220-072764 del 22 de Diciembre de 2005 Ref. INHABILIDADES E

220-072764 del 22 de Diciembre de 2005
Ref.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DEL LIQUIDADOR EN UNA LIQUIDACIÓN
OBLIGATORIA
Me refiero a su comunicación radicada en este Despacho con el número 2005– 01– 181668, a través de la cual
pregunta si un liquidador designado por la Superintendencia de Sociedades tiene prohibido o está impedido para
ejercer cualquier profesión independiente a partir de su nombramiento, principalmente para gestionar negocios de
terceros que tienen intereses en el proceso de liquidación.
Sobre el particular es pertinente realizar las siguientes consideraciones:
1)
Inicialmente debe considerar que la persona que funge como liquidador, además de idónea, y ser uno de
los principales protagonistas del proceso concursal al recaer en él las calidades de: 1) administrador (artículo 22
de la Ley 222 de 1995), 2) representante legal de la sociedad deudora (inciso 1º el artículo 166 idem), y 3)
auxiliar de justicia (artículo 8º del C.P.C.), es quien tiene la tarea de ejecutar todos los actos que tiendan a
facilitar la preparación y realización del trámite en comento rápida y progresivamente, razón por la que cuenta con
un amplio espectro de facultades consagradas en el artículo 166 de la citada ley, aspecto este que pone de presente
la trascendencia en sus funciones veamos:
a)
En la aptitud de administrador, sus actuaciones deben girar en torno a los principios de la buena fe, lealtad
y diligencia de un buen hombre de negocios (art. 23), disposición de la cual me permito llamar la atención respecto
a lo señalado en su numeral 7º, cuyo tenor literal expresa:
“ (… )
7)
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades
que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea
relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si
fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá
otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad” .
Diligencia es un término que define el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual como el: “ Desempeño de un
trabajo con adecuadas voluntad y aplicación, de modo que se obtenga un rendimiento satisfactorio, sin que
quebrante las energías del que lo realiza más allá del cansancio o fatiga normales que el despliegue de toda tarea
impone” .
F
Como lineamiento doctrinal, Barassi escribe: “ cuando se habla de prestar el trabajo con la diligencia debida,
se hace referencia a un problema de voluntad, privativo del trabajador; mientras que el de la capacidad técnica es
problema de la inteligencia. Son dos conceptos distintos: el deber de diligencia se cumple cuando el trabajador
obtiene un rendimiento semejante al esperado normalmente de un buen trabajador, en expresión específica que
recuerda por demás a la del buen padre de familia” 1[1].
F
Como recíproco deber argumenta: “ El trabajar bien y lealmente es la consecuencia más directa del deber de
diligencia que en su prestación tiene el trabajador; de no hacerlo viola un deber ético y se anula la responsabilidad
que tiene el trabajador frente al Estado y a la sociedad toda. La exigencia de ese deber es imperativa para el
patrono; de tal manera que, a su vez, constituye una obligación para él; porque el patrono debe aumentar la
producción dentro del enfoque impuesto por la conveniencia nacional y el mejoramiento general del bienestar
humano. ... Si el trabajador no efectúa con la debida diligencia el trabajo para el cual se ha obligado, está
defraudando al patrono; de la misma manera que éste lo haría si abonase la retribución con moneda falsa” 2[2].
En este orden de ideas, si el liquidador se aleja de los deberes que le son propios, es posible dar curso al régimen
de responsabilidades previsto en el artículo 24 idem, disposición que lo conmina a responder solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a la sociedad, los socios o terceros, habida
consideración que los administradores deben tener una conducta transparente y una actividad que vaya más allá de
la diligencia ordinaria, dado que la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la
solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, actuando siempre con
lealtad y privilegiando los intereses de la sociedad sobre los propios o los de terceros.
b)
En su tarea como representante legal, y si bien igualmente procede lo antedicho, el custodiar, administrar
y realizar los bienes de la sociedad, que es decir, pertenecientes a terceros, implica un nivel de pericia,
conocimiento y exigencias altos, precisamente por las operaciones sociales llevadas a cabo, por lo que al no cumplir
1[1] CABANELLAS GUILLERMO; Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Ed. Heliasta; Argentina;
Págs. 254.
2[2] Cfr. Supr. Obra citada
los deberes adecuadamente, responde en su gestión por la culpa o descuido levísimo, tal como lo previene el inciso
5º del artículo 63 del Código Civil.
c)
Como auxiliar de justicia (artículo 8º del Código de Procedimiento Civil), lo que previamente da la idea de
ser una persona idónea, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad, al desplegar
una labor en detrimento de los preceptos de la Constitución y las leyes, así como de los fines perseguidos en el
proceso liquidatorio, puede llegar a ver comprometida por acción u omisión su responsabilidad personal y
patrimonial, en virtud de los daños que le sean imputables frente al Estado, los socios, acreedores y terceros que
tengan interés dentro del proceso concursal, tal como lo prevé el artículo 167 de la Ley 222 de 1995.
Lo dicho, independientemente de la circunstancia de no poca monta que dada su condición de particular que ejerce
funciones públicas transitorias, lo cubre el régimen disciplinario (Ley 734 de 2002 - Libro III Régimen especial Título I), cuando regula lo relativo al Régimen de los particulares, señalando en su artículo 52 que el sistema
disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos.
En concordancia, el artículo de la ley disciplinaria 55 numerales 2, 3,7 8,10 y 11, en donde éste último remite al
artículo 48 ibidem, y de él, principalmente para eventos en los que pueda verse involucrado el liquidador, los
numerales 18 y 50.
2)
El Diccionario de la Lengua Española , Vigésima Edición, Tomo II, 1984, Madrid, define la incompatibilidad
como el impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez;
y la inhabilidad, como el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo u oficio.
Por vía doctrinaria, Iván Velásquez Gómez, en su libro Manual de Derecho Disciplinario citando a Díez, Bielsa y
Sayagués Laso, manifiesta:
“ Para Diez la incompatibilidad se refiere a la acumulación de distintos cargos, sean éstos todos de naturaleza
pública y otros de naturaleza privada. En cuanto a la inhabilitación, comporta la prohibición que sufre todo
funcionario de tener en el ejercicio de su cargo y en relación con su servicio intereses que comprometen su
independencia. Evidentemente entonces, la inhabilitación se distingue fundamentalmente de la incompatibilidad, ya
que no se trata de la prohibición de acumular cargos públicos con otros de la misma naturaleza o privados, sino
simplemente de no tener interés personal en la decisión de asuntos que le estén encomendados.
Para Bielsa, la incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de
la acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando
esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes.
Sayagués Laso, por su parte, dice que la inhabilidad o inhabilitación constituye un obstáculo para ingresar a un
cargo público y la incompatibilidad impide el ejercicio simultáneo de un cargo público con otro cargo público o
determinada actividad privada” .
3)
Otro argumento lo constituye el hecho de que la persona nombrada como liquidadora, forma parte de
aquellas inscritas en la lista de liquidadores, y en tal consideración, no deben estar inhabilitadas y cumplir con los
requisitos establecidos en la Ley 222 de 1995.
En este orden de ideas, y frente a los interrogantes formulados, se comprende con facilidad que:
·
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades tiene como función primordial preservar la probidad de las
personas desde el momento de posesionarse del cargo hasta su terminación, lo que incluye aquellas sobrevinientes.
Valga decir, no le permite tal situación el ejercicio de sus funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley,
entorpeciéndose el desarrollo y la buena marcha de la gestión encomendada, dado que todo régimen de
inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de personas, generando incapacidades especiales,
impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad
jurídica, traducido a su turno en el principio general de capacidad legal, pues un régimen de tal magnitud se
encuentra dispuesto para inspirar los principios en que se basa la función pública endilgada, no solo como requisito
ex ante, sino también ex post.
·
Ejercer tareas bajo la premisa de ser una profesión liberal, para aquellos terceros con intereses comunes en
la liquidación obligatoria, sin lugar a dudas le restaría independencia, y lo ubicaría inicialmente en un claro conflicto
de intereses.
·
El artículo 6º de la Constitución Nacional , las normas citadas a lo largo del escrito y la resolución que sirve de
base para nombrar a los liquidadores, son suficientes para argumentar que propenden por el desarrollo de una
actividad sin cortapisas, o lo que es lo mismo, diafanidad en las actuaciones del liquidador.
·
A nuestro juicio, no de otra forma pueden interpretarse normas que propenden por una claridad en las
actuaciones del liquidador. Además, el legislador no ha distinguido si la intervención debe ser o no definitiva, a
efectos de quedar incurso en las incompatibilidades señaladas, razón de más que impide al intérprete hacerlo.
Además, le basta al legislador buscar impedir el ejercicio de influencias a través del uso o provecho de las
prerrogativas y facilidades que en fin de cuentas se obtienen por estar en clara interrelación intereses
contrapuestos.
De esta forma damos respuesta a las inquietudes planteadas, advirtiendo que los alcances del concepto son los
consignados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.