Sustitución pensional le corresponde en primer lugar a la cónyuge sobreviviente y solamente a falta de ésta, a la compañera permanente Se absuelve a los demandados por haberse demostrado que quien posee mejor derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte del causante es su legitima esposa y no la actora en su calidad de compañera permanente. No Casar M.P. Eduardo López Villegas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.19376 Acta No.17 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ NYDIA RAMOS FLOREZ en calidad de compañera permanente de JULIO ALBERTO GUERRERO MENESES, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la señora MARINA CAMACHO DE GUERRERO. I-. ANTECEDENTES LUZ NYDIA RAMOS FLOREZ demandó al instituto y la señora citados, con el fin de que se declare que el señor Julio Alberto Guerrero Meneses falleció el día 1 de septiembre de 1.996, que dicho señor convivió en forma estable y permanente con ella los últimos años de su vida hasta el día de su fallecimiento, y por ello tiene derecho en su condición de compañera permanente a la pensión de sobrevivientes. Como consecuencia de lo anterior se les condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 1 de septiembre de 1.996, al igual que las mesadas pensionales comprendidas entre esa fecha y hasta cuando se produzca su pago, los reajustes pensionales a partir del 1 de enero de 1.997, primas de diciembre de 1.996 y de junio y diciembre de 1.997, intereses sobre el valor de las mesadas pensionales de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, ultra y extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que desde el año de 1.977 hizo vida marital con el señor Julio Alberto Guerrero Meneses, de cuya unión nacieron las menores Luz Nidia y Juliana Guerrero Ramos, las que fueron reconocidas por su padre. En Bogotá como en Villavicencio donde residieron, el señor Julio Alberto Guerrero Meneses atendió tanto las necesidades de sus hijas como de su compañera. Dicha unión marital duró 19 años hasta el momento del fallecimiento del señor Guerrero Meneses. El 7 de octubre de 1.996 le solicitó al ISS Seccional Meta, en nombre propio y en representación de sus menores hijas, la pensión de sobrevivientes, la que fue concedida solamente a las menores y se dejó en suspenso el otro 50% de la pensión hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera la controversia existente entre ella y la señora Marina Camacho de Guerrero. Agotó la vía gubernativa. La señora Marina Camacho de Guerrero negó los hechos o manifestó no constarles, pero aclaró que el ISS con anterioridad le había otorgado la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge. Se opuso a las declaraciones y condenas y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir, falta de legitimación en la causa, buena fe y las demás que aparezcan probadas dentro del proceso. El ISS aceptó como ciertos solamente los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las hijas de la demandante. Aclaró que no desconoce la existencia del derecho sino que lo dejó en suspenso. Propuso la excepción de inexistencia de legitimación en la causa e interés para obrar. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 31 de agosto de 2.000 absolvió a los demandados por haberse demostrado que quien posee mejor derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte de Julio Alberto Guerrero Meneses es su legitima esposa Marina Camacho de Guerrero. Declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones propuesta por la señora Marina Camacho de Guerrero, y le impuso las costas a la demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 12 de abril del 2.002, confirmó la sentencia del juzgado, y le impuso las costas de la apelación a la parte demandante. Consideró, el tribunal, previa cita del artículo 74 de la Ley 100 de 1.993 y del 7º del Decreto 1889 de 1.994, y luego de analizar los testimonios recibidos que el señor Julio Alberto Guerrero Meneses convivió de manera simultánea con la esposa y la compañera permanente. Pero como la legislación pertinente establece que la sustitución pensional le corresponde en primer lugar a la cónyuge sobreviviente y solamente a falta de ésta, a la compañera permanente, y en el presente caso el pensionado tenía cónyuge, que además cumple con los requisitos de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1.993, pues según los testimonios hizo vida marital con el causante desde el matrimonio hasta el momento de su muerte, concluyó que la demandante no demostró tener mejor derecho. En respaldo de su tesis citó apartes de jurisprudencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con la siguiente “IV.- DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, el día 12 de Abril de 2002, en Sala integrada por los Honorables Magistrados Doctores: Reinaldo Valderrama Mesa, Néstor Bacares Ulloa y Luis Alfredo Barón Corredor, por medio de la cual RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia apelada en todas sus partes. 2. COSTAS de la apelación a cargo de la parte demandante, y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, convertida en sede de instancia, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por la demandante , por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE en su totalidad la Sentencia proferida por el A quo, accederse a las pretensiones formuladas por mi Poderdante, y proveyéndose en las Costas que correspondan según se determinen por ésta Honorable Corporación.”(Folio 8 del cuaderno de la Corte). Para tal efecto formula dos cargos que no tuvieron oposición. “V.- MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMER CARGO Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por infracción directa del artículo 55 de la Ley 90 de 1.946, en relación con el Artículo 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1.993.”(Folio 8 del cuaderno de la Corte). En la demostración del cargo sostiene que el tribunal debió aplicar el artículo 55 de la Ley 90 de 1.946, que le da a la compañera permanente los mismos derechos que a la cónyuge para percibir y disfrutar la pensión de sobrevivientes. Agrega, que el juez ad quem no podía sustentar su fallo en unas declaraciones que no aportan la claridad pedida en torno de la convivencia marital del fallecido con su esposa, en cambio sí hay otras declaraciones que afirman todo lo contrario, que el trabajador hizo vida marital fue con la compañera permanente y no con la esposa. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se acusa en el cargo la sentencia del tribunal por infracción directa, es decir, por falta de aplicación del artículo 55 de la Ley 90 de 1.946, que es del siguiente tenor: “Para los efectos del artículo anterior los ascendientes legítimos y naturales del asegurado tendrán unos mismos derechos, siempre que, por otra parte, llenen los requisitos exigidos en su caso; y a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieran permanecido solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias, solo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos del difunto.” Sea lo primero señalar que de acuerdo con la fecha del fallecimiento del señor Julio Alberto Guerrero Meneses, 1 de septiembre de 1.996, las normas aplicables son las de la Ley 100 de 1.993, como acertadamente lo hizo el tribunal. Pero, aún en el supuesto caso, de que fuera aplicable el artículo 55 de la Ley 90 de 1.946, tampoco tendría los efectos que le quiere dar el recurrente, pues en ella se exige, que no exista viuda y en caso de haber tenido hijos que ambos hubieran permanecido solteros durante el concubinato. En el caso presente no solo existe viuda, sino que el vínculo matrimonial siempre estuvo vigente. Por lo tanto, de la norma supuestamente no aplicada por el tribunal tampoco se desprende ningún derecho para la demandante. En consecuencia el cargo no prospera. “SEGUNDO CARGO Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, por LA VIA INDIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por interpretación errónea del Artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 74 ibídem. La violación de las anteriores normas se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el ad quem, los cuales preciso así: 1° No dar por demostrado a pesar de estarlo, de que el fallecido convivió durante los últimos años anteriores a su deceso, con la compañera permanente. 2° No dar por demostrado a pesar de estarlo, de que el fallecido quien murió el 1 de septiembre de 1.996, tuvo una hija de nombre Luz Nidia Guerrero Ramos con su compañera permanente el día 18 de septiembre de 1.980 (FL. 8). 3° No dar por probado, a pesar de estarlo, de que el fallecido tuvo otra hija con la compañera permanente el día 10 de agosto de 1.983 y que responde al nombre de Juliana Guerrero Ramos(FL. 9).”(Folio 10). En la demostración del cargo manifiesta que existen en el proceso pruebas documentales sobre el nacimiento de las dos hijas lo que acredita la convivencia marital permanente y continua, lo que le da derecho a la pensión de sobrevivientes. Insiste en que a los testimonios no se les puede dar valor de pruebas, pues afirman hechos que no son ciertos, sino que se refieren a circunstancias genéricas y no particulares. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo se formula por la vía indirecta, pero en la modalidad de interpretación errónea, que pertenece a la vía directa o de puro derecho. Incurre el recurrente en una ostensible violación del principio de la consistencia, al incluir en un mismo cargo elementos incompatibles, lo que obliga de manera imperiosa a la desestimación de la censura, cargo, por cuanto la Corte no puede escoger una de las dos vías que se encierran en el ataque, ya que de hacerlo actuaría como una tercera instancia no prevista en la ley, y vulneraría el derecho al debido proceso que le asiste a todos los que concurren al juicio. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de abril de 2002, en el juicio seguido por LUZ NYDIA RAMOS FLOREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la señora MARINA CAMACHO DE GUERRERO. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA