la prevención de la apropiación indebida del

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LA PREVENCIÓN DE
LA APROPIACIÓN INDEBIDA
DEL PATRIMONIO CULTURAL
INMATERIAL MEDIANTE
LEYES DE
PROPIEDAD INTELECTUAL
Daniel Wüger
La globalización ha dado lugar a un aumento inédito de la circulación de ideas,
productos básicos y personas. Hoy en día, las culturas establecidas se enfrentan con
culturas alternativas cada vez con mayor frecuencia e intensidad. Algunos celebran este
hecho, pero otros no. El diseñador que utiliza diseños o estilos artísticos indígenas en
sus creaciones seguramente se sentirá complacido por el surgimiento de nuevas ideas a
través del intercambio cultural. Para los grupos indígenas, la “apropiación” de sus
bienes culturales inmateriales puede llegar a resultar profundamente ofensiva. Algunos
grupos indígenas terminan aceptando a los turistas como una fuente apreciable de
ingresos, mientras que otros no quieren ser molestados por el turismo. En rigor de
verdad, la cultura en sus diversas formas se ha convertido en un importante producto
básico en los mercados mundiales actuales, un hecho que presenta numerosos desafíos a
los legisladores.1 En varios capítulos de este libro se analizan las formas en que los
países en desarrollo y las comunidades locales e indígenas pueden tener una mejor
participación en los beneficios provenientes del “mercado mundial de la cultura”. Sin
embargo, a veces a quienes poseen los bienes culturales inmateriales no les preocupa
tanto recibir mayores beneficios económicos como la devaluación que sufren esos
bienes a consecuencia de las apropiaciones foráneas. Por ende, los usos (comerciales)
no autorizados de los bienes culturales inmateriales pueden resultarles ofensivos y
podrían oponerse por completo a su comercialización o aprobarla sólo en determinadas
condiciones. Hay apropiación indebida cuando los bienes culturales inmateriales se
utilizan sin el consentimiento de quienes los poseen.
La prevención de la apropiación indebida del folclore
Los legisladores de las distintas naciones comenzaron a proteger el folclore en el marco
de las leyes de derechos de autor en la década de 1960.2 Sin embargo, la aprobación de
un instrumento internacional vinculante en el seno de la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) o de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) fracasó, en clara contraposición con la
labor realizada respecto del patrimonio cultural material, para la cual se celebraron
varias convenciones internacionales en la UNESCO.3 No obstante, el trabajo en ambas
organizaciones sobre esta materia continuó. En 1976, en una reunión organizada
conjuntamente por la OMPI y la UNESCO, un panel de expertos redactó la llamada
“Ley Tipo de Túnez sobre el derecho de autor para los países en desarrollo”
(UNESCO/OMPI, 1976), la cual establece un abordaje basado en los derechos de autor
para proteger el folclore.4 En 1982, la OMPI y la UNESCO publicaron en forma
conjunta las Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las
expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas
(“Disposiciones Tipo de la OMPI”; UNESCO/OMPI, 1982). En 1989, la UNESCO
adoptó la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular
(UNESCO, 1989). En la actualidad, varios gobiernos le han pedido una vez más a la
OMPI que auspicie un tratado dirigido a proteger las expresiones del folclore.5 Más
concretamente, en su vigésimo sexto período de sesiones, en el año 2000, la Asamblea
General de la OMPI creó un órgano especial para facilitar las actividades entre los
Estados miembros sobre las cuestiones de propiedad intelectual (PI) relacionadas con el
folclore, entre otras: el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y
Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore.6
La Recomendación de la UNESCO define el folclore o “la cultura tradicional y
popular” como “el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural
fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que
reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de
su identidad cultural y social” (UNESCO, 1989, cláusula A). Abarca una amplia
variedad de expresiones populares, tales como los cuentos y las canciones, la música
instrumental, las danzas, las representaciones escénicas, las formas artísticas, los
rituales, los dibujos, las pinturas, las tallas, las esculturas, la alfarería, la terracota, el
mosaico, la ebanistería, la forja, la joyería, la cestería, las labores de punto, los textiles,
los tapices, los trajes, los instrumentos musicales y las obras arquitectónicas.7
Normalmente, el folclore se transmite de una generación a otra como parte de la
tradición oral. Puede formar parte del patrimonio cultural nacional o constituir los
bienes culturales inmateriales de las comunidades indígenas o locales. A menudo, estos
últimos son controlados por los grupos indígenas o locales en tanto comunidad y están
estrechamente interrelacionados en un conjunto de obligaciones y derechos
consuetudinarios de los individuos y la comunidad.8 Asimismo, el folclore puede incluir
conocimientos tribales sagrados y secretos. Un artista aborigen, por ejemplo, no puede
pintar determinados símbolos o relatos sagrados hasta haber pasado por un rito de
iniciación, y si lo hace sin el permiso de la tribu, puede recibir sanciones severas.9
Algunas formas de folclore, tales como las artesanías, se han convertido en una fuente
importante de ingresos en los países en desarrollo y para las comunidades indígenas y
locales.10 La comercialización del folclore ha traído aparejado un mayor riesgo de
apropiación indebida, y es por eso que tanto los países en desarrollo como las
comunidades indígenas y locales están buscando mecanismos para proteger su
patrimonio cultural inmaterial.
La protección de los derechos de autor
Dada la estrecha semejanza entre numerosas formas del folclore y las obras literarias y
artísticas, los derechos de autor parecen ser la solución natural para proteger la cultura
popular. Por cierto, a primera vista muchas expresiones del folclore pertenecen a la
categoría de obras literarias y artísticas protegidas por las leyes de derechos de autor.
Estos instrumentos jurídicos protegen obras tales como expresiones orales y escritas, las
expresiones musicales y coreográficas, los dibujos, las pinturas, las esculturas e incluso
las obras arquitectónicas.11 Sin embargo, la protección se extiende sólo a la expresión en
particular y no a la idea subyacente o a un estilo dado. Según el Convenio de Berna, el
único requisito que deben cumplir las obras es que deben constituir creaciones
intelectuales. No obstante, muchas leyes nacionales exigen que la obra sea original.12
Más aún, muchos países, en particular aquellos de tradición anglosajona, protegen sólo
las obras que están fijadas en un soporte material, tales como los escritos o los
fonogramas. El Convenio de Berna no impone esas condiciones y los países partes en él
que se rigen por normas del sistema continental romano suelen conceder derechos de
autor sobre obras orales o de otra índole “no fijadas” (Puri, 1997, pág. 53).
El titular de un derecho de autor goza de derechos patrimoniales respecto de su obra y,
en muchos países, de los llamados “derechos morales”. Los primeros le permiten al
autor controlar de manera directa el uso de su obra. A través de una licencia, el autor
puede autorizar a terceros a que utilicen su obra de una manera determinada o bien
puede ceder el derecho de autor. Los segundos protegen la reputación del autor ya que
le permiten oponerse a modificaciones de su obra y le confieren el derecho a que se
haga mención de su nombre en las copias de la misma. Los derechos morales son
independientes de los patrimoniales y pueden permanecer vigentes durante más tiempo;
en algunos países, incluso pueden tener el carácter de perpetuos. El autor puede
renunciar a estos derechos pero no cederlos. También puede decidir no publicar una
obra debido a que tiene el control pleno del uso de ésta. En consecuencia, un país o una
comunidad indígena o local que poseyera derechos de autor sobre su folclore podría
decidir publicarlo o mantenerlo en secreto.
Los denominados “derechos conexos”, un elemento adicional de las leyes sobre
derechos de autor, ofrecen posibilidades para fomentar la protección del folclore en el
sentido de que los intérpretes o ejecutantes del folclore pueden obtener protección sobre
su interpretación o ejecución aun cuando la obra en sí misma no esté protegida. Sin
embargo, muchas leyes nacionales exigen que la obra interpretada o ejecutada esté
protegida por derechos de autor para que se le pueda otorgar protección al intérprete o
ejecutante.13 La OMPI propuso proteger a los intérpretes o ejecutantes de expresiones
folclóricas aun cuando la obra folclórica en cuestión no esté protegida por la legislación
nacional correspondiente (OMPI, 2001c, págs. 110-11) y muchos países modificaron
sus leyes sobre derechos de autor de acuerdo con ello.14 El Artículo 2(a) del Tratado de
la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas va un paso más allá, pues
extiende de manera explícita la protección de los derechos conexos a los artistas
intérpretes o ejecutantes de expresiones del folclore.15
Las leyes de derechos de autor convencionales no contemplan el hecho de que a
menudo el folclore se asocia con el interés de la comunidad. En particular, es común
que las culturas indígenas no conozcan la distinción entre lo público y lo privado que
subyace a la concepción de titularidad en muchos países industriales. Como ya se dijo,
la titularidad del folclore se basa con frecuencia en una red de obligaciones y derechos
continuos entre el individuo y la comunidad. Sin embargo, las leyes de derechos de
autor suelen reconocer la autoría individual durante un período limitado como
recompensa por el acto creativo ofrecido por el individuo. Una vez finalizado ese
período, la obra pasa a ser de dominio público y puede ser utilizada por cualquier
persona.16 No existe la titularidad comunal ni la protección perpetua de los derechos de
autor. En consecuencia, el folclore que existe desde hace un largo tiempo generalmente
forma parte del dominio público.
El caso del Pueblo de Santo Domingo17. El 21 de enero de 1984, un fotógrafo del
periódico The Santa Fe New Mexican sobrevoló el Pueblo de Santo Domingo (localidad
del estado de Nuevo México, Estados Unidos, habitada por indígenas de la tribu pueblo)
y fotografió una danza ceremonial. Las fotos fueron publicadas por lo menos dos veces
y descriptas en una ocasión como un “pow-wow”. En respuesta a ello, el pueblo inició
acciones judiciales contra el periódico acusándolo de intromisión ilegítima, violación de
la prohibición del pueblo de tomar fotografías e invasión de la privacidad. La danza era
sagrada y, según los usos y costumbres del pueblo, debía mantenerse en secreto. Al
apropiarse el periódico de la imagen de la danza y publicarla, los habitantes del pueblo
consideraron que su valor intrínseco había disminuido debido a que habían hecho de
ella “nada más que un entretenimiento comercial para los blancos” (Scafidi, 2001, pág.
830). Si bien la reparación posterior al daño causado no revertiría esta pérdida de valor,
el pueblo pretendía poner fin al uso de las fotografías a efectos de evitar perjuicios
futuros. En este caso no hubo un pronunciamiento judicial ya que las partes llegaron a
un acuerdo extrajudicial. De todos modos, constituye un ejemplo interesante de una
pieza folclórica que no está protegida como tal por derechos de autor.
La danza sagrada podría haberse incluido en la categoría de “coreografías” protegida
por las leyes sobre derechos de autor de los Estados Unidos. Sin embargo, la
“coreografía” no estaba fijada en un soporte material18 y tampoco era posible identificar
al autor. Si bien la danza forma parte de los bienes culturales inmateriales y sagrados de
la comunidad, desde el punto de vista de los derechos de autor pertenece al dominio
público. Más aún, el pueblo no pudo obtener protección en calidad de intérprete o
ejecutante dado que, en general, la legislación sobre derechos de autor estadounidense
no otorga protección a los intérpretes o ejecutantes de obras que no están protegidas por
derechos de autor.19 En consecuencia, el pueblo no tuvo más remedio que fundar su
pretensión en otros argumentos que no fueran la violación de derechos de autor.
La experiencia australiana en relación con el arte aborigen. A diferencia de los
indígenas estadounidenses, los aborígenes australianos invocaron con éxito en varias
ocasiones la legislación sobre derechos de autor para evitar el uso no autorizado del
folclore. En el caso Milpurrurru c. Indofurn,20 la empresa Indofurn fabricaba alfombras
en Vietnam con diseños tomados de pinturas hechas por artistas aborígenes que habían
dado su autorización para su reproducción en una publicación destinada a educar a la
comunidad blanca sobre la cultura aborigen, pero no para otros usos. La publicación
aclaraba que esas pinturas representaban historias sagradas, que las leyes aborígenes
controlaban estrictamente las técnicas utilizadas para pintar así como las imágenes y que
los errores en la reproducción de éstas podían provocar una ofensa grave (Blakeney,
1995). Los pintores obtuvieron el permiso necesario para utilizar los símbolos sagrados
sólo después de haberse sometido a un rito de iniciación. Cuando se importaron las
alfombras a Australia, los demandantes (cada uno de los artistas) recurrieron a la justicia
australiana y obtuvieron el fallo de un tribunal.21 El tribunal reconoció las pinturas
aborígenes específicas como obras de arte originales susceptibles de ser protegidas por
la legislación sobre derechos de autor de Australia.
En un principio, los tribunales australianos tuvieron problemas para encontrar la manera
de tomar en cuenta los intereses comunales. En el caso Yumbulul c. el Banco de la
Reserva de Australia,22 Yumbulul había otorgado la licencia de una de sus obras —un
poste con el lucero del alba— a la organización australiana Aboriginal Artists Agency,
la que a su vez concedió una sublicencia al Banco de la Reserva de Australia para que
se reprodujera el diseño en un billete conmemorativo. Yumbulul había prestado su
consentimiento para otorgar esta sublicencia sin saber quién era el cliente (Ragavan,
2001, pág. 49). Varios miembros de su clan criticaron este acto argumentando que iba
en contra de sus leyes tradicionales.23 Por consiguiente, el artista recurrió a la justicia
para dejar sin efecto la cesión de su derecho de autor con el argumento de que sólo la
tribu podría haber cedido dicho derecho al Banco, pero no tuvo éxito. El juez señaló que
la ley australiana sobre derechos de autor no reconoce que los derechos comunales
prevalezcan sobre los derechos individuales de un autor, lo que podría haberle permitido
al clan iniciar acciones contra el autor. Por ello, sugirió que los legisladores se ocuparan
de esta cuestión.24
En contraposición a esto, en el caso Bulun Bulun c. R & T Textiles,25 que se resolvió en
1998, el tribunal, a la luz de los principios que emanan del derecho de equidad,
interpretó que existe una relación fiduciaria entre el artista aborigen y su clan que lo
obliga a no explotar la obra de arte en contravención del derecho consuetudinario del
clan. R & T Textiles había impreso una pintura de Bulun Bulun sobre telas para
confección sin su permiso.26 El artista promovió una demanda contra la empresa y, en
virtud de ella, el tribunal le ordenó a la empresa que cesara en su conducta disvaliosa y
que se abstuviera de incurrir en ella en el futuro. Paralelamente, un representante del
clan de Bulun Bulun entabló una demanda en la que alegó que los propietarios
aborígenes tradicionales del país de los ganalbingus eran los titulares de los derechos de
autor de la pintura de Bulun Bulun según los principios de la equidad.27 El tribunal,
confirmando lo resuelto en el caso Yumbulul, desestimó la pretensión invocada de que el
clan aborigen tenía la propiedad de la pintura según las normas de la equidad.28 Sin
embargo, reconoció la relación fiduciaria entre Bulun Bulun y el pueblo ganalbingu
fundada en la “confianza” existente entre los representantes del pueblo que habían
otorgado el permiso para pintar la historia sagrada y el artista.29 Como fiduciario, Bulun
Bulun tenía la “obligación ineludible de actuar para preservar la integridad de la cultura
ganalbingu cuando sea necesario tomar medidas a tal fin”, es decir, estaba obligado a
“no explotar la obra artística de manera contraria a las leyes y costumbres del pueblo
ganalbingu y, en caso de que un tercero cometiere una infracción, a adoptar medidas
razonables y adecuadas para detener y reparar la violación del derecho de autor de la
obra”.30 En la mencionada relación, el clan goza del derecho principal de exigirle al
artista que adopte esas medidas. Por lo tanto, si el artista tomó todas las medidas
razonables y adecuadas, como efectivamente ocurrió en el caso de Bulun Bulun, “no
cabe invocar las normas de la equidad para conceder una reparación adicional a los
beneficiarios de la relación fiduciaria”.31 Sin embargo, en un obiter dictum el tribunal
sostuvo que si Bulun Bulun hubiera incumplido con sus obligaciones, “el ordenamiento
jurídico australiano permitirá al clan obtener una reparación en sede judicial”.32
Los tribunales australianos han reconocido los derechos de autor de los artistas
aborígenes respecto de sus obras aun cuando esos artistas retraten símbolos
preexistentes.33 Por ende, la originalidad no deber ser un obstáculo para la protección de
las obras folclóricas. De hecho, la transmisión de símbolos, pinturas y temas
preexistentes suele comportar un cierto nivel de creatividad de parte del artista que
permite el reconocimiento de su derecho de autor. En el caso Yumbulul, el tribunal
reconoció que “no hay duda de que el poste era una obra artística original y que
[Yumbulul] era su autor, en quien subsistía el derecho de autor”.34 En general, cuanto
menor sea el umbral de originalidad, más fácil será obtener la protección de los
derechos de autor para obras folclóricas nuevas.35 Como ya se mencionó, el Convenio
de Berna no establece condición alguna respecto de la originalidad. La legislatura de un
país en desarrollo tendrá que ponderar los intereses que están en juego. La opción de
contar con un bajo umbral de originalidad conlleva la opción de tener un corpus de
dominio público más reducido. En general, los académicos suelen sugerir que los países
en desarrollo necesitan un gran dominio público al cual pueda recurrir la gente, dado
que estos países, al menos por el momento, carecen del poder creativo en su industria
cultural y sus sistemas de educación.36
Asimismo, el abordaje del tribunal en el caso Bulun Bulun constituye un instrumento
poderoso para imponer la observancia de las normas consuetudinarias correspondientes
al uso de los bienes culturales si esos bienes gozan de protección en virtud de la ley de
derecho de autor de Australia. Representa, además, una manera pragmática de hacer
respetar esas costumbres por cuanto puede intervenir la comunidad sólo si el artista no
protege los intereses de aquélla. Estas soluciones se ven fortalecidas por una
característica del fallo del caso Milpurrurru, en el que el juez resolvió otorgar una
indemnización por daños y perjuicios de índole cultural.37 La comunidad podrá, incluso,
detener la utilización inapropiada de un bien una vez que el artista aborigen haya
otorgado una licencia para el uso de su obra, como ocurrió en el caso Yumbulul. La
interpretación de la relación fiduciaria, sin embargo, deja algunas lagunas en la
protección del arte aborigen. No se aplica cuando se trata de personas que no son
miembros de la comunidad y no están alcanzadas por las obligaciones consuetudinarias
(Weatherall, 2001, pág. 222). Más aún, si R & T Textiles no hubiera utilizado una obra
protegida por un derecho de autor, ni Bulun Bulun ni el clan habrían tenido derecho a
reclamo alguno.38
La experiencia australiana demuestra cómo la flexibilidad en la interpretación de los
instrumentos jurídicos existentes puede emplearse para proteger los bienes culturales
contra la apropiación indebida. No obstante, existe una deficiencia importante. Nada
impide que un tercero efectúe una copia de una pieza folclórica que forme parte del
dominio público o a la que no pueda protegerse mediante los derechos de autor, como
en el caso del Pueblo de Santo Domingo. De todas maneras, el abordaje de Australia
ofrece un modelo para otros países en caso de que no se promulguen nuevas leyes.
La música folclórica en Etiopía. Varios países modificaron sus leyes sobre derechos
de autor incluyendo de manera explícita el folclore como una categoría de obras
protegidas y ampliando la duración de su protección en comparación con otras obras.
Uno de los ejemplos corresponde a Etiopía. Este país exige la autorización previa de los
Ministerios de Cultura e Información para la reproducción o adaptación del folclore
mediante el pago de un arancel (Endeshaw, 1996, pág. 232). Si bien no se trata de un
caso de apropiación indebida de bienes culturales, el caso Fikre Gebru c. Mohammed
Awol,39 es un claro ejemplo del sistema etíope. El ministerio autorizó a la Asociación de
Músicos a “otorgar licencias” para el uso de la música folclórica. Gebru había obtenido
permiso de parte de la Asociación de Músicos de Etiopía para utilizar nueve canciones
que eran consideradas parte del folclore del país. Por su parte, Awol sostuvo que era el
autor de las nueve canciones pero que no podía presentar prueba escrita alguna o las
grabaciones de audio que acreditaran sus dichos. Sólo los integrantes de su banda
podían prestar declaración en su respaldo. Durante el proceso, declararon peritos que
confirmaron la postura de la Asociación, según la cual las canciones eran parte del
folclore y, por lo tanto, el tribunal denegó a Awol la protección por derechos de autor.40
El tribunal no consideró si las adaptaciones que Awol había hecho de las canciones
folclóricas tradicionales constituían obras derivadas protegidas por la legislación sobre
derechos de autor.41
En un sistema como el de Etiopía, la protección del patrimonio cultural inmaterial
contra la apropiación indebida depende de un organismo central que tiene el deber de
salvaguardar los intereses culturales de las partes afectadas.42 Otros Estados se
inclinaron por interpretaciones similares43 o confirieron los derechos de autor sobre el
folclore directamente al gobierno central.44 Sin embargo, no hay nada que impida que se
sancionen leyes a tenor de las cuales se asignen los derechos de autor respecto del
folclore a las comunidades indígenas o locales si éstas gozan de legitimación activa en
un ordenamiento jurídico en particular. No obstante, son pocos los países que han hecho
esto.45 Los beneficios provenientes de los usos comerciales autorizados pueden
utilizarse para promover las culturas indígenas y locales.46 Sobre todo en aquellos países
en los que el folclore es considerado parte del patrimonio nacional, es posible que un
organismo centralizado sea lo adecuado para dicha tarea. De todas maneras, en el caso
de los bienes culturales inmateriales de las comunidades indígenas y locales, la decisión
de “otorgar una licencia” o no para el uso de una expresión folclórica debería
“delegarse” a la comunidad misma. Es impensable que una autoridad central pueda
salvaguardar los intereses de una tribu aborigen, por ejemplo. Sólo el grupo indígena o
local que posee un bien dado del patrimonio cultural inmaterial está en condiciones de
tomar una decisión sobre su utilización de acuerdo con sus propias leyes
consuetudinarias.47
Si una legislatura opta por proteger el folclore como una categoría especial en sus leyes
sobre derechos de autor, deben resolverse varios interrogantes, tales como quién es el
titular de los derechos de autor sobre el folclore, quién está autorizado a representar al
titular y cuál es la relación entre las obras del folclore existentes y las nuevas y
derivadas. Deberá definirse con claridad qué se entiende por “folclore”, preferentemente
incluyendo una descripción enumerativa como en las Disposiciones Tipo de la OMPI.48
Además, las leyes deberán indicar si la duración de la protección también se aplica a
determinadas ideas y establecer si tienen efecto retroactivo, es decir, si la protección es
válida para las expresiones del folclore que pertenecen al dominio público desde antes
de su entrada en vigor.49 Al regular los plazos de duración de la protección, los países
deberán tomar recaudos para no sobreproteger su folclore.50
Otros derechos de propiedad intelectual y la protección del folclore
Además de los derechos de autor, se han utilizado las marcas comerciales, las marcas de
certificación y los diseños industriales51 para proteger el folclore. Las denominaciones
de origen también han sido propuestas como instrumentos para proteger la autenticidad
de las obras de arte.52 Las comunidades locales recurren cada vez en mayor medida a las
marcas comerciales y de certificación para proteger sus productos. Algunos Estados,
como Kazajstán, tienen marcas registradas para proteger sus productos nacionales
típicos53 o patrocinan programas que alientan a las comunidades indígenas y locales a
registrar las marcas (como ocurre en Australia o los Estados Unidos).54 Las marcas
comerciales tienen cierto potencial para proteger la integridad de los bienes culturales
inmateriales ya que pueden servir de sellos para que los consumidores reconozcan qué
productos fueron elaborados por artistas tradicionales, sobre todo en aquellos casos en
los que los derechos de autor no brindan protección para determinados aspectos de la
cultura tradicional, tales como técnicas y diseños específicos de pintura, hilado de telas
o tejido de alfombras.55 Sin embargo, su potencial para resguardar los bienes culturales
inmateriales contra la apropiación indebida es limitado. Ningún productor puede ser
obligado a no utilizar un diseño dado. Sólo se le puede prohibir que utilice diseños que
fueron registrados por un país o una comunidad indígena o local designando al artículo
folclórico como genuino. Es por ello que, en muchas situaciones (como en los casos
australianos descriptos con anterioridad), las marcas comerciales no constituyen una
alternativa viable.
Resulta problemático aplicar la protección que brindan las patentes o los diseños
industriales como medio para impedir la apropiación cultural indebida, dado que es
necesario registrar el elemento específico del patrimonio cultural inmaterial. El registro
exige la divulgación de información y eso es precisamente de lo que quieren protegerse
las comunidades como el Pueblo de Santo Domingo. En cambio, en aquellos casos en
los que el titular de un bien no se opone a la divulgación de información pero desea
evitar distorsiones, los diseños o las patentes sí ofrecen una vía alternativa para proteger
los bienes culturales inmateriales que no pueden ser objeto de protección por derechos
de autor. No obstante, los países deberán cerciorarse de que sus procedimientos de
registro no sean demasiado engorrosos o proporcionar asistencia especial a las
comunidades indígenas o locales para facilitarles los trámites.
El uso de marcas en Australia. Nuevamente, una iniciativa australiana puede servir
para ilustrar de qué manera se pueden utilizar las marcas para proteger la autenticidad
del folclore. Algunos productores no aborígenes de bienes folclóricos han comenzado a
imitar el estilo del arte aborigen (sin copiarlo específicamente). Un buen ejemplo es el
reconocido estilo de pintura por punteado. La legislación sobre derechos de autor no
brinda protección a esa clase de estilos. Tampoco protege los instrumentos musicales.
Podemos citar el caso del instrumento musical tradicional que tocan los aborígenes e
isleños del Estrecho de Torres —el didgeridoo—, que es fabricado y exportado por
muchos productores no aborígenes. En respuesta a ello, los artistas tiwis crearon un
sello de autenticidad y la registraron como marca. De ese modo, hay normas que rigen
su uso, administración y aplicación (OMPI, 2001c, pág. 73). No sólo las comunidades
indígenas registraron marcas comerciales o de certificación a título individual. El
gobierno australiano patrocina un programa de la Asociación de Defensa de las Artes
Indígenas Nacionales (NIAAA, según su sigla en inglés) dirigido al registro de marcas
de certificación de la autenticidad de los productos y las obras de arte indígenas. El
programa también ayuda a concientizar al público en general respecto de los problemas
e inquietudes que afectan a las comunidades indígenas en relación con la propiedad
intelectual.56
La necesidad de contar con un sistema sui generis para proteger el folclore
Los ejemplos citados en el párrafo anterior demuestran que muchos países han
encontrado soluciones alternativas para proteger su folclore en el marco del régimen de
la propiedad intelectual vigente para evitar la apropiación indebida de los bienes
culturales inmateriales. El uso de las leyes de derechos de autor está ampliamente
difundido. Algunos países modificaron su legislación sobre derechos de autor con el
propósito de incluir todas las obras del folclore o incluso estilos o ideas particulares y,
de ese modo, asegurarse de que el folclore esté íntegramente protegido contra la
apropiación indebida. Más aún, en la mayoría de los países la duración de la protección
del folclore es mayor que la de otras obras. Por ende, el alcance de las leyes de derechos
de autor tiene que ampliarse de manera considerable para abarcar el folclore en forma
íntegra. Sin embargo, es posible que muchos países no estén preparados para adoptar
esas medidas. En ese caso, la protección mediante un sistema sui generis puede ser una
alternativa mejor.57
El término “derechos de propiedad intelectual sui generis” se utiliza para describir
aquellos sistemas de protección que crean nuevas categorías de propiedad intelectual
con el objeto de proteger el folclore. Existen unos pocos ejemplos; uno de ellos son las
Disposiciones Tipo de la OMPI de 1982,58 que prohíben toda publicación, reproducción
y distribución, recitación, ejecución o interpretación pública, transmisión y cualquier
otra forma de comunicación al público de expresiones del folclore sin la autorización de
una autoridad nacional competente o la comunidad concernida.59 Las Disposiciones
Tipo instituyen un sistema sui generis que está estrechamente vinculado a los derechos
de autor pero define una nueva categoría de propiedad intelectual: las “expresiones del
folclore”.60 Asimismo, contemplan recursos penales y civiles así como la protección de
las expresiones del folclore de países extranjeros bajo la reserva de reciprocidad.
La Ley de Guatemala para la Protección del Patrimonio Cultural de la Nación es un
ejemplo de un régimen de protección basado en un sistema enumerativo.61 Permite que
cualquier persona física o jurídica que posee un bien cultural lo registre en el Registro
de Bienes Culturales, dependiente del Ministerio de Cultura y Deportes. Los bienes
culturales incluyen el patrimonio cultural intangible, que es el constituido por
instituciones, tradiciones y costumbres tales como la tradición oral, musical, medicinal,
culinaria y religiosa así como la danza, el teatro y las costumbres.62 Una vez registrado
el bien, el propietario tiene la obligación de conservarlo. El Ministerio puede exigir que
el bien se exhiba para acreditar su existencia así como denegar el registro de un bien o
revocar uno vigente. No se establece ningún límite de tiempo para la protección del bien
cultural, se consagran acciones penales y civiles, y el ministerio público fiscal está
facultado para hacer valer los derechos.63
De acuerdo con un informe reciente de la UNESCO, un abordaje más amplio de la
protección de las expresiones del folclore debería proteger “los conocimientos y valores
que posibilitan su producción, los procesos creativos que generan los productos y los
modos de interacción gracias a los cuales esos productos son recibidos de manera
adecuada y debidamente valorados” (UNESCO, 2001, párrafo 4). No obstante, continúa
siendo necesario encontrar soluciones creativas para alcanzar estas metas. Hasta que eso
ocurra, los abordajes actuales pueden ofrecer un contexto viable para los países en
desarrollo que desean proteger su folclore.
Los conocimientos tradicionales “técnicos”
patentes
y
la
protección mediante
Como ya se explicó, la administración de los conocimientos tradicionales “técnicos”,
como el saber sobre agricultura o fitomedicina, puede estar regulada por las normas
fundadas en la costumbre de las comunidades indígenas o locales. Al analizar si existe
protección a través de los regímenes de propiedad intelectual vigentes, ante todo es
necesario considerar las patentes. Sin embargo, el acceso a la protección de los
conocimientos tradicionales conforme a regímenes de patentes no es tan inmediato
como la protección del folclore mediante el derecho de autor. A menudo, los
conocimientos tradicionales no se encuentran en una forma que permita la concesión de
una patente debido a que carecen de una posible aplicación industrial (Ragavan 2001,
págs. 8–9, 13; OMC, 2001a, párrafo 29). Los procesos tecnológicos como el hilado de
telas, la metalistería, la fabricación de instrumentos musicales y algunas prácticas de la
medicina herbaria podrían tener potencial para su aplicación comercial en casos
excepcionales.64 Además, la legislación sobre patentes dispone que una invención debe
presentar un elemento de novedad.65 Los conocimientos tradicionales, como ya se
señaló, normalmente no cumplen con esta exigencia debido a que han sido utilizados
por muchas generaciones anteriores. De todas maneras, los conocimientos tradicionales
agrícolas o medicinales pueden estar regulados estrictamente por las leyes
consuetudinarias.
Asimismo, debe cumplirse con una serie de recaudos y trámites para obtener la
protección por patente. A diferencia de los derechos de autor, las patentes no se otorgan
de manera automática. El inventor debe cumplir con procedimientos estrictos y
presentar una solicitud de patente si desea proteger su invención. En concreto, debe
divulgar la invención de manera suficientemente clara y completa para que las personas
capacitadas en la técnica de que se trate puedan llevarla a cabo.66 A menudo las
comunidades locales carecen de la capacidad para presentar esas solicitudes de patente.
Más aún, hay determinados aspectos de los conocimientos tradicionales que no deben
ser divulgados en absoluto o bien que sólo pueden divulgarse si se cumplen estrictos
requisitos específicos.67
Aun cuando quien posea los conocimientos tradicionales cumpla con todos esos
requisitos, la duración de la protección según la legislación tradicional en materia de
patentes es limitada y la titularidad comunal no está consagrada en dicha legislación. En
consecuencia, surgen interrogantes similares a los analizados en el caso de la protección
del folclore por derechos de autor. Hay empresas de países industriales que están
llevando a cabo las llamadas “misiones de bioprospección” en países en desarrollo con
el objeto de encontrar plantas que posean ingredientes activos con posibles aplicaciones
comerciales. Las misiones se basan en los conocimientos de las comunidades indígenas
y locales para hallar esas especies. Han surgido varios casos en los que las empresas no
respetaron las normas fundadas en la costumbre de las comunidades locales o no
pagaron una contraprestación adecuada por usar esos bienes culturales inmateriales.68
Los aspectos comerciales, es decir, el derecho a obtener un beneficio adecuado a
cambio de los conocimientos proporcionados, ya han sido tratados en otros capítulos de
este libro.69 Así y todo, las comunidades indígenas y locales a veces no desean
compartir sus conocimientos en absoluto o sólo están dispuestas a hacerlo con sujeción
a determinadas restricciones.
La revocación y el reestablecimiento de la patente sobre la ayahuasca
La Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO, según su sigla en
inglés) otorgó una patente sobre una variedad de una planta trepadora utilizada por las
tribus indígenas de la cuenca amazónica para elaborar una bebida ceremonial llamada
“ayahuasca”, que se utiliza para tratar enfermedades, establecer contacto con los
espíritus y predecir el futuro. La preparación y administración de esta bebida están
estrictamente reguladas por leyes consuetudinarias y muchos pueblos indígenas
amazónicos consideran que la planta es un símbolo sagrado de su religión. La bebida
sólo puede prepararse siguiendo las instrucciones de un chamán (Fecteau, 2001, págs.
70–71). El titular de la patente obtuvo muestras de la planta en la década de 1970, las
llevó a los Estados Unidos y solicitó una patente sobre la planta recién descubierta,
patente que le fue concedida en el año 1986.70
Cuando la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica
(COICA) tomó conocimiento de la existencia de la patente, solicitó que se la
reconsiderara argumentando que no existía elemento de novedad alguno dado que las
características de la planta eran ampliamente conocidas en la bibliografía científica y
que no era susceptible de aplicación práctica ya que violaba las creencias religiosas de
los pueblos indígenas que la utilizaban.71 En un primer procedimiento, la USPTO
revocó la patente con el fundamento de que la invención era idéntica a otros
especímenes de ayahuasca que ya se encontraban en herbarios de los Estados Unidos, es
decir, que no constituía una novedad.72 Sin embargo, la USPTO no analizó si el uso
previo por parte de comunidades indígenas de otro país forma parte de un estado de la
técnica que la obligaría a denegar el otorgamiento de una patente. De todas maneras, la
legislación sobre patentes estadounidense excluye la consideración de fuentes
extranjeras no publicadas como estado de la técnica.73 Más aún, la USPTO no examinó
si el hecho de que la planta era un símbolo religioso sagrado impedía su patentabilidad
debido a que no era susceptible de aplicación. No obstante, en su decisión final la
USPTO, después de analizar la respuesta del titular de la patente, resolvió confirmar su
otorgamiento (USPTO, 2001). Una nueva revisión de los herbarios llevó al examinador
a la conclusión de que la variedad descubierta por el titular de la patente no era idéntica
a las variedades documentadas en los herbarios.74
Este caso ilustra la patentabilidad de un conocimiento tradicional en virtud de una ley
nacional, debido a que los Estados Unidos reconocen las patentes de plantas. No
obstante ello, la patente no se otorgó a la comunidad indígena sino al descubridor no
aborigen de la planta. A fin de dar respuesta a situaciones como la reseñada, la India
sancionó la Ley de Protección de Variedades de Plantas y Derechos de los Agricultores,
que permite el registro de los derechos de las comunidades respecto de los
conocimientos tradicionales agrícolas sobre las plantas.75 Esta clase de soluciones
innovadoras son viables en el marco de los convenios internacionales dado que éstos no
establecen un sistema determinado de protección. El párrafo 3(b) del Artículo 27 del
Acuerdo sobre los ADPIC dispone que los países deben otorgar protección a todas las
obtenciones vegetales mediante patentes o mediante un sistema sui generis.76 Así, en lo
que concierne a las patentes de plantas, los países pueden adoptar un sistema de
protección que se adapte a sus necesidades culturales y proteger los bienes culturales
inmateriales contra la apropiación indebida.
En el caso de la ayahuasca, las comunidades locales ni siquiera lograron impedir que se
concediera protección como propiedad intelectual a sus conocimientos apelando al
fundamento de la ausencia de elementos de novedad en tales patentes. Si bien en este
caso la patente se otorgó sobre la base de “argumentos muy restringidos”, puesto que se
consideró que hasta entonces las características de la planta eran desconocidas en los
herbarios estadounidenses, en la mayoría de los casos no existe documentación alguna
sobre los conocimientos tradicionales. La mayoría de las leyes de patentes no reconoce
las fuentes extranjeras no publicadas como expresiones del estado de la técnica que
excluirían la condición de novedad. Aun cuando una ley nacional aceptara fuentes
extranjeras inéditas como parte del estado de la técnica, las autoridades nacionales no
contarían con los medios necesarios para examinar las solicitudes de patentes conforme
a ese criterio. En vista de ello, se pusieron en marcha diversos proyectos de
“publicaciones defensivas”, como se ha dado en llamarlas, a efectos de poner a
disposición de las autoridades pertinentes los conocimientos tradicionales para el
examen de las solicitudes de patentes.77 En estos proyectos también se contemplan las
marcas, los dibujos y modelos e incluso los derechos de autor. Sin embargo, estas
publicaciones tampoco impedirán el uso de las creaciones intelectuales recopiladas.
La arogyapacha
La arogyapacha es una planta con efectos tónicos cultivada por los kanis, una tribu que
habita principalmente el estado de Kerala, India.78 El Instituto de Investigación y Jardín
Botánico Tropical (TBGRI, según su sigla en inglés), un organismo gubernamental
fundado para estudiar los recursos fitogenéticos y su uso sostenible, había “descubierto”
que los miembros de la tribu solían comer las semillas de la planta, las que les aportaban
energía cuando estaban cansados. El TBGRI puso en marcha un proyecto de
investigación, desarrolló un producto denominado “Jeevani” que contenía ingredientes
activos de la arogyapacha, obtuvo una patente y la vendió. Los beneficios emergentes
de la patente fueron distribuidos entre el TBGRI y los kanis.
Pese a los esfuerzos del TBGRI por garantizar una distribución equitativa de los
beneficios con la tribu, los kanis estaban divididos en cuanto a si debían venderse o no
los conocimientos autóctonos. Los kanis no son una comunidad intrínsecamente
integrada y sus familias están dispersas en distintas zonas del estado de Kerala. El
TBGRI interactuó fundamentalmente con un solo grupo de los kanis y, en consecuencia,
otros grupos se opusieron a lo pactado (Anuradha, 1998, pág. 7). Es más, algunos
miembros de la tribu consideraban que sus conocimientos eran un secreto tribal sagrado
(Ramani, 2001, pág. 1166). Los miembros más jóvenes participaron con gran interés en
el proyecto del TBGRI; en cambio, la generación anterior consideraba que sus
conocimientos eran sagrados y apeló a la generación más joven para protegerlos
(Ramani 2001, pág. 1172). Incluso un grupo de nueve curanderos envió una carta al
primer ministro de Kerala en la que le manifestaban su oposición a la venta de sus
conocimientos a “empresas privadas” (Anuradha, 1998, pág. 8). Contaron con el apoyo
de otro organismo gubernamental, el Instituto de Investigación, Capacitación y
Desarrollo de las Castas y Tribus Registradas de Kerala (KIRTADS, según su sigla en
inglés). Este Instituto, que se dedica a la protección de los conocimientos tradicionales,
hizo hincapié en que “los conocimientos médicos de las tribus no deben diluirse
mediante su comercialización insensata” (Meetali, 1999–2000, págs. 808–11) y
posteriormente también ejerció presión para que se sancionaran leyes que reconocieran
los derechos de propiedad intelectual de las tribus.79
Los conocimientos tradicionales de los kanis no reunían las condiciones para ser
patentados. Si bien el “mundo desconocía esta planta única hasta que los kanis nos la
presentaron”,80 fue un equipo de investigación del TBGRI el que aisló el ingrediente
activo, elaboró una formulación herbaria apta para uso medicinal y patentó el
descubrimiento (Ramani, 2001, pág. 1154). Como la India no tenía leyes que tutelaran
el conocimiento de la tribu,81 el TBGRI no estaba obligado a distribuir los beneficios
con los kanis ni a obtener su consentimiento formal antes de comenzar el proyecto de
investigación. Los miembros de la tribu que revelaron la información fueron dos guías
contratados por un equipo de investigadores y no eran representantes oficiales de los
kanis (Ramani, 2001, págs. 1166–67). De todas maneras, la tribu tampoco disponía de
medios legales para hacer efectivos sus reclamos. En tales circunstancias, sólo la
protección sui generis puede ofrecer a una comunidad indígena un derecho exigible a
fin de impedir que terceros utilicen sus conocimientos de una manera contraria a sus
leyes consuetudinarias. En esta línea de razonamiento, cabe citar que el apartado (j) del
Artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) insta a que las
legislaciones nacionales dispongan que debe obtenerse el consentimiento fundamentado
previo de quienes posean “los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las
comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida” para que
puedan ser utilizados por terceros.82 Sin embargo, su alcance se limita a los
conocimientos tradicionales pertinentes para la conservación de la diversidad biológica.
En cambio, el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
estipula que “[L]os pueblos indígenas tienen derecho a que se les reconozca plenamente
la propiedad, el control y la protección de su patrimonio cultural e intelectual”.83
En varios países se adoptaron sistemas de acceso restringido a los bienes culturales
inmateriales indígenas, creándose de esta manera un derecho de propiedad intelectual
sui generis a favor de las comunidades indígenas respecto de su patrimonio cultural
inmaterial. La Ley de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Filipinas permite llevar
a cabo la prospección de recursos genéticos en territorios y dominios ancestrales de
comunidades culturales indígenas sólo “si media el consentimiento fundamentado
previo de dichas comunidades, el que se obtendrá en un todo de acuerdo con las leyes
consuetudinarias de la comunidad interesada”.84 Por su parte, la Ley de Biodiversidad
de Costa Rica85 reconoce “el derecho a que las comunidades locales y los pueblos
indígenas se opongan al acceso a sus recursos y al conocimiento asociado, por motivos
culturales, espirituales, sociales, económicos o de otra índole” (OMPI 2001d, Anexo I,
Artículo 66). Asimismo, consagra “derechos intelectuales comunitarios sui géneris” que
protegen “los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las
comunidades locales relacionadas con el empleo de los elementos de la biodiversidad y
el conocimiento asociado”. Estos derechos se reconocen “por la sola existencia” y no
“requiere[n] declaración previa, reconocimiento expreso ni registro oficial”.86
Otro medio que tornaría exigible el consentimiento fundamentado previo con respecto a
las patentes y que fue propuesto en diversas ocasiones consiste en solicitar al
peticionante de la patente que demuestre la obtención legítima de los conocimientos
tradicionales en los casos en que se utilicen y, por consiguiente, que dé a conocer su
fuente.87 Este tipo de medida volvería viable el hecho de garantizar que las empresas
solicitantes de patentes por invenciones basadas en conocimientos tradicionales hagan
participar en los beneficios a las comunidades indígenas o locales. Sin embargo, no
permite controlar el uso de bienes culturales inmateriales con otros fines que no sean los
patentados. Por lo demás, se considera que una exigencia de esta naturaleza colisionaría
con lo establecido en el Acuerdo sobre los ADPIC.88
Además del reconocimiento efectivo de los intereses de las comunidades, existen
problemas más prácticos, como lo demuestra el ejemplo de los kanis. Las comunidades
no siempre son identificables. Es posible que no exista una marca identificatoria
distintiva de una comunidad o que los miembros de una comunidad se encuentren
dispersos en distintas partes de un país o incluso en distintos países. No siempre existen
mecanismos representativos de la comunidad.89 La existencia de una autoridad central o
de leyes claras al respecto ayudarán a mitigar estos problemas.
Conclusión
No existe una única solución jurídica que permita resolver los problemas derivados de
la apropiación indebida del patrimonio cultural inmaterial. Los países en desarrollo que
consideran utilizar instrumentos jurídicos para proteger su patrimonio cultural
inmaterial deben evaluar con gran detenimiento sus necesidades a fin de estar en
condiciones de decidir cuáles son las medidas legislativas que desean adoptar. La
redacción cuidadosa de leyes en materia de propiedad intelectual puede evitar muchos
problemas. Además, existen sistemas de protección sui generis que ofrecen una
protección más integral y adaptada a las necesidades específicas de un país. No
obstante, los legisladores deben tener presente el hecho de que la “sobreprotección”
puede ser perjudicial para otros intereses culturales, sociales o económicos. Los
derechos de propiedad intelectual no deben interpretarse como un conjunto fijo de
normas sino como una caja de herramientas de la cual pueden seleccionarse y
combinarse las más adecuadas. Por último, la desintegración cultural también guarda
relación con las oportunidades sociales y económicas.90 Sólo es posible preservar un
bien cultural inmaterial si el estilo de vida que entraña ofrece perspectivas económicas
valiosas. Con el tiempo, la comercialización de determinados aspectos de los bienes
culturales inmateriales puede contribuir a salvaguardar el patrimonio cultural en su
conjunto. Si bien las leyes de propiedad intelectual pueden aportar esas oportunidades
de manera limitada, los países deben considerar la adopción de un abordaje holístico
que combine medidas de prohibición con iniciativas de apoyo. Las acciones tendientes a
fortalecer las capacidades y a fomentar la comprensión de los problemas relativos a la
propiedad intelectual, sobre todo en el seno de las comunidades indígenas y locales,
deben constituir un importante elemento adicional de esa política.
Notas
1. En una presentación de fecha reciente ante la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI), Zambia sostuvo lo siguiente: “Los sistemas de conocimientos tradicionales, los conocimientos
tradicionales y las innovaciones se manifiestan por medio de prácticas y estilos de vida tradicionales. La
introducción de valores extranjeros, religiones extranjeras, modos de vida distintos y el legado del
colonialismo han contribuido considerablemente a mermar la categoría de los sistemas de conocimientos
tradicionales, los conocimientos tradicionales y las innovaciones en Zambia” (OMPI 2001g, Anexo, pág.
2).
2. Estos Estados fueron Túnez en 1967, Bolivia en 1968 y Chile y Marruecos en 1970. Véase OMPI
2001c, pág. 173.
3. En la Conferencia de Estocolmo de la OMPI de 1967, la India propuso incorporar el folclore como
una categoría de las obras protegidas en el Artículo 2(1) del Convenio de Berna. Sin embargo, los Estados
miembros no lograron consensuar este criterio. Finalmente, se incorporó el Artículo 15(4), que faculta a
los países a encomendar a una autoridad nacional la tarea de representar a autores de obras anónimas.
Véase Ricketson, 1987, pág. 314. El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas,
adoptado
el
20
de
diciembre
de
1996
—disponible
en
español
en
http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wppt/index.html (fecha de consulta: 30 de junio de 2002)—, constituye
el primer documento internacional que prevé obligaciones de carácter vinculante respecto del folclore.
Los Estados miembros deberán proteger a los intérpretes o ejecutantes de “expresiones del folclore”,
aunque no se brinda una definición del término. En la actualidad, treinta y cuatro países son Partes
Contratantes del Tratado. Además de varios países de Europa del Este, los Estados Unidos son el único
país industrial que ratificó el Tratado hasta la fecha. El Tratado entró en vigor el 20 de mayo de 2002.
4. La Ley tipo de Túnez brinda protección al folclore; a tal efecto, amplía los regímenes tradicionales
de derechos de autor para conceder una protección perpetua, exceptuar el requisito del soporte fijo e
introducir los derechos morales para impedir la destrucción y la profanación de las obras sagradas. Los
derechos se confieren a una autoridad competente. Véanse Berryman, 1994, pág. 313; Githaiga, 1998,
apartado 68.
5. Véase la página en Internet de la Dirección de Políticas de Propiedad Intelectual de Canadá en
http://strategis.ic.gc.ca/SSG/ip01078e.html (fecha de consulta: 30 de junio de 2002).
6. Véanse, por ejemplo, la Declaración de la OMPI acerca de la Propiedad Intelectual, la Diversidad
Biológica y los Conocimientos Tradicionales (documentos de la OMC WT/CTE/W/182 e IP/C/W/242), y
la comunicación de la OMPI ante el Comité de Comercio y Medio Ambiente de la OMC (documentos de
la OMC WT/CTE/W/196 e IP/C/W/297).
7. Véase el Artículo 2 de las Disposiciones Tipo de la OMPI. La Cláusula A de la Recomendación de
la UNESCO reconoce “entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología,
los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes” como formas del folclore.
8. Véase, por ejemplo, la declaración del artista aborigen Bulun Bulun ante un tribunal: “Una pintura
como ésta no está desvinculada de mis derechos a mi tierra. Forma parte de mi plexo de derechos a la
tierra y debe producirse según las costumbres y leyes del pueblo ganalbingu. Los actos de intromisión que
afectan a la pintura u otro aspecto del Madayin relacionado con el Djulibinyamurr no son más que actos
de intromisión con la propia tierra ya que forma parte esencial de la herencia de ésta; es como dañar el
espíritu que se encuentra en la tierra y eso nos provoca pesar y dolor”. John Bulun Bulun & Anor c. R & T
Textiles Pty Ltd. 1998. 1082 FCA (3 de septiembre de 1998).
9. Véase el caso Yumbulul más adelante. Consúltese también Puri, 1997, pág. 47.
10. Véase el capítulo 5 de este libro. Véase también Weatherall, 2001, pág. 220. En los países
industriales también existen importantes mercados para las artesanías. En un estudio realizado por el
Departamento de Comercio de los Estados Unidos en 1985 se estimó que el mercado estadounidense de
artesanías indígenas locales rondaba entre US$400 millones y US$800 millones. Alrededor del 20% de
ese mercado —según el estudio— estaba compuesto por importaciones de falsificaciones provenientes
sobre todo de México, Filipinas y Taiwán, China. Véase Hapiuk, 2001, pág. 1017.
11. Véase el Artículo 2(1) del Convenio de Berna (Ricketson, 1987, págs. 238–53). Diversos
estudiosos hacen hincapié en que las leyes sobre derechos de autor son aptas para proteger el folclore.
Véanse Gavriolov, 1984, pág. 78, y Long, 1998, págs. 262–77. En una serie de documentos presentados
ante la OMPI, el Grupo de Países de América Latina y el Caribe (GRULAC) sugirió que el “folklore
podría ser protegido a través de un sistema similar a los derechos de autor que tomase en cuenta
especificidades propias tales como la titularidad colectiva, los derechos morales de paternidad e
integridad, la falta de fijación, la no protección de los estilos y que, al mismo tiempo, establezca medidas
contra el abuso, la apropiación indebida, y la explotación no autorizada. Estos derechos podrían o no tener
limitaciones temporales según el caso particular” (OMPI 2001d, Anexo I, pág. 7).
12. Sin embargo, el Convenio de Berna no exige la originalidad. Véase Ricketson, 1987, págs. 158,
231–32.
13. No es necesario que sea así en virtud del Artículo 14 del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC). Por ello,
Woodward (1996, pág. 279) sugiere que los países en desarrollo en particular pueden beneficiarse merced
al referido Artículo. En cambio, el Artículo 3 de la Convención de Roma sobre la protección de los
artistas intérpretes o ejecutantes define a estos últimos como “todo actor, cantante, músico, bailarín u otra
persona que represente un papel, cante, recite, declame, interprete o ejecute en cualquier forma una obra
literaria o artística” (Convención internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o
ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, aprobada en Roma el 26 de
octubre de 1961, disponible en español en http://www.wipo.int/treaties/es/ip/rome/index.html [énfasis
añadido; fecha de consulta del sitio: 30 de junio de 2002]).
14. Por ejemplo, el Artículo 2 del proyecto de ley de derecho de autor de Antigua y Barbuda del año
2000 (documento de la OMC IP/N/1/ATG/C/1); el Artículo 5.XIII de la Ley 9.610 de Brasil (documento
de la OMC IP/N/1/BRA/C/2); el Artículo 2.3 de la Ley sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos de
Lituania (documento de la OMC IP/N/1/LTU/C/1); el Artículo 2.2 de la Ley Nº 1328/98 de Paraguay
(documento de la OMC IP/N/1/PRY/C/1); el Artículo 118(1) de la Ley de Derecho de Autor y Derechos
Conexos de Eslovenia (documento de la OMC IP/N/1/SVN/1/Add.2), y el Artículo 4 de la Ley sobre
derecho de autor de Tailandia (Weeraworawit 1997, pág. 111).
15. Véase la nota 3. Esta ampliación de las categorías de intérpretes o ejecutantes protegidos fue
propuesta por la Argentina. Véase “Propuesta básica de las disposiciones sustantivas del Tratado sobre la
Protección de los Derechos de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes y los Productores de Fonogramas,
para consideración por la Conferencia Diplomática”, documento de la OMPI CRNR/DC/5, notas sobre el
Artículo 2, 2.04.
16. Véanse, por ejemplo, Heald, 1996, y Litman, 1990.
17. El caso está documentado en Scafidi, 2001, págs. 828–30.
18. A los fines de este capítulo, no es importante si las danzas ceremoniales constituyen “pasos de
danza social y rutinas simples”, que no gozan de protección en virtud de la Ley de Derecho de Autor
estadounidense (Skojec, 1987).
19. Sin embargo, el derecho consuetudinario estadounidense a nivel estadual respecto de las
interpretaciones o ejecuciones en vivo protege en cierta medida al intérprete o ejecutante. Véase Teller,
1990, págs. 777–79.
20. Australian Law Reports 130 (1994):659. Puede consultarse el caso en Internet en
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/unrep7290.html (fecha de la última consulta: 8 de
octubre de 2003).
21. Durante la sustanciación de la causa, y según la costumbre aborigen, no se utilizaron los nombres
de los artistas aborígenes ya fallecidos. El tribunal otorgó una indemnización adicional por daños y
perjuicios de índole cultural y las indemnizaciones se concedieron como una suma fija para que los clanes
aborígenes pudieran distribuir el dinero en función de la titularidad colectiva. Véase Puri, 1997, pág. 46.
22. Intellectual Property Reports 21 (1991):481. Puede consultarse el caso en Internet en
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/unrep4955.html (fecha de la última consulta: 8 de
octubre de 2003).
23. Intellectual Property Reports 21 (1991):481. Véase también Haight Farley, 1997, pág. 32.
24. El juez de distrito llegó a la conclusión de que “la ley sobre derechos de autor de Australia no
reconoce de manera adecuada los reclamos de la comunidad aborigen de regular la reproducción y el uso
de obras cuyo origen es esencialmente comunal” (Intellectual Property Reports 21 (1991):481). No
obstante, el tribunal consideró los efectos de la reproducción no autorizada de obras artísticas según las
leyes consuetudinarias aborígenes para cuantificar los daños y perjuicios. El litigio con el Banco de la
Reserva se resolvió mediante un acuerdo extrajudicial; en cambio, el litigio contra el representante de la
Aboriginal Artists Agency fue dirimido judicialmente y se resolvió que las pretensiones de la parte actora
eran improcedentes. Véase Haight Farley, 1997, pág. 32.
25. John Bulun Bulun y Anor c. R & T Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
Puede consultarse el caso en Internet en http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/1998/1082.html
(fecha de la última consulta: 8 de octubre de 2003).
26. Véase, Puri 1997, pág. 45.
27. A pesar de que la pretensión de Bulun Bulun contra la empresa tuvo acogida favorable, el
representante del clan, por su parte, alegó “que las infracciones al derecho de autor de obras de arte como
la pintura en cuestión afectan intereses que trascienden los del titular de dicho derecho y que para el
pueblo de Ganalbingu tenía gran importancia el hecho de que el Tribunal reconociera los derechos que le
asisten y los daños y perjuicios que le ha causado la infracción cometida por el demandado”. John Bulun
Bulun y Anor c. R & T Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
28. El tribunal resolvió que, debido a que los derechos de autor se regían en su totalidad por la ley
australiana de derecho de autor sancionada en 1968, no podían incorporarse las leyes y costumbres
aborígenes. La referida ley tampoco permite sustentar la propiedad colectiva. John Bulun Bulun y Anor c.
R & T Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
29. El tribunal destacó que su decisión no “considera las leyes y las costumbres del pueblo ganalbingu
como parte integrante del ordenamiento jurídico australiano” sino “como parte integral de la matriz
fáctica que caracteriza la relación en términos de confianza mutua”. John Bulun Bulun y Anor c. R & T
Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
30. John Bulun Bulun y Anor v. R & T Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
31. John Bulun Bulun y Anor v. R & T Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
32. John Bulun Bulun y Anor v. R & T Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
33. Véase, por ejemplo, una declaración del artista aborigen Bulun Bulun ante un tribunal: “Las
pinturas, por ejemplo, son una manifestación de nuestro pasado ancestral. Su autor primigenio, en mi
caso, fue Barnda [antepasado creador del clan]. Barnda entregó las pinturas a mis antepasados humanos,
las que se transmiten de una generación a otra desde entonces”. John Bulun Bulun y Anor c. R & T
Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
34. John Bulun Bulun y Anor c. R & T Textiles Pty Ltd. (Australian Law Reports 157 [1998]:193).
35. El Código Civil de Etiopía no exige el requisito de la originalidad (sin embargo, cabe señalar que
Etiopía no es miembro de la OMC ni es parte del Convenio de Berna). Véase Endeshaw, 1996, págs.
229–30.
36. Otieno-Odek, 1995, págs. 16–26. Además, si el umbral de originalidad es bajo, es posible que no
se proteja un conjunto específico de bienes culturales. El caso sobre la ayahuasca, que se cita a
continuación, es un ejemplo de ese planteo. El titular de una patente estadounidense pudo obtener
protección debido a que la patente fue otorgada con criterio muy estrecho, al reconocer un elemento de
novedad incluso en variaciones mínimas de variedades de plantas. Los pueblos indígenas no lograron que
se revocara la patente de la planta que consideran sagrada ya que las variedades conocidas de la misma
planta presentaban ligeras diferencias.
37. Véase la nota 21.
38. Véase Haight Farley, 1997, pág. 32.
39. Caso citado en Endeshaw, 1996, págs. 232–34.
40. Véase Endeshaw, 1996, págs. 232, 233. Según este autor, el tribunal etíope se basó indebidamente
en el argumento de la Asociación (pág. 233).
41. Los artistas que no pueden proteger sus obras no pueden vivir de su profesión. Endeshaw (1996,
pág. 234) describe que se trata de una opción entre el “esfuerzo de hacer pagar a los autores por todo
contenido folclórico” y “la calidad de los eventuales elementos nuevos en la adaptación de canciones”.
42. La Ley de Paraguay Nº 1328/98 de Derecho de Autor y Derechos Conexos le encomienda a la
Dirección Nacional del Derecho de Autor la defensa del folclore, como parte del patrimonio nacional,
contra la explotación abusiva y los atentados a su integridad (Artículo 83). Véase OMC 2000a, pág. 20.
43. Entre los organismos dependientes del gobierno central creados para administrar “licencias” de
folclore se encuentran la Comisión de Derecho de Autor de Nigeria (véase OMC 2001b, p. 3); el Ministro
de Sri Lanka a cargo de la cultura (Artículo 12(2) del Código de la Propiedad Intelectual de Sri Lanka,
véase la nota 49), que puede solicitar medidas cautelares contra los infractores así como promover
acciones para obtener el resarcimiento de los daños (Artículo 22(c), las sanciones penales por violaciones
de derechos de autor están previstas en el Artículo 144), y el Ministerio de Cultura de Túnez (Artículo 7
de la Ley de Derecho de Autor —Ley Nº 94-36 del mes de febrero de 1994—), que supedita la
explotación comercial de expresiones del folclore a la obtención de una autorización expresa de dicho
Ministerio (OMPI 2001e, Anexo, pág. 6). Véanse también otros países africanos mencionados en Kuruk,
1999, págs. 799–806.
44. Barbados (véase la nota 49), Ghana (OMPI, 2001e, Anexo, pág. 6) y San Vicente y las Granadinas
(véase la nota 49).
45. En Egipto, se propuso la sanción de una ley que asignaría la titularidad colectiva de las
expresiones del folclore a las comunidades locales y al Estado (OMPI 2001e, Anexo, pág. 6). En algunos
países se protege una suerte de derecho moral de las comunidades a fin de evitar mutilaciones y
deformaciones de las obras folclóricas y el derecho de las comunidades a que se mencione su nombre en
las copias de las obras derivadas del folclore. Véase la Ley de Paraguay Nº 1328/98 de Derecho de Autor
y
Derechos
Conexos,
Artículos
83
y
84.
Disponible
en
http://www.sice.oas.org/int_prop/nat_leg/Paraguay/L132898in.asp.
46. Por ejemplo, en Ghana los ingresos derivados de las licencias oficiales sobre el folclore se
depositan en un fondo que se utiliza para la promoción de instituciones que trabajan a favor de los
autores, intérpretes o ejecutantes y traductores de expresiones del folclore (OMPI, 2001e, Anexo, pág. 6).
47. Sin embargo, existe la posibilidad de que surjan problemas, en particular en las comunidades que
no están intrínsecamente integradas. Véase el ejemplo de la tribu kani a continuación.
48. Véase la nota 7.
49. Este interrogante ya suscitó inquietudes en la Conferencia de Estocolmo para la revisión del
Convenio de Berna (véase Ricketson, 1987, pág. 314). Las leyes nacionales vigentes de derechos de autor
sólo responden en parte a estas cuestiones. La Ley sobre Tratados y Leyes de Derecho de Autor y
Derechos Conexos (1998) de Barbados, después de definir el folclore como “toda obra literaria y artística
que a) constituye un elemento básico del patrimonio tradicional y cultural de Barbados; b) fue creada en
Barbados por diversos grupos de la comunidad, y c) sobrevive de una generación a otra”, confiere los
derechos a la Corona y faculta al procurador general para hacer valer esos derechos. Sin embargo, la
referida norma no especifica qué ocurre con las obras de folclore nuevas ni si las obras pueden dejar de
ser
folclóricas
(Artículos
22.5
y
22.6
de
la
Ley,
disponible
en
http://www.sice.oas.org/int_prop/nat_leg/Barbados/Ca98-1e.asp#toc. Fecha de consulta: 30 de junio de
2002). El Código de la Propiedad Intelectual de Sri Lanka no asigna específicamente la titularidad de los
derechos de autor del folclore sino que dispone que las obras folclóricas autóctonas serán protegidas sin
limitaciones de tiempo (Artículo 12.2) y que los derechos patrimoniales y morales serán ejercidos por el
Ministro a cargo de la cultura (Artículo 22.1). Asimismo, dispone que las obras derivadas del folclore
serán protegidas como obras originales (Artículo 8.1(c)) (véase OMC, 2001c). En esta norma tampoco es
claro qué ocurre con los titulares originales ni si por “folclore” sólo se entiende los conocimientos
antiguos. El Artículo 16 de la Ley de Derecho de Autor de San Vicente y las Granadinas (Nº 53 del 27 de
diciembre de 1989), en términos análogos a los de la ley de Barbados, confiere los derechos de autor del
folclore a la Corona y faculta al procurador general para hacer valer esos derechos. Además, la ley prevé
expresamente
la
protección
perpetua
de
estas
obras
(véase
http://www.sice.oas.org/int_prop/nat_leg/St_Vincent/ca1989_i.asp. Fecha de la última consulta: 8 de
octubre de 2003).
50. Litman, 1990; Long, 1998, pág. 274 (que indica que la duración de la protección no debe ser
mayor que la necesaria para proteger el elemento cultural); Weatherall, 2001, págs. 233–35. La
reglamentación de los plazos de duración de la protección también se relaciona con el umbral de
originalidad exigido.
51. En Kazajstán, por ejemplo, los diseños como “los peinados (saykele), las alfombras (tuskiiz), las
decoraciones de sillas de montar, las viviendas (yurta)... los accesorios de vestir para mujeres tales como
las pulseras (blezik), las cunas típicas nacionales y las vajillas (piala, torcyk)” están protegidos en calidad
de diseños industriales (OMPI, 2001b, Respuesta de Kazajstán, 2001, pág. 1). Disponible en
http://www.wipo.int/globalissues/questionnaires/ic-2-7/index.html (fecha de la última consulta: 8 de
octubre de 2003).
52. Véase, por ejemplo, OMPI, 2001d, Anexo I, pág. 7.
53. Véase OMPI, 2001b, Respuesta de Kazajstán, 2001, pág. 1.
54. Véase la Ley de Artes y Oficios de los Pueblos Indígenas de los Estados Unidos, 25 U.S.C. 305
(2002). El artículo 305a(g)(1) encomienda a la Junta de Artes y Oficios Indígenas, creada en virtud de la
referida Ley, la misión de “crear para el Consejo, o bien para un individuo indígena, una tribu indígena o
una organización de artes y oficios indígenas, marcas genuinas y de calidad…” Véase la nota 56, donde
se ofrece el ejemplo de Australia.
55. A título ilustrativo cabe señalar que las tribus aborígenes controlan determinadas técnicas de
pintura, como el conocido estilo del punteado.
56. Véase OMPI, 2001b, Respuesta de Australia, 2001, pág. 3. Disponible en
http://www.wipo.int/globalissues/igc/survey/index.html (fecha de la última consulta: 30 de junio de
2002). En los Estados Unidos, las tribus aborígenes comenzaron a registrar sus nombres como marcas.
57. La UNESCO, en un informe publicado en 2001, señaló que en reuniones recientes organizadas por
la UNESCO y la OMPI se llegó a la conclusión de que la propiedad intelectual no protegía de manera
adecuada a las expresiones del folclore y que era necesario prever un régimen sui generis con ese
propósito (UNESCO, 2001, párrafo 13). Con respecto al derecho de autor, en el informe se hace hincapié
en que los derechos de autor persiguen una finalidad diferente de la protección del folclore y que han
resultado inadecuados para garantizar la protección necesaria. La UNESCO se refiere específicamente a
los requisitos de originalidad de la obra, la conclusión artística y su fijación, la determinación del autor y
la duración de la protección (UNESCO, 2001, párrafo 14).
58. Véase UNESCO/OMPI, 1982.
59. Véase en el texto su definición de “expresiones del folclore”, pág. 2
60. Véanse las consideraciones introductorias de las Disposiciones Tipo de la OMPI
(UNESCO/OMPI, 1982) y el Artículo 14.
61. Decreto Nº 26-97 modificado por los decretos Nº 39-98 y 81-98. Véase OMPI, 2001b, Respuesta
de Guatemala, pág. 5. Disponible en http://www.wipo.int/globalissues/questionnaires/ic-2-7/index.html
(fecha de la última consulta: 8 de octubre de 2003). La referida norma confiere protección a los bienes
culturales inmateriales no tutelados en virtud de las leyes de propiedad intelectual vigentes en Guatemala.
Véase también el Artículo 14 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (Decreto Nº 33-98),
disponible en http://www.sice.oas.org/int_prop/ipnale.asp#GUA (fecha de la última consulta: 8 de
octubre de 2003).
62. Decreto Nº 26-97, modificado por los decretos Nº 39-98 y 81-98. Véase OMPI, 2001b, Respuesta
de Guatemala, pág. 5. Disponible en http://www.wipo.int/globalissues/questionnaires/ic-2-7/index.html
(fecha de la última consulta: 8 de octubre de 2003).
63. Se han propuesto sistemas similares en publicaciones académicas. Nuno Pires de Carvalho sugiere
una protección a través del establecimiento de bases de datos sui generis que no sólo tutelaría los
conocimientos allí registrados como tales sino también las obras divulgadas y no divulgadas de dicho
registro. Véase Nuno Pires de Carvalho, From the Shaman’s Hut to the Patent Office: How Long and
Winding Is the Road, citado en OMPI, 2001d, Anexo I, pág. 8.
64. Sodipo, 1997, pág. 38. Kazajstán es un ejemplo de un país que protege las técnicas atribuidas a
conocimientos tradicionales, como el “método de producción de la kumis (leche de yegua)”, “el método
de producción de la shubat (leche de camella)” o el “método kushkon” de pintura en relieve en cuero
(OMPI, 2001b, Respuesta de Kazajstán, 2001, pág. 1).
65. Sin embargo, las convenciones internacionales no exigen un determinado grado de novedad
(Long, 1998, pág. 265, nota 155). Las patentes otorgadas por Kazajstán sobre la base de conocimientos
tradicionales y citadas en la nota anterior son probablemente factibles sólo cuando el umbral de novedad
es bajo. (Kazajstán no es parte del Convenio de París ni del Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC). No
obstante, un umbral de novedad bajo en general no se considera beneficioso para los países en desarrollo
ya que restringe el dominio público. Tener un dominio público de magnitud es importante para que los
países en desarrollo puedan crear sus propias industrias científicas y tecnológicas. Véase, por ejemplo,
Otieno-Odek, 1995, págs. 16–26.
66. Véase, por ejemplo, el Artículo 29.1 del Acuerdo sobre los ADPIC.
67. Véanse más adelante los casos sobre la ayahuasca y la arogyapacha.
68. Estos casos suelen denominarse “biopiratería”. Véase, por ejemplo, Fecteau, 2001, pág. 71.
69. Véase, en particular, el capítulo “La biopiratería y la comercialización del conocimiento
etnobotánico”, de Philip Schuler, en este mismo libro.
70. La Ley de Patentes de Plantas de los Estados Unidos, 35 U.S.C. 161 (2002), reconoce las patentes
sobre variedades de plantas con características novedosas descubiertas en estado de cultivo si pueden
reproducirse asexualmente.
71. Cabe recordar la controversia suscitada en relación con la conocida patente de un pesticida
derivado del árbol de la margosa y cuyo titular era la empresa estadounidense W. R. Grace & Co. Véase
Marden, 1999, págs. 285–86. La OMPI también sugirió que podía interpretarse que la excepción moral
prohíbe la protección de creaciones intelectuales que son culturalmente ofensivas. Véase OMPI, 2001c,
pág. 74. [Nota del Trad.: El número de página corresponde a la versión en inglés].
72. Véanse el comunicado de prensa del CIEL del 4 de noviembre de 1999; disponible en
http://www.ciel.org/Biodiversity/ayahuascapatentcase.html (fecha de consulta: 30 de junio de 2002) y
Fecteau, 2001, pág. 86.
73. 35 U.S.C., Artículos 102 (a) y (b) (2002). Sin embargo, los Artículos 25(a)(k) y 65(a)(iv)(q) de la
Ley de Patentes de la India de 1999 (segunda modificación), de adoptarse, impedirían el registro de una
patente si se anticipa que la invención “atañe a los conocimientos, orales o de otra índole, existentes en
una comunidad indígena o local de cualquier país”. Disponible en http://www.iprlawindia.org/iprlaw.
74. Al mismo tiempo, la USPTO destacó que la “reivindicación de una patente de planta
estadounidense se encuentra entre las de alcance más restringido que otorga la Oficina de Patentes y
Marcas de los Estados Unidos, ya que es específica de una sola planta y de su progenie idéntica
reproducida asexualmente” (USPTO, 2001).
75. Véase Sahai, 2001a, pág. 4.
76. A tenor de esa disposición, los países no están obligados a otorgar patentes ni otro tipo de
protección respecto de las especies animales.
77. Por ejemplo, recientemente se puso en marcha en la India un proyecto destinado a crear una
biblioteca digital de conocimientos tradicionales (BDCT) sobre la medicina ayurvédica con el objeto de
evitar que se otorguen patentes respecto de invenciones no originales. Véase Business Line, 2001. Véase
también el trabajo de la OMPI sobre los aspectos relativos a la propiedad intelectual de la documentación
de conocimientos tradicionales de dominio público y su incorporación al proceso de evaluación para el
otorgamiento de patentes como parte del conjunto de conocimientos que integra el estado de la técnica y
que ofrece posibilidad de búsqueda. Véase OMPI, 2001a. Véase también Gupta, 2001.
78. El caso está documentado en Anuradha, 1998; Martin, 1999, y Meetali, 1999–2000.
79. Meetali, 1999–2000. Véase también la nota 84. En última instancia, no existía un órgano colectivo
que representara a todos los kanis.
80. Ramani (2001), pág. 1153, que cita a uno de los investigadores que “descubrieron” la planta.
81. La Ley de Protección de Variedades de Plantas y Derechos de los Agricultores, sancionada en
septiembre de 2001, sólo estipula una protección limitada de las especies vegetales. Según la referida
norma, es obligatorio obtener el consentimiento previo cuando se trata de especies derivadas
esencialmente de especies que son “de propiedad” de las comunidades locales. Véase Sahai, 2001b. El
proyecto de ley sobre biodiversidad se centra en los derechos soberanos respecto del acceso a la
biodiversidad y no reconoce los derechos de quienes poseen los conocimientos tradicionales. Véase The
Telegraph, 2001.
82. El texto de la CDB puede consultarse en http://www.biodiv.org (fecha de consulta: 30 de junio de
2002). El Artículo 9.2 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y
la Agricultura, adoptado por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO) el 3 de noviembre de 2001, contiene una disposición similar aunque no vinculante.
Disponible en español en http://www.fao.org/ag/cgrfa/Spanish/itpgr.htm#text.
83. Artículo 29 del Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; disponible
en español en http://www.unhchr.ch/spanish/indigenous (fecha de la última consulta: 8 de octubre de
2003). La Asamblea General de las Naciones Unidas declaró al período comprendido entre 1995 y 2004
como el Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (Resolución 48/163, aprobada el
21 de diciembre de 1993, A/RES/48/163) y la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
dispuso la creación del Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas (Resolución 1995/32 respaldada por la Resolución 1995/32 del ECOSOC). Véase
también Lipszyc, 1999, pág. 100. La Constitución de Venezuela consagra un compromiso similar: “Se
garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de
los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos
asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre estos
recursos y conocimientos ancestrales”. Véase OMPI, 2001d, Anexo I, pág. 5. Además, el Borrador de
Acuerdo del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) establece la obligación de cada parte de
reconocer “que las costumbres, tradiciones, creencias, espiritualidad, religiosidad, cosmovisión,
expresiones folclóricas, manifestaciones artísticas, conocimientos tradicionales y cualquier otra forma de
expresión tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales forman parte de su patrimonio
cultural”, que “no puede ser objeto de ninguna forma de exclusividad por terceros no autorizados a través
del sistema de propiedad intelectual salvo que la solicitud sea formulada por los pueblos indígenas y
comunidades locales o por terceros con su autorización”. Disposiciones del apartado titulado “Relación
entre la Protección del Conocimiento Tradicional y la Propiedad Intelectual” (artículos sin numerar). El
texto puede consultarse en http://www.ftaa-alca.org/FTAADraft/ngip7_s.asp#artXXpat.
84. Ley de los Derechos de los Pueblos Indígenas de 1997. Véase la Orden Ejecutiva Nº 247 de 1995
de Filipinas, Artículo 2(a), citada en OMPI, 2001b. En respuesta a la controversia suscitada en torno a la
arogyapacha, el KIRTADS impulsó la redacción de un proyecto de ley a nivel estadual que les
reconocería derechos exclusivos a las comunidades tribales respecto de sus derechos de propiedad
intelectual tribales. Un consejo de derechos de propiedad intelectual tribales se encargaría de supervisar
las actividades a fin de evitar la explotación y el uso indebido de dichos derechos. La violación de estos
derechos se sancionaría con penas de prisión y multas. Véase Martin, 1999.
85. Véase OMPI, 2001d, Anexo I, pág. 8. La Ley se basa en la Decisión 391 de la Comunidad Andina,
que establece un Régimen Común sobre el Acceso a los Recursos Genéticos (véase OMPI 2001f, Anexo
III). El Artículo 7 de la Decisión reconoce “los derechos y la facultad para decidir de las comunidades
indígenas, afroamericanas y locales sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales
asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados”(OMC, 2000b, pág. 6). Véase también ten
Kate y Laird, 1999, págs. 28–29. La Decisión introdujo los denominados “componentes intangibles”,
definidos como “todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o
potencial, asociado al recurso genético o sus productos derivados o al recurso biológico que los contiene,
protegido o no por regímenes de propiedad intelectual”. Véase OMC, 2000b, pág. 6. El concepto se
incorporó a fin de “permitir que las comunidades locales e indígenas cuenten con una protección legal
contra la apropiación ilícita de sus conocimientos y para facilitar la negociación de contratos de acceso”
(OMC, 2000b, pág. 6). Por su parte, Perú también sancionó una ley nacional que establece la
obligatoriedad del consentimiento informado previo de los grupos indígenas para el uso de sus
conocimientos tradicionales. Véase OMC, 2000b, pág. 3. Véase también OMPI, 2001d, Anexo I, pág. 8.
86. Véase también OMPI, 2001d, Anexo I, pág. 8, Artículo 82.
87. El sistema también se utilizaría para las marcas, los diseños industriales y las indicaciones
geográficas. Véase OMPI, 2001, págs. 73–74. Durante las negociaciones del Tratado sobre el Derecho de
Patentes celebradas bajo los auspicios de la OMPI, Perú sugirió la incorporación de una disposición que
consagrara la obligatoriedad de la divulgación (véase de Carvalho, 2000, pág. 377); los países industriales
presentaron muchas objeciones a la propuesta. En los debates sobre la revisión del párrafo 3(b) del
Artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC, varios países exigieron que se incorporara requisitos “que
obligarían a los solicitantes de patentes a presentar, junto con su solicitud de patente, un certificado oficial
del origen del material genético y los conocimientos tradicionales conexos que se hayan utilizado, y a
aportar pruebas de un reparto justo y equitativo de los beneficios y del consentimiento fundamentado
previo del gobierno o de las comunidades locales para explotar la materia objeto de la patente”. Véase
OMC, 2001a, apartado 22. Muchos países industriales se opusieron a esta incorporación alegando que las
autoridades de aplicación no deberían usarse para hacer cumplir lo normado respecto del acceso a los
recursos genéticos. Sólo unos pocos países sancionaron leyes sobre biodiversidad y, por consiguiente, son
pocos los Estados que están en condiciones de expedir los certificados mencionados. Véase, por ejemplo,
OMC, 2001a, apartado 22. Al mismo tiempo, la Comunidad Europea propuso la creación de “un sistema
multilateral y/u otras soluciones que permitan divulgar y compartir la información sobre el origen
geográfico del material biológico en que se basan las solicitudes de patentes” (OMC, 2001a, apartado 23).
88. Véase de Carvalho, 2000, págs. 379–89.
89. Los problemas han sido denominados el problema de la “agencia eficaz” y el de la “identidad
clara”. Véase Weatherall, 2001, pág. 230; véase también ten Kate y Laird, 1999, pág. 30 (que citan un
ejemplo de Perú en el que no todas las comunidades locales aceptaban un acuerdo sobre distribución de
beneficios, pero no pudieron oponerse a su celebración por carecer de derechos, pág. 29).
90. Véase UNESCO, 2001, Anexo, considerando 5, en el que la UNESCO destaca el hecho de que
“muchas manifestaciones del patrimonio cultural inmaterial corren el riesgo de desaparecer sobre todo
porque el bienestar de sus creadores se ve amenazado por factores económicos, políticos y sociales como
la marginación socioeconómica, el mundo del espectáculo y sus dimensiones planetarias, la intolerancia
religiosa y los conflictos étnicos”.
Referencias
Anuradha, R. V. 1998. “Sharing with the Kanis. A Case Study from Kerala, India”. Estudio de caso
del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Disponible en http://www.biodiv.org/doc/case-studies/.
Berryman, Cathryn A. 1994. “Toward More Universal Protection of Inmaterial Cultural Property”.
Journal of Intellectual Property Law 1:293.
Blakeney, Michael. 1995. “Milpurrurru & Ors. v. Indofurn Pty Ltd & Ors.—Protecting Expressions of
Aboriginal Folklore under Copyright Law”. Murdoch University Electronic Journal of Law 2(1).
Business Line. 2001. “India: Traditional Knowledge Digital Library on Anvil”. The Hindu, 25 de
enero de 2001. 2001 WL 3982065.
de Carvalho, Nuno Pires. 2000. “Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior
Informed Consent in Patent Applications without Infringing the TRIPS Agreement: The Problem and the
Solution”. Washington University Journal of Law and Policy 2:371.
Endeshaw, Assafa. 1996. Intellectual Property Policy for Non-Industrial Countries. Dartmouth:
Aldershot, Brookfield, Estados Unidos.
Fecteau, Leanne M. 2001. “The Ayahuasca Patent Revocation: Raising Questions about Current U.S.
Patent Policy”. Boston College Third World Law Journal 21:69.
Gavriolov, E. P. 1984. “The Legal Protection of Works of Folklore”. Copyright: Monthly Review of
the World Intellectual Property Organization 20:76.
Githaiga, Wambugu. 1998. “Intellectual Property Law and the Protection of Indigenous Folklore and
Knowledge”. Murdoch University Electronic Journal of Law 5(2).
Gupta, Anil K. 2001. “IP for Traditional Knowledge On-line: Recognizing, Respecting and
Rewarding
Creativity
and
Innovation
at
Grassroots”.
Disponible
en
http://ecommerce.wipo.int/meetings/2001/conference/program/index.html (fecha de la última consulta: 8
de octubre de 2003).
Haight Farley, Christine. 1997. “Protecting Folklore of Indigenous Peoples: Is Intellectual Property
the Answer?”. Connecticut Law Review 30:1.
Hapiuk, Wiliam J. 2001. “Of Kitsch and Kachinas: A Critical Analysis of the Indian Arts and Crafts
Act 1990”. Stanford Law Review 53:1009.
Heald, Paul J. 1996.“Reviving the Rhetoric of the Public Interest: Choir Directors, Copy Machines,
and New Arrangements of Public Domain Music”. Duke Law Journal 46:241.
ten Kate, Kerry y Sarah Laird. 1999. The Commercial Use of Biodiversity, Access to Genetic
Resources and Benefit-Sharing. Londres: Earthscan.
Kuruk, Paul. 1999. “Protecting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal
of the Tension between Individual and Communal Rights in Africa and the United States”. American
University Law Review 48:769.
Lipszyc, Delia. 1999. Derechos de autor y derechos conexos. Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura, París.
Litman, Jessica. 1990. “The Public Domain”. Emory Law Journal 39:965.
Long, Doris Estelle. 1998. “The Impact of Foreign Investment on Indigenous Cultures: An Intellectual
Property Perspective”. North Carolina Journal of International Law and Commerce Regulation 23:229.
Marden, Emily. 1999. “The Neem Tree Patent: International Conflict over the Commodification of
Life”. Boston College International and Comparative Law Review 22:279.
Martin, Max. 1999. “How To Sell a Wonder Herb”. DownToEarth (7)12.
Meetali, Jain. 1999–2000. “Global Trade and the New Millennium: Defining the Scope of Intellectual
Property Protection of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge in India”. Hastings
International and Comparative Law Review 22:777–819, 808–11.
Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO). 2001. “Notice of Intent to Issue
Reexamination Certificate for Patent PP05751”. Número de control 90/005,307. 26 de enero de 2001.
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). 1989.
“Recomendación sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular”. Adoptada por la 25º
Conferencia General de la UNESCO, París, 15 de noviembre de 1989. Disponible en
http://www.unesco.org/culture/heritage/intangible/html_sp/index_sp.shtml.
______. 2001. “Informe relativo al estudio preliminar sobre la conveniencia de reglamentar en el
ámbito internacional la protección de la cultura tradicional y popular mediante un nuevo instrumento
normativo”. 161 EX/15. París.
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura/Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (UNESCO/OMPI). 1976. “Ley Tipo de Túnez sobre el derecho de
autor para los países en desarrollo”.
______. 1982. “Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del
folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas”. OMPI/GRTKF/IC/3/10, Anexo III.
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). 1997. Introduction to Intellectual Property
Theory and Practice. Londres.
______. 2001a. “Informe sobre la marcha de la labor relativa a la inclusión de los conocimientos
tradicionales en el estado de la técnica”. OMPI/GRTKF/IC/2/6.
______. 2001b. “Cuestionario sobre Formas Actuales de Protección de los Conocimientos
Tradicionales mediante Propiedad Intelectual”. Presentado en la segunda sesión del Comité
Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore en diciembre de 2001. OMPI/GRTKF/IC/2/5.
______. 2001c. “Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los titulares de
conocimientos tradicionales”. Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad
intelectual y conocimientos tradicionales (1998–2000). Ginebra.
______. 2001d. “Los Conocimientos Tradicionales y la Necesidad de Otorgarles una Protección de
Propiedad Intelectual Adecuada”. Documentos presentados por el GRULAC (Grupo de Países de
América Latina y el Caribe) al Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, Primera sesión, Ginebra, 30 de abril a 3 de mayo de
2001. OMPI/GRTKF/IC/1/5.
______. 2001e. Propuesta presentada por el Grupo Africano en la Primera Sesión del Comité
Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore, Ginebra, 30 de abril a 3 de mayo de 2001. OMPI/GRTKF/IC/1/10.
______. 2001f. Documento presentado por los países miembros de la Comunidad Andina en la
Primera Sesión del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos,
Conocimientos Tradicionales y Folclore, Ginebra, 30 de abril a 3 de mayo de 2001.
OMPI/GRTKF/IC/1/11, Anexo III.
______. 2001g. Documento presentado por la Delegación de Zambia al Comité Intergubernamental
sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, Primera
sesión, Ginebra, 30 de abril a 3 de mayo de 2001. OMPI/GRTKF/IC/1/12.
Organización Mundial del Comercio (OMC). 2000a. “Principales Leyes y Reglamentos Dedicados a
la Propiedad Intelectual Notificados en virtud del Párrafo 2 del Artículo 63 del Acuerdo, Consejo de los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio”. Documento de la
OMC IP/N/1/PRY/C/1.
______. 2000b. “Experiencia peruana en la protección de los conocimientos tradicionales y el acceso
a los recursos genéticos”. Comité de Comercio y Medio Ambiente. WT/CTE/W/176. Ginebra, Suiza.
______. 2001a. “Examen de las disposiciones del párrafo 3 b) del artículo 27 del Acuerdo sobre los
ADPIC, Comunicación de las Comunidades Europeas y de sus Estados miembros”. Consejo de los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. IP/C/W/254. Ginebra,
Suiza.
______. 2001b. “Lista de Cuestiones sobre la Observancia, Respuestas de Nigeria, Consejo de los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio”. Documento de la
OMC IP/N/6/NGA/1.
______. 2001c. “Principales Leyes y Reglamentos Dedicados a la Propiedad Intelectual Notificados
en virtud del Párrafo 2 del Artículo 63 del Acuerdo, Consejo de los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio”. Documento de la OMC IP/N/1/LKA/C/1.
Otieno-Odek, James. 1995. “Public Domain in Patentability after the Uruguay Round: A Developing
Country’s Perspective with Specific Reference to Kenya”. Tulane Journal of International and
Comparative Law 4:15.
Puri, Kamal. 1997. “The Experience of the Pacific Region”. en Foro mundial UNESCO/OMPI sobre
la protección del folclore. Publicación de la UNESCO Nº CLT/CIC/98/1, Publicación de la OMPI Nº
758, pág. 39. [Nota del Trad.: El número de página corresponde a la versión en inglés].
Ragavan, Srividhya. 2001. “Protection of Traditional Knowledge”. Minnesota Intellectual Property
Review 2:1.
Ramani, Rekha. 2001. “Market Realities v. Indigenous Equities”. Brooklyn Journal of International
Law 26:1147.
Ricketson, Sam. 1987. The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 1886–
1986. Londres: Kluwer.
Sahai, Suman. 2001a. India’s Plant Variety Protection and Farmers Right Act. Disponible en
http://www.ciroap.org/food/documents/PVP_SUNS.PDF (fecha de la última consulta: 8 de octubre de
2003).
______. 2001b. “India: Protect Farmers’ Rights under WTO”. The Hindu, 16 de septiembre de 2001.
Scafidi, Susan. 2001. “Intellectual Property and Cultural Products”. Boston University Law Review
81:793.
Skojec, Sheila A. 1987. “Annotation, Copyright of Dance or Choreography”. American Law Reports
Federal 85:par. 906.
Sodipo, Bankole. 1997. Piracy and Counterfeiting: GATT, TRIPS and Developing Countries.
Londres: Kluwer Law International.
Teller, Bonnie. 1990. “Toward Better Protection of Performers in the United States: A Comparative
Look at Performers’ Rights in the United States, under the Rome Convention and in France”. Columbia
Journal of Transnational Law 28:775.
The Telegraph. 2001. “India Advised to Learn Lessons from U.S. Patenting of Basmati Rice”.
Calcuta, India, 23 de agosto de 2001, pág. 10.
Weatherall, Kimberlee. 2001. “Culture, Autonomy and Djulibinjamurr: Individual and Community in
the Construction of Rights to Traditional Designs”. Modern Law Review 64:215.
Weeraworawit, Weerawit. 1997. “Protection by Copyright and Neighboring Rights”. En Foro mundial
UNESCO/OMPI sobre la protección del folclore. Publicación de la UNESCO Nº CLT/CIC/98/1,
Publicación de la OMPI Nº 758, pág. 107 [Nota del Trad.: El número de página corresponde a la versión
en inglés].
Woodward, Martin, D. H. 1996. “TRIPS and NAFTA’s Chapter 17: How Will Trade-Related
Multilateral Agreements Affect International Copyright?”. Texas International Law Journal 31:369.