República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 238 Bogotá D.C., veintiséis de junio de dos mil doce Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo proferido el 11 de mayo de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante LUZ MARÍA GIRÓN DE MARMOLEJO. El amparo fue promovido en calidad de agente oficiosa por MARÍA MERCEDES MARMOLEJO DE CARMONA. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali: “Manifiesta la accionante que su señora madre LUZ MARÍA GIRÓN DE MARMOLEJO, tiene 84 años de edad y es considerada en el programa de salud del Ejército, como paciente de alto riesgo, padece osteoporosis y artrosis crónica acentuada en la columna, rodillas y antebrazos, sufre de hipertensión e incontinencia urinaria. Le han practicado cinco (5) cirugías a la vejiga y se encuentra en proceso de desarrollo de demencia senil (…). “Que el 4 de julio del 2011 sufrió una caída que le dejó como consecuencia fractura de fémur a la altura de la cadera, quedando imposibilitada para caminar. Ante tal situación, el médico tratante le prescribió los siguientes medicamentos: “Una (1) ampolla de ácido solidrónico de 5 mg. Una ampolla al año. “Bone Complez (calcio más vitamina D), seis (6). 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 “Señala que la entidad demandada, por medio del formato de aprobación de medicamentos y terapéutica del SSMP número 09485 del 22/12/2011 acta C.T.C. número 2, de fecha 10 de enero de 2012, (…) negó la autorización de estos medicamentos y/o servicios, explicándose en las observaciones que: no se han utilizado alternativas del (…) Acuerdo 042 del 2005, “…por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y terapéutica para el SSMP, y se dictan otras disposiciones..”, donde se puede apreciar que no se encuentran dichos medicamentos. “Que según el punto IV del formato de aprobación de medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP número 09485 -criterios que justificaban la presente solicitud- el médico especialista doctor Hugo Fernando Carreño Escobar, determinó que sí existe riesgo para la vida y la salud de la señora GIRÓN DE MARMOLEJO, justificándolo como riesgo de repetir fractura en la otra cadera o en la columna, especificación que es requerida en el Acuerdo 042 de 2005. “Así las cosas, indica que hasta el momento no han podido iniciar el tratamiento recomendado por el médico tratante, debido a que no tiene recursos económicos suficientes para comprar los medicamentos. “Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de su señora madre y en consecuencia, pide que se ordene a la entidad accionada, que en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 de la sentencia, autorice y suministre de manera efectiva los medicamentos prescritos por el médico tratante, así como el tratamiento integral que requiera la señora LUZ MARÍA GIRÓN DE MARMOLEJO, que incluya tratamientos, procedimientos, terapias, implementos e insumos, etc.” RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que la misma “en ningún momento niega la prestación del servicio médico, entrega de los medicamentos, y control de la patología que presenta la ahora accionante, por el contrario exige el cumplimiento de los protocolos creados para cada caso en particular (…). “Sería más que inapropiado e irresponsable, autorizar sin sustento científico alguno la entrega de la formula prescrita, siendo ello competencia exclusiva del Comité Técnico Científico quien para el caso decide señalar la necesidad que la paciente utilice alternativas incluidas en el PIS frente a las cuales no se ha demostrado falla terapéutica. “(…) “(…) A la accionante le asiste otro medio de defensa para lograr su pedimento, sin notar demora alguna en el mismo, siempre y cuando se atienda correctamente el caso y a la diligencia con que ha de actuar la accionante, junto con su especialista tratante (…). 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 “De esta manera, teniendo presente el medio que a la fecha le asiste a la accionante, tanto para demandar autorización de la prescripción como para acudir a sus controles médicos, esta Dirección reitera ante el Despacho la improcedencia de la acción que nos ocupa, sin ser necesario más que atender al medio de defensa idóneo y la obediencia por los protocolos creados para esta clase de procedimientos, los mismos que en toda instancia han de respetarse, siempre y cuando no se presente urgencia manifiesta que conlleve a agilizar los mismos y por ende a justificar el salto en los pasos obligatorios”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali señaló que “se logró demostrar que la vida en condiciones dignas de la señora LUZ MARÍA GIRÓN DE MARMOLEJO, se encuentra en riesgo, debido a la negativa por parte de la entidad accionada para el suministro de los medicamentos prescritos por el médico tratante (…) y que, según el formato de medicamentos y terapéutica del SSMP, fueron negados con el argumento de que ‘no se ha utilizado alternativa del Acuerdo’, sin que en el mismo se especifiquen cuáles son las opciones a seguir y se hayan puesto en conocimiento de la paciente, todo lo cual amenaza su vida digna, máxime cuando se trata de una persona de la tercera edad -de 84 años- que , por lo mismo, es sujeto de protección especial”. Por lo anterior ordenó a la autoridad accionada que “autorice y suministre los medicamentos (ampolla de ácido solidrónico de 5 mg y Bone Complez -Calcio más vitamina D) a la señora LUZ 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 MARÍA GIRÓN DE MARMOLEJO, debiéndole proporcionar el servicio de salud de acuerdo a las prescripciones médicas y que estén relacionadas con la patología que padece”. LA IMPUGNACIÓN La Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la anterior decisión reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para suministrar a la accionante los medicamentos formulados por el médico tratante, a fin de tratar la enfermedad ósea que padece. 2. la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que se pasan a ver: 2.1. Para ponderar en qué circunstancias es constitucionalmente necesario determinar la inaplicación de la ley o reglamento que inflexiblemente señalan un plan de servicios, medicamentos y tratamientos, se han desarrollado por vía de precedentes las siguientes subreglas: 2.1.1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado1, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de 1 Sentencia SU-111 de 1997. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no se encuentran en peligro tales derechos. 2.1.2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan de salud. 2.1.3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a este por ningún otro sistema o POS. 2.1.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante2. 2.2. Ahora bien, se advierte que las medicinas que le fueron formuladas a la accionante: i) fueron prescritas por el médico tratante perteneciente al subsistema de seguridad social del Ejercito Nacional, lo cual significa que su efectividad no es necesariamente equivalente a sus sustitutos o simplemente estos no existen, y ii) la falta del suministro impide apaciguar la enfermedad que padece, la 2 Sentencia T-406 de 2001. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 cual puede empeorar o generar otros quebrantos de salud y pone en riesgo su vida. 3. De otra parte, la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, encaminada a que a la accionante le sean suministrados los medicamentos que señale el médico tratante, se observa proporcionada, pues constatado en el presente caso, que el servicio de salud del subsistema del Ejército Nacional fue ineficaz, limitar la orden exclusivamente a las medicinas que hasta el momento fue indicada, sería compeler a la demandante a promover acciones de tutela por cada medicamento que le sea formulado por su médico tratante, lo cual es contrario al ordenamiento jurídico iusfundamental, en particular porque quebrantaría gravemente la dignidad de la demandante paciente que por su avanzada edad -84 años-, como lo advirtió el Tribunal Superior de Cali, es sujeto de especial protección del Estado-, y generaría un desgaste innecesario de la administración de justicia. No se puede olvidar que las autoridades sanitarias del Ejército Nacional también hacen parte del Estado y por lo mismo están el deber de hacer lo posible para dar cumplimiento a sus fines, indicados en el artículo 2º de la Carta Política, a saber: “servir a la comunidad” y “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 60846 JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11