sección cuarta - Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015)
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03421-00
Demandante: RENÉ RAFAEL MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Demandado:
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE
DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN LABORAL
Acción de Tutela.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra el Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión – Subsección Laboral,
de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de
2000.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones.
El señor Rene Rafael Martínez Sánchez, mediante apoderado, instauró acción de
tutela contra las autoridades judiciales demandadas, por considerar vulnerados los
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley. En
consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“Primero: Como apoderado judicial del accionante señor Patrullero
RENÉ RAFAEL MARTÍNEZ SÁNCHEZ, solicito a los Honorables
Consejeros
de
Estado,
AMPARAR
LOS
DERECHOS
CONTITUCIONALES y LEGALES, (AL DEBIDO PROCESO POR
CAUSALES GENÉRICAS DE PROCEDIBILIDAD DE TUTELAS
“Vías de Hecho”, POR DEFECTO SUSTANTIVO POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE LAS
ALTAS CORTES ENTRE ELLAS, LA HONORABLE CORTE
CONSTITUCIONAL Y NUESTRO CONSEJO DE ESTADO,
DEFECTO FÁCTICO POR VALORACIÓN DEFECTUOSA DEL
MATERIAL PROBATORIO y POR DEFECTO SUSTANTIVO POR
DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES –
IGUALDAD ANTE LA LEY), en que incurrió el H. Tribunal
Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión Laborar (sic),
proferida el día catorce (14) de mayo de 2014, fecha a tener en
cuenta por principio de inmediatez, es decir, seis meses para tutelar
las decisiones judiciales.
Segundo: Ordenar en la Sentencia restablecer los Derechos
Constitucionales y Legales Vulnerados, dejando sin efectos la
citada sentencia del catorce (14) de mayo de 2.014, ordenando al
Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión
Laboral, tomando todas las medidas necesarias y pertinentes para
ello.
Tercero: Tomar las demás medidas necesarias y conducentes que
estimen pertinentes los Honorables Consejeros de Estado para el
Restablecimiento de los Derechos al Joven Patrullero RENÉ
RAFAEL MARTÍNEZ SÁNCHEZ, es decir, restablecerlos en sus
derechos laborales, como lo es el reintegro sin solución de
continuidad, el reconocimiento de los salarios dejados de percibir
con las demás bonificaciones entre otras”. (Mayúscula y negrita
fuera de texto)
2. Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
El señor René Rafael Martínez Sánchez ingresó a la Policía nacional desde el 6 de
octubre de 2006 hasta el 7 de diciembre de 2010 y se desempeñó como patrullero
de la Estación de Policía de La Candelaria de la ciudad de Medellín.
El 7 de diciembre de 2010, la institución le notificó la Resolución 297 del 5 de
diciembre del mismo año, que dispuso el retiro por razones del servicio y en forma
discrecional.
El 19 de mayo de 2011, la oficina de control interno disciplinario del Comando de
Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, dispuso el archivo definitivo de una
indagación preliminar adelantada en contra del actor y otro patrullero, por la
presunta irregularidad en el ejercicio del cargo el 21 de septiembre de 2010, en el
que habría participado en el hurto de dinero y otros elementos en un establecimiento
de comercio.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
Ministerio de Defensa – Policía Nacional, demandó la Resolución 297 del 5
diciembre de 2010, con el fin de que fuera reintegrado a la institución en el cargo y
grado que ostentaba sin solución de continuidad.
El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Medellín, en sentencia del
19 de abril de 2013, declaró la nulidad Resolución 297 del 5 de diciembre de 2010,
que retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección
General y, ordenó reintegrarlo al cargo que desempeñaba con el pago de los
salarios y emolumentos dejados de percibir desde la fecha desde su desvinculación
hasta su efectiva reincorporación.
Lo anterior, por cuanto, la recomendación de retiro que realizó la Junta de
Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía
Metropolitana del Valle de Aburrá, en nada se refirió a las conductas del señor
Martínez Sánchez, no realizó el debido análisis de la hoja de vida, no tomó en
cuenta los antecedentes laborales, ni existió prueba que acreditara que le garantizó
al patrullero ejercer el derecho de defensa y contradicción en relación el acta de la
mencionada Junta.
La entidad demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia, con el argumento de que, las decisiones discrecionales no
generan fuero de estabilidad ni pueden limitar la potestad del nominador, por lo que,
el ejercicio de dicha facultad no implica el desconocimiento del derecho de
contradicción. Además, señaló que el acta de recomendación no es un acto
enjuiciable.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión – Subsección de
Descongestión, en sentencia del 14 de mayo de 2014, revocó la sentencia de
primera instancia, toda vez que la Resolución 297 de 2010, no requería ser
motivada por la autoridad que la expidió, por ser discrecional y porque la norma no
lo exige así, pues los motivos del retiro se encuentran intrínsecos en el acto y se
entiende que obedecen al favorecimiento del buen servicio. Sin embargó, del
estudio del acto acusado concluyó que, el mismo acto contenía los motivos que
sirvieron de fundamento para retirarlo del servicio.
El actor afirmó que la autoridad judicial demandada desconoció las sentencias SU691 de 2011 y 917 de 2010 y las T- 289 de 2011 y 317 de 2013 de la Corte
Constitucional, según las cuales, es necesario motivar los actos administrativos de
desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, que se expidan en ejercicio
de la facultad discrecional.
Se refirió a la providencia del 9 de febrero de 2012 (Exp. 2190-10), de la Sección
Segunda, Subsección B de esta Corporación, en la que se ordenó el reintegro de un
ex miembro de la fuerza pública por haber demostrado la existencia de la falsa
motivación en la expedición del acto de retiro.
Afirmó que la decisión de retiro del servicio contiene los vicios de desviación de
poder y de falta de motivación, en la medida en la que la razón por la que fue
retirado del servicio fue la presunta participación en actos ilegales en ejercicio de las
funciones, que dio origen a indagación preliminar disciplinaria y que posteriormente,
concluyó en archivo definitivo, para lo cual, citó la sentencia del 18 de febrero de
2010 (Exp. 0205-08), en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló
que hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del
servicio, sino por el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el
sentido de la facultad discrecional y constituye una forma de responsabilidad
objetiva.
Afirmó que el Tribunal incurrió en el defecto fáctico, por cuanto, no se valoraron las
pruebas allegas al proceso que desvirtuarían la legalidad del acto atacado, sin
señalar argumento adicional.
3. Trámite previo
El despacho sustanciador, mediante auto del 25 de noviembre de 2014, admitió la
demanda y ordenó notificar al actor, a la autoridad judicial demandada y al Ministerio
de Defensa – Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso1.
4. Oposición
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión – Subsección
Laboral indicó los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
señaló que el artículo 62 de la Ley 7191 de 2000, consagra el retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por razones del servicio y
en forma discrecional del personal policial con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación.
1
Folios 49 – 50.
Que, posteriormente, en la Ley 851 de 2003, se modificó el Decreto 1791 de 2000,
que en el artículo 2º dispuso las causales de retiro, entre ellas “(…) por voluntad del
Director General de la Policía Nacional”, así mismo, el artículo 4º determinó el retiro
por voluntad de la Dirección General.
Citó las sentencias C- 179 de 2006 de la Corte Constitucional y del 27 de enero de
2011 (Exp. 1092-10), del 18 de mayo de 201 (Exp. 2001-00054) y del 15 de abril de
2010 (Exp. 12228-09) del Consejo de Estado, en las que se refirieron a la facultad
discrecional de retiro.
Que de acuerdo con la jurisprudencia del máximo órgano de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, el director General de la Policía Nacional tiene la
facultad de retirar del servicio activo al personal del nivel ejecutivo que considere,
sin que requiera motivar el acto.
Que las calificaciones positivas del servicio pueden ser consideradas para desvirtuar
la legalidad del acto administrativo, pero deben demostrar que el desempeño del
policial es de carácter excepcional y extraordinario, diferente del que debe cumplir
todo funcionario público.
Afirmó que, si bien hay pronunciamientos contradictorios ente la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado, al respecto, acató la posición del máximo
órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por considerar que le
asiste razón cuando considera que las actor de retiro activo por facultad discrecional
no requieren motivación.
Dijo que el demandante no demostró la desviación de poder, en tanto, no probó que
la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se
usó para fines distintos a los previstos por la norma.
En cuanto al acta de la Junta de Evaluación y Calificación, expresó que se fundó en
el estudio de la hoja de vida personal y a pesar de que no consta certificado de la
revisión de la misma, del contenido del acto administrativo se pueden constatar
anotaciones que reflejan la trayectoria del actor en la institución.
Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela.
5. Intervención del tercero interesado
El Secretario General de la Policía Nacional manifestó que la adopción de
decisiones judiciales por las autoridades competentes es independiente de la de la
institución que representa, en virtud de los principios de autonomía e independencia
judicial.
Sostuvo que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad,
pues se expidió en ejercicio de la facultad discrecional, por lo que no requieren de
motivación alguna, tal como lo autoriza la Ley 857 de 2003 y la jurisprudencia del
Consejo de Estado, para lo cual, destacó la sentencia del 27 de febrero de 2000
(Exp. 1999-231).
Que en el presente caso no es procedente la acción de tutela, por la inexistencia de
vulneración de derechos fundamentales alegados, toda vez que el acta emitida por
la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo
y Agentes recomendó el retiro del actor, por lo que se respetó el debido proceso y el
derecho de defensa.
Señaló que los aspectos que fueron tenidos en cuenta en la mencionada Junta ya
fueron controvertidos en el trámite ordinario, por lo tanto, no corresponde debatirlos
a través de este mecanismo extraordinario.
Además, en el acta se consignaron los motivos objetivos, el examen de fondo de las
pruebas, los cargos y la hoja de vida del actor, de los que se constataron
anotaciones por comportamientos contrarios a la disciplina y al servicio, que
caracteriza a los profesionales de la Policía.
Se refirió a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y
solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela.
CONSIDERACIONES
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,
reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos
que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En el presente caso, el señor René Rafael Martínez Sánchez pretende la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad
ante la ley, que considera vulnerados con las actuaciones del Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión – Subsección Laboral.
A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su
actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.
Acción de tutela contra providencias judiciales
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias
judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la
procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos
constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido
proceso e igualdad2.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo
de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico,
que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos
fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la
improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la
procedencia excepcional3.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia
de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela
contra providencia judicial, en los siguientes términos:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto
que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de
tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas
Secciones que la componen, antes y después del
pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203),
han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera
excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos
constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio
radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe
acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de
providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos,
2
Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio
de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de
marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.
3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero
de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).
observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento
Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se
declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.” (Subraya la Sala)
Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del
5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para
cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de
cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues,
de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo
puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.
Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto,
procede o no el amparo solicitado.
En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de
procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia
judicial son:
“(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable;
(iii)
4
Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;
Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS
ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener
un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los
derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos que se
transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela”.
Una vez agotado el estudio de estos requisitos y, siempre y cuando se constate el
cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos
alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia
controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental
absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)
decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que
establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la
Constitución.
Caso concreto
La Sala observa que en el asunto bajo estudio se han superado los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por
lo que se procederá a hacer un análisis de fondo.
Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende que se deje sin efecto
la providencia del 14 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de
Antioquia, Sala de Descongestión – Subsección Laboral y, en su lugar, se ordene el
restablecimiento de los derechos laborales.
El actor afirmó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente
judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en relación con la
motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en ejercicio
de la facultad discrecional y, el establecido en la sentencia del 18 de febrero de
2010 (Exp. 0205-08), frente a la falsa motivación de los actos de retiro del servicio.
Además, afirmó que el Tribunal incurrió en el defecto fáctico, por cuanto, no se
valoraron las pruebas allegas al proceso que desvirtuarían la legalidad del acto
atacado, sin embargo no expuso argumentos que sustenten su dicho, por lo que la
Sala se referirá a los defectos alegados así:
De la violación del precedente
5
Esta Sala se refirió al precedente judicial como el conjunto de sentencias que han
decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para
que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo
conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan
convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos
similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel
antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver,
que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar
necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar
sentencia.”6
La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica
que : “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los)
7
caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente
de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del
pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado,
constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido
5
En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00
6 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006.
7 Sentencia T-158 de 2006.
cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún
supuesto de hecho para su aplicación.”
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las
decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que
está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial,
las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.
En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por
las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de
últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad
discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible
cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el
derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la
regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.
Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con
la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a
menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse
del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la
misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en
una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.
No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es
absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la
actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de
igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma
forma.
Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su
propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que
explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su
posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación
del caso resuelto con anterioridad.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse
válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace
una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o
su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una
revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’ ; y (ii) expone
8
razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos
fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa
que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que
resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o
9
suficiente para resolver el caso nuevo” .
En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales,
por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes
10
reglas :
1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial
que se habría desconocido y exponer las razones por las que
11
estima que se desconoció .
Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene
derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad,
pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que
recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera
contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento,
introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica,
ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido
rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.”
9 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de
2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.
10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.
8
2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial
que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de
verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese
dejado de aplicar.
3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar
si se dejó de aplicar.
4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si
existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o
si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente
judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá
desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para
apartarse.
5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a
la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de
la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas
12
frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto .
6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para
la protección del derecho a la igualdad.
Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no
depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla
de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que
efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten
elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el
deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la
solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de
análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se
destaca).
12 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las
particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la
base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la
parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010.
11
Desconocimiento del precedente en el presente caso.
El actor afirmó, de manera general, que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala
de Descongestión – Subsección Laboral desconoció el precedente judicial de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y se limitó a citar y a transcribir
apartes de algunas sentencias, tales como: I) SU-691 de 2011; II) SU- 917 de 2010;
III) T- 289 de 2011; IV) 317 de 2013 de la Corte Constitucional y, V) a la sentencia
del 9 de febrero de 2012 (Exp. 2190-10), de la Sección Segunda, Subsección B del
Consejo de Estado.
De la lectura de la demanda de tutela, la Sala observa, por una parte, que el
demandante no hizo análisis alguno que permita establecer cuál fue la ratio
decidendi en esas sentencias y menos cuál es la regla que se tuvo en cuenta en
esas oportunidades para resolver el problema jurídico, que presuntamente se
desconoció. Igualmente, no demostró que los problemas jurídicos resueltos por la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado son semejantes al que resolvieron las
providencias acusadas.
Por otra parte, teniendo en cuenta que el precedente judicial es entendido como el
conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y
que sirven como referente para que se decidan otros semejantes; se advierte que
las sentencias allegadas en el presente caso no constituyen precedente.
Para la procedencia de la acción de tutela por incurrir en la causal especial de
procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial, no basta con transcribir
algunos apartes de las supuestas providencias que se consideran constituyen el
precedente presuntamente desconocido, sino que al actor les corresponde la labor
de demostrar que los hechos relevantes que definen el caso son semejantes a los
supuestos de hechos que enmarcan los casos pasados; si la consecuencia jurídica
aplicada a los supuestos del caso citado constituye la pretensión del caso objeto de
estudio y, si la regla jurisprudencial ha tenido algún ajuste o modificación.
El actor afirmó que el desconocimiento del precedente judicial solicitado, tiene lugar
en la medida en la que las providencias citadas prevén que los actos de
desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública deben motivarse, pues, de lo
contrario, la facultad de retirar del servicio ya no sería discrecional, sino arbitraria.
Para determinar si la autoridad judicial demandada observó dicho precedente, la
Sala se permite transcribir la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia,
Sala de Descongestión – Subsección Laboral, que se ataca por esta vía. En lo
pertinente, la providencia señaló:
“(…)
De acuerdo con la providencia antes relacionada del H. Consejo de
Estado, tenemos que el Director de la Policía Nacional tiene la facultad de
retirar del servicio activo al personal del Nivel Ejecutivo que considere, sin
que se requiera motivar el acto, lo que no significa que no existan
motivos de retiro discrecional. La regla y medida de la discrecionalidad
para el retiro del servicio, es la razonabilidad, pues, la discrecionalidad
implica que la decisión se tome dentro de límites justos y ponderados.
(…)
Ahora, si los motivos se entienden intrínsecos en el acto administrativo de
retiro, resulta evidente que la falta expresión de las razones que motivaron
el retiro no da lugar a la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso, máximo su como en el presente caso, tanto el Acta No. 026 del 4
de diciembre de 2010, de la Junta de Evaluación y Clasificación para
Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana del
Valle de Aburrá, como la Resolución No. 000297 del 5 de diciembre de
2010, proferida por el comandante de la Policía Metropolitana del Valle de
Aburrá, contienen los motivos que fundamental la decisión de retiro del
servicio activo del señor RENÉ RAFAEL MARTÍNEZ SÁNCHEZ, y a fin de
demostrar los dicho nos permitimos transcribir su contenido en los apartes
pertinentes:
(…)
De acuerdo con la anterior trascripción, es más evidente que el acto
administrativo acusado de nulidad, si contiene los motivos que sirvieron de
fundamento para que el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle
de Aburrá decidiera retirar del servicio activo, por voluntad de la Dirección
General de la Policía Nacional, al demandante, los cuales, como hemos
reiterado, no tienen por qué dejarse plasmados en el acto de retiro del
uniformado porque se desnaturalizaría y/o restringiría la facultad
discrecional.
De lo anterior resulta que no se ha vulnerado en forma alguna el derecho
fundamental al debido proceso, en el entendido que el demandante es
conocedor de las razones que motivaron su retiro del servicio activo, las
cuales en nuestro sentir sólo demuestran que dicho retiro obedece al
mejoramiento del servicio.
Dado que el fallador de primera instancia señala que ha sido reiterada la
jurisprudencia que recalca la necesidad de fundamentar debidamente las
decisiones emanadas de la facultad discrecional para el retiro de los
policiales. Debemos indicar que, si bien la Corte Constitucional ha
sostenido que los actos de retiro del servicio activo de los miembros
de las Fuerzas Armadas deben ser motivados, contrario a ello, el H.
Consejo de Estado órgano de cierre de cierre (sic) de esta
Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en forma reiterada ha
considerado que tales actos no deben ser objeto de motivación, en
virtud de la facultad discrecional con que se encuentran investidos el
Director General de la Policía Nacional y el Comandante del Ejército.
Así se ha pronunciado el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo.
(…)
Ahora, es claro que nos encontramos frente a dos pronunciamientos
proferidos de manera contradictoria, uno por la Corte Constitucional
y otro por el Consejo de Estado, y en atención a que cuando ello
ocurre al Juez le basta con atacar aquel cuyo contenido comparte,
manifestando las razones para ello, hemos de considerar que todos
los argumentos hasta ahora expuestos en la presente providencia,
comparten la posición del H. Consejo de Estado, que como Máximo
Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a sus
pronunciamientos debemos acogernos, a más de encontrar que le
asiste la razón al afirmar que los actos de retiro del servicio activo de
los miembros de las Fuerzas Armadas, no requieren motivación,
pues, son dictados en virtud de una facultad discrecional,
instrumento indispensable para ejercer las esenciales funciones
atribuidas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional, potestad
que se vería desvirtuada y/o restringida si el acto tuviese que
motivarse”. (Negrita fuera de texto)
Como se ve, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión Subsección Laboral, no desconoció el precedente de la Corte Constitucional,
relacionado con la motivación de los actos de retiro de los miembros de la fuerza
pública. Por el contrario, advirtió que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional
tienen posiciones encontradas sobre ese asunto. Que, en efecto, para el Consejo de
Estado la motivación del acto de retiro es implícita, en cuanto se presume que se
expide por razones del servicio, mientras para la Corte Constitucional la motivación
debe ser expresa. Sin embargo, el tribunal acogió la posición del Consejo de Estado,
por tratarse del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
La Sala comparte esa conclusión, pues cierto es que la decisión que aquí se
cuestiona se profirió por una autoridad judicial que pertenece a la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo y, por lo tanto, estaba obligada a respetar el precedente
judicial del máximo órgano de la jurisdicción, esto es, del Consejo de Estado, en
especial, de la Sección Segunda, que es la especializada en asuntos relacionados
con el retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, tal como se concluyó en
la sentencia acusada.
Además, se recuerda al actor que en reiterada jurisprudencia de esta corporación ha
señalado que las sentencias de tutela no son vinculantes para los jueces de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto, tienen efectos inter partes, a
diferencia de las sentencias de constitucionalidad.
De acuerdo con lo anterior, no existe desconocimiento del precedente judicial, pues
como se explicó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección de Descongestión
– Subsección Laboral, aplicó el precedente de la Sección Segunda del Consejo de
Estado frente al retiro de servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública, por
llamamiento a calificar servicios13, en cuanto estimó que, por tratarse de una
facultad discrecional, se presume que el retiro, por llamamiento a calificar servicios,
13
Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 20 de marzo
de 2013, dictada en el expediente número: 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12),
explicó: “los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la
presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado
que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones
ajenas o distintas al querer del legislador, corre, en principio, con la carga de la prueba. La desviación
de poder debe tener un definido respaldo probatorio que lleve al juzgador a la certeza incontrovertible
de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado son ajenos a los que la
ley señala para tal efecto”.
obedece a razones de buen servicio y de renovación institucional y no es necesario
que los hechos que la administración tiene en cuenta para dictarlo aparezcan
explícitos en el acto administrativo.
En concreto, el ejercicio de la facultad discrecional, del retiro del servicio por
disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, requiere únicamente del
concepto previo de la Junta de Revisión y del cumplimiento de los requisitos para
acceder a la asignación de retiro, cumplidos esos requisitos, el retiro se presume
legal, con el objeto de renovar el personal uniformado de la Fuerza Pública, como
ocurrió en el sub examine.
En cuanto al precedente judicial que citó, relacionado con la falsa motivación de los
actos administrativos de retiro, se observa que tampoco puede ser aplicado, en la
medida en que en esa oportunidad se demostró que la razón de la desvinculación
obedeció a la investigación penal que cursaba en contra del uniformado, circunstancia
que difiere del caso concreto, porque si bien, el actor estuvo vinculado a una
indagación preliminar disciplinaria, que terminó con el archivo, no se demostró que el
retiro lo haya ocasionado ese hecho específico.
Ahora bien, el señor René Rafael Martínez Sánchez también alegó que la sentencia
acusada incurrió en defecto fáctico porque, no se valoraron las pruebas allegas al
proceso ordinario, que desvirtuarían la legalidad del acto atacado, sin embargo no
señaló argumento adicional.
Del defecto fáctico
Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce
cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una
dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez14.
En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria,
irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o
cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente15.
De la lectura del expediente, se observa que con las pruebas que obraban en el
proceso que se cuestiona no fueron suficientes para desvirtuar la presunción de
legalidad que reposa sobre la Resolución 297 del 5 de diciembre de 2010, que
desvinculó del servicio activo al señor Martínez Sánchez por razones del servicio y
en forma discrecional.
Lo anterior por cuanto, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado
sobre el particular, los actos de retiro se presumen expedidos en aras del servicio
público y no requiere expresar los motivos diferentes a la facultad discrecional y, la
idoneidad y buen desempeño en el cargo no genera estabilidad.
Así mismo, el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 dispone el retiro de los por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por razones
del servicio y en forma discrecional del personal de la Policía con cualquier tiempo
de servicio, previa recomendación.
Se anota que, para los jueces de instancia no es obligatorio observar requisitos
diferentes a los establecidos el artículo señalado. No obstante, a pesar de que el
retiro obedeció a la facultad discrecional, la autoridad judicial demandada valoró
elementos objetivos, como los informes de seguimiento y los folios de vida del
demandante, para estudiar el acto acusado, del que determinó su legalidad.
14
15
Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional.
Ibídem.
Pues, como se indicó en párrafos anteriores, el único requisito para retirar del
servicio de manera definitiva a un miembro de la institución demandada es la
recomendación de retiro de la Junta de Revisión, como en efecto ocurrió en el caso
sub examine con el Acta 026 del 4 de diciembre de 2010, de la Junta de Evaluación
y Calificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía
Metropolitana del Valle de Aburrá, en virtud de la cual la Resolución 297 de 2010,
ordenó la cesación del servicio del señor Martínez Sánchez y, en ese sentido, se le
dio aplicación a la referida norma.
Pese a que, como se vio, no existe obligación de motivar los actos administrativos
de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la autoridad judicial demandada
valoró el contenido del Acta 026 del 4 de diciembre de 2010, de la Junta de
Evaluación y Calificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía
Metropolitana del Valle de Aburra, en las que observó que obraban diferentes
informes de seguimiento de la gestión, de afectación a la entidad por su falta de
responsabilidad, llamados de atención , entre otros, por lo que, concluyó que el acto
administrativo de retiro del actor contenía los motivos que sirvieron de fundamento
para el retiro.
En cuanto al cargo por falsa motivación, el tribunal demandado señaló que no se
probaron los presupuestos personales o intereses particulares y caprichosos de
quien expidió el acto administrativo de retiro, distintos a las razones del buen
servicio, para el efecto, precisó que la falta de certificaciones de que la hoja de vida
haya sido revisada, no implicaba tener por cierto que no ocurrió, pues en el Acta 026
de 2010 se hicieron anotaciones registradas en el formato de seguimiento y
evaluación del actor, de lo que desprende que efectivamente la hoja de vida fue
debidamente analizada.
Así mismo, concluyó que el desempeño del demandante en la institución nunca fue
excepcional, por el contrario, en nada superó al del común de los uniformados de la
institución, indicó que del acervo probatorio se evidenciaron algunas anotaciones
positivas, pero no existieron felicitaciones o anotaciones de carácter excepcional, de
reconocimiento o mérito que lo hicieran merecedor de permanecer en la entidad.
De este modo, los cargos alegados por el demandante no están llamados a
prosperar.
Resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y
aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional
en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de
procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden
jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos
16
fundamentales .
En el sub lite, no se advierte que el Juzgado Tercero Administrativo de
Descongestión de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal
Administrativo
de
Cundinamarca
hayan
adoptado
decisiones
arbitrarias
o
caprichosas, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se
reclama, luego, se comparte la decisión del a quo de negar la presente acción de
tutela.
Lo anterior tiene fundamento en que el juez de tutela no puede involucrarse en
asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones, a no ser que la cuestión que
entre a resolver sea genuinamente un tema de relevancia constitucional que afecte
los derechos fundamentales de las partes.
16
Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencias T-073 de 1997, C-836 de 2001 y T-698 de 2004, al
sostener que no toda discrepancia interpretativa -defecto sustantivo- conlleva, prima facie, la ocurrencia de una vía
de hecho. Las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser
calificadas entonces como vías de hecho, pues, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no
implica un desconocimiento per se de la juridicidad.
En efecto, en el presente caso la demanda de tutela tiene como fin dejar sin efectos
decisiones que fueron adoptadas conforme con los parámetros legales y
jurisprudenciales.
Finalmente, en la presente acción de tutela no se demostró la inminencia de un
perjuicio irremediable sobre las garantías iusfundamentales del actor y; así, el
amparo constitucional tampoco es procedente de manera excepcional.
Por lo anterior, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesta, en mediante
apoderado, por el señor René Rafael Martínez Sánchez.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de
su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley.
FALLA
1. NIÉGASE la solicitud de amparo interpuesta, en mediante apoderado, por el
señor René Rafael Martínez Sánchez.
2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Presidente de la Sección
Aclaró voto
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ