1 Con relación a lo interesado sobre los criterios de aplicación del

Con relación a lo interesado sobre los criterios de aplicación del Real Decreto-Ley
20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y
financiera para la corrección del déficit público, le comunico lo siguiente:
Se ha venido formulando un elevado número de consultas, tanto de particulares como de
empleados públicos y Entidades Locales, sobre aspectos concretos referentes a la
aplicación de la citada norma. Por ello, es necesaria una mayor agilización de la
información a facilitar, con la consiguiente acumulación y respuesta a las solicitudes que
presentan una similitud de contenidos.
En primer término, con relación a las consultas remitidas por particulares y empleados
públicos, se ha de informar que esta Subdirección General carece de competencia para
su respuesta, ya que las funciones que tiene asumidas en materia de función pública
autonómica y local, en virtud del Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, de desarrollo
de la estructura orgánica del Departamento, se circunscriben a las relaciones con las
propias Administraciones Públicas y, por ello, no con personas físicas y jurídicas distintas
de las mismas.
Por lo que se refiere a las peticiones de información procedentes de Entidades Locales,
dado su elevado número y coincidencia en contenidos de muchas de ellas, ha
aconsejado la búsqueda de una solución de información general con aplicación de las
nuevas tecnologías, a fin de ampliar y agilizar el marco de información a los interesados.
Finalmente, el carácter general de las respuestas referidas a conjuntos de consultas
similares, implica que las mismas tengan un mero alcance informativo y no vinculante,
tanto para los interesados como para el órgano que las emite. Las respuestas se emiten
partiendo de la aplicación de un criterio interpretativo conforme a las reglas del Código
Civil, atendiendo a la literalidad de la norma y su sentido teleológico, en el marco de la
realidad social en el que se dicta la Norma, esto es, en consonancia con el carácter
extraordinario de las medidas que se adoptan y su finalidad de reducción del déficit
público, con el establecimiento de la medida general de congelación retributiva y de
oferta de empleo público.
1. Artículo 2.- Gastos de personal.La concreción de la redacción de este artículo permite la agrupación de las respuestas
según los siguientes criterios, sin necesidad de distinción entre los apartados señalados
en el mismo.
- El RDL 20/2011, de 30 de diciembre, no impide el reconocimiento y abono de los
trienios u otro complemento de antigüedad, que se vayan acreditando por el personal
funcionario y laboral, ya que lo que viene a establecer es, exclusivamente, la congelación
de las cuantías, pero no el devengo y acreditación de la antigüedad.
- No procede aportación alguna a planes de pensiones, cualquiera que sea la
denominación que reciban, siempre que su finalidad sea la que señala el RDL 20/2011,
de 30 de diciembre. Lo anterior incluye a aquellos sistemas que estuvieran en vigor antes
del 1 de octubre de 2003, a los que se refieren las distintas leyes de Presupuestos
Generales del Estado y recoge la disposición transitoria primera de la Ley 39/2010, de 22
de diciembre, de Presupuestos Generales para 2011. Dichas aportaciones tienen la
condición de salario diferido, en los términos del artículo 29 del Estatuto Básico del
Empleado Público y existe prohibición expresa tanto de incremento retributivo como de
aportaciones a estos planes.
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- El apartado Cuatro, que tiene carácter básico según corrección de errores,
prohíbe con carácter general cualquier incremento retributivo. La valoración y decisión
sobre la existencia de una situación singular y excepcional, forma parte de las
competencias de autoorganización propias de cada Administración Pública,
correspondiendo por ello informar favorablemente al Ministerio de Hacienda y de
Administraciones Públicas, exclusivamente para adecuaciones retributivas en el ámbito
la Administración del Estado.
- Los Pactos, Acuerdos e, inclusive, disposiciones de los Convenios Colectivos
que se opongan a lo dispuesto en el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, pueden ser
suspendidos en su aplicabilidad. Al respecto, tiene declarado el Tribunal Constitucional,
(STC 210/1990, entre otras) que “es el convenio colectivo el que debe respetar y
someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario”.
- La STC 222/2006, de 6 de julio, determina que los límites a las retribuciones
contenidas en las leyes de presupuestos generales del Estado, alcanzan a Ministros,
Consejeros de las CCAA y altos cargos. En consecuencia, afecta con igual sentido a los
de los Entes Locales, incluido el actual caso de la congelación salarial, lo que no impide,
excepcionalmente, alguna adecuación retributiva singular, a las que se refiere el RDL
20/2011, de 30 de diciembre.
- Se entiende que la limitación de incrementos retributivos no se opone a la
promoción interna porque, aunque implique un crecimiento del gasto, éste es relativo y,
finalistamente considerado, no supone incorporación de nuevo personal.
2. Artículo 3.- Oferta de empleo (apartados básicos).
a).- Apartado Uno. Incorporación de nuevo personal.
- El apartado uno, excepciona de la prohibición general de ingreso de nuevo personal,
el dimanante de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de
ejercicios anteriores. Ello implica, de la propia literalidad de la Norma, que es requisito
indispensable que se trate de ofertas ya aprobadas y correspondientes a ejercicios
anteriores, dentro del improrrogable plazo de ejecución de 3 años, a que se refiere al
artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Lo anterior excluye la posibilidad
de aprobación de ofertas de empleo público que pudieran suponer la incorporación de
nuevo personal, correspondientes a ejercicios anteriores a la entrada en vigor del RDL
20/2011, de 30 de diciembre.
- El párrafo segundo del artículo 3 del RDL 20/2011 extiende la prohibición general de
incorporación de nuevo personal, a las plazas incursas en procesos de consolidación de
empleo de la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público (que
contempla la posibilidad de convocatoria de plazas estructurales desempeñadas
interinamente antes del 1 de enero de 2005). La redacción es taxativa al referirse a
plazas incursas en los citados procesos, sin ligazón, por tanto, a la oferta de empleo. Por
ello, a partir de la vigencia del RDL 20/2011, de 30 de diciembre, no cabe convocatoria
alguna de procesos de consolidación de personal temporal, para estas plazas, aún
cuando no se hayan incluido en oferta de empleo.
- Existe limitación para la incorporación de nuevo personal cuando se esté ante
personal externo, perteneciente en origen a empresas contratistas con las
Administraciones Públicas en virtud de relaciones derivadas del Real Decreto Legislativo
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3/2011, de 14 de noviembre, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público. Dicha limitación existe incluso en el caso de actividades sometidas a
subrogación del personal, como las de vigilancia, hostelería o limpieza y se estuviese
ante circunstancias económicas o de prestación del servicio de las mismas
(incumplimientos, situaciones concursales, insolvencias), la misma limitación también se
aplica en el caso de que se estime conveniente la asunción directa del servicio por
razones económicas u organizativas.
En el primer caso, y salvo que exista pronunciamiento judicial firme que acuerde esa
subrogación, dichas circunstancias deben estar previstas en el clausulado, pliego o
prescripciones como causa resolutoria del contrato. No solo por esto, sino también por
tener la Administración la facultad de interpretar los contratos y acordar su resolución,
según el artículo 210, y concordantes, del citado Texto legal sobre Contratos del Sector
Público. Por ello, y en todo caso, cuando existiesen incumplimientos que pudieran dar
lugar a una resolución judicial de subrogación obligatoria, habría que ejercitar las
acciones encaminadas a la resolución de la relación jurídica que ofrecen los artículos 221
y ss de la citada ley reguladora de estos contratos. Salvo en el caso de la citada decisión
judicial firme, que sería de obligado cumplimiento, existe prohibición para la
incorporación de personal de nuevo ingreso; máxime cuando también supone un
incremento del gasto del Capítulo I sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el
RDL 20/2011 y, además, se estaría ante un sistema de ingreso que vulnera los principios
constitucionales en el acceso al empleo público, contraviniendo el propio Estatuto Básico
del Empleado Público.
En el segundo caso, de interés por la asunción directa del servicio, se ha de significar
que la mera conveniencia económica o de otro tipo, no es una causa prevista como
excepción a la prohibición general de incorporación de nuevo personal permanente y, si
éste es temporal, tampoco cabe ser subsumido entre las circunstancias y requisitos de
excepcionalidad, urgencia y necesidad previstos como salvedad en el RDL 20/2011. Al
respecto, son de aplicación los criterios de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, de 20 de enero de 2011, sobre la Directiva 2001/23/CE, de
mantenimiento de derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas o
parte de ellas, en el sentido de que no es aplicable al caso de asunción directa por un
Ayuntamiento de los servicios de limpieza que tenía externalizados.
En ambos supuestos, el ingreso de nuevo personal está vedado por la norma de
referencia y, además, como se ha indicado, porque el acceso al empleo en el sector
público como personal fijo o temporal, y salvo la citada resolución judicial condenatoria
que declarase la condición de este personal como indefinido no fijo, debe venir precedido
del correspondiente proceso selectivo con cumplimiento de los principios
constitucionales, lo que impide vías impropias como subrogaciones o integraciones
directas de empleados del sector privado.
- La creación de plazas permanentes no es causa justificativa suficiente para la
posterior cobertura de las mismas con personal temporal, de acuerdo con la normativa
vigente.
b).- Apartado Dos. Incorporación de personal temporal.
- Hay que partir de que el artículo 3, apartado Dos del RDL 20/2011, de 30 de
diciembre, prohíbe, con carácter general, la incorporación de nuevos empleados públicos
con relación jurídica de carácter temporal, y solo excluye casos excepcionales en que se
den acumulativamente (obsérvese que se emplea la conjunción “y” entre ellos) los
requisitos limitadores que establece de “cubrir necesidades urgentes e inaplazables
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restringidas a sectores, funciones y categorías que se consideren prioritarios o que
afecten a los servicios esenciales”. Estos requisitos exigen una interpretación restrictiva
de las medidas que puedan ir contra la reducción del déficit, objetivo final de la citada
norma.
- La ponderación y decisión sobre la excepcionalidad del caso y la presencia del resto
de requisitos exigidos por la norma, es una facultad de cada Administración en aplicación
de sus competencias autoorganizativas, pero dicha apreciación ha de estar plenamente
justificada, ya que cabe la revisión judicial de la medida en caso de impugnación.
- La previa autorización expresa de este Departamento para dichas incorporaciones
que se recoge en el apartado Tres, que no tiene carácter básico y, como en el mismo se
consiga expresamente, sólo es predicable en el ámbito de la Administración del Estado, y
en razón a las competencias y mecanismos de control establecidos para la
comprobación de las necesidades argumentadas en las peticiones deducidas. Por tanto,
corresponde a cada Administración Pública, de acuerdo con sus facultades de
autoorganización, aplicar lo previsto en dicho apartado, dentro de su ámbito
competencial.
- Únicamente en el caso de que se den todos los requisitos exigidos en el RDL
20/2011, de 30 de diciembre, podrá procederse a la incorporación de personal interino
para sustitución temporal de personal con reserva de puesto, o a formalización de
contrato de relevo para jubilación a los 64 años, en el caso de que esté previsto así en
convenio colectivo, para el personal laboral fijo, al poder incardinarse en la salvedad
establecida a la prohibición de incorporación de personal temporal.
- La prohibición general de incorporación de personal temporal, no distingue entre las
diversas posibilidades de relación jurídica temporal que contempla la legislación.
Respecto de los contratos temporales subvencionados, cofinanciados o con financiación
total, una interpretación finalista del RDL 20/2011, de 30 de diciembre, en cuanto al
objetivo de reducción del déficit, permite concluir que la incorporación de personal
temporal mediante contratos totalmente financiados, resulta neutra a efectos de
incremento de gasto.
c) Apartado Cinco. Sectores con tasa de reposición del 10%.
- La redacción del precepto, su literalidad y finalidad, no parecen oponerse a que en
los sectores y Administraciones a que se refiere este apartado, puedan ofertarse y
convocarse plazas de nuevo ingreso y no las ya vedadas de consolidación, siempre
hasta el límite del 10% de la tasa de reposición de efectivos, y sin necesidad de
amortizar igual número de plazas que las jubilaciones producidas, pues ello no se
contempla con carácter básico, y solo se aplica en el ámbito de la Administración del
Estado y, en ocasiones, incluso podría dar lugar a la imposibilidad de dicha reposición, si
todas las bajas habidas obedeciesen a dicha contingencia de jubilación.
- Entre los sectores excepcionados, por el momento, no se encuentran las policías
locales, ya que el RDL 20/2011, de 30 de noviembre, se refiere explícitamente en su
punto C) a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, concretando que son las del Estado y
los Cuerpos de Policía Autónoma, silenciando a los Cuerpos de Policías Locales,
distinción relevante que ya efectúa la propia Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en cuyo artículo 2, ya diferencia estos tres colectivos.
En consecuencia, la policía local, pese a estar comprendida dentro de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, no es uno de los específicos colectivos a que se refiere la Norma,
que lo concreta en los del Estado y la Policía Autonómica.
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- El personal eventual del artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público es
una clase de empleado público que no es objeto de un sistema de planificación como la
oferta de empleo público, ni en su condición de personal no permanente aparece dentro
de las referencias del apartado Dos sobre prohibición de incorporación de personal
temporal. En consecuencia queda fuera de dicha limitación y su número y nombramiento
pertenecen al ámbito de las competencias organizativas propias, en el bien entendido de
la necesidad de existencia de disponibilidad presupuestaria, pues de adverso, sería un
incremento del gasto contrario al RDL 20/2011 cuya finalidad es la reducción del déficit.
3. Artículo 4.- Jornada y Horarios en la Administración Local.
- El artículo 4 del RDL 20/2011, hace mención expresa al “conjunto del sector público
estatal”, a diferencia del artículo 2.uno que la hace al “sector público” y menciona
expresamente a todas las AAPP, incluidas las Corporaciones Locales.
Al hacer mención expresa solo al “sector público estatal”, es obvio que el artículo 4 viene
a establecer un ámbito de aplicación más restringido que el artículo 2.uno. Refuerza esta
idea el párrafo tercero del propio y citado artículo 4, cuando dice:
“Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito de la
Administración General del Estado se autoriza al Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los
calendarios laborales vigentes, incluidos los sistemas de seguimiento del cumplimiento
horario, previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación.”
Por tanto, se entiende que el destinatario directo de las previsiones contenidas en el
artículo 4 es únicamente el sector público estatal, en el que no se encuentran incluidas
las Corporaciones Locales.
Por otra parte, y en cuanto a la posible extensión de los efectos del artículo 4 a las
Entidades Locales, cabe mencionar que los artículos 47 y 37.1.m) del Estatuto Básico del
Empleado Público (EBEP), establecen la facultad de las Administraciones Públicas para
fijar su jornada y horarios, así como la negociación colectiva en su ámbito respectivo, con
el alcance que la ley disponga en cada momento.
Junto con el EBEP como norma básica aplicable al personal funcionario al servicio de la
Administración Local, también sigue resultando de aplicación la Ley de Bases de
Régimen Local (LBRL).
En concreto, su artículo 94 dispone que en la Administración Local, los funcionarios han
de tener, en cómputo anual, la misma jornada que la establecida para la AGE, artículo
que no ha sido derogado expresamente por el EBEP, y ha de ponerse directa y estrecha
relación con los preceptos aludidos del citado Estatuto Básico.
La conjunción de estos preceptos permite indicar que, con la actual normativa, y sin
perjuicio de futuras normas reguladoras de la materia:
-
por una parte, la jornada ha de ser establecida por las Administraciones Públicas,
siendo objeto de negociación colectiva y, en todo caso, tanto su fijación como
aplicación concreta siempre ha de realizarse en el marco y con los efectos que en
cada momento puede establecer la legislación aplicable.
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-
y, por otra, que resultará de aplicación a la Administración Local la duración de
jornada establecida en el ámbito estatal –a la luz del artículo 94 LBRL– siempre y
cuando así se manifiesta de manera expresa en la norma estatal o cuando la
Corporación Local no hubiese fijado en su ámbito jornada alguna.
Conclusión
- Se entiende que, en la actualidad, cabe mantener una jornada inferior a la prevista
en la Norma, siempre que sea producto de una negociación colectiva. En defecto de
dicha negociación, se debe aplicar la de 37 horas y media. Cualquier futura negociación
que pretendiese reducir una jornada coincidente con ese umbral o disminuir otra para
situarla por debajo del mismo, se entiende que confrontaría con la Norma, por suponer el
incremento de gasto derivado del de las necesarias incorporaciones de nuevo personal
fijo (ya no permitidas) o temporal, para cubrir las necesidades de personal o realización
de horas extraordinarias que generaría.
16 de abril de 2012
La Subdirectora General de Relaciones con otras Administraciones
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