agenda positiva - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
“PROPUESTAS DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
DE UNA AGENDA POSITIVA NORMATIVA
PARA LA INTEGRACIÓN”
8 de julio de 2014
Quito - Ecuador
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
AGENDA POSITIVA
El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina es la esencia del acervo
comunitario y forma parte del patrimonio común Subregional construido durante los
últimos 45 años. Se trata de un sistema normativo debidamente estructurado,
ordenado e institucionalizado que ha evolucionado y se ha consolidado no sólo
mediante el derecho positivo sino, particularmente, a través de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Durante los últimos 30 años de ejercitar sus competencias, este Órgano
Jurisdiccional ha tenido la oportunidad de verificar directamente la incidencia de la
normativa andina en el territorio de los Países Miembros; así como la existencia de
omisiones y vacíos que afectan negativamente la inteligencia y aplicación de las
normas comunitarias. En ese sentido, si bien el Tribunal no detenta la facultad de
“iniciativa legislativa”, se debe considerar que se trata de un Órgano colegiado que
cuenta con la suficiente experiencia y especialización para identificar necesidades
legislativas y proponer soluciones reales, oportunas y efectivas, contribuyendo así,
al desarrollo de la función normativa en el ámbito comunitario.
Sobre la base de lo expuesto y en dirección de lo establecido en el artículo 1 1 del
Acuerdo de Cartagena, este Tribunal ha creído oportuno analizar la conveniencia
de adoptar un conjunto de normas comunitarias, que incluyan los siguientes temas:
1. Protección de los derechos del consumidor andino
Los habitantes de la subregión andina, en calidad de consumidores, acceden a
productos y servicios originarios de sus respectivos países, de otros Países
Miembros o de terceros países. Cada día se generan infinidad de transacciones
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Artículo 1.- El presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico
de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación
económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación
en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común
latinoamericano. Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad
externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional;
fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países
Miembros. Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de
vida de los habitantes de la Subregión. (El subrayado es nuestro).
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comerciales y nuestros habitantes toman decisiones de consumo en las que,
principalmente deben estar bien informados a fin de llevar a cabo una adecuada
asignación de sus recursos, además de que se fomente la confianza en las
transacciones transfronterizas. A mayor información habrá mayor transparencia
en el mercado y, como consecuencia, mejores serán sus decisiones de compra.
Actualmente todos los Países Andinos cuentan con disposiciones de nivel
Constitucional que refieren a la protección al consumidor, a tal punto que se
considera como un derecho fundamental en materia económica. Del mismo
modo, en mayor o menor medida, cuentan con estatutos o leyes de protección al
consumidor que intentan asegurar que se proporcione información adecuada y
oportuna sobre los productos o servicios. Asimismo, existen disposiciones sobre
pesas y medidas, rotulado y etiquetaje de productos, normas técnicas sobre
calidad, fechas de vencimiento etc. Todas ellas sirven para los fines descritos
anteriormente y suponen un importante instrumento para evitar distorsiones en
el mercado y proteger los intereses económicos de los consumidores.
Sin embargo, las normas son dispares en lo que respecta a su intensidad,
cobertura y aplicación. Ello puede generar asimetrías en el comercio puesto que
están en aptitud de erigirse como barreras no arancelarias que entorpecen el libre
tránsito de mercancías, consolidan monopolios y promueven posiciones de
dominio.
La Unión Europea fue consciente de la importancia de la protección al
consumidor como un mecanismo para promover la integración y es la razón por
la que, desde inicios de la década de los 70, ha determinado un conjunto de
políticas y ha establecido un importante cuerpo normativo en la materia. Dicho
cuerpo comprende la protección de la salud, seguridad y bienestar económico; la
protección de sus derechos a la información y a la educación; el animarles a crear
sus propias asociaciones; la protección contra los riesgos y amenazas graves a
los que no pueden hacer frente como particulares; capacitarlos para que, al elegir,
se basen en información clara, exacta y coherente; la posibilidad de brindarles
acceso a vías rápidas y eficaces de solución de litigios con los comerciantes; la
adaptación a los cambios económicos y sociales, poniendo especial empeño en
los mercados de alimentos, energía, servicios financieros, transporte y
tecnologías.
Este universo normativo, además de partir de la premisa que la protección al
consumidor es un derecho fundamental económico de los ciudadanos
comunitarios y que se constituye como el común denominador de las
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Constituciones Económicas Andinas; facilita las transacciones transfronterizas, y
contribuye a intensificar el comercio regional y a posesionar sus productos en los
mercados internacionales.
Por ello, reconociendo que la integración no es únicamente un proceso de
perfeccionamiento de vínculos económicos entre Estados y empresas, sino en el
que los consumidores también participan activamente; el Tribunal considera
oportuno que la temática del consumidor sea objeto de análisis y, de ser el caso,
de la elaboración de diversas Decisiones que aborden temas puntuales de interés
para los habitantes vis à vis, sus consumidores.
2. Normas sobre competencia: represión de la competencia desleal y
protección de la libre competencia
a) Competencia desleal:
Actualmente la publicidad comercial ha superado las fronteras de los Países
Andinos en la medida que el Programa de Liberación ha coadyuvado con la
posibilidad de que sus consumidores puedan acceder a bienes originarios de
todos ellos. Esta circunstancia se hace extensiva a los servicios.
Por razones de reducción de costos de transacción, las empresas desarrollan
campañas idénticas que son difundidas en todo el territorio de la Comunidad;
además de que, debido a la televisión por cable o satelital, así como el uso
intensivo de la Internet, los consumidores andinos se encuentran en capacidad
de acceder a campañas publicitarias originadas en cualquier País Miembro.
Los artículos 258 a 269 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad
Andina, Régimen común sobre Propiedad Industrial, contienen disposiciones en
relación con la temática de la represión de la competencia desleal, la misma que
incluye parcialmente normas sobre la publicidad comercial. Cabe destacar que
dichos preceptos limitan su campo de aplicación a los “vinculados a la propiedad
industrial”. Ello, en los hechos, supone una aplicación restringida de esta
importante disciplina jurídica puesto que la normativa sólo es de aplicación en la
medida que se verifique una situación asociada con elementos de propiedad
industrial (actos de confusión) y margina comportamientos desleales que no
necesariamente incluyan un signo distintivo, una invención o una denominación
de origen, entre otros.
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En la práctica, la represión de la competencia desleal ha quedado librada a la
normativa nacional la que, si bien es muy semejante en los países que cuentan
con normas de esta clase; en los hechos no se verifica una aplicación uniforme
puesto que al no existir normativa comunitaria las controversias no llegan al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para la emisión de las respectivas
interpretaciones prejudiciales.
Adicionalmente se presenta una situación que compromete al consumidor andino
en materia de ciertos productos, especialmente los vinculados con la salud. En
efecto, en la medida que la normativa sobre productos farmacéuticos es diferente
en cada País Miembro y sus autoridades han establecido restricciones disímiles
para las prohibiciones de publicidad; puede darse el caso de que las limitaciones
de un país no sean de aplicación en otro y ello afecta la capacidad de los
consumidores andinos de acceder a información adecuada. Del mismo modo,
puede darse el caso que ciertos productos farmacéuticos sean de libre venta y
publicidad en un País Miembro, mientras que en otro no lo sea. Ello puede, vía
la Internet, afectar el principio de legalidad de las empresas anunciantes.
Situación similar se presenta con los casos de denigración, publicidad engañosa,
publicidad comparativa, publicidad de productos cosméticos, publicidad de
productos destinados a niños, publicidad de servicios educativos, entre otros. Si
bien las normas de los Países Miembros tienden a ser similares en lo que
respecta a sus enunciados; la aplicación, por no ser norma comunitaria, resulta
diferente.
Por estos motivos, es altamente conveniente, siguiendo el ejemplo de la UE,
establecer un régimen común para la competencia desleal que supere los
parámetros existentes en la Decisión 486, interpretada ampliamente por el
Tribunal Andino y donde se ha identificado muchas falencias. Ello coadyuvará en
favor de los consumidores andinos, así como de las empresas anunciantes e
inversionistas que verán que se ha nivelado el piso de juego en esta importante
disciplina jurídica.
b) Libre competencia
La Decisión 608 de la Comisión, Normas para la protección y promoción de la
libre competencia en la Comunidad Andina, ha establecido un cuerpo normativo
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que intenta proteger el mercado comunitario de las prácticas anticompetitivas que
distorsionan la competencia con efectos Subregionales.
Estas normas resultan esenciales para la consolidación del proceso de
integración, puesto que de poco sirve que los Países Miembros negocien y
adopten compromisos en, por ejemplo el marco del Programa de Liberación si,
en paralelo, las empresas deciden vulnerar dicho Programa mediante acuerdos
de reducción de cuotas de producción, segmentación de mercados, prácticas
discriminatorias y negativas de trato, entre otras.
Estas prácticas anticompetitivas, siguiendo el modelo de la UE, han sido objeto
de interés legislativo en la Comunidad Andina. En efecto, la Decisión 608 incluye
preceptos que prohíben los acuerdos que limitan la competencia, así como las
prácticas que constituyen abuso de posición dominante. Dichas normas suponen
un paso importante en lo que respecta a evitar comportamientos anticompetitivos
con efectos Subregionales y a sancionar a quienes distorsionen el mercado
andino. Es más, tres de los Países Andinos, cuentan con un cuerpo normativo
específico para marginar esta clase de prácticas.
Sin embargo, la Decisión 608 nunca se ha aplicado puesto que ella contiene fallas
estructurales de importancia, además de que adolece de mecanismos modernos
para identificar dichas prácticas. En resumen, es una norma de carácter teórico
sin los elementos suficientes para su aplicación efectiva, motivo por el cual, no
se ha presentado hasta la fecha un solo caso de importancia.
Adicionalmente la normativa Andina, a diferencia de lo que ocurre en la UE,
adolece de un control de fusiones y concentraciones que coadyuve con el
conocimiento de los mercados y que evite la concentración de los mismos. La
mejor manera de evitar acciones por acuerdos anticompetitivos y prácticas
abusivas se verifica mediante la adquisición o control del accionariado de los
competidores situados en otros países de la Comunidad.
Resulta igualmente interesante destacar que en los Países Andinos se verifica
una asimetría en el tratamiento normativo de la materia. Algunos cuentan con
normas omnicomprensivas, mientras que otros o no cuentan con disposiciones o
su ámbito de aplicación es parcial.
La propuesta del Tribunal apunta a promover una revisión de la Decisión 608 con
objeto de modernizarla y simplificar sus mecanismos de aplicación; así como
incluir un articulado que incluya el control de fusiones y concentraciones.
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3. Armonización de los procedimientos de registro de las denominaciones de
origen, indicaciones de procedencia y sellos de garantía
El Título XII de la Decisión 486 establece, de manera general, las “Indicaciones
geográficas”: de las Denominaciones de Origen (Capítulo I) y de las Indicaciones
de Procedencia (Capítulo II).
Sin embargo, resultaría fundamental la adopción de una Decisión que regule
dicha institución de manera amplia, a fin de complementar y desarrollar de
manera específica lo señalado por la Decisión 486.
A manera ilustrativa se puede traer a colación el ejemplo de la Unión Europea
(UE) donde, en líneas generales, la protección se da a través de tres niveles bien
diferenciados: i) Denominación de origen; ii) Indicaciones geográficas; y, iii)
Indicaciones de calidad.
El Reglamento CE 2081/92 de 14 de julio de 1992 creó un sistema legal
comunitario específico para la protección de las indicaciones geográficas y de las
denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, dando lugar
a un enfoque uniforme para su protección en la UE. Posteriormente, se adoptó el
Reglamento CE 510/2006 de 20 de marzo de 2006 sobre la protección de las
indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos
agrícolas y alimenticios, que fue modificado por los Reglamentos CE 1791/2006
del Consejo de 20 de noviembre de 2006 y CE 417/2008 de la Comisión de 8 de
mayo de 2008.
En efecto, cuando existe un vínculo entre las características de algunos
productos y su origen geográfico, éstos pueden beneficiarse, bien de la indicación
geográfica protegida, bien de la denominación de origen protegida. En el ámbito
de la UE, el empleo de los “símbolos comunitarios” correspondientes en el
etiquetado de los productos permite a los consumidores disponer de una
información clara y sucinta sobre su origen. Por otro lado, la utilización de esos
dos “símbolos comunitarios” resulta muy beneficiosa para el ámbito rural, al
asegurar la mejora de la renta de los agricultores y el asentamiento de la
población rural en esas zonas. Las indicaciones “denominación de origen
protegida” e “indicación geográfica protegida” o los símbolos comunitarios
asociados a ellas deben figurar en el etiquetado de los productos originarios de
la Comunidad y, de manera facultativa, en los originarios de terceros países que
se comercialicen con dichas denominaciones.
Los objetivos que se lograron mediante dicha reglamentación comunitaria fueron
los siguientes: la protección al consumidor a través de la transparencia en el
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mercado; la debida información sobre las características específicas de los
productos; la preservación de un patrimonio nacional y comunitario; la
diversificación de la producción agrícola y el desarrollo rural; y, la protección de
ciertos productos reconocidos por su procedencia geográfica.
El conjunto normativo que se propone coadyuva con el esfuerzo exportador de
los Países Miembros, contribuye sustancialmente al desarrollo de las MIPYMEs
y, al constituirse en una suerte de control de calidad de la producción, redunda
en favor de los intereses de los consumidores de la Subregión. Del mismo modo,
puede ayudar a aclarar la problemática interpretativa (analizada por el Tribunal),
entre sellos de garantía y marcas de certificación.
4. Protección de la Marca País de los Países Miembros de la Comunidad
Andina
Las denominadas “Marca País” constituyen signos distintivos que sirven para
promover la identidad y la imagen de un país. Se puede considerar como una
suerte de “sombrilla” que consolida los esfuerzos de exportación, competitividad,
promoción de las inversiones y el turismo. Existe un creciente interés a nivel
internacional por proteger este tipo de signos, en la medida que diversos Estados
vienen desarrollando acciones para lograr un mejor posicionamiento en los
mercados internacionales.
Sin embargo, la legislación nacional e internacional no brinda un reconocimiento
y protección específico a las Marcas País, conforme a la naturaleza y fines para
la cual han sido creadas. Todos los Países Andinos cuentan con su propia Marca
País y, con diversa intensidad, han desplegado esfuerzos para promocionarla y
protegerla de usos inadecuados. En esta línea han sido registradas (como
marcas figurativas y lemas comerciales) ante las autoridades competentes de
propiedad industrial como una marca comercial para identificar diversos
productos y servicios. Adicionalmente algunos de ellos han establecido
reglamentos de uso para sus “licenciatarios”.
Dentro de los mecanismos legales identificados para la protección de las Marcas
País se pueden señalar:
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El registro de las Marcas País como marca comercial en cada país en el que
resulte conveniente intentar su protección. Sin embargo, este registro resulta
limitado puesto que únicamente se protege la marca para los productos y/o
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servicios que han sido solicitados y no cubre la integridad del espectro
comercial o de servicios de la oferta. El gran imponderable de esta alternativa
consiste en que, una vez registrada, puede ser susceptible de cancelación por
falta de uso. Asimismo, el registro como marca comercial resulta sumamente
oneroso, puesto que se deben adelantar gestiones mediante abogados
especializados en propiedad intelectual y pagar las tasas de registro ante la
autoridad competente de cada país. El Perú, por ejemplo, ha optado por este
mecanismo y ha registrado su Marca País “Perú” en diversos países, lo propio
ha hecho Colombia.
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La interpretación del artículo 6ter del Convenio de París2, equiparando la
Marca País a un escudo de armas, banderas u otro emblema del Estado.
Dicha posibilidad no guarda sintonía con la naturaleza de la Marca País ni con
dicho tratado internacional. De otro lado, la protección de esta norma es a
nivel de Estados, por lo que no estaría incluida la protección de las marcas
región o marcas ciudad, que en la actualidad también están asumiendo
protagonismo.
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La suscripción de un tratado internacional en el que se reconozca la existencia
y naturaleza sui generis de las Marcas País y en el que se establezca un
sistema uniforme para su protección.
Sobre la base del panorama descrito y ante la ausencia de un sistema uniforme
y bien estructurado para la protección de este importante signo distintivo, se
propone lo siguiente:
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Lograr un reconocimiento a nivel regional de las Marcas País a través de la
adopción de una Decisión por parte de los Países Miembros de la Comunidad
Andina. Esta Decisión reconocería la existencia de las Marcas País en
nuestras jurisdicciones individuales, además de establecer los mecanismos
de protección para impedir el registro y uso inadecuados de las mismas como
marcas comerciales y nombres de dominio por parte de terceros.
Esta iniciativa podría ser coordinada por la Secretaría General de la
Comunidad Andina con el apoyo del organismo que ejerza la titularidad de
los derechos sobre la Marca País y de las autoridades competentes en
materia de propiedad intelectual.
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Norma que fija los requisitos mínimos de protección de las marcas comerciales a nivel de los países miembros de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI.
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Un efecto importante de la adopción de la Decisión de la Comunidad Andina
es que se erigiría como el referente internacional a partir del cual se podría
desarrollar un Tratado Internacional en la materia. Como antecedente se
debe mencionar el Tratado de Nairobi para la Protección del Símbolo
Olímpico.
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