrarse la culpa 5 del
agente interviniente se admitiría que el afectado elija accionar contra aquel, contra el Estado o contra ambos. En el
segundo supuesto, el Estado posteriormente tendría una acción de repetición con igual plazo de prescripción –
exiguo, por cierto 6– contra el funcionario. En suma, la LREN concede dudas sobre posibilidades ya resueltas por
constituciones provinciales y por juristas. Quizás, por ende, convendría limitar la acción al Estado, una vez que se
haya probado debidamente la culpa o dolo; lo cual además suscita la necesidad de normar un procedimiento
interno que resguarde los derechos de los funcionarios o agentes.
II. Artículos 4 y 5: estándares y alcances
El artículo 4 estipula los requisitos para determinar la responsabilidad por actividad legítima. Allí aparecen
(a) daño, (b) imputabilidad, (c) relación de causalidad, (d) ausencia de deber jurídico de soportar el daño, (e)
sacrificio especial. Aunque (d) y (e) no son formulaciones pacíficas, el mayor inconveniente se plantea con (c), en
cuanto se exige relación de causalidad, directa, inmediata y exclusiva. Ese elevado estándar fue aplicado, por
ejemplo, en fallos como Ledesma, 7 pero morigerado a los dos primeros caracteres en otros tantos. 8 En
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Abogado, Universidad de Buenos Aires.
Este artículo 1 de la LREN prescribe también que “La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”.
No se advierten razones suficientes en los fundamentos del PLREN ni en el debate en la Cámara de Diputados para fijar esta improcedencia.
2 En cuyo considerando 6 se estableció: “Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o
anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con
otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad
involucrada no es subjetiva, sino objetiva”. Ver: Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros, CSJN, 06/03/2007.
3 Este punto también fue corregido por la Cámara de Diputados. Mientras que el texto original exigía daño cierto y actual, la versión aprobada por el
pleno de la Cámara baja sólo demanda certeza en el perjuicio. No obstante, el estándar sigue en el artículo 4 sobre responsabilidad estatal por
actividad legítima.
4 Considerando 6.
5 Cabe destacar que este artículo fue modificado en ocasión de la reunión de Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados,
realizada el 19 de noviembre de 2013. Originalmente, se preveía la responsabilidad del funcionario por culpa o dolo. Sin embargo, a propuesta del
Diputado Héctor Recalde se limitó al dolo. Es pertinente señalar que aquel Diputado no explicó ni fundamentó las razones de la limitación, que por
suerte fue suprimida en la aprobación por parte del pleno de la Cámara baja.
6 En el PLREN el plazo previsto era de dos años, pero luego fue elevado a tres por la Cámara de Diputados. También se aumentó el plazo de
prescripción por mismo lapso a los supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado (artículo 7, LREN); en este caso se iniciaría a partir
de la verificación del daño o desde que la acción estuviere expedita.
7 Ver: Ledesma S.A. Agrícola Industrial c. Estado Nacional (Mrio. de Economía), CSJN, 31/10/1989.
1
consecuencia, sería interesante conocer los motivos que llevaron al PEN a optar por el extremo más restrictivo en
su hito por la juridicidad.
En el artículo 5 se devela la excepcionalidad de la responsabilidad por actividad legítima y la prelimitación
de reparación. Se excluye así el lucro cesante y se replica buena parte del artículo 10 de la Ley 21.499 de régimen
de expropiaciones. De nuevo, esto no reproduce temas ya salvados, sino que impone una variante restringida sin
motivarla. La doctrina y la jurisprudencia han discurrido bastante sobre el asunto y no lograron dar con una
respuesta que conforme a las diversas posturas. Inclusive, se ha argüido que tales prelimitaciones pueden afligir
irrazonablemente el derecho de propiedad, por ejemplo en casos en los que el lucro cesante consiste en un rubro
trascendente de la reparación demandada. Además, al transponer el artículo de la Ley 21.499 no se hace más que
dar cuerda a quienes postulan la improcedencia del paralelismo, en tanto la expropiación envuelve un acto
complejo y verdaderamente especial.
Asimismo, no surge de los fundamentos del proyecto de la LREN, ni de las discusiones en el Congreso, la
explicación por la exclusión de responsabilidad derivada de la actividad legítima del Poder Judicial.
III. El artículo 6
Otro notable déficit de fundamentación se produjo con la eximición de responsabilidad estatal, ni aun
subsidiaria, por daños cometidos por concesionarios o contratistas de servicios públicos 9. La historia argentina
reciente demuestra que la prestación de los servicios públicos es deficiente. A su vez, la injerencia estatal en los
servicios públicos se ha potenciado en los últimos años. Por ende, considerando que el Estado tiene una
participación activa o necesaria en casi todas las áreas de servicios, el alcance de este artículo merecería mayor
justificación.
En paralelo, también cabe reconocer que la norma contiene cierta razonabilidad: la prestación de servicios es
concedida a particulares dentro de un determinado marco. Luego, ¿cómo podría extenderse la responsabilidad al
Estado sin vaciar el instituto de la concesión de servicios? Pero, al mismo tiempo, si esa prestación cumple un rol
necesario en la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, habría que preguntarse: ¿cuánto puede el
Estado escudarse en la concesión sin desatender su papel de garante de esos derechos?
Ahora bien, este artículo 6 no parecería excluir la eventual responsabilidad estatal causada por la omisión de
su función de control sobre la prestación de un servicio público. No obstante, esto reconduciría la procedencia de
la responsabilidad al estándar del artículo 3, en particular de los incisos c (causalidad) y d (la inobservancia de un
deber normativo de actuación expreso y determinado).
IV. Conclusiones
Pese a tratarse de un importante –aunque desgarbado– avance, con la LREN persiste el déficit de
fundamentación. Independientemente del resultado final, el PEN y el Congreso dejaron pasar una buena chance
para fortificar la regulación de la responsabilidad del Estado a nivel local. Por ello, propongo seguir un camino
para fundar y elaborar una normativización de la materia que se ajuste al esquema constitucional y convencional,
tratando de usar conceptos simples y claros. Según la Constitución, se puede afirmar la competencia normativa
local en varios temas, entre los que cabe el Derecho administrativo y hasta quizás el Derecho público. Pero no
conviene invertir el orden de los factores, ya que aquí sí se altera la calidad del producto, aturdiendo el sistema
constitucional de fuentes.
Por último, en cuanto al contenido de la ley, corresponde hablar de inconveniencias y errores, y no de
soluciones inconstitucionales. Al mismo tiempo, esto propone otra pregunta: ¿preferimos que la responsabilidad
del Estado se rija por una ley imperfecta o por jurisprudencia imperfecta?
En síntesis, es preciso detectar las fallas institucionales y técnicas para formular una solución general,
basada en el diálogo y la coordinación.
Por ejemplo: Tejedurías Magallanes, S. A. c. Administración Nac. de Aduanas, CSJN, 19/09/1989, Fallos 312: 1656.
Art. 6 LREN: “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.”
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