Oficio 220-078639 Del 10 de Septiembre de 2012

Oficio 220-078639 Del 10 de Septiembre de 2012
Ref.:
Radicación 2012- 01- 192595
La antelación y demás condiciones de la convocatoria, diferentes a las legales, corresponde a
los asociados vía estatutaria.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual solicita concepto “ relacionado con la manera de
computar los días de antelación con la cual debe recibir un socio, la convocatoria a una reunión ordinaria
o extraordinaria del máximo órgano social, cuando la convocatoria se deba realizar utilizando el
correo certificado” .
Expone el consultante, entre otros argumentos, que es una “ práctica usual por parte de quienes convocan
a determinados socios, cuya presencia en la respectiva reunión les puede resultar indeseable, consistente
en colocar la convocatoria en el correo mediante telegrama respetando la antelación prevista en la ley,
pero utilizando deliberadamente medios de correo telegráfico con el propósito de que la convocatoria no
sea recibida por el destinatario, con la antelación prevista en la ley, de suerte que en ocasiones para la
fecha en que se entera de la reunión ésta ya se ha celebrado, o le resulta imposible asistir porque llega el
mismo día o el día anterior.
De esta manera se perfecciona una perversa conducta, pues aunque formalmente se da la apariencia de
cumplir con la antelación para convocar, en la práctica se están violando los derechos de los socios a ser
informados oportunamente de la celebración futura de una reunión que producirá efectos patrimoniales
vinculantes para ellos, sin darles la posibilidad real de ejercer sus derechos como asociados. Expresado
en otros términos, para todos los efectos legales es posible considerar válidamente convocado al asociado
antes de que pueda enterarse de la existencia de la convocatoria, precisamente por no haberse producido
la entrega de la respectiva citación.
Y es que de la simple lectura de los artículos 186, 190 y 424 del Código de Comercio se evidencia la
importancia que el régimen legal societario le reconoce a la forma y antelación con que se realice la
convocatoria a los asociados, al punto de sancionar con ineficacia toda convocatoria que no se haya
realizado con la antelación prevista en la ley. La propia Superintendencia de Sociedades en diversos
pronunciamientos ha expresado su criterio al respecto, al indicar que para el cómputo de los días de
antelación de la convocatoria deben excluirse tanto el día en que ésta se realiza, como el día de la reunión,
con la finalidad de preservar el lapso real de antelación consagrado en la ley para convocar al asociado
según el tipo de reunión de que se trate. Ello es así, porque los términos de antelación para realizar la
convocatoria deben interpretarse en favor del convocado, a quien se dirige la citación sin que éste tenga
conocimiento previo alguno, ni de la fecha de la reunión, ni del propósito de la misma.
En cambio, la administración de la sociedad ha previsto la reunión y su fecha, y ha tenido el tiempo
suficiente para su preparación, incluido el que toma la elaboración de los documentos necesarios para su
desarrollo. Por eso deben respetarse los términos que establece la ley en favor de quienes reciben la
convocatoria; quienes deben llevar a cabo los actos previos que aseguran su comparecencia, así como la
revisión y preparación de los puntos de la agenda, además de asegurar aspectos tales como su debida
representación.
En suma, los términos de antelación establecidos en la ley para la convocatoria tienen como finalidad
proteger los derechos del convocado, no pueden convertirse real o potencialmente, en mecanismos
establecidos para que la administración de la sociedad pueda limitarse a cumplir una mera formalidad,
con el fin de adoptar y consolidar decisiones que tengan apariencia de legalidad, pero que materialmente
estén viciadas de ineficacia, por haber sido adoptadas sin la participación de quienes como asociados
tienen derecho a participar en su elaboración, precisamente por haber sido convocados a su formación en
forma inane.
(… .)
Por lo brevemente expuesto, de la manera más atenta solicito su concepto jurídico en el sentido de indicar
expresamente que en caso en que sea obligatorio la citación mediante correo certificado, el correo debe
colocarse con una antelación suficiente a la fecha de citación, de tal forma que los días hábiles o comunes
establecidos para la convocatoria, se cuenten a partir del recibo de la misma” . (Destacados del original).
Previo a analizar el asunto planteado, en primer lugar, se advierte al peticionario que en ejercicio de la
facultad para resolver consultas a esta Entidad le esta vedado resolver situaciones de carácter particular
y concreto, por lo que la opinión que se emita, además de que deben tener relación con materias que le
han sido asignadas por la Constitución y/o la ley, hace relación al análisis de las normas que regulan el
asunto que se examina aportando al interesado elementos de juicio para resolver la situación particular y
concreta, sin que el pronunciamiento que se expida sea de obligatorio cumplimiento o ejecución (Art. 28
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Sentada la competencia de la Entidad, el Despacho considera que el tema planteado debe ser examinado
desde la perspectiva del Ordenamiento jurídico que regula el tema, entre otros:
- Artículo 110 del Código de Comercio que establece los requisitos mínimos que debe contener la escritura
pública de constitución de una sociedad comercial, en su numeral 7º se lee que en el contrato debe
establecerse “ La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en
sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su
competencia” .
- El artículo 186 C. Cit. referido a las reuniones del máximo órgano social expresa “ Las reuniones se
realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos
en cuanto a convocación y quórum… .” .
- Por su parte el artículo 424 Ib. establece “ Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los
estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación
en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el
orden del día.
Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará
cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de
cinco días comunes” (Los destacados son nuestros).
De un análisis integral de la normativa transcrita se observa claramente que el “ medio para convocar” ,
en el entendido que es el mecanismo que utilizará la sociedad para comunicar a sus asociados la hora, día
y lugar en que habrá de llevarse a cabo la asamblea general o junta de socios, ordinaria o extraordinaria,
según sea el caso, es un asunto que el legislador defirió en quienes concurren a la constitución de la
sociedad o, por el contrario, un tema que puede ser introducido en el contrato a través de una reforma
estatutaria.
El “ medio o la forma para convocar” a los asociados a reuniones del máximo órgano social debe preverse
en el contrato social y sólo en el evento en que se guarde silencio al respecto es aplicable la ley comercial,
es decir, el medio para convocar será entonces el aviso que se publicará en un diario de circulación en el
domicilio principal de la compañía, esto quiere decir que si no existe estipulación contractual que prevea
la forma como habrá de comunicarse la convocatoria a los asociados, quienes de acuerdo con la ley o los
estatutos están facultados para ello deberán comunicarla a través del aviso en el periódico.
En resumen, conforme a la preceptiva citada son los mismos socios o accionistas, se repite, en el
documento de constitución o en posterior reforma, los llamados a definir el medio y la antelación con la
que debe remitirse la convocatoria a fin de que llegue a los asociados con el tiempo suficiente no solo para
asistir a la reunión y ejercer el derecho a participar en la deliberaciones y decisiones a que hubiere lugar,
sino el tiempo suficiente para que puedan hacer uso del derecho de inspección que le otorga la ley a
quienes ostentan esa calidad.
Hasta aquí, es preciso comentarle al consultante que el tema que se examina ha sido objeto de análisis
en muchas oportunidades y de tiempo atrás, las disposiciones de orden legal que la fundamentan no dan
lugar a interpretación alguna ni menos aun impartir instrucciones con el fin de que cuando la convocatoria
sea escrita, por ejemplo, reúna determinadas condiciones como sugiere el peticionario que se imponga la
obligación de que cuando se utilice un medio escrito utilizando el correo certificado se remitida con un
mayor numero de días a la fecha de la reunión (Art. 27 del Código Civil, según el cual “ Cuando el sentido
de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (… .)” . Téngase
en cuenta que el legislador le ot orga a los asociados la posibilidad, la libertad de que vía estatutaria
expresen el mecanismo y demás condiciones que consideren convenientes para que sean citados de
manera oportuna a las reuniones del máximo órgano social, de manera que al no hacer uso de la libertad
contractual conferida, amen de que lo que se impone es el aviso a través de un periódico que circule en
el domicilio social, no puede la Entidad, en caso de estipulación estatutaria imponer obligaciones que no
están previstas en la ley, preceptiva que se requiere para el ejercicio de la actividad doctrinal que obedece
a la facultad para interpretar las normas existentes que regulan una materia para darle mayor claridad y
sentido a las mismas.
Una segunda propuesta es que los 15 días de anticipación a la reunión de carácter ordinaria o 5 tratándose
de extraordinarias, pueda contarse a partir del recibo del escrito de convocatoria, inquietud que se
responde negativamente por las siguientes consideraciones:
- Para analizar este punto también se precisa la remisión, entre otra preceptiva, a los artículos como el
181, 182, 422, 423 y 425 del C. de Comercio que claramente hacen referencia a formalidades relacionadas
con las reuniones ordinarias y extraordinarias, pero el artículo 424 antes Cit. también dispone que toda
convocatoria tratándose de ordinarias debe hacerse, por lo menos, con quince (15) días hábiles de
anticipación y seguidamente señala que las extraordinarias con cinco (5) días comunes de antelación
(Inciso 2do Ib.), expresiones que de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico Larouse, 1998, Págs. 85 y
86, son equivalentes y su significado es la “ Anticipación con que, en orden al tiempo, sucede una cosa
respecto de otra … .” . de donde resulta claro que el precepto se refiere exclusivamente al lapso de tiempo
que debe transcurrir entre la citación o comunicación que debe enviarse a los asociados y la fecha en que
la reunión se llevará a cabo. (Art. 28 del Código Civil, “ Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (… .)” .
En gracia de discusión, pretender que la convocatoria se cuente a partir del recibo de la misma, no solo
es ilegal sino inconveniente; ilegal, pues de acuerdo con el artículo 426 Ibídem. “ La asamblea se reunirá
en el domicilio principal de la sociedad, el día, a la hora y en el lugar indicados en la convocatoria
(… .)” (Negrilla fuera de texto), e inconveniente dado que la recepción de la misma podría verificarse en
días diferentes, luego si a la fecha de recibo se le adiciona la antelación legal o convencional, según el
caso, la fecha de la reunión de asamblea o junta resultaría diferente para cada asociado.
Sobre el tema de la anticipación de la convocatoria, mediante el Oficio 220- 059319 de 17 de diciembre
de 2007, la Entidad expresó:
“ (… .)
Manifiesta en su escrito como antecedentes
(… .)
Igualmente se dice que: “ Toda convocatoria se hará mediante citación personal a cada accionista por
carta enviada por correo certificado a la dirección de su domicilio o mediante publicación de un anuncio
en un periódico de amplia circulación diaria en el domicilio principal de la compañía. En las actas se dejará
constancia de la convocatoria y se incluirá su texto y constancias de remisión por correo certificado
contentiva de la citación. En toda convocatoria se incluirá el orden día” .
Pregunta
(… .)
¿En caso en que sea obligatorio la citación mediante correo certificado el correo debe colocarse con una
antelación suficiente a la fecha de citación de tal forma que los 30 días hábiles o 5 días comunes se cuenten
a partir del recibo de la misma?.
(….)
A sus Preguntas
Los estatutos sociales constituyen la expresión de la voluntad de las personas naturales o jurídicas que
concurren a suscribir el contrato de sociedad, en ellos quedan plasmadas las reglas con las cuales los
futuros asociados consideran procedentes debe administrarse la sociedad.
Para el caso en estudio, los asociados consideraron establecer dos opciones para realizar la convocatoria
a reuniones del máximo órgano social, esto es, por aviso o a través de comunicación escrita, por lo cual
queda a discreción de los administradores, decidir cuál utilizar, esto es, la publicación en un diario de
amplía circulación o la citación escrita remitida por correo certificado.
(… .)
En los eventos que se utilice la convocatoria por un medio escrito, no existe norma que exija que la
comunicación deba colocarse en el correo con el tiempo necesario con el fin que al recibirse quede el
tiempo que ordena la Ley como antelación para convocar.
Por tanto es de reiterar que los plazos para la antelación de la convocatoria empiezan a contarse desde el
día siguiente a la fecha del escrito de convocatoria, hasta un día antes de la celebración de la reunión.
(… .)” (.Guía para la celebración de asambleas)” .
No obstante lo expuesto, resulta pertinente recordar que corresponde a los administradores (Art. 22 de la
Ley 222 de 1995) obrar en interés de la compañía y de sus asociados bajo los principios de buena fe,
lealtad y con la diligencia de un hombre de negocios, por lo que en cumplimiento de esa función debe
“ Velar por el cumplimiento estricto de las disposiciones legales y estatutarias” (Art. 23., Núm. 2 Cit.),
una de ellas, precisamente con relación a las reuniones del máximo órgano social, no solo es limitarse a
cumplir con los requisitos mínimos que la ley o los estatutos le impongan, de los administradores, entre
ellos, el representante legal, se espera mayor gestión para que la totalidad de los asociados tengan
conocimiento oportuno de la fecha, hora, lugar y temario que será objeto de la reunión, termino dentro
del cual también debe permitirse el ejercicio del derecho de inspección (Art. 48 de la Cit. Ley 222), esto
es, permitir el ejercicio de tal derecho dentro de los 15 días hábiles o 5 días comunes anteriores a la
reunión, si otros plazos no se disponen en el contrato social, de todas maneras en caso de inadvertencia
o violación de la ley o de los estatutos los administradores están sujetos al régimen de responsabilidad
previsto en el artículo 24 Ley Cit. que modifica el artículo 200 del Código de Comercio.
Para finalizar es preciso comentarle al peticionario que si bien le asiste razón en los comentarios
relacionados con la notificación en materia procesal, la competencia de esta Superintendecia es reglada
de manera que, en ejercicio de funciones administrativas, está circunscrita al ejercicio de las facultades
conferidas en inspección, vigilancia y control (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995) sobre las sociedades
comerciales, orientadas a que las actuaciones y decisiones de los administradores (Representante legal,
miembros de junta directiva, entre otros), la revisoría fiscal y la asamblea o junta de socios se ajusten a
lo previsto en el Ordenamiento Mercantil y a las estipulaciones que en materia de funcionamiento de la
sociedad se consagren en los estatutos sociales.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el ya mencionado artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, antes citado.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.