En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, Provincia de Buenos Aires, a los 21 días del mes de mayo del año 2007, reunidos en Acuerdo Extraordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, Dres. Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger y Cristina Yolanda Valdez, para dictar sentencia interlocutoria en estos autos caratulados "CADEGUA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE JUNÍN S/ MATERIA A CATEGORIZAR”, que tramitan bajo el expte. nº 5/06. Practicado el sorteo de ley, se determinó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Cebey, Schreginger, Valdez. I. ANTECEDENTES A.- DE LA DEMANDADA APELANTE A fs. 216/221 el apoderado de la Municipalidad de Junín, Dr. Adrián Feldman, impetra y funda su recurso de apelación contra la resolución del juez de grado obrante a fs. 212/215 vta. Ingresando en la expresión de los agravios que provoca a su parte el interlocutorio objeto del recurso, señala que el primer agravio se vincula con el rechazo de la excepción de defecto legal, y el segundo con el rechazo de la excepción de prescripción. Respecto del primero, expone que el argumento del a quo para rechazar la excepción ha sido la aplicación del principio de instrumentalidad de las formas y, en su virtud, que ellas no pueden “constituirse en un vallado para el acceso a la jurisdicción”. Acota el apelante que, de seguirse tal argumentación hasta el extremo, la excepción de defecto legal desaparecería del plexo jurídico. Sostiene que el objetivo de la excepción es la salvaguarda de la bilateralidad procesal para evitar la indefensión, de modo tal de “asegurar la garantía de defensa en juicio”. Expone que la excepción se encontraba “perfectamente interpuesta y fundada” y que tiene basamento en las constancias de la demanda, para lo cual cita diferentes partes del escrito de interposición de excepciones y contestación de demanda, postulando que no se ha permitido a la demandada “conocer las pretensiones del actor en toda su magnitud”; plantea que no existen probanzas de las afirmaciones reclamatorias actorales, que las mismas son confusas y que “las incongruencias son tan grandes que dejan a nuestra parte en estado de indefensión al momento de contestar la demanda”, a lo que añade (como agravante) que el Municipio demandado deba manejarse con “presupuestos”, que “nunca podrá completar, ya que debemos contestar nada menos que la parte económica de la acción sobre supuestos casi de la picaresca nacional…” Sostiene que el rechazo de la excepción ha sido un exceso ritual del a quo, máxime cuando –aún de prosperar- no cierra el proceso; cita doctrina y jurisprudencia y afirma (respecto de la actora) que “es bastante difícil que no le haya sido posible determinar aproximadamente un valor, aún en el caso de que carezca de elementos documentales, ya que es factible establecer los mismos mediante el uso de diligencias preliminares (…) o de la prueba anticipada (…)”. Cuestiona las valoraciones que realiza el juez de grado en torno de la contestación de demanda, para vincularla con el rechazo de la excepción. En cuanto al segundo agravio, el rechazo del a quo a la excepción de prescripción, afirma que ha mediado una interpretación errónea al respecto, pese a reconocer que la prescripción liberatoria deba ser analizada con criterio restrictivo. Afirma que la actora, impedida de instalar una sala de bingo en Junín en virtud de una Ordenanza del año 1991, “tomó conocimiento en forma fehaciente en ese momento del supuesto daño…”, inició demanda de inconstitucionalidad, no cumplió con la totalidad de los requisitos necesarios para mantener la expectativa abierta. Y se pregunta la apelante “¿la actora se jugó simplemente al resarcimiento judicial?”, toda vez que sostiene- “Hoy con la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza, el Bingo NO PUEDE FUNCIONAR EN EL DISTRITO JUNÍN POR INACCIÓN DE CADEGUA S.A. QUE NO CUMPLIMENTÓ CON LOS TRÁMITES ORDENADOS POR LOTERÍA Y CASINOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES EN EL AÑO 2000 (…)”. Expone que el agravio es el desajustado pensamiento del a quo al tratar la excepción, en tanto también ha aplicado una norma (el artículo 20 de la Ley nº 12.008) pero en su versión legislativa del año 2003 (la reforma de la Ley nº 13.101): cita e interpreta tales normas y concluye en afirmar que “EL LEGISLADOR PROVINCIAL NO PRETENDIÓ LEGISLAR SOBRE UN TEMA DE FONDO: A SABER LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES Y DE LOS DERECHOS REGLADOS POR EL CÓDIGO CIVIL DE LA R.A., VALE DECIR QUE NO EXISTEN OTROS PLAZOS QUE LOS ESTABLECIDOS EN LA LEY FEDERAL.” Considera que “la ley contencioso administrativa de procedimientos solo estableció dos modos de entablar una acción de resarcimiento de daños”; y que interpretar la cuestión de otra manera, significaría “echar por tierra hoy y para siempre uno de los fundamentos del instituto de la prescripción tal es la seguridad de los derechos.” Postula que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 4037 del Código Civil, contado a partir de producido el daño que, en el caso, lo es desde el dictado de la Ordenanza o, “a lo sumo, desde el momento que CADEGUA S.A. se desinteresó de los trámites ante Lotería Provincial y Casinos (año 2000)”. Refiere a lo actuado por funcionarios provinciales de la materia en torno de la caducidad de la autorización oportunamente otorgada a la actora. Expone los momentos en los cuales habría fenecido el derecho reclamatorio actoral, según diversos supuestos considerables; cita jurisprudencia. En definitiva, solicita se revoque el interlocutorio objeto del recurso, con costas, manteniendo la reserva del caso federal. B.- CONTESTACIÓN DE AGRAVIOS Corrido el traslado de los fundamentos del recurso, el representante legal de la actora, con patrocinio de los Dres. Rubén Casset y Santiago Vinzia, lo contesta en el escrito que luce a fs. 233/236. Respecto del agravio expresado por la demandada apelante, vinculado con la excepción de defecto legal, señala: + si falta acreditación de uno o varios rubros, al “momento de dictarse sentencia, la pretensión estará huérfana de sustento y no podrá tener favorable acogida”; + la improcedencia de considerar la cuestión en la actual etapa; + la explicitación, en la demanda, de los métodos para determinar el monto del daño; + la ausencia de vicios que impidan “a la contraparte conocer con certeza lo que se pretende, ni la dejan sin antecedentes suficientes como para contestar la demanda”; + la inexistencia de “indefinición”, la configuración de “indeterminación” y la improcedencia –por falta de sus supuestos- de las diligencias preliminares o de la prueba anticipada; + por haber dado cumplimiento con el artículo 330, inciso 4º del CPCC, pide se confirme el rechazo de la excepción de defecto legal.Respecto del agravio expresado por la demandada apelante, vinculado con la excepción de prescripción, plantea (fs. 234/235 vta.): + su basamento en el artículo 4037 del CC y en la fecha de comienzo del cómputo del plazo; itera los momentos desde los cuales la apelante considera que debe comenzar el cálculo del plazo bianual (el 18-II-1991 -denegación de habilitación con fundamento en la Ordenanza- o el 21-VI-2000 –caducidad de la autorización por el Instituto Provincial de Lotería y Casinos-); + respecto del primero de los plazos, afirma que se ha reconocido que su mandante vio cerrada la vía administrativa y debió acudir por ante el Máximo Tribunal estadual “para remover el obstáculo legal interpuesto ilegalmente por la accionada”; + respecto del segundo, afirma que el argumento de la excepcionante resulta contradictorio, puesto ha señalado que Cadegua S.A. debía acreditar la habilitación municipal del salón y abonar dinero en garantía, no bastando el cumplimiento de uno de ellos para cumplir con los requerimientos legales; + su mandante estaba impedida de cumplir el requisito de acreditar la habilitación de la sala en virtud de la Ordenanza 2870/91; el argumento de la demandada en cuanto a que -a partir del dictado de la resolución del ente provincial- Cadegua S.A. sabía que estaba impedida definitivamente de realizar la explotación en Junín, no es válido, en tanto estaba pendiente de resolución el proceso en que se perseguía acreditar la ilegalidad de los actos del Municipio, actos que imposibilitaron la habilitación del salón; + no podía la actora demandar por daños a la Municipalidad derivados de la Ordenanza mientras “la validez legal de dicha norma tenía únicamente un cuestionamiento de parte”, manifiesta que la actora debió aguardar a la declaración judicial de invalidez, lo que ocurrió el 5 de octubre de 2004; + sostiene que la cita jurisprudencial que realiza la apelante aduna al criterio de la actora; + invoca el juego armónico del artículo 4037 con la norma del artículo 3980 del mismo cuerpo legal; sostiene que “la condición suspensiva aludida no era otra que la incertidumbre sobre la legalidad o ilegalidad de la Ordenanza 2870/91 y los actos dictados en su consecuencia”; + afirma que la demanda de daños y perjuicios se promovió a los tres meses de tomarse conocimiento de su viabilidad, dentro del plazo que autoriza el artículo 3980 del CC; + sostiene que, más allá de lo expuesto por el apelante respecto de la norma provincial (leyes nros. 12.008 y 13.101), la norma federal (el Código Civil) contiene tanto al artículo 4037 como al artículo 3980; + postula que la pretensión jurídicamente demandable pudo ser ejercida “cuando venció la imposibilidad jurídica de obrar, al ser anuladas las resoluciones del Intendente Municipal de Junín de fechas 18-II-1991 y 3-IV-1991 y se dejó sin efecto la Ordenanza 2870/91 con el fallo de la SCBA, confirmado el 5/10/2004 por la SCJN”; + considera que hasta que la SCJN rechazó el recurso de hecho interpuesto por la Municipalidad, no podía la actora articular su pretensión, “pues estaba sujeta a revisión judicial la causa misma del daño resarcible”; + peticiona se confirme el fallo apelado.C.- EL AUTO APELADO A fs. 210/212 vta. obra el interlocutorio dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Junín, por el cual -con fecha 24 de noviembre de 2006- rechaza las excepciones de defecto legal y de prescripción, con costas por su orden. El a quo realiza una síntesis de lo planteado por la Municipalidad, al interponer las excepciones antes señaladas y hace referencia a la réplica de la actora. Tras ello, demuestra su razonamiento que lo lleva a concluir con el rechazo de la excepción de defecto legal; señalando: - con cita de Lino Palacio, expone el concepto de la excepción en estudio, y considera que uno de los supuestos para su procedencia es la falta de determinación de monto, o su confusa determinación; - empero, acota que -de existir imposibilidad de fijarlos por estar sujetos a elementos probatorios del devenir del proceso- la regla no resulta aplicable; - sostiene que, “si bien son acertadas las manifestaciones vertidas por la Comuna (…) no es menos cierto, que en orden al principio de instrumentalidad de formas, éstas no pueden constituirse en un vallado infranqueable para el acceso a la jurisdicción”; - aduna que, pese a fundar la excepción en el incumplimiento del artículo 330 inciso 3º del CPCC, contestó la demanda en forma pormenorizada, ofrece pruebas y se opone a rubros reclamados por la actora; - - que la actora ha señalado las dificultades para determinar el quantum del reclamo y ha ofrecido la prueba pertinente para que el a quo pudiera valorar los montos de los rubros pretendidos, en sentencia; - define el judicante que resulta de aplicación la excepción del artículo 330 CPCC, por existir una grave dificultad para determinar el monto exacto o estimado; - culmina desestimando la excepción de defecto legal. A renglón seguido, el juez de grado ingresa en el tratamiento de la excepción de prescripción, exponiendo: * el supuesto en que se produce la prescripción liberatoria; * que la actora pretende una reparación pecuniaria en base a la anulación judicial (por la SCBA) de actos administrativos emanados del Departamento Ejecutivo de la Municipalidad demandada; * que la sentencia referida fue confirmada por la CSJN el 15-XI-04; * que tales circunstancias son determinantes para analizar la excepción deducida; * que el artículo 20 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo estipula que la pretensión resarcitoria autónoma debe realizarse finalizado el proceso anulatorio que le sirve de fundamento y dentro del lapso de prescripción respectivo; * que la responsabilidad generada por un acto administrativo anulada es de carácter extracontractual, deviniendo aplicable el plazo bianual del CC; * que el comienzo de tal plazo debe computarse desde que adquiere firmeza el pronunciamiento que declara la ilegitimidad del acto administrativo del cual se desprenden los perjuicios irrogados; que recién en tal momento queda habilitada la instancia judicial para obtener el resarcimiento; * desconoce la fecha en que se ha notificado lo resuelto por la SCJN; empero, considera que se encuentra en condiciones de resolver la excepción, por ser la SCJN el órgano de máxima jerarquía en el ordenamiento jurisdiccional de la República, siendo irrecurribles sus decisiones; * que la demanda ha sido deducida dentro del plazo definido por el artículo 4037 del CC. * en consecuencia, desestima la excepción.D.- LAS CONSTANCIAS DEL EXPEDIENTE El escrito de inicio fue presentado en Receptoría General de Expedientes en fecha 13 de diciembre de 2004; a él se agrega la prueba documental y la acreditativa de la personería de los comparecientes. Luego de exponer sus hechos, la actora expresa que la cuantificación del daño causado resulta “en la actual instancia, absolutamente impracticable” (fs. 57, acápite III), aunque aclara posteriormente “los montos que constituyen el rubro daño emergente, deberán surgir de las probanzas a rendirse…” (fs. 57 vta.). Añade que “Otro tanto sucede con la pérdida de chance de obtener el lucro objeto de cualquier sociedad comercial”. Se acota en la demanda (fs. 58) que “Integran también la pretensión resarcitoria la consecuencia negativa para Cadegua S.A. por haberse visto privada no sólo de la explotación (…) sino también de la conformación de los antecedentes que se constituyen esencialmente con la experiencia comprobable en la actividad” y también “Tampoco puede dejar de considerarse y resarcir el ingreso perdido proveniente de la explotación de otros rubros íntimamente vinculados a la actividad, como por ejemplo, el gastronómico (…)”. La actora ofrece prueba, pide citación de terceros interesados, denuncia la promoción de trámite de beneficio de litigar sin gastos, invoca derecho y pide finalmente, se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios, intereses y costas. A fs. 62 el primer juez interviniente dispone correr traslado de la acción y fija el plazo para contestar la demanda, y el respectivo para oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento. La demandada (fs. 65/182) opone las excepciones (las posteriormente rechazadas por el a quo, y la de incompetencia del fuero civil y comercial, admitida a fs. 188/190 vta., con costas a la actora, según auto de fs. 202 y vta.). En subsidio contesta demanda, manifiesta oposición a rubros reclamados, ofrece prueba y acompaña documental. Al oponer la excepción de defecto legal, la Municipalidad señaló que (fs. 167/169): + el planteamiento de un rubro indemnizatorio de monto indeterminado (y a determinar por el sentenciante mediante un proceso aritmético comparativo) constituye un defecto legal, agravado por la imposibilidad de realizar las previsiones presupuestarias con las que se rigen los municipios; + la actora no cumple con el artículo 330 del CPCC; + no existen causales que justifiquen la situación excepcional de no determinación del quantum reclamado; + el aludido recaudo se funda en el principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio; + “la jurisprudencia ha considerado una mala práctica demandar algún rubro integrante de la indemnización prescindiendo de suministrar pauta cuantitativa alguna”; + resulta inadmisible que quien soporte el daño no pueda estimar su monto; + citan jurisprudencia.En cuanto a la excepción de prescripción articulada, la Municipalidad (fs. 169/175 vta.) la funda, sintéticamente, en lo que sigue: Naturaleza de la responsabilidad del Municipio: expone sobre los tipos de responsabilidad estadual y concluye que la del caso sería extracontractual, por cuanto se la atribuye por daños presuntamente irrogados como consecuencia de la denegación de la habilitación con fundamento en una Ordenanza; Plazo de prescripción: sostiene que resulta aplicable el artículo 4037 del CC, que fija un plazo de dos años para interponer la acción y postula que comienza a correr “a partir del momento de producido el daño”, citando a Manuel María Diez y también a diversos fallos jurisprudenciales; Cómputo del plazo: cita al Máximo Tribunal de la Provincia y también doctrina; reseña los trámites administrativos realizados y las acciones promovidas por la actora y las fechas respectivas. Postula que “la actora tomó conocimiento del daño causado en el año 1991, más precisamente el 18 de febrero, cuando la Municipalidad de Junín le deniega la habilitación para funcionar con fundamento en la Ordenanza 2870/91 (…) encontrándose expedita la acción para reclamar su reparación” (fs. 172 vta.). Afirma que el supuesto perjuicio tiene una fecha de culminación, la del 21 de junio de 2000, cuando el Instituto Provincial de Lotería y Casinos decreta la caducidad de la autorización otorgada a la Sociedad Belgrano y a la actora; que, desde la fecha referida Cadegua “se encontró impedida definitivamente de explotar (…) con total independencia de la suerte que pudiera correr la acción de inconstitucionalidad de la Ordenanza Nro. 2870…”; señala que las razones para tal caducidad no se vincularon con el conflicto con el Municipio demandado. Cita jurisprudencia. Conclusión: itera que la demanda intentada se encuentra prescripta. Corrido el traslado de las excepciones, la actora lo contesta (fs. 185/187), admitiendo la excepción de incompetencia del fuero civil y comercial y fundando la petición del rechazo de las excepciones, con similares argumentos que al contestar el traslado de la apelación y expresión de agravios. El escrito aludido, además de allanarse a la excepción de incompetencia del fuero civil y comercial, contiene similares argumentos que los expresados al contestar los agravios de la apelación. En síntesis, son: 1) Respecto de la excepción de defecto legal: + Reseña los argumentos de la excepcionante; + Sostiene que la excepción tendrá andamiento cuando no se den los presupuestos procesales de claridad y formalidad; + Expone que la demanda expresa el objeto perseguido y el método de determinar el monto; explica que el monto es indeterminado por cuanto “obedece al desconocimiento de la magnitud del daño objetivamente causado…” y agrega “No habiendo podido funcionar jamás la Sala, mal puede determinarse cuáles podrían haber sido las ganancias generadas por la misma”; + Afirma la ausencia de vicios que impidan “a la contraparte conocer con certeza lo que se pretende, ni la dejan sin antecedentes suficientes como para contestar la demanda”; + Señala que ha dado cumplimiento con la manda del artículo 330, inciso 4º del CPCC, y peticiona se rechace la excepción de defecto legal. 2) Respecto de la excepción de prescripción: - Reseña la exposición que realiza la excepcionante; - Rechaza que pueda tenerse por iniciado el plazo bianual el 18/02/1991, por cuanto su mandante “debió acudir a la SCBA para remover el obstáculo legal interpuesto ilegalmente por la demandada”; - En cuanto al comienzo postulado por la demandada, de la caducidad del trámite ante el Instituto Provincial de Lotería y Casinos, también lo rechaza por cuanto su mandante estaba impedida de cumplir los requisitos legales (acreditar la habilitación municipal del salón) en virtud de la Ordenanza municipal; sostiene que su mandante no podía accionar por daños a la Municipalidad derivados de la Ordenanza mientras “la validez legal de dicha norma tenía únicamente un cuestionamiento de parte”, manifiesta que la actora debió aguardar a la declaración judicial de invalidez, lo que ocurrió el 5 de octubre de 2004; - Cita jurisprudencia y también invoca la norma del artículo 3980 del C.C.; y pide el rechazo de la excepción de prescripción.Al contestar la demanda e interponer excepciones, la Municipalidad acompañó copia del expediente administrativo nro. 4059-154 iniciado en fecha 13/02/1991: + Fs. 71 y vta.: obra el convenio subscripto entre la Dirección Provincial de Lotería y la “Sociedad Belgrano para la protección de la niñez”, por el cual la primera autoriza a la segunda, por el plazo de quince años (a partir del funcionamiento de la respectiva sala), a la explotación de una sala destinada al juego de azar, denominado “lotería familiar”, “lotería familiar gigante” o “bingo”. + Fs. 72: contrato de explotación de una sala de bingo entre la “Sociedad Belgrano…” (“La entidad”) y Cadegua S.A., por el cual la sociedad anónima gestionará el expediente ante Lotería de la Provincia e instalará, con la autorización aprobada, la sala de bingo, recibiendo la entidad el dos por ciento (2%) del producido por la venta bruta de cartones para los sorteos del bingo, y pudiendo explotar la venta de golosinas y cigarrillos. + Fs. 113: telegrama despachado por la Dirección Provincial a “Sociedad Belgrano” intimando la presentación de “documentación faltante referente sala de bingo bajo aplicación de apercibimiento” de los arts. 58 y 59 del Reglamento de Juego (Disposición 2783/90); Fs. 134: resolución del Departamento Ejecutivo rechazando el recurso interpuesto por la actora de estos autos. + Fs. 141/142: la actora deduce “recurso de reconsideración” contra la aludida resolución, el cual es rechazado. + Fs. 151/152: Disposición 274/92 de la Dirección Provincial de Lotería, por la que fija fecha de apertura de la sala de juego, intima cumplir con la documentación faltante y fija la garantía. + Fs. 153/154: Resolución 230/93 del Instituto Provincial de Lotería y Casinos suspendiendo los efectos de la Disposición 274/92. + Fs. 155: Resolución 93/95, de similar tenor que la anterior. + Fs. 156/157: Resolución nro. D 1181/00, por la que se dispone la caducidad de la autorización concedida mediante el convenio del 14/01/1991, en base al incumplimiento de los arts. 6º y 15º del Reglamento de Juego de Bingo. Para resolver se tuvo en cuenta lo atinente a las actuaciones judiciales iniciadas a consecuencia de la prohibición emanada de la ordenanza Municipal, las sucesivas suspensiones de efectos resueltas y el tiempo transcurrido sin que se impulsara el procedimiento, pudiendo “presumirse la voluntad del interesado de abandonar definitivamente el trámite”. + Fs. 158: Resolución D-786/01 –del Directorio del Instituto Provincial de Lotería y Casinos- por la que se rechaza el pedido de reconsideración de “Sociedad Belgrano…” y “Cadegua S.A.”, fundando ella en que las causas invocadas para pedir la revisión de la Resolución 1181/00 (“a la fecha firme y consentida”) no encuadran en los supuestos del art. 118 del decreto – ley 7647/70. Entre esas causas estaban el de haber cumplido con los requisitos de los arts. 6º y 15º del Reglamento de juego, el de no haberse desinteresado del trámite y en el cuestionamiento a las diligencias de notificación de la Resolución 1181/00. + Fs. 160: Resolución del Presidente del Instituto referido supra, nro. P-2099/01, por la que rechaza los recursos jerárquicos interpuestos contra la Resolución D-786/01, fundando ello en que la Resolución nro. 1181/00 se encontraba firme y consentida al momento de ser interpuesto los recursos de revisión, que era “evidente y manifiesto… que la Municipalidad de Junín se opone a la existencia de una Sala de Bingo…”, que “no ha existido impulso de estos obrados por parte de los peticionantes, ello se ha evidenciado en la falta de cumplimiento de los requisitos mencionados anteriormente; pues más allá de existir un conflicto entre ellos y la Municipalidad, no era óbice para que cumpliera con la documentación requerida…”, “que de la documentación que a criterio de la Entidad pudiera tener efecto interruptivo de la caducidad y que no se encuentra agregada a las actuaciones, no fueron acompañadas con la pieza recursiva como elemento de prueba…”.E.- EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO AGREGADO Se encuentra reservado como prueba en autos el expediente administrativo nro. 2319-2491; por el cual la “Sociedad Belgrano” solicita se le conceda permiso para explotar “el Bingo (Lotería Familiar), en la ciudad de Junín…”, acompañando documental. A fs. 94 obra el original del convenio suscripto con el Director Provincial de Lotería, supra referido. A fs. 101 se encuentra el acta por la que el representante de “Sociedad Belgrano” se notifica que se lo intima a cumplimentar la documentación faltante; a fs. 102 el Director Provincial aprueba el convenio; tras ello obran cartas documentos por las que se notifica la Disposición 2003/91, suspendiendo la emisión de disposiciones de determinación de fechas de apertura de salas para explotación de bingos. A fs. 117 obra la Disposición nro. 274/92, por la que se fija la fecha de apertura de la sala de juego, se intima el cumplimiento de la documentación faltante prevista en los artículos 6º y 15º del Reglamento de Bingo (Disposición 2783/90) bajo apercibimiento de caducidad y se fja la garantía de la Sala de juego. A fs. 129 y 130 obran agregadas cartas documento despachadas por la “Sociedad Belgrano” y la actora de autos, haciendo saber los impedimentos para cumplir con la Disposición antes señalada; ante ello se envía el expediente administrativo a la Asesoría General de Gobierno. El dictamen del Dr. Luis A. Montagnaro obra a fs. 132, y en él se expresa: “De las normas precitadas surge que la Provincia de Buenos Aires se ha reservado en forma exclusiva –y por ende excluyente de la intervención del poder comunal- la regulación de todo lo atinente a este juego, no bien se advierta que tal facultad no ha sido delegada en los municipios…” y “De allí que cualquier normativa de los Municipios tendientes a prohibir en sus distritos la instalación del juego de azar en cuestión, lesionaría la estructura jerárquica del orden jurídico y el principio sentado en el art. 27 inc. 1º) de la Ley Orgánica de las Municipalidades…”, añadiendo “Por ello, se estima que una ordenanza del tenor de la presuntamente sancionada por la Municipalidad de Junín se encontraría alcanzada por las previsiones del art. 240 de la Ley Orgánica de las Municipalidades…”. Concluye planteando la posibilidad de disponer la suspensión de la ejecución del acto. A fs. 135/136 obra la Disposición nro. D-230/93, que suspende la Disposición nro. 274/92 por el plazo de ciento veinte días corridos, la que se notifica a Cadegua S.A. y a “Sociedad Belgrano” (fs. 138/141). En virtud del informe obrante a fs. 150, se emite una nueva Disposición (la nro. D93/95) de similar tenor a la anterior, pero por ciento ochenta días. Tras ello, se agregan informes respecto del estado de la causa iniciada por la actora de autos contra el Municipio aquí demandado ante el Máximo Tribunal provincial (fs. 156 y 158). A fs. 163 obra informe remitido a la SCBA por el Instituto Provincial de Lotería y Casinos, en cuanto a los requisitos cumplidos por CADEGUA S.A. respecto del Reglamento de Juego Bingo. A fs. 164/165 emite opinión el Departamento Técnico Legal del Instituto, reseñando las actuaciones y expresando que, pese a la intimación, no se había dado cumplimiento con los requisitos de la Disposición 274/92 y que “En virtud del incumplimiento materializado es opinión (…) al presente caso le sería de aplicación lo prescripto por el artículo 119 de la Ley 7647/70…” y “…atento el tiempo transcurrido sin que se impulse el procedimiento iniciado, podría presumirse la voluntad del interesado de abandonar definitivamente el trámite…”; lo que motivó lo expuesto a fs. 166: “El hecho de mantener situaciones como la planteada, implica privar a este Instituto de la explotación de uno de los cuatro distritos que a la fecha se encuentran vacantes para la explotación del Juego Bingo…” y “Con el dictado de la Ordenanza Nº 2870/91 y el consecuente Decreto Municipal Nº 74/91, se ha evidenciado oportunamente un manifiesto desinterés por parte del Municipio, para la instalación de una Sala de Juego Bingo en el partido de su jurisdicción; configurando política de este Organismo no confrontar con las Municipalidades…”. Tras ello, a fs. 167/168 el Directorio del Instituto emite la Disposición nro. 1181/00, que -recogiendo las opiniones y criterios expuestos, y que se han ido transcribiendoresuelve declarar la caducidad de la autorización para la explotación de la Sala de Juego Bingo, en razón de no haberse cumplimentado los requisitos del Reglamento de tal juego, de conformidad con los artículos 11 inciso 1) del Decreto nº 5309/90 y 119 del decreto ley nº 7647/70; también declara la caducidad del procedimiento. Luego de tener por firme y consentida la Disposición (fs. 191) comienzan las presentaciones de la actora de autos tendientes a obtener una entrevista personal con el Presidente del Instituto y realizando otra serie de peticiones. A fs. 203 y ss. obra recurso de revisión deducido por “Sociedad Belgrano”, al que adhiere Cadegua S.A., cuestionando los argumentos troncales de la Disposición objeto del recurso: a) incumplimiento de la Resolución nro. 274/92; b) falta de interés del Municipio en la instalación; 3) falta de impulso de las actuaciones; y adicionando un cuestionamiento a las diligencias de notificación de la Disposición atacada. A fs. 213/215 obra el dictamen del encargado del Departamento Técnico Legal del Instituto. Luego de señalar las características del recurso de revisión, sostiene que no se dan en el caso los extremos previstos en el artículo 118 del decreto ley nº 7647/70. En su apartado 4 enumera los requisitos no cumplidos tanto por “Sociedad Belgrano” como por Cadegua S.A.: “la Empresa no dio cumplimiento con los Certificados de Antecedentes Policiales y Personales de sus directores, ni las Declaraciones Juradas fueron certificadas por escribano público, como así tampoco la Entidad de Bien Público justificó los Balances certificados por el Concejo Profesional respectivo, tampoco se dio cumplimiento por ninguna de las dos de la correspondiente garantía establecida en el art. 4º del Decreto 5409/90, no encontrándose eximidos de su cumplimiento por la existencia de un conflicto con la Municipalidad”. Rebate los cuestionamientos planteados en el recurso y aconseja su rechazo. A fs. 217 se encuentra agregado el dictamen del Asesor General de Gobierno, quien considera firme y consentida la Disposición que el recurso de revisión cuestiona, y emite opinión en cuanto a que los fundamentos de la vía recursiva no encuadran en los requisitos del artículo 118 del decreto ley nº 7647/70 y “por ende, no resultan aptas para conmover la estabilidad de dicho acto administrativo”. A fs. 222/223 el Directorio del Instituto Provincial emite la Resolución nro. D786/2001 por la que rechaza el recurso de revisión, notificándola mediante carta documento. Mientras tanto, “Sociedad Belgrano” y Cadegua S.A. manifiestan, por similar vía, el resultado de la sentencia dictada por la SCBA. A fs. 241 “Sociedad Belgrano” interpone recurso jerárquico, y a fs. 245/246 lo hace Cadegua S.A., siendo rechazados por el Presidente del Instituto mediante Resolución P2099/01, la cual resulta notificada, ordenándose posteriormente el archivo de las actuaciones. F.- MEDIDA PARA MEJOR PROVEER Posteriormente, esta Cámara dispuso, como medida de tal naturaleza, el requerimiento al Instituto Provincial de Lotería y Casino la remisión del Reglamento de Juego Bingo, y se informara si los artículos 6º, 10º y 15º del mismo han sufrido modificaciones, y en tal caso, se acompañara copia de sus textos, con indicación de los períodos en que se encontraran vigentes. Agregados que fueron los informes, a fs. 279/306 se dispuso la reanudación de los términos procesales, quedando en condiciones de tratamiento el recurso de apelación deducido por el Municipio demandado. A fs. 310, se tuvo presente el expediente nº 26/06, remitido oportunamente por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, que cuenta con un despacho de recepción por esta Cámara a fs. 301 de tales actuados. II. CUESTIONES 1ra. ¿Es justo el auto apelado en cuanto al rechazo de la excepción de prescripción? 2da. En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3ra. Resuelto que fuesen las anteriores, ¿es justo el auto apelado en cuanto al rechazo de la excepción de defecto legal? VOTACIÓN A la primera cuestión el Dr. Cebey dijo: Los agravios del interlocutorio objeto del recurso han sido señalados supra, en el acápite denominado “Antecedentes de la Actora”. Como fuera sindicado, el apelante (apoderado de la Municipalidad de Junín) expresa agravios respecto del rechazo de ambas excepciones. Como cuestión liminar (atento que su resultado podría implicar ingresar, o no, en las restantes cuestiones), analizaré lo atinente a la excepción de prescripción intentada. La responsabilidad que la actora endilga a la Municipalidad de Junín es de tipo extracontractual, en tanto tiene fundamento en las consecuencias dañosas que le habrían ocasionado el dictado de los actos administrativos declarados ilegítimos en sede judicial. En consecuencia, la norma aplicable para el caso en cuanto al instituto de la prescripción es el artículo 4037 del Código Civil, por analogía, atento “la necesidad de acudir al derecho civil ante la ausencia en el derecho administrativo local de un plazo de prescripción que comprenda a la acción en examen (arts. 16, C.C., y 159, Const. Prov.)” (SCBA, B 49618, sent. del 10III1992, “Pérez, Gustavo c/ Municipalidad de Pehuajó s/ demanda contencioso administrativa”, voto sin disidencia del Dr. Rodríguez Villar; criterio similar sostenido en B50934, “Isaac c/ Provincia de Buenos Aires (Obras Sanitarias)”. Sentado ello, el plazo para promover la demanda es el de dos (2) años. La cuestión siguiente entonces, es definir el momento en que comienza dicho plazo. En este punto, cabe señalar que el Municipio excepcionante considera y postula dos posibles fechas, esto es, una doble prescripción, una que habría comenzado cuando se aplicó la Ordenanza a la actora, mediante Decreto (en fecha 18/02/1991 -fs.186-) y, en subsidio, la del momento en que se dispuso la caducidad del trámite administrativo por el Instituto Provincial de Lotería y Casinos. Este criterio no conforma a la actora y el Juzgador ha entendido que debe dar la razón a la accionante. “El principio general en esta materia es que la prescripción comienza a correr desde que el crédito existe y puede ser exigido. En sentido inverso, la prescripción no corre contra los derechos o las acciones que aún no han tenido nacimiento: actione non natur non praescribuntur. Ergo, el plazo de prescripción comienza a contarse desde que la acción nace (Salvat-Galli, "Tratado de Derecho Civil Argentino", Obligaciones en general, III, p. 416 y sigts.; "Acuerdos y Sentencias", 1958-VI-39, esp. p. 41), o desde que no se ejerza un derecho exigible (Colmo, "De las Obligaciones en general", n° 919; Rezzónico, L. M., "Estudio de las Obligaciones", p. 456 y ss.)” (SCBA, B52418, sent. del 15IX1998, “Schonfeld de Bru”, C87666, sent. del 11V2005, entre otras). Ahora bien, cabe señalar que el planteo de dos posibles prescripciones que formula la excepcionante apunta a considerar dos hechos de posible generación de daño, esto es, las actuaciones municipales y la caducidad de la autorización para la explotación del juego de Bingo. Respecto del primero de los supuestos, resulta indudable que no corresponde admitir el planteo de la prescripción, toda vez que “…ha dicho esta Corte que cuando la ilicitud del hecho debe resultar de una previa decisión judicial, el término de prescripción sólo puede comenzar a partir de la fecha en que la sentencia que así lo declare pase en autoridad de cosa juzgada (Ac. 78.553, sent. del 12-II-2003)…” (“Schonfeld de Bru”, C87666, sent. del 11V2005, entre otras). En el caso, si bien la Ordenanza y el Decreto datan de 1991, la fecha en que la decisión judicial ha pasado en autoridad de cosa juzgada resulta ser posterior al 14-X2004, esto es, luego de la notificación de la sentencia de la CSJN, la cual rechazó la vía recursiva de la Municipalidad. En tanto la demanda ha sido promovida dentro del plazo bianual que comienza a posteriori de tal resolución judicial, la excepción no debe ser acogida respecto de los daños y perjuicios que podrían haber nacido exclusivamente de tales normas municipales. Cabe señalar además, que -para el caso de modificación de la norma que regula el plazo de prescripción- debe estarse a la ley vigente al momento del nacimiento de la causa del reclamo (conf. B59347, SCBA, sentencia del 28-XII-2005); en consecuencia, y no habiendo sido modificada la norma del artículo 4037 del C.C. (al que se recurre, como supra señalamos, ante la inexistencia de norma provincial al respecto), tal texto normativo deviene plenamente aplicable. En lo que refiere a los hechos dañosos que imputa la reclamante como derivados de los actos administrativos de la Municipalidad ha sido interpuesta en término hábil (13XII-2004) y que no resulta siquiera menester recurrir al supuesto de dispensa judicial contenido en el artículo 3980 del Código Civil (en tanto la sentencia de la CSJN ha sido notificada al Municipio en fecha 14-X-2004). Ahora bien, y atento lo antes expuesto, cabe adelantar que suerte diferente llevan los daños que podrían tener por causa la declaración de caducidad de la autorización para la explotación del juego bingo, que así resolviera el Instituto Provincial de Lotería y Casinos. Paso a exponer los motivos de tal conclusión: 1. De las constancias agregadas a estos actuados (en especial del expediente administrativo que tramitara ante el Instituto Provincial de Lotería y Casinos) surge que se confirió autorización por el plazo de quince años “a partir de la fecha de la puesta en funcionamiento de la respectiva sala” (fs. 94), y que se fijó una fecha de apertura (fs. 117) con intimación de cumplimiento de los requisitos que regulan la actividad; 2. Cuando la “Sociedad Belgrano” y Cadegua S.A. hacen saber a la entonces Dirección Provincial las nuevas circunstancias (Ordenanza que prohíbe la actividad y Decreto que no concede la habilitación a la sala), y tras el dictamen que opina respecto de la competencia exclusiva y excluyente de la Provincia en la materia, por prudencia, el titular de la Dirección Provincial resuelve “suspender los efectos” de la disposición que fijó la fecha de apertura, temperamento que siguió aplicando, aún sin mediar petición de la actora de autos o de la entidad sin fines de lucro; - 3. Esta situación se prolongó hasta mediados de junio de 2000, momento en el cual el Instituto Provincial de Lotería y Casinos resolvió la caducidad de la autorización, fundándola en el incumplimiento de las normas que regulan la actividad y en el desinterés evidenciado por la adjudicataria de la autorización y su co-contratante; 4. Dicha resolución devino firme y consentida y pese a los recursos interpuestos, permanece incólume. 5. La caducidad de la autorización se fundó, legalmente, en el apercibimiento que contiene el artículo 11 inciso 1º del Decreto nº 5309/90, a partir del incumplimiento de lo contenido en los artículos 6º y 15º del Reglamento del Juego Bingo; y en el artículo 119 del decreto ley nº 7647/70, a lo que adunó el criterio del Instituto de no confrontar con los Municipios cuando éstos tienen una posición contraria a la instalación de salas de juego en su distrito; 6. Queda claro, en consecuencia, que no existía óbice legal para la puesta en funcionamiento de la sala de juegos: por el criterio de policía provincial exclusivo y excluyente en la materia, la autorización no fue revocada ante la norma municipal (por “prudencia” se suspendieron los efectos del acto administrativo), y la Dirección Provincial (y luego el Instituto Provincial) mantuvieron el criterio de la suspensión por determinado plazo, pero sin tener por cumplidos los requisitos legales que se endilgaban a la “Sociedad Belgrano” y a Cadegua S.A.; 7. A fs. 214 del expediente administrativo se dejan expresados los incumplimientos de ambas personas jurídicas, no incluyéndose entre ellos el no acompañamiento de la habilitación de la sala de juego; 8. De la lectura de la norma provincial regulatoria de la actividad se desprende que no era requisito para la puesta en marcha de la explotación lo atinente a habilitación municipal del salón (coherente ello con la posición defendida por el ente provincial, en cuanto a su poder exclusivo y excluyente en la materia, no compartido con el Municipio); 9. El criterio del ente provincial ha sido similar al mayoritario de la Suprema Corte de Buenos Aires que, al expedirse en la demanda instaurada por la actora de autos contra el Municipio, resolvió la anulación de la Ordenanza y del Decreto; 10. La actora de autos debió tener por nacido el posible daño derivado de la caducidad de la concesión desde el momento en que ésta quedó firme y consentida, esto es, cuando la Disposición del Instituto Provincial que así lo dispuso fue notificada y no cuestionada en tiempo oportuno. De las constancias del expediente administrativo se desprende que la Disposición nº D-1181/00 fue emitida el 21VI2000, y notificada a la actora de autos en fecha 24VIII2000 (fs. 191); 11. La demanda de autos, interpuesta el 13 de diciembre de 2004, respecto de los daños y perjuicios cuya reparación reclama la actora, y que tengan causa en la caducidad de la autorización de explotación, se encuentra prescripta, toda vez que ha sido presentada con posterioridad al plazo bianual antes señalado, y contado -para estos reclamados dañosdesde la firmeza de la Disposición nº D-1181/00; 12. Aún para el supuesto que se considerare que la firmeza de tal Disposición se adquirió luego de vencido el plazo para articular demanda contencioso administrativa (en el caso hipotético, 30 días hábiles contados desde el siguiente al 8 de noviembre de 2001, conforme fs. 268 vta.), la que no se ha presentado (conforme señala el Sr. Secretario de Demandas Originarias de la SCBA), el plazo para demandar por daños y perjuicios que tuvieran por causa la caducidad de la autorización también ha fenecido sin que la acción fuera interpuesta en tiempo oportuno. Así voto. A la primera cuestión, los Dres. Schreginger y Valdez, adhirieron al voto del colega preopinante por compartir sus fundamentos. Así votaron. Atento el resultado de la votación que antecede, corresponde ingresar a considerar la Segunda cuestión: A lo que el Dr. Cebey dijo: Atento a las razones expuestas al votar la primera cuestión, propongo que se acoja parcialmente el recurso de apelación, respecto de la excepción de prescripción, de la siguiente forma: a. Rechazando la excepción de prescripción respecto de la reclamación de los daños y perjuicios que se pretenden y que tengan por causa la Ordenanza nº 2870/91 y el Decreto nº 74/91; b. Admitiendo el progreso de la excepción de prescripción respecto de la reclamación de los daños y perjuicios demandados y que tengan por causa la caducidad de la autorización de explotación conferida oportunamente por el Instituto Provincial de Lotería y Casinos; c. costas por su orden (artículo 51, CCA). Así voto. A la segunda cuestión, adhrieron por iguales fundamentos los Dres. Schreginger y Valdez, dando así sus respectivos votos. En virtud del resultado que antecede, el Dr. Cebey dijo a la: Tercera cuestión: Resulta menester analizar la restante excepción interpuesta por la Municipalidad de Junín, esto es, lo atinente al alegado “defecto legal”. Ha sostenido la excepcionante que el argumento del a quo para rechazar la excepción ha sido la aplicación del principio de instrumentalidad de las formas y, en su virtud, que ellas no pueden “constituirse en un vallado para el acceso a la jurisdicción”; acota el apelante que, de seguirse tal argumentación hasta el extremo, la excepción de defecto legal desaparecería del plexo jurídico. Si bien es cierto que el razonamiento llevado al extremo conllevaría la secuela señalada, el propio CCA establece los supuestos en los cuales no debe prosperar la excepción de defecto legal. Ergo, la subsunción del caso en las previsiones del aludido Código hace que no nos encontremos en la situación “extrema” a la que alude la apelante. Aduna en su agravio, sosteniendo que el objetivo de la excepción es la salvaguarda de la bilateralidad procesal para evitar la indefensión, de modo tal de “asegurar la garantía de defensa en juicio”. Empero, cabe señalar que la misión perseguida por el instituto procesal no aparece desnaturalizada en autos, toda vez que la propia actora sujeta el monto de su reclamo a las probanzas, y no ha señalado la apelante en forma concreta el modo en que se ha visto violada su garantía de defensa en juicio. Sostiene la Municipalidad que la excepción se encontraba “perfectamente interpuesta y fundada” y que tiene basamento en las constancias de la demanda, para lo cual cita diferentes partes del escrito de interposición de excepciones y contestación de demanda, postulando que no se ha permitido a la demandada “conocer las pretensiones del actor en toda su magnitud”. Plantea que no existen probanzas de las afirmaciones reclamatorias actorales y que las mismas son confusas y que “las incongruencias son tan grandes que dejan a nuestra parte en estado de indefensión al momento de contestar la demanda”, a lo que se añade -como agravante- que el Municipio demandado deba manejarse con “pre-supuestos”, que “nunca podrá completar, ya que debemos contestar nada menos que la parte económica de la acción sobre supuestos casi de la picaresca nacional…” Este planteo tampoco puede prosperar, por cuanto la actora ha expresado los rubros cuya reparación reclama, que se encuentra impedida de proceder a su determinación, y que se podrán determinar con el modo que propone. Si bien la valoración probatoria final la tendrá el a quo oportunamente, mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica, va de suyo que la propia actora ha sujetado el monto de lo que pretende a la actividad de acopio probatorio dentro del proceso, aplicándosele también a ella la consiguiente indefinición del monto, que podrá diferir de lo que pudiere pensar o desear, pero atado a la decisión del juzgador. Postula que el rechazo de la excepción ha sido un exceso ritual del juez de primera instancia, máxime cuando no cierra el proceso; cita doctrina y jurisprudencia, y afirma (respecto de la actora) que “es bastante difícil que no le haya sido posible determinar aproximadamente un valor, aún en el caso de que carezca de elementos documentales, ya que es factible establecer los mismos mediante el uso de diligencias preliminares (…) o de la prueba anticipada (…)”. Cuestiona las valoraciones que realiza el a quo en torno de la contestación de demanda, para vincularla con el rechazo de la excepción. La actora ha sostenido que la indeterminación cesará con las probanzas (que se entienden han sido ofrecidas de manera pormenorizada, cumpliendo con los recaudos del artículo 27 CCA). Además, la previsión de los dos últimos párrafos del citado artículo 27 del CCA resultan claros en cuanto al criterio a seguir: no procederá la excepción de defecto legal (en el caso, articulada por la Municipalidad de Junín) toda vez que la actora manifestara que no resulta posible determinar el quantum indemnizatorio al promover la demanda, por las circunstancias del caso o porque la estimación dependerá de elementos no establecidos definitivamente al momento de la pretensión. Si bien el acto de contestar la demanda no implica, per se, que la excepción de defecto legal deba ser desestimada, queda claro que la determinación del monto del reclamo ha sido supeditada a la prueba a rendir; asimismo, las medidas de prueba anticipada o diligencias preliminares no son obligatorias para la parte, en tanto ella podrá ser la perjudicada directa en caso de no promoverla (en el supuesto que se dieran los extremos procesales requeridos) y/o haber optado por no hacerlo. Cabe señalar que, para la demandada, tiene plena vigencia los artículos 109 y ss. de la L.O.M.. En consecuencia, propongo rechazar la excepción de defecto legal e imponer las costas por su orden (artículo 51 CCA). A la tercera cuestión, también adhirieron los Dres. Schreginger y Valdez por estar de acuerdo con los fundamentos del Dr. Cebey, votando en igual sentido. Por lo expuesto, esta Cámara RESUELVE: 1º) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la Municipalidad de Junín, y por las consideraciones efectuadas ut supra, declarar la prescripción de los daños y perjuicios reclamados por la actora CADEGUA S.A., que tengan por causa la caducidad de la autorización de explotación del Juego Bingo, dispuesta por el Instituto Provincial de Lotería y Casinos; 2º) Confirmar la sentencia interlocutoria de grado en lo que hace al rechazo de la excepción de defecto legal; 3º) Imponer las costas por su orden (artículo 51, CCA); 4º) Diferir la regulación de honorarios hasta el momento de dictarse sentencia definitiva. Regístrese y notifíquese por Secretaría. Oportunamente, devuélvase. Firmado: Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez. Sentencia Interlucutoria nº 182/07