El Derecho de inspección, la auditoría externa y los secretos

220-21510
Asunto:
El Derecho de inspección, la auditoría externa y los secretos industriales (empresariales).
Acuso recibo de su escrito radicado en esta entidad el día 23 de abril de 2001 con el No. 499.873-0, en el cual
solicita se le absuelvan unos interrogantes relacionados con el derecho de inspección, la auditoría externa y
los criterios para determinar los secretos industriales y los documentos sometidos a reserva.
Para darle respuesta a sus inquietudes este despacho se permitirá hacer las siguientes precisiones y consideraciones de
orden jurídico, advirtiendo que se han agrupado temáticamente para una mejor comprensión del asunto consultado.
1-
¿Cuál es la diferencia entre el derecho de inspección de que trata el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 y la auditoría
externa de que tratan el artículo 2° y artículo 13 literal a) de la Ley 43 de 1990?
2-
Con base en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, un socio de una sociedad de responsabilidad limitada, a título personal,
¿puede ejecutar ó contratar una auditoría externa?
Lo primero que resulta conveniente precisar es que el derecho de inspección es un concepto eminentemente jurídico
societario, mientras que la auditoría externa es un concepto contable. En ese sentido, si bien eventualmente guardan alguna
relación de complementación en cuanto a su ejercicio, difieren sustancialmente respecto de su previsión legal.
En efecto, ha manifestado esta entidad que “ el derecho de inspección es un derecho inherente a la calidad de socio, el cual
se encuentra consagrado de manera expresa en los artículos 369 y 447 de la legislación mercantil y el artículo 48 de la Ley
222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que disponen todos los asociados de una compañía de examinar, directamente
o mediante persona delegada para tal fin, los libros y los comprobantes de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación
administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes” .1
En las sociedades comerciales, el derecho de inspección o de fiscalización individual, pertenece a la categoría de los
inderogables; se trata de un derecho esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar que tiene carácter absoluto
frente a la compañía, pues los artículos 369, 379 numeral 4°, 422 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995
le señalan limitaciones temporales y de contenido.
Con anterioridad a la expedición de la Ley 222 de 1995, el ejercicio del derecho de inspección fue objeto de
controversia doctrinal y de interpretación legal, en cuanto a sus alcances y limitaciones, pero el artículo 48 de
la citada Ley determinó sus límites respecto a la materia misma sobre la cual se ejerce dicha facultad,
restringiendo el acceso de los asociados en general a los documentos que contengan información sobre
secretos industriales (empresariales), así como aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en
detrimento de la sociedad.
De otra parte, en tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, los socios están facultados para ejercer en cualquier
tiempo, por sí o por medio de un representante, el derecho de inspeccionar la contabilidad de la compañía, los libros de
registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía.
Como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están facultados para hacer
anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados ni para conocer y mucho menos difundir la información
amparada con reserva documental, como los secretos técnicos, industriales o de política comercial ni entorpecer la marcha
administrativa de la gerencia.
Sobre este particular se ha pronunciado la entidad en los siguientes términos:
“ El artículo 369 nombrado, consagra el derecho comentado sin restricción alguna, por lo menos en lo que a tres aspectos se
refiere:
a- En cuanto el tiempo, en razón a que puede ser ejercido en cualquier época o momento, no estando circunscrito a ningún
período o lapso determinado, como ocurre en el caso de las sociedades anónimas.
b-
En lo referente a la materia, pues el mencionado derecho recae o se pude ejercer mediante el examen de la contabilidad
de la sociedad, de los libros de registro de socios y de actas y en general de todos los documentos de la compañía, y
c-
En relación con la forma, ya que puede ser ejercido directamente por el socio o por conducto del representante que él
libremente designe.” 1
Lo anterior significa que bajo ninguna circunstancia el derecho de inspección de que gozan los asociados en las sociedades
de responsabilidad limitada puede ser objeto de limitaciones distintas a las que impone la misma ley, ni mucho menos
desconocido o vulnerado, ni siquiera mediante estipulaciones estatutarias.
Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una
definición del concepto “ auditoría externa” , su artículo 7° dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades
profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente
al mismo.
En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén
habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio
de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de
allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión.
En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras,
como quiera que la primera de ellas tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para
establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.
Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para
contratar la ejecución de una auditoría externa para “ enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en
la cual realizaron sus aportes” , para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que
la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.
En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa
para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión
calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos
señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su
propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación
y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le
asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.
Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa
se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados
financieros.
3-
El representante legal de una sociedad, ¿qué criterios debe observar para clasificar o calificar como secretos industriales,
ciertas actividades o documentos de una sociedad? ¿Cómo establece que determinados documentos de ser consultados
por los socios pueden causar un detrimento a la sociedad? (Art. 48 Ley 222 de 1995).
Sobre este particular punto nos permitimos remitirlo a lo establecido en la Decisión 486 de Diciembre de 2000 de la Comisión
de la Comunidad Andina, modificatoria de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, relativa al Régimen
Común sobre la Propiedad Industrial, en cuyo artículo 260 se establece:
“ De los Secretos Empresariales
Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada
que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna
actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un
tercero, en la medida que dicha información sea:
a) secreta, en el sentido que como conjunto y en la configuración y reunión precisa de sus
componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se
encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva,
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para
mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá ser referida a la naturaleza, características
o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o
formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios” .
No sobra manifestarle que la Decisión 486 sustituyó el concepto de SECRETOS INDUSTRIALES utilizado en la Decisión 344
por el de SECRETOS EMPRESARIALES, lo que a nuestro juicio resulta en todo acertado, teniendo en cuenta el objeto de
regulación y protección.
En el referida Decisión podrá encontrar, además de los criterios definitorios de los secretos empresariales, la regulación
relativa a su protección.
4-
¿Qué sanciones se pueden pedir para un socio, que por imprudencia en el derecho de inspección le cause un mal
económico o de prestigio a la sociedad?
Conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código de Comercio, en las sociedades de responsabilidad limitada, la
administración de los negocios sociales corresponde a todos y cada uno de los socios, la cual podrá ser delegada por el
máximo órgano social en un gerente. Luego, cuando quiera que quien cause el detrimento patrimonial a la sociedad en las
condiciones anotadas sea, además de socio administrador, los demás podrán ejercer la acción social de responsabilidad de
que trata el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, en los términos allí previstos.
Si quien causa el perjuicio económico no es administrador, podrá acudirse a la justicia ordinaria para que sean declarados,
tasados y resarcidos los respectivos perjuicios.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance del presente
pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Oficio 220-81029 de agosto 31 de 1999, en Doctrinas y Conceptos Jurídicos, Superintendencia de Sociedades 2000,
pág. 200.
1 Oficio SL-34509 de agosto 24 de 1988, en Doctrinas y Conceptos Jurídicos, Superintendencia de Sociedades, 1995,
pág. 175
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