Opinión 093-2012/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 1807550-1861938
1947548
OPINIÓN Nº 093-2012/DTN
Entidad:
Programa Nacional de Asistencia Alimentaria – PRONAA
Asunto:
Nulidad del contrato
Referencia:
a) Carta Nº 102-2012-MIDIS-PRONAA-UAD-LOGÍSTICA
b) Carta Nº 477-2012-MIDIS-PRONAA/UAD
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Equipo de Trabajo de Logística
del PRONAA consulta sobre la nulidad de un contrato de servicios, en el ámbito de
las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“En el caso se declare la nulidad de oficio de un contrato en ejecución, en
aplicación del artículo 56º de la Ley de Contrataciones del Estado, por
ejemplo presentación de documentos falsos en la propuesta técnica ¿Cuáles
son las consecuencias de la declaración de nulidad de oficio? ¿Se retrotae al
momento de la comisión de vicio de nulidad, a efectos que el Comité Especial
actúe según sus facultades? o en la resolución del Titular de la Entidad que
declara la nulidad del contrato ¿el Titular de la Entidad podría otorgar la
Buena Pro al Segundo postor, más aún, en la misma resolución, el Titular de
la Entidad podría declarar Desierto el proceso si no queda ninguna
propuesta válida? ¿Qué órgano tendría que llamar al postor que quedó en
segundo lugar en el respectivo proceso de selección o, por el contrario, ¿el
segundo postor estaría obligado a firmar el contrato?, ¿se podría obligar al
segundo postor que tenga vigente su garantía de seriedad de oferta?, ¿se
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tendría que convocar a un nuevo proceso de selección por la parte de la
prestación que quedaría pendiente de ejecutar como consecuencia de la
declaración de nulidad del contrato?, (…)” (sic).
2.1.1 En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la potestad para
declarar la nulidad de un proceso de selección o contrato se encuentra regulada
en el artículo 56 de la Ley.
Así, el segundo párrafo del artículo 56 de la Ley faculta al Titular de la Entidad
a declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, hasta antes de la
celebración del contrato, cuando los actos dictados: (i) provengan de órgano
incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un
imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.
Por su parte, el penúltimo párrafo del artículo 22 del Reglamento precisa que el
incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de las
etapas de un proceso de selección constituye causal de nulidad de las etapas
siguientes, según lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley, y determina la
necesidad de retrotraerlo al momento anterior a aquél en que se produjo dicho
incumplimiento.
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular
de la Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de
selección, cuando, debido al incumplimiento de dicha normativa, se configure
alguna de las causales antes detalladas; siendo necesario retrotraer el proceso
de selección hasta el momento o instante previo al acto, etapa o fase en la que
se produjo el incumplimiento.
Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los
actos dictados incumpliendo los requisitos y/o formalidades previstos por la
normativa de contrataciones del Estado; por lo que, los actos declarados nulos
son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos1.
En esa medida, la declaración de nulidad en el marco de un proceso de
selección no solo determina la inexistencia del acto realizado incumpliendo los
requisitos y/o formalidades previstos por la normativa de contrataciones del
Estado, sino también la inexistencia de los actos y etapas posteriores a éste.
De esta manera, la nulidad constituye una herramienta que permite al Titular de
la Entidad sanear el proceso de selección cuando, durante su tramitación, se ha
verificado algún incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado
que determina la invalidez del acto realizado y de los actos y/o etapas
posteriores a éste, permitiéndole revertir el incumplimiento y continuar
válidamente con la tramitación del proceso de selección.
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De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta
de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia
del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas
prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
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2.1.2 Adicionalmente a lo indicado, el artículo 56 de la Ley, en su tercer párrafo,
establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el
contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la
nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los
fines que esta persigue; estos supuestos son los siguientes: (i) cuando el
contrato ha sido celebrado en contravención del artículo 10 de la Ley;
(ii) cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en trámite un
recurso de apelación; (iii) cuando se verifique la transgresión del Principio de
Presunción de Veracidad; y (iv) cuando no se ha utilizado el proceso de
selección correspondiente.
Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad, como se indicó
anteriormente, es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los
requisitos y/o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del
estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos;
en esa medida, la declaración de nulidad de un contrato determina su
inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en éste.
Es importante resaltar que la normativa de contrataciones del Estado no ha
previsto que, al declarar la nulidad de un contrato, el Titular de la Entidad deba
indicar el acto, etapa o fase a la que se retrotraerá la contratación, a diferencia
de lo que ocurre con la declaración de nulidad en el marco de un proceso de
selección, que obliga a retrotraer dicho proceso hasta el momento o etapa en el
que se configuró la causal de nulidad, a efectos de revertir el incumplimiento y
continuar válidamente con la tramitación del proceso de selección.
Al respecto, cabe señalar que, el artículo 144 del Reglamento, se limita a
establecer la formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al
contratista la declaración de nulidad del contrato; esto es, cursándole una carta
notarial adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad.
En tal sentido, la declaración de nulidad de un contrato determina su
inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en
éste, pero no obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa a
la celebración del contrato.
Al establecer el criterio antes señalado, este Organismo Supervisor se aparta
del criterio establecido en el punto 2.3 y 2.4 de la Opinión Nº 049-2007/DOP.
2.1.3 Por otro lado, es necesario indicar que el numeral 2) del artículo 148 del
Reglamento establece que “Cuando el postor ganador no se presente dentro
del plazo otorgado, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la
sanción administrativa aplicable. En tal caso, el órgano encargado de las
contrataciones llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de
prelación para que suscriba el contrato, procediéndose conforme al plazo
dispuesto en el inciso precedente. Si este postor no suscribe el contrato, dicho
órgano declarará desierto el proceso de selección, sin perjuicio de la sanción
administrativa aplicable.” (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, es en el marco del procedimiento establecido por el artículo
148 del Reglamento para la celebración del contrato, que, cuando el postor
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ganador de la buena pro no se presenta con la documentación requerida, pierde
la buena pro y el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe
llamar al postor que ocupó el segundo lugar para celebrar contrato con éste.
Asimismo si este último postor no se presenta, el órgano encargado de las
contrataciones debe declarar desierto el proceso de selección, sin perjuicio de
la sanción administrativa aplicable al postor ganador de la buena pro y al que
ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.
No obstante, cuando se declara la nulidad de un contrato, si bien dicho acuerdo
deviene en inexistente, ello no cambia el hecho que el procedimiento para su
celebración haya concluido y, por tanto, que ya no sea posible llamar al postor
que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para celebrar un nuevo
contrato; máxime si entre la conclusión del procedimiento y la declaración de
nulidad las condiciones en las que este postor formuló su oferta pueden haber
variado, dado el tiempo transcurrido.
Asimismo, el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad tampoco
puede declarar desierto el proceso de selección, pues para ello sería necesario
que, previamente, llamara al postor que ocupó el segundo lugar para celebrar
un nuevo contrato y que este se negara a ello, lo que, como ya indicamos, no
resulta posible.
En tal sentido, cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, para
contratar la parte del requerimiento pendiente de ejecución, debe observar los
requisitos, procedimientos y demás formalidades previstos por la normativa de
contrataciones del Estado, que resulten aplicables según el monto y la urgencia
de la contratación.
2.2
“(…), asimismo, consultamos si la declaratoria de nulidad de oficio de un
contrato en ejecución, ¿varía según la naturaleza del objeto contractual, ello
es bienes, servicios u obras?”
El artículo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar
la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas
al absolver la consulta anterior, sin hacer diferenciación alguna en virtud del
objeto del contrato, bienes, servicios u obras.
El efecto material de la declaración de nulidad de un contrato es que su
ejecución se paraliza, dado que ya no existiría una causa jurídica que la
justifique; sin embargo, la declaración de nulidad no enerva la necesidad de la
Entidad de obtener la parte del requerimiento pendiente de ejecución.
Dado que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido
disposiciones especiales para que la Entidad atienda la necesidad subsistente a
la declaración de nulidad, para ello será necesario observar los requisitos,
procedimientos y demás formalidades previstos en dicha normativa, que
resulten aplicables según el monto y urgencia de la contratación, tal como se ha
indicado al absolver la consulta anterior.
No obstante, en el caso obras la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto disposiciones especiales para la ejecución del saldo de obra cuando el
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contrato es resuelto, en los artículos 44 de la Ley y 209 del Reglamento. Si
bien la resolución y la nulidad son supuestos distintos, la consecuencia material
de ambos supuestos es similar, la paralización de la obra y la necesidad de la
Entidad de culminar su ejecución; es decir, de ejecutar el saldo de obra.
Así, el tercer y cuarto párrafos del artículo 44 de la Ley establecen que, en caso
se resuelva un contrato de obra y de existir saldo por ejecutar, la Entidad puede
optar por culminar la obra mediante administración directa, por convenio con
otra Entidad o por invitación a los postores que participaron en el proceso de
selección; de no proceder alguno de estos mecanismos, la Entidad debe
convocar el proceso de selección que corresponda. Por su parte, el último
párrafo del artículo 209 del Reglamento precisa que, cuando la Entidad opta
por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el
proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra –en el orden de
prelación en el que se ubicaron-, debe considerar los precios de la oferta de
aquel postor que acepta la invitación, incorporando todos los costos necesarios
para su terminación, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la
disponibilidad presupuestal. Estas alternativas se sustentan en la obligación que
tiene la Entidad de culminar la obra, establecida en el segundo párrafo del
artículo 209 del Reglamento2.
Ante el vacío o ausencia 3 de una regulación similar cuando se declara la
nulidad de un contrato de obra, resulta necesario integrar las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de brindar una solución
que permita a las Entidades ejecutar el saldo de obra de forma célere, máxime
si se tiene en consideración la especial complejidad que reviste la ejecución del
saldo de obra, así como su importancia para la satisfacción del interés general.
Por tanto, teniendo en consideración que el efecto material sobre la ejecución
de una obra pública cuando se declara la nulidad del contrato que sustenta tal
ejecución, es el mismo que el de la resolución del contrato de obra, pueden
aplicarse las mismas consecuencias jurídicas de este segundo supuesto 4 ; es
“Artículo 209.- Resolución del Contrato de Obras
(…)
La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la
constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días.
En esta fecha, las partes se reunirán en presencia de Notario o Juez de Paz, según corresponda, y se
levantará un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantará el acta, documento que tendrá
pleno efecto legal, debiéndose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en
presencia del Notario o Juez de Paz, dejándose constancia del hecho en el acta correspondiente,
debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras según las alternativas previstas en el artículo
44° de la Ley.” (El resaltado es agregado).
2
Esta falta de regulación, determina la existencia de una “laguna del Derecho”, que es definida como
“aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar
regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está
previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede
ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo
supuesto.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, décima edición, Pág. 261.
3
Marcial Rubio se pregunta “¿cuándo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? A
nuestro juicio en tres casos: (…) 1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que
es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son fenoménicamente
4
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decir, la posibilidad de la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra mediante
administración directa, por convenio con otra Entidad o por invitación a los
postores que participaron en el proceso de selección, según lo dispuesto en el
tercer y cuarto párrafos del artículo 44 de la Ley, y en el último párrafo del
artículo 209 del Reglamento.
Para tal efecto, adicionalmente la Entidad debe adoptar las medidas necesarias
para liquidar la parte de la obra ejecutada por el contratista con el que celebró
el contrato declarado nulo, y para cuantificar el saldo de obra pendiente de
ejecución, observando las disposiciones de los artículos 209 y 211 del
Reglamento, en lo que resulten aplicables.
3.
CONCLUSIONES
3.1
El artículo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar
la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas
al absolver la consulta anterior, sin hacer diferenciación alguna en virtud del
objeto del contrato, bienes, servicios u obras.
3.2
La declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto,
la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste, pero no obliga a
retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa a la celebración del
contrato.
3.3
Cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, para contratar la parte
del requerimiento que falta por ejecutar, debe observar los requisitos,
procedimientos y demás formalidades de la normativa de contrataciones del
Estado que resulten aplicables, según el monto y la urgencia de la contratación.
Excepcionalmente, ante la resolución de un contrato de obra, la entidad podrá
culminar la obra (ejecutar el saldo), según lo dispuesto en el tercer y cuarto
párrafos del artículo 44 de la Ley, y en el último párrafo del artículo 209 del
Reglamento. En este segundo caso, adicionalmente la Entidad debe adoptar las
medidas necesarias para liquidar la parte de la obra ejecutada por el contratista
con el que celebró el contrato declarado nulo, y para cuantificar el saldo de
obra pendiente de ejecución, observando las disposiciones de los artículos 209
y 211 del Reglamento, en lo que resulten aplicables.
3.4
Mediante la presente opinión, este Organismo Supervisor se aparta del criterio
establecido en el punto 2.3 y 2.4 de la Opinión Nº 049-2007/DOP.
Jesús María, 10 de septiembre de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
MPC/CCP.
distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una
lógica encadenada. Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta.” RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
décima edición, Págs. 262-263.