el delito de peculado como delito de infracción de deber

EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE
DEBER.
Director de la Investigación: Dr. Raúl B. Pariona Arana
Año: 2011
ÍNDICE
PRESENTACION
CAPITULO I: CONSIDERACIONES POLITICO
CRIMINALES
INTRODUCCION
8
I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
I.A.a Administración Pública y Derecho Penal
I.A.b La Política Criminal Peruana en relación a los
Delitos contra la Administración Pública
I.A.c Antecedentes Legislativos
I.A.d Legislación Comparada
8
8
I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO
DE PECULADO
I.B.a Noción básica de administración pública
I.B.b Amplitud temática
I.B.c Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal
I.B.d Bien Jurídico Protegido en el delito de Peculado
I.C EL FUNCIONARIO PÚBLICO
I.C.a Clases de Funcionarios
I.C.b El servidor público.
I.C.c La autoridad.
I.C.d El trabajador público
I.C.e Los asesores
I.C.f Los funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades
de economía mixta: Interpretación Literal o Teleológica del
Artículo 40 de la Constitución.
I.C.g Concepto Administrativo de Funcionario Público
I.C.h Concepto Penal de Funcionario Público
I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público
en la Convención Interamericana contra la Corrupción
I.C.j Funcionario Público de Peculado
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CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD
DE CAMBIO
38
INTRODUCCIÓN
38
II.A ANTECEDENTES
40
II.B SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
40
II.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA
41
II.D JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA
A INVESTIGAR
41
II.E MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEÓRICO DEL
PROBLEMA
42
II.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIÓN A FIN DE UNA
EVENTUAL MODIFICATORIA
II.F.a PECULADO DOLOSO
Sobre el Bien Jurídico Protegido
Sujeto Activo: Autoría
Comportamientos Típicos
a) La relación funcional: "por razón de su cargo"
b) La percepción, administración y custodia.
c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA"
Nuestra Legislación:
PROBLEMAS:
C.1.- ¿No existe diferencia de penas entre ambas
modalidades?
Acaso el apropiarse no es más reprochable que solo
utilizar los bienes públicos. (DIFERENCIANDO
MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD)
C.2.- Un solo verbo rector: ¿el “utilizar” contiene al verbo
“usar”?
C.3.- Cambio de verbo rector: “apropiar y utilizar” por
verbo “sustraer”
d) El destinatario: "para sí o para otro"
Consumación y Tentativa
El Cambio:
Propuestas:
II.F.b PECULADO CULPOSO
Antecedentes Legales
La Figura Penal
Componentes Típicos
a) La sustracción
b) La culpa del funcionario o servidor público
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El Sujeto Activo: Autoría
La otra persona: Concurso de delitos
El Elemento Subjetivo
Consumación y Tentativa
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II.F,c PECULADO DE USO
Antecedentes Legales:
La Figura Penal y el Derecho Comparado:
Sujeto Activo: Autoría
Comportamientos Típicos
a) Usar o permitir que otro use
b) Fines ajenos al servicio
67
68
68
69
II.F.d PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO) 71
CAPITULO III: PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE
PECULADO
73
INTRODUCCIÓN
73
III.A LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO
DEL HECHO.
III.A.a Autoría y Participación versus la Categoría General de
Interviniente.
III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor
III.A.a.2 Sistema Diferenciador
74
74
75
III.B LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.
III.B.a Distinción entre Autor y Participe en los Delitos de Dominio
77
80
73
III.B.b Problemática existente en la Autoría y Participación del
delito de Peculado bajo ésta Teoría
80
III.B.b.1 La Teoría de la Ruptura del Título de Imputación
80
III.B.b.2 La Teoría de la Unidad del Título de Imputación
81
III.C. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.
III.C.a Los Delitos Infracción del Deber según Roxín.
III.C.b Los Delitos de Infracción del Deber según JAKOBS.
III.C.c El Núcleo de los Delitos de Infracción de Deber
III.C.d Diferencia entre Delitos de Infracción de Deber y Delitos
Especiales.
III.C.e No necesariedad de Tipificación del Deber en los delitos
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de Infracción del Deber
90
III.D AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS
DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER.
III.D.a La Coautoría y Autoría Mediata de los Delitos de Infracción
del Deber
III.D.b Marco Penal para los Partícipes de “Delitos Especiales o de
Infracción de Deber”
III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE
INFRACCIÓN DE DEBER.
90
94
96
97
III.F PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA
Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO
BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER.
99
CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITO
DE PECULADO
101
INTRODUCCION
101
IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL
DELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL
IV.A.a Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de
Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387°
del Código Penal
IV.A.b Primera reforma en el Código Penal del tipo penal de
Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387°
del Código Penal
IV.A.c Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de
Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387°
del Código Penal
IV.A.d Tercera Reforma en el Código Penal del tipo penal de
Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387°
del Código Penal
IV.A.e Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado
por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal
IV.A.f Primera Reforma en el Código Penal del tipo penal de
Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código
Penal
IV.A.g Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de
Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código
Penal
IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY
IV.B.a Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ DEL Poder Judicial
IV.B.b Fundamentos
IV.B.c Análisis
4
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109
109
110
IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO
IV.C.a Fundamentos:
IV.C.b Análisis
112
112
114
IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO
NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N° 29703,
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL
RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PÚBLICA
IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley
115
116
IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON
RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PÚBLICA
IV.E.a Análisis
116
117
IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO ESTÁ EL CODIGO
PENAL ACTUAL
118
V. CONCLUSIONES
119
VI. ANEXOS
125
VII. BIBLIOGRAFIA
137
5
PRESENTACION
El presente trabajo de investigación tiene como propósito realizar un estudio y
análisis del tipo penal de Peculado, abordándose las consideraciones políticas
criminales, un análisis sobre la problemática de la autoría y participación en el
delito de Peculado, los tipos de Peculado y la necesidad de cambio y finalmente
las reformas del delito de peculado.
En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad en el
país y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales
como los son los delitos contra la Administración Pública.
Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una
serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración
Pública o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que
infringen la normatividad interna de cada institución. El derecho penal como
medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de
actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la última ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si
el derecho penal protege realmente los intereses de la administración pública, más
aún si se advierte que esta rama del derecho actúa cuando ya se ha cometido el
delito, es decir, cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida, entonces
surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente
los intereses estatales
Por lo mismo, se discutirá desde el punto de vista político y de dogmática penal si
es legítimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna
posibilidad de despenalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de
afectación mínima al patrimonio, como así lo propuso el Poder Judicial en su
último proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de
la República en julio de 2010; así como se estudiará el bien jurídico protegido del
delito de Peculado, respecto del cual no hay consenso en la doctrina, puesto que
para algunos autores el bien jurídico es el correcto funcionamiento de la
administración pública y para otros es el patrimonio público pero el artículo 387
del Código Penal sanciona también al funcionario público que se apropia o utiliza
bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan
por un sistema dual.
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una
dedicación exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurídica en general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática
que, muchas veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas
instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son
los que derivan de la “autoría y participación en el delito” y más específicamente
la “autoría y participación en el delito de Peculado” y que también se analizará en
la presente investigación.
6
Pero también se tratará de construir los tipos penales de Peculado, examinando
los múltiples problemas y defectos de la legislación penal actual, tanto en su
descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción y estando a las
diversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento
Sustantivo Penal, se analizará cada una de las reformas, las últimas modificatorias
que han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso,
además de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el
Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga
la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra
la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal
respecto de los delitos contra la administración pública por el partido aprista para
luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la república y la nueva regulación en los tipos penales de peculado
atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.
7
CAPITULO I
CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
INTRODUCCION
En este capítulo se discutirá desde el punto de vista político y de dogmática penal
si es legítimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna
posibilidad de discriminalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de
afectación mínima al patrimonio como así lo propuso el Poder Judicial en su
último proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de
la República en julio de 2010.
De igual modo, se estudiará el bien jurídico protegido del delito de Peculado. Al
respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurídico es el
correcto funcionamiento de la administración pública, para otros es el patrimonio
público pero el artículo 387 del Código Penal sanciona también al funcionario
público que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los
depositarios y otros autores optan por un sistema dual.
Finalmente, se discutirá la calidad de funcionario público que se le otorga al
sujeto activo en el ámbito penal y cuál es la condición para que este funcionario
público cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artículo
425 del Código Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de
gestión, entendiéndose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarquía y
poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Los de procuración
son los que representan al Estado en la defensa de sus intereses, los de
administración son los que gerencian o dirigen técnicamente y están repartidos en
todas las instancias del Estado y los de gestión son los que contratan a nombre del
Estado.
I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
I.A.a Administración Pública y Derecho Penal
La administración pública, entendida dinámica e institucionalmente es la forma
organizada más extendida del poder público que en las sociedades
contemporáneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificación,
competencia, tecnificación, infraestructura de medios, racionalidad y contenido
ético-teleológico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfigurados
y/o unidades burocráticas (de funcionarios y servidores), es y ha significado
históricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos éstos tanto
al interior de los países o comunidades de países como al exterior del mismo. La
administración pública vista desde fuera es el poder articulado en niveles y
competencias que se diferencian nítidamente de la ciudadanía o sectores privados
de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su
existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administración
8
pública es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no
siempre homogéneos, que tiene en la Constitución Política y en las leyes su
fundamento jurídico de existencia.
La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a
constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas
y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva,
sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y
destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad,
eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los
seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad,
así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones
que potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida.
Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de
reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la
administración pública -con niveles más o menos optimizados- de los
comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los
reglamentos y pautas orgánicas 1.
En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y
represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último
recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la
administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La
fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes
como para los especiales por la calidad del autor y función.
Pero ¿protege realmente a la administración pública el derecho penal? Para
cualquier observador promedio resulta sintomático que los órganos de control
penal 2 sólo actúen procesando y dando penas cuando la lesión al bien jurídico ha
sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal está
protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales.
El problema que subyace como cuestión de fondo reside en las excesivas
expectativas colocadas en el marco de la intervención penal. Debe quedar claro
que el derecho penal no es un medio ex profeso de evitar delitos o de componer
procesos de lesividad material. Su eficiencia en este punto es muy discutible y
1
En el Perú las infracciones administrativas y la desviación funcional imputable a los
comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se hallan normados en el Decreto
Legislativo N° 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en
leyes y normas específicas: Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases),
Ley N°27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), Decreto
Ley N° 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos
textos orgánicos de las entidades públicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre
responsabilidad de funcionarios públicos rige aún con marcadas limitaciones.
2
En sentido amplio: policía nacional, ministerio público, juzgados y tribunales penales.
En sentido estricto, éstos últimos. Los órganos de control penal teóricamente son concebidos
desideologizados y despolitizados, no obstante son comúnmente objeto de intervención y
manipulación política lo que ha generado la denominada “perversión funcional del derecho penal”.
Un Estado Liberal de Derecho se halla en abierta contradicción con la injerencia del poder político
en las decisiones de la actividad jurisdiccional.
9
relativa, siendo más bien modesta y concreta su función, la misma que consiste
básicamente en: a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevención general positiva -que se supone debe
internalizar, en este caso, todo agente público y particular- o a través de la
amenaza de la pena (prevención general negativa 3); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligación de
actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al
debido proceso.
Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y las sanciones, la
intervención efectiva del derecho penal se constituye así en el mecanismo racional
violento de respuesta estatal para afirmar la vigencia de la norma penal vulnerada
con los actos delictivos imputables al infractor, sea éste un funcionario, servidor
público o un particular vinculado con la administración pública. Tal es la
justificación social y quizás la razón suficiente de mayor peso argumentativo dado
hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la existencia
misma del derecho penal.
I.A.b La Política Criminal Peruana en relación a los Delitos contra la
Administración Pública
La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos lesivos por los
agentes públicos (funcionarios y servidores) contra los valores e intereses
agrupados en el bien jurídico “administración pública” ha estado caracterizada por
una especial política de control penal que se ha mantenido relativamente constante
desde la dación del primer código punitivo nacional (1863) hasta el presente:
escasa criminalización y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento
represivo en los quantums de penas para determinados delitos. Este
endurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la
dación de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado los
extremos mínimos y máximos de la pena privativa de libertad y en otros casos ha
agregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales.
Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de
criminalización de los comportamientos funcionales de los agentes públicos. Así,
en el Código Penal de 1863 nueve títulos con 37 artículos daban cuenta
propiamente de los “delitos peculiares a los empleados públicos”, de los cuales
destaca por su excesivo casuismo el artículo 168 con 18 incisos (referido al abuso
de autoridad). En el Código de 1924 el nuevo diseño normativo de la política
criminal de entonces presentaba 07 títulos y 25 artículos denominados Delitos
contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales”, encuadrando el delito
de Peculado en el Título III en los artículos 346 al 348.
3
En el caso de la prevención general negativa, lo negativo está dado por la amenaza de
imposición de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Código y
leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teoría de la función preventiva de la
pena, que se logrará disuadir a los agentes de la comisión de delitos y faltas. Como es fácil
advertir, ambos tipos de prevención general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando
necesariamente el respeto a la norma.
10
El Código Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los
funcionarios públicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas en
los códigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presión de las crisis y extrema
corrupción de los agentes de la burocracia y funcionario público, se ha visto
impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el
rubro corrupción de funcionarios, elevando las penas.
Por otro lado, el sistema de penas de los diseños normativos de 1863 y 1924,
estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Código
Penal de 1863 la pena más alta fue la de reclusión de tercer grado que implicaba
un máximo de 03 años de encierro en un penal y aplicable sólo para el delito de
concertación para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso
tipificado en el artículo 196 tenía una pena de reclusión de 01 año e
Inhabilitación. En el Código de 1924, luego de reformas ulteriores los únicos
delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artículo 346)
y el de corrupción activa del Juez (Art. 353) con 10 años de penitenciaría e
inhabilitación absoluta perpetua y 15 años, respectivamente. El código penal de
1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artículo 346 con una pena
privativa de la libertad de 02 a 08 años.
En resumen, la política de control penal a través de las penas conminadas en el
rubro delitos contra la Administración Pública vista con anterioridad a la reforma
efectuadas en los delitos de corrupción (Art. 393 al 401) por Ley Nº 28355 de
octubre de 2004, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes, está
marcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad,
lo que posibilita incluso, según lo establecido en el artículo 68 del Código Penal,
exceptuar de pena al agente si el delito está previsto en la ley con pena privativa
de libertad no mayor de 02 años o con las otras penas (limitación de derechos y
multa) de responsabilidad penal mínima (quedan exceptuadas las figuras de
cohecho). Las razones son obvias, el Estado se trata a sí mismo con guantes de
seda y fija otros medios de control sancionatorios (procesos administrativo-civiles
y políticos).
A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº 29703,
en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase
las 10 UIT, se da una connotación distinta al Peculado, viéndolo desde el punto de
vista cuantitativo. El legislador ha seguido la pauta de valorización económica del
bien objeto de apropiación y/o utilización para la elaboración de la circunstancia
agravante contenida en el segundo párrafo: “Cuando el valor de lo apropiado o
utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años”. Esto supone la
utilización de criterios puramente objetivos.
En este sentido, se está viendo la tendencia actual a sustraer del ámbito punitivo
conductas mínimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean
alcanzadas por una pena, pues, la postura aquí es que el injusto penal esté en
11
función de la gravedad de la afectación al patrimonio público administrado, si el
monto del peculado es mínimo entonces no debería tener alguna relevancia penal.
Así, se justificaría una penalización más severa definida por el contenido del
desvalor del resultado, pues esto permitirá ejercer con mayor rigor los efectos
preventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial protección que
merece el patrimonio público, el que administra el funcionario de acuerdo al
principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley
formulado por la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de junio
de 2010 y que sirvió de base para modificar el artículo 387 del Código Penal e
introducir la agravante señalada párrafos arriba.
Sin embargo, esta valorización no debe confundirse o sobreponerse con el destino
de los caudales o efectos previsto en el tercer párrafo del artículo 387º del Código
Penal: “Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa
de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años”, pues aquí la punición
de la conducta no está condicionada al valor del objeto material del delito sino al
mayor desvalor que viene sustentado por la defraudación de las legítimas
expectativas de aquella población que requiere de prestaciones asistenciales o de
programas de apoyo social, más aún ante la ocurrencia de calamidades públicas,
conforme lo ha entendido el legislador peruano.
I.A.c Antecedentes Legislativos
El artículo 387 reproduce in extenso con mínimas modificaciones y con excepción
de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los
cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y
“utilizar”, empleados en el código actual vigente, así como el monto de las penas.
I.A.d Legislación Comparada
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son
diversas: el Código Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de
1889 y 1930 y también en parte los españoles de 1870, 1928, 1973.
I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO
I.B.a Noción básica de administración pública.
Existe un consenso para concebir la administración pública en un doble sentido.
Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o
previsibles que son desarrolladas por los agentes públicos (funcionarios y
servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas
entidades públicas. Subjetivamente (o en una visión organicista), administración
pública “es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías,
entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. Por cierto que este
consenso no siempre es compartido a nivel doctrinario, en tal orientación, por
12
ejemplo GARCÍA DE ENTERRÍA, citado por Fidel Rojas Vargas 4, expresa que lo
que define a la administración pública no son las actividades funcionales ni el
complejo orgánico institucional sino y sobre todo la consideración para el derecho
administrativo de que es una persona jurídica.
La concepción objetiva está así basada en la división material de funciones
estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la
concepción subjetiva se fundamenta en la división de poderes, con prescindencia
de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus
numerosos órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y
competencias, aunque todavía desde una perspectiva genérica. Para los fines del
derecho penal son válidas y útiles las concepciones objetiva y subjetiva como
tendremos ocasión de comprobar.
I.B.b Amplitud temática
Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir la
administración pública al estricto ámbito de la actividad del aparato ejecutivo, no
obstante, actualmente prima una perspectiva más amplia para dejar incluida en
ella al “todo estatal” 5 en cuanto desarrollo de funciones y servicios públicos.
Administración Pública comprenderá entonces a las funciones y competencias
específicas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir,
los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los
organismos descentralizados), electoral. También las entidades de los organismos
autónomos del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal
Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre
otros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales, y demás instituciones
especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales
(funcionarios y servidores públicos). Forman parte también de la administración
pública las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas
públicas. Obviamente que quedan fuera del ámbito de la administración pública
las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales 6.
El tema de las empresas públicas en tanto organismos que participan en la
actividad empresarial, bajo un régimen jurídico de derecho privado, ha presentado
siempre aristas problemáticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistema
privado, dado que actúan como sociedades anónimas, sin embargo el capital o
patrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones
4
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 11.
5
La teoría del “todo estatal” surgida como respuesta al reduccionismo de la administración
pública en función al exclusivo ámbito de la actividad administrativa de la función ejecutiva del
gobierno central, fue planteada en 1879 por L. STEIN (La ciencia de la administración pública),
retomada después por juristas de la talla de Hans Kelsen y otros.
6
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 13.
13
contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones públicas
(empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas de
economía mixta en la proporción que corresponde al Estado ya de las netamente
estatales.
I.B.c Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal
Al integrar el bien jurídico “administración pública” diversos valores e intereses
en un todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto
genérico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza
denotativa amplia de la administración pública como bien a proteger jurídicopenalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administración
pública.
Pero a la vez que se está afectando en sentido general a la administración pública,
se lesiona o pone en peligro un valor o interés específico, por ejemplo, el
patrimonio público en los delitos de peculado y malversación o la dignidad de la
función y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y
probidad en los delitos de corrupción. Estamos entonces hablando del objeto
específico de la tutela penal, o bien jurídico específico.
Tal distinción se aplicará al estudio en especie de los delitos contra la
administración pública para efectos de una mejor precisión de los intereses
lesionados con las conductas delictivas.
I.B.d Bien Jurídico Protegido en el delito de Peculado
Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos básicos,
por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública y por
otro lado, la afectación al patrimonio público, se tendría que estudiar el Peculado
desde tres perspectivas axiológicas: como un delito de carácter meramente
patrimonial, como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de la
administración pública o como un delito de naturaleza pluriofensiva.
Carácter Patrimonial
Una concepción patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favor
la configuración histórica que tuvo el crimen de “peculatus” en el Derecho
Romano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especial
relevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente de
que el autor fuese funcionario o no.
Luis ROCA AGAPITO 7, refiere que en el Derecho Alemán han sido derogados los
preceptos en que se regulaba la malversación, que aquí conocemos como
7
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.
14
peculado, de forma autónoma, optando ahora por su sanción a través de los tipos
comunes de apropiación indebida o de gestión desleal de negocios ajenos.
En esta línea, CARLOS RODAS VERA, en su artículo sobre “Consideraciones en
Torno al Delito de Peculado” 8 analiza el Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116 del
30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República y
concluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario público esté en
vinculación funcional con los objetos apropiados, entonces el bien jurídico
protegido sólo puede estar constituido por el patrimonio del Estado y no por un
“deber de fidelidad e integridad de funcionario”, pues la posición de dominio que
ostenta el funcionario es sobre los bienes y caudales públicos, siendo la infracción
de deber una de las formas como se puede lesionar este bien jurídico, más no el
bien jurídico protegido en sí.
Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador
penal duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos
cometidos “contra el patrimonio del Estado”, es decir, se presupone la existencia
de delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto “deber de
fidelidad e integridad del funcionario” como bien jurídico protegido en el delito
de peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo
previsto en nuestra legislación.
Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizar
un análisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de
los fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; así, el nivel de
riesgo permitido en la administración del patrimonio estatal puede variar
dependiendo de si se trata de una empresa de economía mixta o de los fondos
asignados a un municipio.
De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado sólo pueden ser
caudales o efectos más no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro
funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera
vínculo jurídico o contractual con el Estado.
Correcto Funcionamiento de la Administración Pública
Entre los autores que defienden la tesis del correcto funcionamiento de la
administración pública como bien jurídico, se encuentran NELSON SALAZAR
SANCHEZ 9, quien refiere que el bien jurídico relevante es aquello que lacera las
bases del sistema administrativo dentro de una configuración estricta señalada por
los tipos penales in especie. Por ello, la perspectiva macro estima que lo protegido
son las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administración
8
9
Jurisprudencia Comentada. “Consideraciones en Torno al Delito de Peculado”. Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184
SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Práctico Penal. ¿Cuándo se configura el delito de
Peculado? Bien Jurídico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurídica Nº
135. pp.82-84
15
Pública), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentación
penal.
Sin embargo, un sector de la doctrina basándose en la distinta naturaleza
jurídica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la responsabilidad
jurídico-penal de los delitos contra la Administración Pública cometidos por
funcionarios o servidores públicos radica en la infracción del deber de lealtad que
dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado, la cual no es
compartida por el autor al considerar que un Estado democrático no está diseñado
para restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al patrimonio del
estado o a sus normas y porque la deslealtad no es un criterio o elemento
normativo del Derecho Penal sin un valor axiológico propio de la ética..
El autor opina que sólo cuando se crean y/o realizan riesgos típicos contra
las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicación
entre el Estado y los ciudadanos, es decir, sólo cuando los caudales o efectos son
lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional
de servicios de la Administración Pública, por cuanto se tergiversan los proceso
comunicativos entre administradores y administrados.
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO 10, al respecto expresa que la fidelidad
hacia la administración pública como bien jurídico tiene como obstáculo su
incapacidad para responder a los atentados contra la administración pública
realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado
En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO 11, concibe que un punto de vista
axiológico del delito de Malversación español que aquí conocemos como
Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujeto
activo y en segundo lugar su relación específica con los caudales públicos
(tenencia a su cargo por razón de sus funciones).
Así, la doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos: 1)
por un lado están quienes se fijan en la relación que media entre el funcionario y
la Administración, estableciendo como bien jurídico protegido para estos delitos
el deber del cargo. 2) Por otro lado se encuentran quienes, aún aceptando la
existencia de tales deberes, dirigen su atención a la relación que se entabla entre la
Administración y los ciudadanos, fijando como bien jurídico protegido el
correcto funcionamiento de la Administración, es decir, la función pública
como función de administrar.
Siendo así, existen 02 posturas en torno al bien jurídico protegido de los
delitos de funcionarios:
a) La infracción del deber de cargo:
10
11
REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Bien Jurídico Protegido en los Delitos Contra la
Administración Pública”.
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.
16
Su tesis refiere que este delito se agota en la infracción de los deberes que
tiene el funcionario para con la Administración. Se sanciona aquí la infidelidad, la
deslealtad o traición del funcionario para con la Administración que ha depositado
su confianza en él.
b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administración –
Ciudadano.
Si antes la teoría del deber del cargo se fijaba únicamente en la relación
que une al funcionario con la Administración, ahora los autores dirigirán su
mirada a las relaciones que existen entre la Administración y los ciudadanos.
OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO 12, refiere que
el concepto de Administración-Función se corresponde con el de Estado-Persona
de corte totalitario que conduce en última instancia a que el objeto de tutela en
estos delitos sea el Estado como persona jurídica que acoge, entre otras, la función
de administrar.
La infracción del deber es ahora objetiva. Las funciones públicas que
realizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administración sino que
existen en beneficio de los ciudadanos. La Administración Pública es un medio o
instrumento dirigido al fin común y no el fin en sí mismo.
Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda
considerarse como bien jurídico del peculado y cifra el bien jurídico en la función
pública.
A juicio de Luis ROCA AGAPITO 13, la autoría se contrae a un
determinado ámbito de personas que tienen una posición de deber, cuya infracción
hace que sean castigados más gravemente que si el mismo comportamiento
proviniese de un particular, añade por tanto, un plus disvalorativo.
Una posición que ha tenido importante nivel de recepción en la doctrina
nacional, es la que identifica como bien jurídico a la regularidad en el ejercicio de
la función pública. Esta tesis ha sido asumida en nuestro país por el profesor Juan
Portocarrero Hidalgo y Jorge Hugo Álvarez, el doctor Portocarrero Hidalgo
introduce al propio prestigio de la Administración, su posición es que la
intervención punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de su
referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutela
penal en el ámbito de la Administración Pública se justifica en tanto medio de
satisfacción de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la función
pública.
La protección penal que proporcionan los delitos contra la Administración
Pública se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y
12
13
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.48
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.52
17
ciudadanos para con la Administración, ni al ejercicio regular de la función
pública, sino al funcionamiento correcto de la Administración Pública. El
funcionamiento correcto de la Administración Pública adquiere concreción
entonces a partir de su vinculación a los fines ulteriores de satisfacción de los
intereses de la ciudadanía con sujeción a la Constitución y a la Ley.
Concepción Dual
Finalmente, están los doctrinarios que optan por un concepto Dual,
calificando al Peculado como un delito pluriofensivo.
Entre ellos, el español Luis ROCA AGAPITO 14, sostiene que en la
moderna doctrina ningún sector doctrinal ha defendido el carácter puramente
patrimonial del delito sino más bien ha concebido su naturaleza desde una
perspectiva dual. Por una parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la
conducta se proyecta sobre caudales o efectos públicos, y de otra parte se acepta
como segundo componente la deslealtad del funcionario, en cuanto infracción
de los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene
el funcionario. El funcionario no sólo se apodera de lo ajeno sino que falta a la
confianza depositada en él.
SUAREZ MONTES y RODRIGUEZ DEVESA, citados por LUIS ROCA
AGAPITO 15, refieren que el desvalor de la acción de la conducta del funcionario
es un elemento integrante del contenido del injusto a la vez que el aspecto
patrimonial, el bien jurídico protegido en España bajo el título de Malversación,
son los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en general
de los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa y de otro el desvalor
de la acción ya que el autor se prevalece de sus funciones públicas.
CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO 16, entiende que
todo el bien jurídico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectado
es la propiedad de la Administración Pública y la seguridad con que ésta trata de
preservar el patrimonio público y en segundo lugar, el normal funcionamiento de
aquélla en su aspecto patrimonial.
Luis ROCA AGAPITO 17, concluye que el bien jurídico protegido sería la
correcta gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios
públicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el
aspecto del correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.
14
15
16
17
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.36-37
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.56
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. 58
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.65
18
Caudales Públicos”. Editorial José
Caudales Públicos”. Editorial José
Caudales Públicos”. Editorial José
Caudales Públicos”. Editorial José
En el ámbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS 18 desdobla el bien
jurídico en dos objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesividad de
los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los
funcionarios y servidores.
Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a la
administración pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva o material,
es decir, como actividad funcional, sin embargo es el Estado como órgano global
– y la diversidad de sus instituciones (dimensión subjetiva) – quien asume la
titularidad de un sujeto pasivo. Se produce así el fenómeno de la integración de
los dos ámbitos de la administración pública a través del derecho penal.
No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción
lógica, de un sujeto pasivo genérico: el Estado y un sujeto pasivo específico
(directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos
delictivos cometidos por particulares).
Este concepto es recogido del Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116 19 del
30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República que,
tomando como referencia las Ejecutorias Supremas del delito de Peculado,
estableció como doctrina legal, entre otros, que “el bien jurídico se desdobla en
dos objetos específicos merecedores de protección legal: a) garantizar el
principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración
Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”.
Ahondando un poco más en el tema, EFRAIN MONTES FLORES 20,
sostiene que al profesor Bernardo Feijoo le asiste toda la razón cuando afirma que
“el bien jurídico del Peculado es supraindividual, de tipo funcional, que busca
proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Por ser el
peculado un delito pluriofensivo, éste afecta varios intereses del genérico
“correcto funcionamiento de la Administración Pública”.
Así se tiene que por un lado, se busca proteger el patrimonio del Estado, la
confianza depositada en el funcionario o servidor público encargado de percibir,
administrar o custodiar bienes del erario nacional, la seguridad con que la
Administración Pública quiere preservar los bienes públicos y por otro lado, se
quiere evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público cuando quebranta deberes funcionales de lealtad y probidad.
18
19
20
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327.
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia. Asunto: Definición y Estructura Típica del Delito de Peculado. Art. 387.CP.
MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista
Gaceta Penal Nº 3. Setiembre 2009. pp.143-144
19
A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº
29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado
sobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE 21, afirma
que el funcionario o servidor público no puede darle a los caudales o efectos un
destino contrario al previsto en la normatividad pública, si lo hace, sustrayendo
los bienes de la esfera de la Administración o utilizándolos para fines privados,
puede estar incurso en algunas de las modalidades típicas de Peculado. Por
consiguiente, el bien jurídico tutelado está representado por los objetivos legales
que deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle la
Administración en servicio de la comunidad.
El autor continua diciendo que si bien se desprende un contenido
patrimonial, pues la pérdida de los bienes supone una merma en el acervo
patrimonial estatal, el bien jurídico no puede adquirir dicha caracterización,
máxime cuando el reintegro del dinero (inclusive un monto superior al apropiado
por el intraneus) no implica enervar la antijuricidad material de la conducta, sino
apenas una atenuación de la pena según el marco penal imponible.
Por lo tanto, el desvalor del resultado, en términos monetarios, no había
sido tomado en cuenta por el legislador para la construcción de una circunstancia
de agravación; empero, ello no era óbice, par que dicho factor dinerario (valor del
perjuicio) pueda ser valorado por el juzgador al momento de la determinación e
individualización de la pena pues no es lo mismo la apropiación de una impresora
que la de una maquinaria cuyo valor podrá sobrepasar los $300,000.00 dólares
americanos.
A modo de conclusión, nos quedamos con el concepto emitido por
MANUEL ABANTO VASQUEZ 22, que encuadra el bien jurídico del Peculado
como el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera
funcionarial. Refiere, que en el Código Penal peruano parece predominar la
protección patrimonial y también la infracción del deber, pero últimamente hay
una fuerte crítica a la idea del “deber del cargo” por considerarla propia de una
visión autoritaria incompatible con un Estado social y democrático de Derecho,
entonces si hay una “infracción del deber” ésta no constituye un bien jurídico,
sino sólo un elemento del tipo penal. Luego, el interés inmediatamente protegido
será solamente el patrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso
que en España se habla ahora de la “correcta gestión y utilización del patrimonio
público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses
generales de la sociedad”. Esta interpretación, según el autor, parece ser la más
acorde con la sistemática peruana, sumado a ello que existen otro motivos que
respaldan esa interpretación como son:
21
22
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Comentarios a la Ley Nº 29703: Una expresión
del Clientelismo del Derecho Penal”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial:
Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administración Pública.
ABANTO VASQUEZ Manuel, “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano”. Lima 2003. 2º edición. Editorial PALESTRA EDITORES.
20
1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no sólo contra su
lesión sino también contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso se
exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por
el cual se sanciona la conducta culposa:
2) La importancia del carácter de los bienes públicos destaca de manera
especial en los supuestos de agravación de los tipos básicos de Peculado
Doloso y Culposo, donde la razón de ser de la agravación radica en la
importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban
destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.
3) En el artículo 80º último párrafo del código Penal, el legislador duplica el
plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos contra
el patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos de
esta naturaleza.
I.C EL FUNCIONARIO PÚBLICO DE PECULADO
El funcionario público es el agente más importante de la estructura
jurídica estatal de un país que ocupa determinados estatus institucionales y tiene
asignados específicos roles que debe desempeñar y con relación a los cuales
responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobación y
reconocimiento de la Nación y la ciudadanía; en el segundo frente a los órganos
de control del Estado 23. De acuerdo a las diversas legislaciones de los países
asume distintos nombres o se halla confundido en una denominación común.
Funcionario Público es aquella persona física que prestando sus servicios al
Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o
elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma
expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa
que tienden a fines de interés social o estatal.
En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en
virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y
condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a
constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la
realización de un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios públicos
y de funciones que muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o
dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante
y de consenso de funcionario.
I.C.a Clases de Funcionarios
Más allá de órdenes o niveles comprendidos en el artículo 425, la ley penal
peruana no hace mayores distinciones al respecto. Sin embargo abordaremos
sucintamente la temática.
23
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39
21
Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, para
referirse con la primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del
funcionario público y que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los
demás. Son funcionarios de procuración los que representan al Estado y a sus
diversos órganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administración
(la denominada clase o estructura burocrática) son aquellos que gerencian o
dirigen técnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los
de gestión, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante
hoy la clasificación entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratación),
donde los primeros tienen una vinculación estatutaria con la Administración
Pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia,
retribución a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social), mientras
que los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante
incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de
vacaciones, previsión social, etc. hallándose en todas las ramas y reparticiones de
la Administración Pública.
Otras clasificaciones: funcionarios políticos (los electos por votación
popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas, Alcaldes, presidentes de
Región, etc.), de confianza política o técnica (cubren puestos de gran
importancia y de decisión: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de
Estado, Secretarios Generales, Administradores, etc.), interinos (quienes cubren
plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),
accesitarios (quienes cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares).
Igualmente, se clasifica a los funcionarios con base a las reparticiones territoriales
y a los alcances de sus facultades (nacionales o locales, de gobierno central,
regional, comunal) o conforme al régimen jurídico administrativo de carrera al
que pertenecen (funcionarios de régimen general y de regímenes especiales; son
graficadores de estos últimos el personal militar policial, los Magistrados
judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismo autónomos, los
funcionarios municipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario de
confianza técnica o política (por ejemplo un Secretario general o un Ministro)
tengan de origen un puesto de carrera o de elección política o que un funcionario
interino al cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es más
suele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos superiores
(Un juez que es promovido a Vocal provisional).
A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre funcionarios de
iure y funcionarios de facto, según se hallen legítimamente investidos de tal
calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la
calidad de funcionario público.
Es funcionario de facto aquél que tiene irregular su investidura. Esta
irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a
la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en
circunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese,
destitución, terminación (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En
esta segunda hipótesis el funcionario ha perdido su calidad de “iure” donde el
22
hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en
caso extremo en un usurpador; es de facto, según que existan causas de interés
funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no
obedece más que al libre arbitrio del agente. Se es también funcionario de facto
cuando la normatividad en que se fundamentó la elección o nombramiento haya
sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente
asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un
hecho delictivo (por sólo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir éste y lo
detiene.
LUIS ROCA AGAPITO 24, expresa que el funcionario de hecho es el que
sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser considerados funcionarios
de derecho ejerce funciones públicas y el lugar adecuado para el tratamiento del
funcionario de hecho es el que corresponde al requisito del Título habilitador.
En el Perú ocurre usualmente que los funcionarios de facto son tolerados o
propiciados por los gobiernos, en situaciones difíciles o en estado de necesidad o
por fines netamente políticos irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple
con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como el de facto
(funcionario formalmente disminuido), son responsables penalmente por sus actos
lesivos a los bienes jurídicos penalmente protegidos. Son casos típicos, entre
otros, de funcionarios de facto aquellos interinos, provisionales o accidentales. Lo
mismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por su
interinidad.
Para el Derecho Penal ser funcionario de facto o de derecho no trae como
consecuencia ninguna diferenciación en el trato punitivo, pues maneja criterios
amplios y abiertos de funcionario, cuestión que sirve para diferenciarlo de los
constructos al respecto desarrollados en el derecho administrativo, que es donde
interesa propiamente tal clasificación.
El caso del usurpador no ofrece mayores problemas. Se trata de aquella
persona particular, militar o también puede ser otro funcionario público que sin
título o investidura asume de hecho el cargo o desarrolla actos propios de él sin
que exista causa de justificación suficiente. Se puede ser usurpador de función
pública por tres vías: a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en sus
funciones y sin que exista justificación legal, administrativa o de estado de
necesidad continúa de hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones,
ejecutando actos, disponiendo de fondos públicos, etc., aquí la diferencia con el
funcionario de facto se halla en que éste prosigue actuando como funcionario
justificado por circunstancias excepcionales o en todo caso con la complacencia
comprobada de las entidades públicas en igualdad de circunstancias; b) Cuando
por vía de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce
o controla el ejercicio de funciones públicas, sin que posea ninguna vinculación
con la administración pública o la que mantiene no le da derecho a dicho
ejercicio; y c) cuando la persona particular accede al caro violentando las
24
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.99
23
formalidades, en situaciones de conmoción política o social (revoluciones, toma
de poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o
funcionario 25.
En tales casos los efectos derivados de los actos “funcionales” del
usurpador carecen de validez jurídica, sin embargo, bajo circunstancias de
transformaciones políticas por vía violenta, el poder triunfante, como órgano
generador de derecho, termina por lo común, legitimando los actos de usurpación.
I.C.b El servidor público
En otras legislaciones la frase servidor público engloba por igual a
funcionarios y a empleados y el término empleado define también al de
funcionario.
Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de
significado con la frase empleado público usada anteriormente. Tanto el
funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus
fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el
servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el
servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación
voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el
empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos
técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración
y facilitador de la de los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no
ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los
funcionarios.
La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y
servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para
uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.
I.C.c La autoridad
El Código Penal peruano usa a menudo el término “autoridad” para aludir
a un sujeto público que resulta afectado en la funcionalidad de sus actos con el
comportamiento delictivo (Ej. Artículos 365, 370, 372, 375, 378, 379, 391, 407).
Sólo en el artículo 410 se refiere a la “autoridad” para titularizar al sujeto activo
del delito. Fuera del Código Penal el uso del término es igualmente apreciable en
otros cuerpos normativos y en leyes especiales.
Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo que dotado
de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir, de un
especial poder de decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en relación
a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar órdenes
y exigir obediencia en base a normas de derecho público en un contexto territorial
25
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39 y 40
24
determinado. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes,
menos aún el empleado o servidor público. Son autoridad en el Perú el gobernante
o presidente de la República, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios
públicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus
instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de
la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores,
los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub
Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.
I.C.d Trabajador Público
Trabajador público no es propiamente una terminológica técnica en
derecho público y su uso se presta a confusiones, dado el carácter genérico y vago
del término “trabajador”.
El término “trabajador público” puede comprender tanto a todos los que
intervienen o participan en asuntos del Estado, desde los funcionarios, pasando
por los empleados y asesores, hasta el personal de mantenimiento; en sentido
restrictivo puede abarcar sólo a estos últimos, es decir, a los operarios y obreros al
servicio del Estado. Puede ocurrir también que, como se desprende del artículo 39
de la Constitución Política de 1993, incluya a los servidores o empleados públicos
y al personal de menor rango más no a los funcionarios. El Código Penal,
felizmente, ha desestimado el uso de una construcción lingüística tan imprecisa y
sujeta a ambiguas interpretaciones.
I.C.e Los asesores
Son asesores todas aquellas persona calificadas por su técnica, ciencia o
profesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos
especializados, diseños, proyectos, planes, etc. Un asesor, en estricto, por
naturaleza no es funcionario público, al carecer de la titulación e investidura al
respecto; su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente
delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal
capacidad de disposición del que goza todo funcionario en el manejo de los
asuntos públicos. El hecho que existan asesores que toman decisiones por sobre o
por los funcionarios, es obviamente una situación irregular y anómala. En el Perú
se da una situación especial cuando un asesor de alta dirección (gobierno central,
ministerios, instituciones autónomas, etc.) es designado vía Resolución Suprema y
resulta asimilado a la calidad de funcionario, pudiendo ser este asesor un
empleado de carrera o un tercero ajeno a la entidad pública.
Nada impide que existen funcionarios públicos asesores o servidores
públicos que cumplan función de asesoramiento o incluso un particular que
ocupando un cargo de confianza asesore, pero no puede haber desde la perspectiva
administrativa un asesor que haga las veces de funcionario; en todo caso, se
tratará de un usurpador incurso en actos que pueden ser de relevancia pena.
25
No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado por
delegación de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinada
función pública, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas,
por la comisión u omisión de delitos de infracción de deber, a título de
funcionarios públicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja en
dicha área punitiva.
I.C.f Funcionarios de las Empresas Públicas y de las Sociedades de Economía
Mixta: Interpretación Literal o Teleológica del artículo 40 de la Constitución
El tema en cuestión radica en si los funcionarios y servidores de las
empresas del Estado o de aquella donde éste tiene un capital mayoritario junto al
capital privado (sociedades de economía mixta) tienen el status y la calidad de
funcionarios y servidores públicos y si tales agentes son imputables penalmente
por delitos de función o en todo caso, por determinados delitos de función.
El problema se inicia con la dación y puesta en vigencia de la Constitución
Política de 1993, en cuyo artículo 40, segundo párrafo, se consigna el enunciado
de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”, lo que en una
interpretación inmediata y literal implica un explícito enervamiento del texto
original del inciso tercero del artículo 425 del Código Penal que había entrado en
vigencia en 1991 y que a la letra decía: “Se consideran funcionarios o servidores
públicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidos por el Estado”. Teníamos así un enunciado que por
jerarquía constitucional abrogaba el dispositivo normativo ordinario de la ley
penal hecha alusión.
Surgió así el primer conflicto en base al sentido gramatical sintáctico del
texto constitucional en referencia para declarar inaplicable el inciso 3º del artículo
425 del Código Penal, con el argumento que ha sido derogado tácitamente por la
Constitución Política, declarándose el principio de jerarquía normativa y de
respeto a la Constitución, consecuentemente, numerosas excepciones de Acción
formuladas en los proceso penales por delitos funcionales (peculado, concusión,
cohecho, etc.) seguidos contra agentes públicos de las empresas del Estado y de la
sociedades de economía mixta fueron declaradas fundadas, disponiéndose el
archivo definitivo de las causas.
Frente a esta interpretación literal, surgió la interpretación sistemática y
teleológica, que empezó a poner en tela de juicio la posición reduccionista
seguido por un fuerte sector de vocales supremos a quienes se atacó de abrir un
marco de impunidad inaceptable para funcionarios y servidores públicos de las
empresas estatales y mixtas. Esta interpretación considera que es un contrasentido
que la Constitución Política permita algo que en artículos conexos prohíbe, esto
es, que se auto colisione o que se despenalice comportamientos funcionales de
quienes manejan fondos del Estado en los entes empresariales del mismo (artículo
40, 2º párrafo), posibilitando la comisión de numerosos ilícitos penales referidos a
tal manejo y que a la vez se exija a los funcionarios y servidores en general que
26
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste
hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) estableciéndose sobre los
mismos sistemas y políticas de control y fiscalización a través de los organismos
públicos competentes (Art. 82), además de indicar taxativamente que el Estado
puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60)
El segundo argumento de fuerza de la interpretación sistemático
teleológica se dirige a justificar racionalmente la existencia de la exclusión de
tales funcionarios y servidores de la función pública, señalando que el mensaje del
2º párrafo del artículo 40 de la Constitución no está centrado en la idea de
cancelar la titularidad pública de los funcionarios y servidores que desempeñan
funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarla
exclusivamente en fines previsionales en el contexto del ámbito administrativo,
vale decir, en precisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos
derivados de la carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos
trabajadores se acojan a los alcances del Decreto Ley Nº 20530).
Un tercer argumento precisa que la interpretación de las normas jurídicas
no debe descansar sólo en criterios gramaticales sino y sobre todo en
consideraciones teleológicas y concordadas. Lo teleológico se ve así optimizado
con el análisis sistemático de otros artículos de la Constitución y con los
principios de honradez y eficacia en la administración y gestión económica
empresarial del Estado. Un cuarto argumento es que en el Derecho Penal el
concepto de funcionario y servidor público es de naturaleza extensiva, de tal
forma que si se castiga a particulares que manejan fondos públicos o destinados a
fines públicos no existe razón alguna para no hacerlo con los agentes de las
empresas estatales o de aquellos que manejan fondos estatales en las sociedades
de economía mixta.
Entonces los funcionarios de las empresas estatales y los de sociedades de
economía mixta ejercen realmente función pública si manejan y disponen de
patrimonio público o comprometen dicho patrimonio en negociaciones con
empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como uno de empresa pública
puede por igual cometer un cohecho o una colusión desleal, un delito de interés
indebido en concentraciones públicas, un peculado o una malversación o un
enriquecimiento ilícito. Resulta difícil en cambio, admitir que los funcionarios de
las empresas estatales o mixtas puedan ser imputados válidamente en
determinadas modalidades de abuso de autoridad, por lo menos en lo que
concierne a los funcionarios de las empresas estatales o mixtas cuyas funciones se
hallen en un contexto de actividad lucrativa directa o exclusivamente repercutible
par las estructuras orgánicas burocráticas de la entidad.
I.C.g Concepto administrativo de Funcionario Público
El Estado regula estos conceptos a través de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM Art. 4) “considérese
funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente
conforme al ordenamiento legal para desempeñar cargos del más alto nivel en los
27
poderes públicos y los organismos con autonomía” y la Ley del Sistema Nacional
de Control (Ley 26162) que define al funcionario público como todo aquel que
independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades
comprendidas en el artículo 3º de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce
funciones en las entidades comprendidas en el artículo 3º de la Ley.
Es funcionario público quien reúne los siguientes requisitos y notas
características:
a) Origen del Título:
Que su ingreso a la función pública se haya producido por: a) elección
popular (Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Región, elección de
cuerpos colegiados del JNE, CNM, autoridades universitarias),
b)
nombramiento o delegación hecha por autoridad competente (Ministros,
Defensor del Pueblo, miembros del TC, parte del directorio del BCR, jueces y
fiscales, mandos castrenses), c) disposición legal (cuando fallece o cesa por
incapacidad moral el Presidente, la Constitución Política contempla en artículo
115º que asuma la Presidencia el Primer Vicepresidente o en su defecto el segundo
Vicepresidente o en caso extremo el Presidente del Congreso) y d) Delegación:
Cuando un funcionario transfiere temporalmente dicha calidad a otro funcionario
o un Superior jerárquico decide que el funcionario inferior asuma otra cargo
complementario (Art. 107 de la Constitución).
Para ser considerado como funcionario público a efectos penales, no basta
con participar en el ejercicio de las funciones públicas sino que además se
necesita estar habilitado para dicha participación a través de un título determinado
o por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de
autoridad competente 26.
Por disposición inmediata de la ley significa que el título no debe ser
entendido solo en el sentido de que el nombramiento sea impuesto directamente
por la ley sino también cuando la ley otorga la cualidad de funcionario a los que
accedan a determinados cargos, siendo nombrados éstos por un decreto, un
reglamento o incluso por una orden ministerial.
En el ámbito de título por elección, se cuestiona si sirve cualquier tipo de
elección o tiene ésta que reunir unos caracteres determinados y dado que el
derecho de sufragio se regula por ley, sólo podrá considerarse válidas a efectos de
atribuir la condición de funcionario público a efectos penales a aquellas
elecciones que estén reguladas por una norma de dicho rango.
Por nombramiento de autoridad competente, aquí está referido a los cargos
de libre designación, a aquellas personas que acceden a la función pública sin
haber concurrido al correspondiente concurso.
26
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.100
28
b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de función:
Luego de la selección, nombramiento o fijación legal se activa el proceso
de investidura como modo formal de incorporación efectiva a la estructura estatal
que conlleve como consecuencia a la asunción del cargo u oficio previo juramento
generándose a partir de allí el ejercicio legal de las funciones así como derechos,
prerrogativas y responsabilidades.
c) La existencia de la función pública:
Que exista continuidad en el ejercicio de la función pública, que no se trate
de un funcionario sin función o con función esporádica.
d) Actividad Remunerada:
La remuneración justa, digna y matizada es una condición del sistema de
la administración pública que depende del Estado y no de los particulares o
interesados.
e) Representatividad Estatal:
Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal
(en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna la
voluntad pública y la representa ante la ciudadanía y de ser el caso en el exterior,
por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad.
f) Poder de Decisión:
El funcionario público debe tener poder de decisión en el marco de su
competencia y de acuerdo a su jerarquía y nivel. Algunos funcionarios tienen un
gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias más
restringidas y menores.
I.C.h Concepto Penal de Funcionario Público
En la legislación española, el primer posible sujeto activo del delito de
Malversación, conocido aquí como Peculado es el funcionario de hecho quien
nombrado legítimamente que no reúne las condiciones exigidas por la ley
para el nombramiento, en razón que sus actos realizados tienen efectos penales
y sólo concluyen cuando se ponga fin a la anómala situación, teniendo las dos
únicas condiciones para ser considerado Funcionario Público: El nombramiento
por autoridad competente y efectiva participación en el ejercicio de funciones
públicas 27.
El segundo posible sujeto activo sería la autoridad pública, ya sea por sí
sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado,
quien se diferencia del funcionario en que posee además unas características
propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdicción propia por sí solo
o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado.
27
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.
29
COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO 28, expresa que la
diferencia entre funcionario y autoridad es “el poder de coacción, indispensable en
el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario”.
En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, la
potestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisión. El poder coactivo
no debe destacarse como característica del mando pues éste no conlleva por el
mero hecho de desobedecer a la autoridad, la coerción física, se trata de la
coerción jurídica. La idea de obediencia está referida ala diferencia entre el
funcionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones del
funcionario engendra el delito de desobediencia.
En cuanto a la jurisdicción, ha sido interpretado de dos maneras. En un
sentido amplio como la capacidad de resolución en asuntos judiciales o
administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricación judicial como la
administrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdicción la función
realizada únicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado. LUIS ROCA AGAPITO 29 considera que se debe mantener el concepto
amplio de jurisdicción, pues en los delitos contra la Administración Pública
reconoce un concepto de autoridad válido únicamente para ese sector del
ordenamiento jurídico como “autoridad o funcionario público”, mientras que en
los delitos contra la Administración de Justicia no se utiliza esos términos sino
“Juez o Magistrado”.
Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros de
Asambleas Legislativas de la comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo,
como es el caso de España, LUIS ROCA AGAPITO 30, concluye tajantemente que
dichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando ya
que no tienen coerción jurídica, no tienen potestad de reclamar obediencia y no
tienen capacidad de decisión 31.
Por Tribunal se entienden los de la Administración de Justicia ya que los
órganos que también reciben dicha denominación pero no pertenecen al Poder
Judicial quedarían incluidos bajo la nomenclatura de órganos colegiados, siendo
este término representativo de órganos pluripersonales administrativos con
facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideración (jurisdicción en
sentido amplio).
28
29
30
31
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.108
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.111
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.113-114
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.113
30
Para LUIS ROCA AGAPITO 32, la mera cualidad jurídica formalmente
legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple
incorporación o en el Derecho Penal el título) no es suficiente, sino que se precisa
una real participación en el ejercicio de las funciones públicas. Se trata, por tanto,
de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de
funciones públicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no
formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material
o funcional.
El concepto penal de funcionario público requiere, por tanto, de dos
elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones públicas y 2) título
habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones.
En cuanto a la participación como elemento del concepto de Funcionario
Público a efectos penales, es un concepto en que lo fundamental es el participar en
el ejercicio de funciones públicas, no es suficiente la obtención de un título que
legitime a participar sino que insoslayablemente es menester que fácticamente se
verifique, no sólo la “cualidad jurídica” sino que a ella hay que enlazarla con la
intervención en la función pública como poseedor o titular de dicha cualidad.
Ambos aspectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar de
funcionario.
Por consiguiente, ambos elementos (título y participación) son
constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido en
ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participación. Esta sin aquél no
atribuye la cualidad de funcionario y viceversa.
Participar en el ejercicio de una función pública no es lo mismo que
ejercer el cargo. El ejercicio del cargo implica participación en el ejercicio de la
función pública pero la participación en este último ejercicio no conlleva
necesariamente el ejercicio del cargo. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por LUIS
ROCA AGAPITO 33, señala que sí es verdad que no son lo mismo, pero añade que
“ejercer el cargo supone más que participar del ejercicio de la función pública:
implica ejercer dicha función, por ello el inicial planteamiento no se puede
invertir: la participación en el ejercicio de la función pública no implica el
ejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio de tal función sí supone el ejercicio del
cargo.
En cuanto al título habilitador está el funcionario de hecho, el cual
puede participar en la función pública en dos hipótesis: 1) particulares que asumen
incluso por propia iniciativa una función pública y 2) nombrado legítimamente no
reúne las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento. 34
32
33
34
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.90
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.98
RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en “El Delito de Malversación de
Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.98
31
En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario,
si bien participa en el ejercicio de funciones públicas como un funcionario normal
pero dicho precepto exige un título habilitador especial.
Finalmente, en el segundo supuesto, sólo aquí se puede hablar de
funcionario pues los actos realizados mientras no se ponga término a la anómala
situación tienen a los efectos penales, el carácter de acto realizado por un
funcionario público en cuanto reúnen las dos únicas condiciones que se requiere
para ello: el nombramiento por autoridad competente y efectiva participación en
el ejercicio de funciones públicas, por lo tanto, más que de un funcionario de
hecho, en este supuesto se puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos
penales.
En nuestro ámbito, el artículo 425 del Código Penal peruano no da
ninguna definición normativa de funcionario público, lo que sí hace es ofrecer un
listado genérico de niveles de funcionarios y de servidores para imputar
responsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio de
funcionario público expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo o
diferenciarlo del que existe en la administración pública. Léase: “Se consideran
funcionarios o servidores públicos:
1.
Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2.
Los que desempeñan cargos políticos o de confianza. Incluso si emanan de
elección popular.
3.
Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos
4.
Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.
Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”
El Código Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qué es lo
que entiende por funcionario público pero sí ha posibilitado vía interpretación la
noción de funcionario público para efectos penales, es decir, para imputarle cargos
delictivos y fijar sanciones.
El Código Penal peruano ha construido una noción penal de funcionario
público con base a los 06 parágrafos del artículo 425º, los artículos 386 35, 388 36 y
35
36
Artículo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, Árbitros y Contadores: Las disposiciones de los
artículos 384 (Colusión) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos,
Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o
participación intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentarías.
Artículo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas otros instrumentos de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que e hallan bajo su guarda, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
32
392 37 de dicho cuerpo de normas penales. La técnica legislativa es distinta en
ambos casos. El artículo 425 formula en términos generales y sin precisiones de
conducta típica los límites y alcances de lo que haya que entender por funcionario
y servidor público. En cambio los artículos 386 y 392 operan en el marco de la
tipicidad de figuras de concusión y de peculado respectivamente.
El artículo 425º descansa sobre un concepto estrictamente administrativo
en su primer nivel (“los que están comprendidos en la carrera administrativa”),
luego es ampliado a los que desempeñan cargos políticos o de confianza, los que
ejercen funciones en entidades u organismos del Estado mediante vínculo laboral
o contractual con independencia del régimen laboral en que se encuentren, los
administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales, los
demás indicados en la Constitución y la Ley.
Por su parte, el artículo 386 transfiere la calidad de funcionario a los
peritos, árbitros y contadores particulares, tutores, curadores y albaceas tomando
en cuenta los aportes de dichos sujetos particulares en la configuración de los
delitos de colusión desleal y patrocinio ilegal; el artículo 392º hace lo mismo con
administradores y custodios de beneficencias, depositarios de dinero o bienes y
toda persona o representante legal de personas jurídicas que administren o
custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. Esta doble técnica demarca claramente la especificidad de las aplicaciones
de los Artículos 386º y 392º a diferencia de las implicancias del artículo 425 que
por su generalidad ofrece la posibilidad de ser aplicados a un elenco más amplio
de sujetos y situaciones.
Al respecto, FIDEL ROJAS VARGAS 38 opina que se ha incurrido en
varias contradicciones al efectuar una doble regulación punitiva (artículo 425.4 y
artículo 392) de los administradores y depositarios de caudales (dinero, bienes)
embargados, esto es una norma general y una norma especial para un mismo
supuesto, complicando la existencia del depositario judicial en el marco del delito
de apropiación ilícita (artículo 190º).
El autor, resume que el concepto normativo de “funcionario público”
utilizado en la esfera penal excede los alcances de la definición efectuada en el
ámbito administrativo que sólo considera la elección y la designación por
autoridad competente como fuentes de creación del mismo, existiendo en cambio
en el derecho penal una tercera fuente productora del funcionario público a
efectos penales: la determinación de las normas penales: 386º, 388º, 392º y 425º
del Código Penal. Dispositivos que extienden tipicidad y asignan la calidad de
37
38
Artículo 392 CP. Extensión del Tipo. Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los
que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares,
los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como
todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial
GRIJLEY EIRL, pp.144-145.
33
funcionario a una serie de sujetos particulares en razón a su particular ubicación
frente al bien jurídico o en razón a los aportes para configurar la conducta típica
de dichos delitos funcionales.
I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público en la
Convención Interamericana contra la Corrupción
La “Convención Interamericana Contra la Corrupción” documento
aprobado y firmado por 23 países de América Latina el 29 de marzo de 1996 en el
marco de la Conferencia Especializada Interamericana realizada en Caracas,
aprobada por el Congreso Peruano con fecha 05 de marzo de 1997 y ratificada el
21 de marzo de 1997 describe al funcionario público en el artículo I en los
siguientes términos: “Funcionario público/Oficial gubernamental/Servidor
público: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos”.
En esta definición descriptiva destacan 03 elementos:
a) El intento de homologar diferentes locuciones empleadas en las diversas
naciones latinoamericanas para comprender a los agentes públicos (funcionarios y
empleados)
b) Incluir en el concepto a aquellas personas que han sido seleccionadas,
designadas o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre del
Estado o a su servicio.
c) Vincular y comprender todos los niveles jerárquicos en los que se hallen los
funcionarios.
El segundo ítem merece especial atención porque en él se está creando
una nueva clasificación de funcionario público distinta a la que existe en el
derecho Administrativo y al concepto penal extensivo de funcionario público que
poseen la mayoría de los códigos penales latinos. En virtud del artículo I de la
Convención todas aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas
(nombradas) o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre o a
servicio del Estado son, a los fines de la Convención, funcionarios públicos. Tales
fines no son otros que los intereses conjuntos de los Estados miembros de la OEA
en la lucha contra toda forma de corrupción funcional.
Tal noción prescinde de la investidura y del ejercicio funcional de
atribuciones, que son inherentes a una concepción estricta o administrativa de
funcionario público. Se han adelantado las barreras penales de protección al bien
jurídico “administración pública” en grado considerable haciéndolas radicar en las
fases de selección, nombramiento o elección (según la fuente de origen del
funcionario) que le son previas a la existencia formal del funcionario público y
34
que en el caso de la selección constituye a juicio de Fidel Rojas una excesiva y
debatible normativización.
Con esta propuesta de definición jurídico-normativa propugnada por la
Convención Interamericana sumamos en 03 los conceptos jurídicos de
funcionarios públicos:
1)
El concepto estricto y administrativo, que exige título, incorporación y
ejercicio de función.
2)
El concepto penal extensivo, que sobre la base de la noción administrativa
amplía el concepto a todos quienes participan en la actividad funcional y
3)
Un concepto adelantado y de emprendimiento que sólo exige título
(nombramiento-elección) y la existencia de un acto administrativo (la selección).
Sin embargo, la vigencia del concepto anticipado o adelantado de
funcionario público manejado por la Convención Interamericana contra la
Corrupción se halla en un entredicho con las definiciones sobre funcionario
público elaboradas consensuadamente, tras períodos de intenso debate por la
Convención de las Naciones Unidas el 09 de diciembre de 2003 en la ciudad de
Mérida (México) en donde en su artículo 2º precisa que por “funcionario público”
se entenderá: “i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de
esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función
pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste
un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii)
toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de
un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas
incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por
“funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste
un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; b)
Por “funcionario público extranjero” se entenderá toda persona que ocupe un
cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea
designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país
extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública y c) Por
“funcionario de una organización internacional pública” se entenderá un
empleado público internacional o toda persona que tal organización haya
autorizado a actuar en su nombre”.
I.C.j Funcionario Público de Peculado
El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como
culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de
relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga
bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia
o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
35
sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes,
sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor
de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones.
Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el
control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de
toda la administración pública.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización
empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la
medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las
administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de
empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y
cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública.
En esta misma línea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA 39, quien
al analizar el artículo 387 del Código Penal advierte la vinculación funcional que
debe unir al funcionario o servidor público con los caudales o efectos que
constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por
razón de su cargo. Cuando ello no es así el funcionario o servidor que se apropie
de los caudales responderá como cualquier particular por las figuras comunes de
apropiación ilícita o hurto.
Por su parte CARLOS RODAS VERA 40, apunta que la responsabilidad
penal del funcionario público no se fundamenta en la infracción de un deber
especial extrapenal, sino en la posición de dominio que ostenta el funcionario
público frente a los bienes jurídicos que se ven involucrados esencial u
ocasionalmente con el ejercicio de sus funciones y que en buena cuenta han sido
puestos en manos del funcionario en virtud de un acto de confianza por parte del
propio Estado, confianza en que se desempeñará correctamente en el ejercicio de
sus funciones. Es precisamente esta posición de dominio el fundamento material
del delito de peculado.
Siendo así, el autor señala que las razones que justifican el delito de
Peculado son: 1) la defraudación de la confianza depositada en el funcionario para
el desempeño de una función pública, 2) el abuso de la posición de dominio que
ostenta el funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza pública y e) la
producción de un perjuicio al patrimonio en el contexto del desarrollo de la
función pública encomendada.
Igualmente, EFRAIN MONTES FLORES 41, escribe que el sujeto activo es
el funcionario o servidor público que tiene una relación funcional (vinculación
funcional) con el caudal o efecto, cuya percepción, administración o custodia le
39
40
41
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley Nº 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la
Administración Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 24. Junio 2011. pp.13-27.
RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima – Perú. pp.177-184
MONTES FLORES, Efraíni. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149
36
son confiadas a él en razón de su cargo. Citando a Abanto Vásquez, dicho autor
afirma que la delimitación estricta del sujeto activo tiene su derivación de la
interpretación correcta del bien jurídico tutelado y que este solo se verá afectado
cuando el funcionario infrinja un deber especial que nace a raíz del cargo en el
aparato estatal, de ahí que estemos frente a un delito de infracción de deber. En la
relación funcionarial específica no solamente están incluidos los funcionarios de
la burocracia estatal sino que también pueden estar aquellos que se desempeñan
en empresas estatales del régimen privado, siempre y cuando sea parte de su labor
percibir, administrar o custodiar bienes del Estado.
FIDEL ROJAS VARGAS 42 acota que en la perspectiva del ámbito de
tutela del tipo penal de Peculado y de la amplitud de la noción penal de
funcionario público contenida en el artículo 425 del Código Penal, no es
imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades
formales derivadas del concepto administrativo de funcionario público, pues basta
que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional
entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones
modales que la norma contempla.
Finalmente, MANUEL ABANTO VASQUEZ acota que el tipo penal de
Peculado exige un funcionario público con competencia funcionarial
específica. 43
La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben
haber sido confiados al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial
específica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de
confianza en el funcionario (entrega facultativa) o derivada de la costumbre o del
consenso o de cualquier otra circunstancia (por Ej. que se haya llegado a la
tenencia por engaño, abuso, etc.), el funcionario debe tener los bienes en función
de lo dispuesto por la ley. Esta exigencia de “relación funcionarial específica” se
debe a que el peculado es la “especial violación de los deberes del cargo y
únicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la
competencia propia de aquél”. Nada impide que la “relación funcionarial”
también exista para el sujeto que pese a que trabaja en el régimen laboral privado
hubiese sido contratado precisamente para “percibir, custodiar o administrar”
bienes públicos.
42
43
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial
GRIJLEY EIRL.
ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano. Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2º Edición. Abril 2003.
37
CAPITULO II
LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO”
INTRODUCCIÓN:
Antes de ingresar a abordar el tema de la presente propuesta y a efectos de
delimitar correctamente el marco metodológico de la presente investigación 44,
debemos reseñar que toda investigación en el campo social, en general es un
proceso destinado a obtener el conocimiento científico acerca de la estructura, las
transformaciones y los cambios de realidad social, que el hombre busca
comprender, para llegar a la esencia del conocimiento 45. Es por ello que se
sostiene que “los seres humanos en su quehacer constante se ponen en contacto
con las cosas, los fenómenos y proceso de la naturaleza y la sociedad, así como
tratan de conocerse a sí mismos; por lo tanto pueden ser objeto de conocimiento
científico la naturaleza, la sociedad y el hombre, con sus múltiples problemas y
defectos”.
De lo anterior, queda claro que el hombre no puede conocer plenamente las cosas
en un solo acto, sino que el conocimiento es todo un proceso que va de lo
conocido a lo desconocido, lo que significa que la esencia del conocimiento se
aprehende de manera progresiva, paulatinamente; lo que equivale a decir que el
conocimiento se mueve de necesariamente de lo sensible a lo racional.
En base a ello, y teniendo en consideración que el tema en tratar es amplio si
recordamos históricamente el delito de Peculado proviene del griego
Dellatínpecus (ganado) y latus (hurto). Etimológicamente significa hurto de
ganado. En Roma, cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra,
servía de medio de cambio comercial y definía el status socio-económico. El
término fue juridizándose en la época de la República para indicar hurto de cosas
de valor, hasta llegar en la época del Imperio a la noción del criminis peculatus o
hurto de dinero y bienes públicos.
Tanto la legislación ateniense como la romana castigaron con severísimas penas,
que llegaban hasta la muerte, el hurto de los dineros del Estado. El Digesto, ya en
las postrimerías del Imperio, reconoció tres clases de peculado, por sustracción,
retención y uso. El Código extendió el criminis peculatus a los jueces que durante
su administración sustrajeron caudales públicos, ordenándose contra ellos la pena
capital, como para quienes les prestaron ayuda o a sabiendas recibieron de ellos
las cantidades sustraídas.
En el derecho penal romano se crearon así las figuras de peculado y la de
malversación que se extendieron por el mundo occidental, siendo recepcionadas
44
Caballero Romero, Alejandro E. Metodología de la Investigación Científica. Diseño con
Hipótesis explicativas. Editorial UDEGRAF S.A. Lima 1999. Pág. 37
45
ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodología de la Investigación Jurídica”. Ediciones
Jurídicas. Lima 2002, pág. 11
38
por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas
francesas de 1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los códigos penales de Francia de
1810, Alemania de 1870 e Italia de 1889, códigos históricos que incluyeron en su
sistemática penal los modelos o paradigmas legislativos de peculado y
malversación.
En cuanto al delito de Peculado, la posición que sostiene la teoría de la
pluriofensividad del peculado -tales son los casos de España y Perú- parte de
considerar que el objeto de tutela penal está constituido por específicos y valiosos
intereses reunidos o agrupados en el macro bien jurídico Administración Pública
(deber de lealtad o de función nacidos del cargo, deber de fidelidad del
funcionario público concordantes con la confianza depositada por la ciudadanía y
protección de los intereses patrimoniales de la administración pública). En la
doctrina española ésta ha sido -en cierto modo lo sigue siendo aún- la corriente
mayoritaria. Es una posición que, como se aprecia, no cae en planteamientos
reduccionistas, pues destaca también los intereses patrimoniales del Estado o de
las administraciones públicas como objeto de tutela penal, un juego dialéctico de
intereses de carácter penal que serán enfatizados en la práctica jurisprudencial,
dando mayor realce a uno u otro según el despliegue de circunstancias.
No obstante, se observa actualmente una acusada tendencia con dos direcciones
en el contexto doctrinario español sobre el tema del bien jurídico: a) en primer
término, a enfatizar más los aspectos objetivos de lesión del patrimonio público
que la simple infracción de los deberes surgidos del cargo, siendo ambos
componentes del delito de peculado. Esto se confirma, entre otras razones, con el
ingreso en la redacción del tipo penal de un factor cuantitativo para agravar y para
también atenuar el injusto penal de dicho delito, como se observa, por ejemplo, en
los párrafos segundo y tercero del artículo 432 del Código Penal español; b) en
segundo lugar, en el interés por superar concepciones reputadas de tradicionales
en tanto referencia al deber de fidelidad o lealtad, postulando, en cambio, una
acentuación de los criterios de corrección en el funcionamiento de la
administración pública.
Es necesario hacer mención de los modelos de Derecho Comparado Europeo y
Latinoamericano. Al respecto, el Código Penal Español de 1973 y el vigente de
1995 emplean el nomen iuris "malversación de caudales públicos" para
comprender las diversas formas de peculado, que los tratadistas españoles
clasifican en: a) conductas de apropiación dolosa y culposa (esta última ya no
titulada en el Código de 1995); b) conductas de distracción por aplicación a usos
propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente malversación de
fondos); y c) conductas de retención, en sus dos modalidades: por no hacer un
pago (delito de omisión propia) y por no hacer entrega de una cosa puesto bajo
custodia o administración del funcionario. El Código Penal español vigente ha
efectuado algunas reformulaciones con relación al derogado de 1973. AsÍ, se ha
eliminado el delito culposo de malversación, se ha suprimido la malversación
de caudales por aplicación pública diferente de aquella a la que estuvieren
destinados (lo que es propiamente en nuestro país, el delito de malversación de
fondos), se han eliminado las modalidades de retención indebida de fondos y
39
la denegación de pagos, pero se ha mantenido la fórmula de peculado de uso,
aunque restringiéndola, o mejor aún reformulándola más técnicamente, en
función a la utilización de los caudales o efectos en fines ajenos a la función
pública.
El Código Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomen
iuris "peculato" contempla: a) el peculado por apropiación; b) peculado por uso
momentáneo y restitución inmediata; c) peculado mediante aprovechamiento
del error de otro; y d) la malversación con daño al Estado. Esta última variedad
de peculado castiga al particular que habiendo obtenido del Estado u otro ente
público, o de la Comunidad Europea, subvenciones o financiamientos para obras
públicas les da un destino distinto al previsto.
El Código Penal Argentino, como lo hace el español, emplea el nomen iuris
"malversación de fondos" para comprender las siguientes figuras: a) aplicación
diferente de la destinada de los caudales o efectos; b) sustracción de caudales o
efectos; c) empleo en provecho propio o de tercero de trabajos o servicios
pagados por la administración pública; d) sustracción culposa de bienes por un
tercero; e) demorar injustificadamente pagos ordinarios; y f) rehusarse a entregar
bienes o efectos depositados o dados en custodia o administración.
En lo que respecta al concepto de "PATRIMONIO PÚBLICO” domina en la
actualidad, en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, española y
latinoamericana, una concepción amplia y funcional de lo que debe entenderse
por patrimonio público. Esta concepción funcional supera el significado
estrictamente económico para englobar genéricamente también a los documentos,
distintivos y símbolos estatales o privados bajo disponibilidad jurídica estatal, lo
que permite delimitar con mejor precisión el objeto de la tutela penal en los
delitos de peculado, donde lo funcional se concibe no tanto "por su cuantificación
material, sino por su subordinación a determinados fines de carácter económico
social que vienen impuestos jurídicamente" y que constituyen cometidos del
Estado y en general de las administraciones públicas.
Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos penales de
Peculado, examinando los múltiples problemas y defectos de la legislación penal
actual, tanto en su descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción.
II.A ANTECEDENTES
El delito de Peculado en la Historia: ¿evolución o retroceso? El delito de
Peculado en el Derecho Comparado ¿modelos a seguir? ¿Nuestra realidad lo
permite?
III.B SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
Fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el
delito de Peculado. En ese contexto, el Congreso de la República, centró su
interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos
40
por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública 46, entre ellos en la
SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artículos
387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), lo que se ha conseguido, con la modificación
realizada por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los artículos 387º
(Peculado Doloso por comisión –ahora también por Omisión- y Peculado
Culposo) y 388º (Peculado por Uso, al cual se ha añadido el elemento normativo
“independientemente del grado de afectación de la obra”), ajustando sus
tipologías a una más racional intervención criminalizadora y punitiva, dosificando
legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a
efectos de otorgar así una más enfática tutela penal a los valores e intereses
jurídicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes
que aun persisten en torno a dichas figuras penales.
Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernización del Derecho Penal
peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley Nº 29703, de
fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios constitucionales y político
criminales que garanticen un no exceso e intromisión del derecho penal en esferas
que no son de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y
democrático de Derecho y son inaceptables políticas intervencionistas, volviendo
al derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como
un sistema autopoiético, en aplicación de un derecho penal del enemigo, cuando
la evolución social, política y cultural exige una vuelta a los principios liberales
del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupción pero no
mediante propuestas irracionales de la realidad que generaría un precedente de
flexibilización de garantías que podrían afectar posteriormente los ciudadanos, sin
perjuicio de establecer sanciones proporcionales.
III.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA
¿Por qué es necesario modificar los delitos de Peculado? ¿Cuáles serían los
efectos jurídicos y normativos del cambio? ¿Estos cambios servirán para proteger
el Patrimonio Público y combatir la infracción del deber, sin transgredir el
principio de Ultima Ratio que rige el Derecho Penal?
III.D JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA A INVESTIGAR
El Propósito de la presente investigación está debidamente justificado respecto a
la conveniencia, la relevancia social, implicancias prácticas, valor teórico y
utilidad metodológica.
46
En tanto, según su criterio la regulación legal peruana de los delitos de “infracción de deber” categorización conceptual propuesta por Claus Roxín, en 1983, y dominante en la actualidadpresentaba una redacción legislativa que lo retrotraía al año 1991 (con excepción de la
importante reforma producida en los delitos de corrupción en el año 2004, a través de la ley
28355), inclusive varios de sus artículos obedecían a la lógica de construcción legislativa del
Código Penal de 1924, se comprendió la necesidad que la política criminal del Estado centrara
su preocupación en la modernización de los tipos penales ( Extraído del DICTAMEN DE LA
COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recaído en el Proyecto de Ley Nro.
4187/2010-PJ que propone modificar los artículos 376°, 384°, 387°, 388°, 389°, 400° y 401°
del Código Penal, reforma de los delitos contra la administración pública.)
41
La situación actual de la Administración Pública, exige atención del derecho en la
medida que mientras exista mayor conexión e interrelación de los funcionarios y
los servidores públicos con los bienes (caudales y efectos) del estado, más
propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su favor o de terceros.
De lo anterior podríamos concluir que el país sí tiene disposiciones legales que le
permiten al Estado la preservación y el orden en cuanto a los bienes y derechos
que conforman su patrimonio.
La corrupción en el mundo actual ya no es un problema local, nacional o
regional; se trata de un problema de escala mundial. Solo podremos enfrentarla
con políticas de Estado permanentes e integrales, y con el respaldo de la
cooperación internacional.
Todo ello, motiva a investigar y escudriñar en torno a este tema a fin de dar una
solución sino integral, por lo menos más o, menos justa al problema que se
plantea, si consideramos que mediante una modificación racionalmente atinada se
puede disminuir la comisión de los delitos contra la Administración Pública
específicamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la
Administración de Justicia les resultaría elemental una regulación libre de lagunas
y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales disminuyendo un margen
de error en su interpretación (y de esta forma se evita la impunidad), el mismo
que a veces se espera sea llenado por la jurisprudencia.
Dejamos en claro que la presente, no significa una afrenta contra lo regulado
hasta ahora, sino más bien una propuesta tendiente a mejorar, si así se quiere
llamar, la redacción de los tipos penales.
III.E MARCO
PROBLEMA
DE
REFERENCIA
Y
MARCO
TEÓRICO
DEL
En este punto debemos indicar que el marco de referencia de la presente
investigación, viene dado por las recopilaciones que sobre la materia se han
pronunciado diferentes juristas nacionales y extranjeros, asimismo, la reciente
modificatoria que respecto a los delitos de Peculado Doloso, Culposo y de Uso se
han dado con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.
Si partimos desarrollando la tipología de los delitos de peculado, no dejaremos de
mencionar a CARRARA, quien habló de dos grandes grupos o tipologías:
[a)El peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados (servidores)
públicos que en el contexto de una vinculación funcional con el caudal o efecto se
hallen en posesión material o jurídica del bien, apropiándoselos usando o
sustrayéndolos de la esfera pública.
b)
Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación, uso o
sustracción es cometido por particulares que son equiparados a efectos penales y
por disposición normativa a la condición de funcionarios o empleados (artículo
392 del Código Penal peruano). La impropiedad del peculado está referida
42
estrictamente a la calidad del sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela
del bien jurídico es objeto de imputación por el delito en referencia.
El peculado propio a su vez se subdivide en:
I. Peculado por apropiación: Caracterizado por el apoderamiento doloso de bienes
públicos por parte del funcionario o servidor. Estos bienes públicos son del
Estado o de particulares en disposición jurídica estatal y se hallan confiados a
los sujetos públicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones penales
configuran el peculado con base al verbo rector "sustracción", lo que posibilita
flexibilizar la vinculación funcional a hipótesis más amplias de delito (casos de
España, Argentina).
II.
Peculado por utilización o distracción genérica. En esta modalidad el
sujeto público usa o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros. No
existe aquí voluntad real de apropiación, sino de uso.
III.
Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustracción o
apropiación que haga el funcionario por negligencia, sino que se le castiga en
razón a que por su descuido dio lugar a que un tercero sustrajera los bienes
públicos.
IV.
Peculado por distracción o uso especifico. El uso (o utilización) de
bienes públicos está circunscrito a determinados bienes muebles (máquinas,
vehículos, etc.) que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en
provecho propio o de terceros. La penalidad es menor que en el peculado por
distracción genérica en razón a tratarse de máquinas y herramientas.
V.
Peculado por aplicación distinta o malversación. Conocida más
comúnmente por malversación de fondos. Consiste en destinar o invertir fondos
públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no
salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente.
VI.
Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de un caso
límite, que puede ingresar en el ámbito concursal entre concusión inducida y
peculado. Se da esta modalidad cuando el funcionario o servidor se apropia o
usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido por error de otra persona. El
Código penal peruano no contempla esta hipótesis corno variedad de peculado.
VII.
Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados
por el Estado. Es el caso de funcionarios o servidores que utilizan la mano de
obra o los servicios oficiales para usos personales o de terceros. No contemplada
expresamente por el Código penal peruano.
VIII.
Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.
IX.
Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.] 47 ( las cursivas y el
énfasis son agregados para mayor comprensión)
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del
extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito
la acción penalmente relevante en los de apropiar y utilizar, generando así los
llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.
III.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIÓN A FIN DE UNA EVENTUAL
MODIFICATORIA
47
Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en “Delitos Contra La Administración Pública” Editorial
GRIGLEY, Lima 2007. Pág. 523.
43
III.F.a PECULADO DOLOSO
El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con
excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de
1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos
"apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual vigente, así como en el
monto de las penas.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son
diversas: el Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos
de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de 1870, 1928 y 1973.
La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores
"apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se
aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo "sustraer",
pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las
referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la
figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de
malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo jurídico penal
que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual y jurídica
con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa un mayor grado de
ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que
el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado, corno si
acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados
esquemas de derecho comparado.
Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y
culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio
sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes
de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra
legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de
peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace
referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción (vacíos
pendientes), como sí lo hacen otras legislaciones penales (extremo último ya
solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10
de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al aplicarse
permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de
proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena.
Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene circunstancias
agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material de delito (como
los tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el
español), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida
legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.
De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente
que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y
44
reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final.
Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido
ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del
Código Penal.
SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las
actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito
pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores
de protección jurídico-penal: (a) garantizar el principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la administración pública, asegurando una correcta
administración del patrimonio público, y (b) evitar el abuso de poder del que se
halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio constitucional de
fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y
servidores. 48
SUJETO ACTIVO: AUTORÍA
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el
funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional
exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o
ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
sí o para otro. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los
apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo,
razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o
servidor público que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado
vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado.
Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos,
así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector
público o de toda la administración pública. Muy debatible es la tesis que trata
de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo
especial y específico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de
autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulación descriptiva del artículo 425 del Código Penal (cuestión
pendiente). En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar
errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de
salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional, de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad
normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el
principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador.
La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado
48
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, ob. cit. pág. 536.
45
(funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o
efectos) con el patrimonio público vincula inexorablemente la tipicidad del delito.
Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es
posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y específica vinculación,
salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado.
Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las
regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo la
española, la que luego de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo
mediante el artículo 435 para señalar que "Las disposiciones de este capítulo
(Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: 1. A los que se hallen
encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
Administraciones públicas", con lo que permite articular hipótesis de
administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la
configuración de la tesis del funcionario material (cuestión pendiente).
Como atinadamente indica ABANTO 49, entrar en posesión de los caudales o
efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de peculado, "una
simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el
funcionario, o derivada de la costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena" a
la referenciada del cargo. La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que
se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura
extensiva en esta materia, mucho menos por un desbordamiento analógico que
rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in
malam partem.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización
empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la
medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las
administraciones locales; esto posibilita entender que los funcionarios de
empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y
cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública, se hallan
bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Claro que
en este punto queda latente el tema de si éstos son funcionarios públicos desde
una lectura administrativa, lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o
discutir su interés para el derecho penal 50. El tema sin embargo está lejos de haber
concluido, pues presenta al análisis matidifíciles de responder desde una estricta
perspectiva penal, como por ejemplo el argumento del destino de los caudales en
el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el
49
50
ABANTO V ÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano,
cit., la ed., p. 288.
En un estudio reciente (ROJAS V ARCAS, Fidel, "La interpretación teleológica: A propósito del
artículo 40° de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 425° del Código Penal, la
calidad imputable de los funcionarios y servidores públicos de las empresas públicas", en Diálogo
con la Jurisprudencia, Año 6, N° 20, mayo, Lima, 2000, pp. 69-77) he analizado las dos líneas
jurisprudenciales existentes en la Corte Suprema de la República con relación a los funcionarios
de empresas mixtas y los delitos de manejo de fondos públicos.
46
entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la
gestión de dicha entidad comercial, industrial o. de servicios, vale decir, no es
directamente el interés general -contenido directo o indirecto de toda función
pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis
que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema
desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los
recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría
necesariamente alejado de los fines públicos. 51
En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la
amplitud de la noción penal de funcionario público contenida en el artículo
425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna
estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo
de funcionario público, pues basta que se halle desempeñando función pública y
que exista vinculación funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee
en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla.
COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos
que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387º
Peculado por Apropiación y Peculado por Utilización o uso y con la reciente
modificatoria el peculado por omisión.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) Existencia de una
relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La
percepción, administración o custodia; c) Modalidades de comisión: apropiación
o utilización en cualquier forma; d) Destinatario, para sí o para otro; y e) objeto
de la acción: los caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal
o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo
penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del
comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de
apoderamiento.
a) La relación funcional: "por razón de su cargo"
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es
presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de
apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión 52 del sujeto activo en
51
52
Para Ia formación acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina española, véase ROCA
ACAPlTO, Luís, El delito de Malversación de Caudales Públicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131
y ss.
La relación que ha de tener el sujeto público con los caudales o efectos, como señala QUERALT
JIMÉNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesión aunque no ha de ser una
disponibilidad jurídica completa (Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, José María
Bosch Editor, 1997, p. 666).
47
virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta
vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, como
indica correctamente MANZINI 53, a título de hurto o apropiación ilícita común
pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido
sostener, a nivel doctrinario, que el peculado trasciende la simple esfera
patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y
confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo (tipo
pluriofensivo o uniofensivo). Lo que explica que su inclusión se halle en el
capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración
pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio.
La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor
debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido
en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos). Dicha posesión
puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos
o dada por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica 54 o
disposición funcional. Es interesante destacar que la norma peruana del peculado
utiliza la frase "por razón de cargo" y no "por razón o en razón de sus funciones",
conforme la fórmula española de peculado. Este dato tiene significativas
implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la vinculación
funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para
connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta, “que basta que
los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasión de
las funciones que concreta y específicamente realice en mérito a sus
atribuciones generales, con independencia de la competencia que las
disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan 55”. La
frase "por razón de sus funciones", nexo funcional más genérico y abierto que
la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia española
extienda el círculo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados
con los caudales por el específico ámbito de competencia reglada (posible
modificación extensiva, que no comparto por el principio de mínima intervención
del derecho penal –ultima ratio-).
La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones
latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia
penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del Art. 168 del Código
Penal Italiano de 1889 (Código Zanardelli) que fue el primero que lo enunció.
Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el
comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos
encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir de un funcionario o
53
54
55
MANZINI, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. m, p. 141.
Al respecto, FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, p.
276; BERNAL PINZÓN, Delitos contra la administración pública, cit., p. 23.
Citado por GANZEMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la
administración pública, Barcelona, Bosch, 1998, p. 110.
48
servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar
hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si éste se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no
poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de
hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación
funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de
peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de
competencia por razón del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relación
de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales
asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su
cargo. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legítimas depositadas
en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho;
3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de
garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a nombre del
Estado. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que
legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios
y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación
por delito de peculado.
La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a
su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida
por el tipo penal, lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones
temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesión de los
caudales o efectos, su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una
función específica del funcionario o servidor público, una manifestación
inherente al marco de sus competencias. CATALÁN SENDER 56 da cuenta de las
dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia
española sobre este tema: "en España, en la doctrina científica y en la
jurisprudencia, que no es pacífica en este punto, se viene debatiendo si por ello
[por razón de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario que se apropia
del caudal o efecto "debe tener competencia" para poseerlo por razón de su
cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario
está la de poseer o custodiar caudales públicos, o bastará que meramente los tenga
ocasionalmente, con ocasión de sus funciones, como sucede en el derecho
alemán. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de
legalidad la primera interpretación, que parece es la mayoritaria últimamente".
Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por
razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite
acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden legítima (inclusión posible:
hacer extensivo el origen de la obligación). No existe discusión alguna si dicho
mandato u orden sujeto a formalidad, que deja en posesión del funcionario o
servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general,
coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situación si se
designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el ámbito de la
56
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos
en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia), Barcelona, Editorial Bayer Hnos., 1999,
p. 263.
49
competencia de sus cargos, tales funciones de percepción, administración o
custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que
sí resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la fórmula nacional
de peculado, es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol
derivado. Al respecto, se debe señalar que la existencia de una disposición legal o
de una orden legítima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de
posesión o administración, al agregar al cargo una función complementaria que
antes no existía. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque
esta segunda hipótesis no es la más frecuente.
I.
Este extremo es importante, nuestra posición es que el mandato, y no solo la
ley, puede generar la obligación en el funcionario o servidor público, siempre que
el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es
acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo 392º del Código
Penal.
b) La percepción, administración y custodia.
El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor
sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas (o
modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse
juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo
diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita, donde la fuente
productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier título al margen del
nexo por razón del cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en
cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mención tanto al poder
de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición
jurídica.
1. Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar
caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público,
de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones
contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que
ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad
de bienes públicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que
ingresan a la administración pública en calidad de depósitos en garantía o para
vigilancia pueden ser considerados bienes públicos y, por lo mismo, susceptibles
de peculado. FERREIRA 57, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del
Estado no solamente los que le pertenecen sino también los del particular que el
Estado administra.
Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la
propiedad estatal o pública de los bienes; es más, la posición de garante (ejercida
a través de sus representantes) que asume el Estado, permite considerar
57
FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administración pública, cit., p. 26. Cita el autor los
casos de vehículos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De
igual postura PEÑA OSSA, Erleans, Delitos contra la administración pública, Bogotá, 1995, p. 72.
50
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la
fuente productora (pública o particular), como a los que temporalmente se hallen
bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino público o aquellos sujetos a
simple custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de
sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las administraciones
públicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o
público en sentido amplio.
2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso,
implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración
de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la
vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal,
efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con
los bienes puede el funcionario publico disponer de ellos en razón a ser el
responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aquí las reglas
civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos
ingresados a la esfera de la administración pública, sean públicos o de
particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los
administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del
Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.
3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y
vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.
Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario
o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y
vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su
cargo. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal
consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión, ponen en
evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto
activo para con la administración pública y su manifiesta voluntad de lesionarla
patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para terceros.
c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA"
Nuestra Legislación:
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del
extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito
la acción penalmente relevante en los varios apropiar y utilizar, generando así los
llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.
Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiación o utilización propia
de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. Sobre
esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la
figura penal.
51
La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del
delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal
contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyo caudales o
efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la
administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En
toda apropiación hay por derivación una negativa tácita o expresa a devolver lo
percibido, custodiado o lo que se tiene en administración, bien porque le es ya
imposible al sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del caudal o
efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. La
negativa a devolver no es un componente del tipo pero define el ánimo de
propietario (rem sibi habenda) con el que se mueve dicho sujeto, imposibilitando
o dificultando la recuperación del bien para la esfera del patrimonio público.
Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título
que justifica la posesión. (Problema para definir el delito de peculado y
rehusamiento a la entrega de bienes), creemos que esto podrá ser solucionado con
los datos objetivos que rodeen una conducta.
La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales
de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor, acrecentando
su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler,
préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.); en
general, a través de numerosos actos que, como expresión del poder del
funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de
manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto
activo, en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la
vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de
agotamiento. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado
el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado
en la propia suya, en términos espaciales de desplazamiento de lugar, pues el
peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor
público, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los
bienes; esto es un asunto que tiene gran importancia para evaluar los
desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con
dolo de peculiar y que ya consuman el delito. No obstante, la sustracción de los
bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como cuando los
desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público,
constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes
muebles, en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir,
no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del
patrimonio público al margen de sustracción, esta modalidad de remoción del
bien también puede jugar su rol en el contexto de la apropiación, máxime si la
norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente
indicativo acerca de la apropiación y utilización: "en cualquier forma".
En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del
poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que
ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el
52
sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la
vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de
agotamiento*425'. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real
objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que
"conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad
del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de
la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de
la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja
registradora, asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para aperturar una
cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue
utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal
irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante
descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se
logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en
los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del municipio debido a
que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su
tratamiento 58
El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el
peculado de uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien
(caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un
tercero. No hay aquí el ánimo de dominio sino sólo el de servirse del bien. El
sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como
propietario, su voluntad sólo está dirigida en función al hecho de servirse del
bien. En el caso de utilización de bienes fungibles distintos al dinero, cabe
igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la
devolución restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o haberse
destruido siendo único o muy escaso. Utilizar dinero es ya apropiarse de él por la
consecuente disposición que se hace del mismo, lo que aleja la hipótesis de un
peculado de uso de dinero. SOLER sobre este punto precisa "Por eso puede
afirmarse que la substracción de dinero consuma siempre el peculado, aún
cuando sea hecha con propósitos de restitución y aunque efectivamente se los
restituya".
La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa,
emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin
el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o. propósito de
quedarse o adueñarse sino simplemente de servirse del bien público en su propio
beneficio o en beneficio de tercero 59. Esto presupone una previa separación del
bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal sin
consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la administración pública 60
58
Exp. Nº 2337-2001-Lima (Rojas ROJAR Jurisprudencia Penal Comentada (2001-2003),
Idemsa, Lirna, 2005, T. II, p. 321).
59
ROJAS VARGAS enseña que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o
efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí ánimo de
dominio sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administración pública, cit, p. 336).
60
ABANTO VÁSQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p.
344
53
En suma, respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se
traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia
vinculante lo siguiente: "El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos
que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la
administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En
el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite
el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para
un tercero. 61
PROBLEMAS:
C.1.- ¿No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el
apropiarse no es más reprochable que solo utilizar los bienes públicos.
(DIFERENCIANDO
MODALIDADES-INCIDENCIA
EN
LA
PENALIDAD)
En este punto, considero una exageración del legislador haber equiparado la
figura del peculado doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por
utilización y sancionarlo con la misma pena. En efecto, no es lo mismo apropiarse
de los bienes de la administración pública que el solo usarlo para luego ser
devueltos y continúen siendo de la administración pública. Podríamos pensar, que
el juez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayor pena al que se apropió
de los bienes públicos que al que solo se limitó a utilizarlos, sin embargo, esta
posición violentaría el principio de legalidad, por cuando dicho tipo penal, ha
establecido la modalidad de utilizar como figura independiente lo sanciona con la
misma penalidad y serán “otras” las circunstancias del hecho las que le den
gravedad o la atenúen.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y
utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias
si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del
derecho de propiedad del ente publico que, en la segunda hipótesis, no se halla
vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la
penalización de esta modalidad de peculado, afectándose el principio de
proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien señala
ABANTO VÁSQUEZ 62. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes
muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la restitución y en ambos
casos el cese del uso.
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o
utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas, sin que la
norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece
aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al
61
62
Numeral 7 del Acuerdo Plenario N9 4-2005, 30 de septiembre de 2005.
ABANTO V ÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal
peruano, cit., 1 a ed., p. 296.
54
funcionario o servidor a título de peculado: la negativa a la entrega del caudal o
efecto; la sustracción, la enajenación, donación, apropiación de los tributos
recaudados; utilización de los locales y edificios públicos; destrucción del caudal
o efecto; disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes
públicos, consumo del bien; préstamo para uso por un tercero, custodio o
administrador que desaparece con los caudales y efectos; venta de vehículos sin
autorización o disposición de la entidad pública; tesorera que se apropia de
cheques correspondientes a varios profesores; !efe de almacén que recepciona
bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo; secretario Judicial que
sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las
pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado; desvío de
lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a
otras cuentas; etc.
Entonces, la solución idónea es modificar el tipo penal estableciendo para la
modalidad de “utilización” una pena menor a la considerada para la modalidad de
apropiarse. ABONA a esta posición, la legislación Italiana que contempla a la
utilización con una penalidad menor que la apropiación. El código ITALIANO
(1930), Art. 314 [texto reformado por Ley 86 del 26 de abril de 1990] señala que:
“El funcionario público o el encargado de un servicio público que teniendo por
razón de su oficio o servicio la posesión o la disponibilidad de dinero o de otra
cosa mueble, se apropia de ello, será castigado con reclusión de tres a diez años.
Se aplica la pena de reclusión de seis meses a tres años cuando el culpable ha
actuado con la finalidad de hacer uso momentáneo de la cosa, la cual es
inmediatamente restituida después del uso”
1.
En ese sentido, debe fijarse con menor penalidad –reprochabilidad- el
hecho que el funcionario o servidor público solo utilice el caudal o efecto, pero
este uso debe ser momentáneo (elemento descriptivo que también debe
acompañar a verbo rector usar).
C.2.- UN SOLO VERBO RECTOR: ¿EL “UTILIZAR” CONTIENE AL
VERBO “USAR”?
Existe una posición, para nadie es un secreto que en la clasificación de los tipos
penales existen los denominados tipos comunes y especiales. De ahí que el delito
de apropiación ilícita contemplado en el artículo 190º del Código Penal,
constituya, según nuestra posición, la base sobre la cual se construye el delito de
Peculado siendo la condición del agente, en este caso: sujeto activo, que le
atribuye cada tipo, lo que permite diferenciarlo; mas allá, de que este último
delito –Peculado- contiene una modalidad culposa, debemos señalar que contiene
en su modalidad dolosa dos verbos rectores: Apropiar y Utilizar.
Si analizamos el tipo de Apropiación Ilícita 63, observaremos que en su
descripción típica no fija como una modalidad el “uso”, como una de sus formas
de configuración –más allá de que pueda considerarse como una de las etapas de
63
Artículo 190 del Código Penal Peruano: “El que, en su provecho o de un tercero se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido
55
la resolución criminal, vale decir, una tentativa de apropiación-, lo que hace
pensar que no es errónea la diferenciación en el tipo penal actual de Peculado se
hace una mención necesaria al término utilizar, sin embargo esta posición no es
adoptada en la legislación extranjera como Colombia, Italia, Bolivia, Brasil,
Uruguay y Argentina, los cuales regulan como única modalidad de peculado
doloso el “apropiarse” 64
C.3.- CAMBIO DE VERBO RECTOR: “APROPIAR Y UTILIZAR” POR
VERBO “SUSTRAER”
El tipo penal peruano encierra dos verbos rectores apropiar y utilizar, lo que no
sucede en otras legislaciones como la Argentina y la Española 65, que contemplan
el verbo rector sustraer.
d) El destinatario: "para sí o para otro"
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es,
apropiándose él mismo de los caudales o efectos, o puede también cometer el
delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a
un particular o a una persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad
que sea una persona jurídica de derecho público. La posibilidad que el "para otro"
se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto, pues ello está ya
subsumido en la variante "para sí", es decir, de tratarse de varios autores que
64
URUGUAY (1933) arto 153: El funcionario público que se apropie el dinero o las cosas
muebles, de que estuviere en posesión por razón de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los
particulares, en beneficio propio o ajeno, (…)”. COLOMBIA (2000). Art. 397. El servidor
público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de
particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya con- d por razón o con ocasión
de sus funciones (…) ". BOLIVIA (1972), arto 142: El funcionario público que
aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya
administración, cobro o custodia se hallare encargado, (…)". PORTUGAL (1995), arto 375: l.
El funcionario que ilegítima mente se apropiare, en provecho propio o de otra persona, de
dinero o de cualquier otra cosa mueble, pública o particular, que le fuere entregada, estuviere
en su posesión o le fuere accesible en razón de sus funciones”. BRASIL (1940), arto 312: Si el
funcionario público se apropiare de dinero, valor o de cualquier otro bien mueble, público o
particular de los que se halla en posesión en razón de su cargo, o lo desvía en provecho propio
o ajeno: Pena-Reclusión de 2 a 12 años y multa".
65
ARGENTINA (1922), Art. 261: Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e
inhabilitación absoluta perpetua el funcionario público que sustrajera, caudales o efectos
cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo".
ESPAÑA (1973)
Art. 394: El funcionario público que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o
efectos públicos que tenga a su dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no
suponen posesión en calidad de percepción administración o custodia. Tales sumas de dinero
al ir dirigidas a personas específicas, pierden su calidad de caudales al producirse la
transferencia del sector público a ámbitos de dominio específico y personal. La no rendición
de cuentas o su rendición en forma parcial ameritarán responsabilidad disciplinaria
administrativa más no delito de peculado. Igual situación acontece con los presupuestos
otorgados en calidad de viáticos para comisiones oficiales.
56
cometen el peculado, el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios
finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal
razonamiento.
Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un
domino parcial y de tránsito al dominio final del tercero, exista una relación
comercial o de transferencia onerosa; tal caracterización no es una exigencia de la
tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes las motivaciones que
dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el
perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento.
La utilización del término "otro", que la norma no define explícitamente, nos
lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se
agota en el sujeto activo, sino que puede comprometer a un tercero allegado o
vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como
presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito,
vale decir se haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad
de disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en diversidad de
expresiones fácticas. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero (el
otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto indistintamente un extraneus o un
intraneus), quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el
autor, el sujeto que consuma el delito o que conjuntamente consuma, y por lo
mismo un coautor sucesivo, importa una extraña manera de abordar la
vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad por
coautoría, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida
determinación de los componentes típicos del delito de peculado. Asimismo,
considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un
tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las
esferas de las reparticiones públicas sólo cometerá malversación de fondos,
activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del
patrimonio público, es igualmente una no afortunada forma de entender la
consumación en un delito de infracción del deber y de autoría restrictiva. En
efecto, es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de
peculado, teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de
fondos cometido por funcionario o servidor público. Peor aún que autor del delito
base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma
el peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica, postulados
únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de
hecho para los cuales no tiene capacidad de rendimiento, es decir, frente a los
cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar
subsunciones 66.
Sin embargo, esta negativa a ver en el "otro" un coautor, no descarta lecturas tales
como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien
generó la voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el
beneficiario de los caudales o efectos, hipótesis por lo demás muy frecuente en el
66
Fidel Rojas Vargas, ob cit, pág 545
57
Perú de la década pasada; asimismo, no se debe desechar la hipótesis de
complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos
significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de
auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo, supuesto en el cual la referencia
al otro perderá valor para adquirir significancia la calidad y cantidad de los
aportes o contribuciones en tanto cooperador. Sin embargo, la hipótesis más
frecuente y que llena de contenido al "para otro" se reconduce por la figura de la
autoría por receptación, supuesto en el cual se presentará un concurso de delitos
con el de peculado. En efecto, receptador es aquel que conociendo o presumiendo
la procedencia ilegal de los bienes (en este caso pertenecientes al patrimonio
público), los adquiere, los recibe -en un acto de prodigalidad del funcionario
peculador-, los ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admitidas por la
figura 194 del Código Penal.
Difícil es en cambio admitir la receptación, peor aún las otras hipótesis de
relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del análisis concreto de las
circunstancias en juego, se contextualiza entre peculador y familiar o allegado
íntimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca
de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. Pensemos en los hijos, o a
la inversa en los ascendientes, o en el cónyuge quiénes no pueden objetivamente
presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o esposo
funcionario público pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud del acto o la
correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que
efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de prodigalidad supera
dichos estándares, se desvanece el principio de confianza para poderle ser
imputado al tercero cargos por receptación, una vez descartadas las hipótesis de
inducción o de complicidad. De afirmarse el principio de confianza con su efecto
destipificador, caso la mención normativa "para otro" sólo jugará un interés
simbólico, desprovisto de interés penal.
Pero lo que sí debe quedar claro es que el "otro" no puede ser autor ni coautor de
peculado y no es él el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para
considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o el tercero a los
bienes o efectos apropiados o utilizados (venderlos, destruirlos, regalarlos,
guardarlos, etc.). Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el
análisis de tipicidad, en la hipótesis de utilización personal o para tercero, es que
la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el
subsiguiente artículo 388 del Código Penal para ser imputable a título de
peculado del artículo 387.
CONSUMACION y TENTATIVA
El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el
bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditación de varios
efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la
administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos
públicos vinculados, hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto
disminución, disponible, sobre todo (para esta última hipótesis de afectación) el
58
caso del peculado por apropiación 67. La consumación se realiza instantáneamente
al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo,
vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio publico a su patrimonio
personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o
efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración
pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa (tema
discutible: perjuicio necesario y acreditado mediante pericia). Cuando el destino
de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida
por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se
produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió
de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el
delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y
poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y
más aún que es patrimonio público. La verificación de la apropiación supondrá
constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio
personal del sujeto público los de disposición efectuados por el sujeto activo. Los
requerimientos y los formalismos del caso también abonarán para demostrar la
voluntad de apropiación del sujeto activo. La utilización es un dato objetivo
que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto
(devolución o restitución del bien).
El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el delito,
provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo que en vía de
interpretación se considere que la incorporación al patrimonio sea una modalidad
de provecho. Sin embargo, el provecho, pese a no ser requerible en tanto
componente del tipo es un dato objetivo-subjetivo que acompaña al peculado
tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a
terceras personas. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público
representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los
efectos de tipificar el delito resulta irrelevante.
EL CAMBIO:
Artículo 387º del Código Penal:
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos no mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante si lo caudales o efectos estuvieren destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
67
Fidel Rojas Vargas, ob cit, Pág. 549
59
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectué por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de
cinco años.”
PECULADO DOLOSO:
"Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se APROPIA O UTILIZA,
en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o
efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón
de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro
ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce años.
Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados
fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad
será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años.” (Lo subrayado es la modificación realizada por la Ley Nº 19703)
PROPUESTAS:
1.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse
y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las
diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de
salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que, en la segunda
hipótesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica
reconocer un exceso en la penalización de esta modalidad de peculado,
afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal,
motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad.
2. El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o servidor
público, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto
esta posibilidad no es acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el
artículo 392º del Código Penal.
3. Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar el tipo
omisivo, no era necesario por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como
60
en los otros tipos penales que protegen la Administración Pública y demás, son
posibles de configurarse esta modalidad a través de una interpretación del artículo
13 del Código Penal, que regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que
exista el “deber juridico”; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos
que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista
para el delito de peculado en la modalidad comisiva.
4.
Por lo expuesto: es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso
Omisivo, la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 años,
misma pena que deberá imponerse al delito de Peculado en la modalidad de
Utilizar y añadirle a esta modalidad el elemento descriptivo “momentáneo”.
III.F.b PECULADO CULPOSO
Art. 387 (tercer párrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por
otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante
si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será
no menor de tres ni mayor de cinco años [Texto según la modificación efectuada
por el Art. 1 de la Ley Nº 26198 de 13 de junio de 1993, descripción que ha
permanecido con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011]".
ANTECEDENTES LEGALES
En el Código Penal de 1924, el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito
culposo de peculado bajo el siguiente modelo: "La pena será de multa de tres a
noventa días de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasión a
que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos".
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código Penal Español de 1870
(Art. 406); guarda semejanza también con el esquema argentino, sobre todo en la
precisión sobre el tercero.
LA FIGURA PENAL
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor
público de los caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada
expresamente en nuestro Código Penal. El peculado culposo hace alusión directa
a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de
descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de
tercero.
61
El modelo peruano en comparación con el argentino, en una formulación más
genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal
trabajo, no hace mención expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la
inobservancia de los reglamentos o deberes de la función (situación que debe
tenerse en cuenta). El Código Penal Español al igual que otras legislaciones
penales no contemplan esta figura de peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, la pérdida o el
daño (supuestos que se deben tener en cuenta para una posible modificatoria)
como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de
diligencia y cuidado en la preservación del bien.
COMPONENTES TÍPICOS
a) La sustracción.- El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al
igual que en la legislación argentina y española, significa el alejamiento de los
caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con
aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del
estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un
elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que
implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea
irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se
encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública.
Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o
apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las
características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación
funcional.
b) La culpa del funcionario o servidor público
La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas
de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito 68.
Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale
decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los
que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio
público 69. Caben aquí las especificaciones de calidad especial, de posesión con el
68
Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administración" (GRIS BEREGUER, en
COBO DEL ROSAL Y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
69
Así, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta en su escritorio y
no en la caja fuerte de la institución, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero
que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N°
3278-2001 Apurímac; SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública.
Jurisprudencia penal, cit., p. 364.
62
caudal o efecto, y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito
doloso de peculado, vale decir, deberá tratarse de un funcionario o servidor
público que tenga la percepción, administración o custodia de dichos bienes
(alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estén confiados por razón del
cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo -"agente", según la norma penalno deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin
concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos
frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de
complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse
la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del
delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de
su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hipótesis que
el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a
terceros extraneus.
El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una
violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si, pese
a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo
general se establecen las normas del debido cuidado- o las exigibles por la
naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la sustracción,
obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor
de un delito culposo de peculado 70. Las simples pérdidas, desórdenes 71 o
extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal 72; lo
mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al
sujeto público y que no produzcan el resultado sustracción. 73 El actuar culposo
del agente se convierte así en el factor generador de una situación de inseguridad
para el caudal o efecto, que será aprovechada por el tercero 74. Deberá tratarse por
lo mismo de una culpa grave e inexcusable.
70
Es bueno precisar, como lo hace MOLlNA ARRUBLA, que el debido cuidado no significa
que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta
extremos inexigibles. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública, cit., p.
148. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
71
Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.
778 [Sumilla N" 53, p. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de
dinero municipal, sino desorden en las cuentas del Síndico de Rentas, ciudadano de escasa
cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de
peculado".
72
Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia
han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar
delito (Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 1936, Vol. 1, p. 376).
73
En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1998, Exp. N° 5812-97. Apurímac, que
no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las
irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud, que en
su condición de Administrador dispuso, mediante Memorándum, que otros funcionarios
competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no
vinculados con la decisión inicialmente tomada.
74
Ejecutona suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N° 3623-96, Arequipa: la conducta del
acusado, alcalde distrital de Chichas, se adecua al tipo de peculado culposo al no haber
63
Las modalidades y formas de culpa más usuales, en una lectura tradicional son la
negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada también
ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el
desempeño de la función o cargo. En la actualidad, y más acorde con
formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmática penal se refiere a la culpa
consciente e inconsciente, según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad
de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación
practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el entendido que
confiaba que ello no se produciría; de no haber existido la capacidad de previsión,
nos hallaremos ante la culpa inconsciente.
En la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema ha considerado que constituyen
delito culposo, los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en
sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado,
entregándole una suma de dinero de manera irregular 75. Cajero de Hospital, que
en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas
varios cheques correspondientes al pago de pensiones, cuyos titulares no se
habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/
10/97, Exp. Nº 5526-96 Lima
EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA
Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor
público. El término "agente" hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el
cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor.
Éstos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero
responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una
relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor
conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La
vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por
parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero.
En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación
del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de
anulación de defensas (por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el
techo, no obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de
imputación por delito de peculado culposo.
denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumió el cargo, dando ocasión a
que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla N° 9, p. 595].
Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N° 5526-96, Lima, en el
que se acreditó responsabilidad penal, en e cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de
Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques
girados por dicho hospital.
75
Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N° 282-99)
64
LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS
El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto
activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de un
particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma
penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos, esto es, no
mantiene con ellos vinculación jurídica, lo que permite concluir que la
imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función
para recaer en la comisión de hurto, apropiación ilícita (en esta última hipótesis,
si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el bien),
robo 76 o estafa, según sea el caso, generándose así una concurrencia
plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto
de voluntades 77. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito,
necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y
delito contra el patrimonio (hurto, apropiación ilícita, robo o estafa), que tienen
sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito
especial, delito común). El concierto que pueda producirse entre el tercero
funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa)
con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación
del deber de cuidado, definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito
de peculado doloso, con división funcional de roles en un contexto de coautoría.
EL ELEMENTO SUBJETIVO
El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe
propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar
situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le imputará
al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso, el mismo que prevé la
posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma, es decir
y en este caso, valiéndose de los actos materiales de terceros, por autoría mediata
o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un
concurso de personas y de delitos. Es factible encontrar el componente subjetivo
de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto
tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá concluirse
que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado
por parte del sujeto activo.
76
Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N° 4168-2001, Idem SAlAZAR
SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 375, en la
que se señala: Los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que
las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de
procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin las medidas de seguridad dada la
cantidad considerable de dinero que se había probado, dicha inobservancia del deber de
cuidado dio lugar a que el Tesorero el núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el
depósito en otro Banco.
77
Al respecto, QUERALT JIMENEZ, Derecho penal español. Parte especial (ed. 1991), Qt.,
Vol. n, p. 467.
65
CONSUMACIÓN y TENTATIVA
El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una
naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de
actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la
sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir, mediante
el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no
siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la
circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita
culposamente dicho resultado de sustracción. Si esto último no tiene lugar, la falta
de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente. Esta singular
situación, en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la
consumación del peculado culposo del funcionario o servidor, anómala por cierto,
se origina en la irregular redacción técnico-legislativa del tipo penal. Queda claro
entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola
inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado, sino
que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado
sustracción 78. Como señala E. ORTS, entre el abandono, la negligencia y la
sustracción debe mediar una relación causal 79.
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente
relevante en el ámbito penal 80. La estructura típica de un delito culposo normal no
imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la
.violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no
debieron producir resultados lesivos al bien jurídico. La tentativa en un delito
culposo de peculado, de redacción irregular, como en este caso el segundo párrafo
del arto 387, sería enfocable con relación a los actos de cuidado del funcionario o
servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por lo mismo, de producirse
actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines
de represión penal y, por lo mismo, para la configuración de delito; por ejemplo,
que sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo, alertando al
funcionario lo que permite la frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa
inacabada (hipótesis de no consumación material de la sustracción).
De la legislación extranjera debemos tener en cuenta las siguientes:
1. Argentina (1922)
"C.P. de Argentina (1922), Art. 262: Será reprimido con multa del veinte al
sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por
78
AsÍ, para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un
tercero es fundamentalmente un delito de resultado (Manual de Derecho penal. Parle especial,
Barcelona, ArieI, 1991, p. 378).
79
ORTS BERENGUER, E. el. al.: Derecho penal especial, cit., p. 491.
80
Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y constitución del delito, cit., pp. 282 a
286, especialmente p. 286.
66
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales
o efectos de que se trata en el artículo anterior".
2. España (1870)
"CP. de España (1973), Art. 395: El funcionario que por abandono o negligencia
inexcusable (elemento normativo) diere ocasión a que se efectúe por otra persona
la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2, 3 Y
4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor
de los caudales o efectos sustraídos, sin que pueda bajar de 100,000 pesetas. Si el
funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con
sus gestiones se lograre el reintegro, la pena será la de reprensión pública".
3. Panamá (1982)
"C.P. de Panamá (1982), Art. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión
a que se extravíen o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de que
trata el artículo 322, o a que otra persona lo sustraiga o malverse, será
sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa.
En estos casos, si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado,
perdido o sustraído, la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los
reintegra totalmente, se le sancionará sólo con días-multa, rebajadas hasta dos
terceras partes".
PROPUESTA:
PECULADO CULPOSO:
"Artículo 387.Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo da ocasión a que se pierda o se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.”
III.F.c PECULADO DE USO
Legislación antes de la modificatoria:
Articulo 388. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio
usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia
67
pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo
Legislación después de la modificatoria:
Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio
usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de
cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pública, independientemente del grado de afectación de
la obra.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al
servicio personal por razón del cargo.
ANTECEDENTES LEGALES:
En principio debemos señalar que este tipo penal no registra antecedentes en la
legislación penal peruana.
Constituye una creación normativa del legislador peruano, observándose en el
Art. 425 del Código portugués de 1932 un modelo de referencia aproximado.
LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO:
La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un ámbito específico de
peculado por utilización que da cuenta de una generalizada práctica de uso
infuncional de determinados bienes públicos observable en los más diversos
niveles de la administración pública, sin que exista una explicación coherente del
porque haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por utilización
de modo que le asista una penalidad menor.
El tipo penal de carácter específico ha restringido el objeto de acción del
delito a los medios físicos de trabajo, separándose así del modelo portugués
que lo extiende a cosas muebles de valor apreciable, y diferenciándose
marcadamente del modelo español que lo generaliza a los caudales y efectos.
Es oportuna la extensión normativa de responsabilidad penal a los contratistas y
sus empleados, como igualmente la excepción de los vehículos motorizados por
razón del cargo.
El peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciéndose
alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído de su destino o empleado en
usos distintos al oficial.
Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la penalidad con que se
conmina al contratista y sus empleados que hacen uso de los bienes públicos.
Igual pena para el sujeto vinculado que a quien carece de roles especiales
para con la administración pública representa un exabrupto para corregir,
68
sin perjuicio de que se evalúe la cuestión de fondo acerca de la necesidad de
dicha "modalidad" de peculado de uso, que constituyendo un delito de
simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva, se le
atribuya en los mismos términos de injusto y pena al particular 81.
SUJETO ACTIVO: AUTORÍA
El funcionario y servidor público en el ámbito de extensión del servicio, a título
de autoría o coautoría.
Por extensión normativa son considerados autores (sujetos equiparados) para
efectos penales el contratista de obras públicas y sus empleados, a condición de
que los vehículos, máquinas o instrumentos de trabajo sean de propiedad estatal.
Esto último, es criticable según nuestro punto de vista, por cuanto, si bien no
es criticable la extensión acogida por el tipo penal en si misma, por cuanto ni
la propia extensión de punibilidad del artículo 392º del Código Penal la
acoge; sin embargo, si lo es el hecho que se haya fijado la misma penalidad
con la que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse
considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en
virtud a que, si bien es cierto la norma no exige necesariamente una relación
funcional estricta sobre los bienes señalados, esta debe interpretarse así
cuando la norma penal señala que dichos bienes deben "hallarse bajo su
guarda", situación que es notoriamente diferente a la de los contratistas y
mucho más a los empleados de aquellos, quienes están vinculados a los bienes
estatales temporalmente y no existe ese plus de relación funcional que si
existe entre un funcionario o servidor público con el bien estatal. En ese
sentido, la propuesta que la sanción a imponerse a los contratistas o a sus
empleados no sea mayor de tres años de pena privativa de libertad.
COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
El núcleo típico es usar o permitir usar.
Son elementos materiales constitutivos del tipo penal:
a) Usar o permitir que otro use
La frase usar o permitir que otro use está tomada en su acepción usual, es decir,
literal, sin que implique formalidad alguna: el usar, el servirse de la utilidad o
ventaja, sin derecho o sin debida autorización, que brinda el vehículo, la máquina
u otro instrumento de trabajo destinados al servicio oficial. Usar es un
comportamiento activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de
terceros.
Un tema que es necesario considerar es si el “usar” comprenda también el trabajo
humano. Más allá de las disquisiciones de si sea o no el ser humano que trabaja o
81
Al respecto una severísima crítica en CASTRO MORENO/OTERO GONZÁLES, "Estudio
comparativo de los delitos de malversación y peculado en los códigos penales español y
peruano", cit., p. 596.
69
presta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta inaceptable desde una
perspectiva humanista- o un valor realizable económicamente desde la óptica del
capital, está el hecho de que el utilizar mano de obra pagada por el Estado para
fines personales, es una realidad objetiva y que necesita, además del control
administrativo, un control penal de prevención general. En tal sentido, nuestra
posición se centra en adoptar la tesis humanista y no considerar al trabajo
humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un párrafo
que señale que el aprovechamiento del servicio personal de la administración
pública constituye también una modalidad de peculado de uso, y debe ser
sancionado con la misma pena, hallando su justificación en que este supuesto
constituye una afectación indirecta del patrimonio estatal, abona a esta tesis
descrita la posición de Francisco Ferreira Delgado 82.
b) Fines ajenos al servicio.- El concepto "servicio" es fundamental en el modelo
peruano de peculado de uso. Con él se alude a un término funcional que designa
una unidad específica de acción pública que desarrolla sus funciones o
actividades, así como al desarrollo de obras de interés estatal.
Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor los bienes
señalados pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos, empresas, de
otras personas, etc., pero siempre con ajenidad al servicio. Dicho uso en fines
ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o
para los terceros que resultan favorecidos. Las formas del uso igualmente pueden
ser numerosas, directas, indirectas, puede prestadas, alquiladas, empeñadas, etc.
El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares.
En este punto queda señalar, que ante la inexistencia de la claridad sobre el
fin ajeno, por cuanto el texto no señala claramente si ese fin ajeno al servicio
debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al
servicio público en general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal
quede del siguiente modo “El funcionario o servidor público que, para fines
ajenos al servicio público en general, usa o permite que otro use vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración pública o que se hallan bajo su guarda(…)”, púes debe tenerse en
cuenta que en este último supuesto no existiría afectación al bien patrimonial
estatal, justificación que es conforme con el artículo IV del Título Preliminar del
Código penal, en el cual la pena –o como en la presente la tipicidad de un hechodebe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico, es
decir merituar la trascendencia de la ofensividad para el bien jurídico tutelado.
III.F.d PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO)
82
Francisco FERREIRA mantiene la tesis que el utilizar el trabajo humano pagado por el Estado
es uso de bienes del Estado (Cfr. FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración
pública, cit., p. 34). El Art. 261 del Código penal argentino (segundo párrafo) contempla
específicamente el delito de usar en provecho propio o de tercero trabajos o servicios pagados
por la administración pública. En el caso del Perú, es factible asimilar tal supuesto en el tipo
penal de peculado de uso.
70
Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o
similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de
personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. [Texto según la modificación
efectuada la 7a. Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de enero de 2004].
El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce
como malversación y peculado impropios.
La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el artículo 392,
alcanza también a las atenuantes, exclusión legal y agravantes contenidas en los
tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del artículo en
referencia no hacen ninguna excepción a la regla de remisión, de lo que se colige
que ésta alcanza al íntegro de los componentes y circunstancias de los tipos
penales. AsÍ, a dichos sujetos activos les es aplicable la penalidad atenuada del
delito de peculado culposo (Art. 387, tercer párrafo); la eximente del uso de
vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388, tercer párrafo); así como las
agravantes del daño o entorpecimiento del servicio y por el destino de los fondos,
contemplados en el arto 389 (tercer párrafo); o las agravantes del peculado doloso
y culposo (Art. 387, segundo y tercer párrafos). Se han levantado fundadas voces
de crítica a las extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de
que es injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares que no tienen
para con el Estado deberes especiales de garante 83, además de los peligros que
supone una aplicación extensiva generalizada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela penal (al hallarse
comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas patrimonios particulares,
pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso
común que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables o
supletorios a los fines de la administración pública, evitando posibles
impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por
especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención
de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social” 84.
Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así dado por
el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestiónadministración de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades
públicas. Circunstancia esta última de gran trascendencia que explica la
injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la crítica de la inserción de los
83
84
Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales
personas funcionarios o servidores públicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 876).
Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.
71
contratistas o empleados como sujetos activos del delito de peculado de uso-,
es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se
sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado
que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la
relación funcional estricta que estos tienen sobre los bienes señalados,
mientras que los sujetos contemplados en la extensión de punibilidad están
vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de
relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sanción a imponerse
en todos aquellos sujetos a la extensión de punibilidad les sea aplicable la
misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena
contemplada para cada supuesto.
72
CAPITULO III
PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
DE PECULADO
INTRODUCCIÓN
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una
dedicación exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurídica en general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática
que, muchas veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas
instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son
los que derivan de la “autoría y participación en el delito” y más específicamente
la “autoría y participación en el delito de Peculado”. Como se sabe, fue la teoría
subjetiva de la autoría la que en un inicio explicó la definición de autor y
partícipe; poco después, la doctrina acudió en busca de otros criterios que lograran
explicar con mayor corrección la autoría y participación, dándose pase a la Teoría
del Dominio del Hecho (vigente a la fecha), la que definía como autor a aquél
sujeto que tenga dominio del hecho, aquél que pueda decidir los aspectos
esenciales de la ejecución de ese hecho. Sin embargo, en los últimos decenios se
ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite
explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del hecho.
Caso palpable ocurre con los delitos contra la Administración Pública, que son
delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el
sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona
(extraneus) para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Resulta evidente
que con la teoría del dominio del hecho, no se podría explicar si el sujeto activo
(funcionario público) es autor o partícipe. Es por ello, que se hizo necesario la
aparición de una teoría que explique la problemática de la autoría y participación,
para los delitos especiales, dándose paso a la Teoría de Infracción de Deber.
Siendo así, nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o grupos: los
que “tradicionalmente” aplican la tesis y las consecuencias del “dominio del
hecho” también en este grupo de delitos; y los que parten de una concepción
distinta abandonando el “dominio del hecho” para este grupo de delitos y
centrándose más bien en la de “infracción de deber”. A continuación se
examinarán estas teorías, sus propuestas y consecuencias en la solución práctica
de casos (especialmente en el delito de Peculado), y se extraerán algunas
conclusiones.
III.A LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO
BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.
Como se sabe, la realización del hecho punible es sancionada siempre y cuando le
pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redacción de
nuestro Código Penal se da sobre agentes que actúan individualmente,
advirtiéndose casos en que intervengan dos o más personas, es entonces cuando
toma gran importancia el análisis del sujeto activo y de las personas que
73
contribuyeron a que ésta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente
la Dogmática jurídico penal ha hecho la distinción entre categorías de autoría y
participación. La distinción entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos
criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del hecho, según la cual
autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese
delito, hasta el punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría
cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio nombre indica, alguien
quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya
realización, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el
verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es, explicar los problemas
existentes al intentar aplicar la teoría del dominio del hecho en la autoría y
participación del delito de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve
resumen sobre los conceptos de autor y partícipe dados en la Dogmática Penal.
III.A.a Autoría y Participación versus la Categoría General de Interviniente.
Como es sabido, el núcleo problemático más importante de la concurrencia de
personas en la realización de un delito, es medir la importancia del aporte y el
juicio de reproche a cada uno de los sujetos intervinientes. Frente a esta
problemática la doctrina penal ha propuesto dos sistemas a los que ha denominado
unitario y diferenciador.
III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor
Para los defensores de la llamada teoría unitaria de autor, toda contribución causal
al hecho convierte al sujeto en autor, independientemente de su importancia, no
existiendo ninguna relación de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho
delictivo.
Se rechaza así la distinción entre autor y partícipe y se niega en absoluto la
trascendencia de la accesoriedad; pues a todo aquel que tome parte de un hecho
antijurídico y culpable ha de considerársele autor, sin que se distinga las
cualidades delictivas de la contribución de los demás, mas sí el vínculo causal con
el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparación, tentativa,
consumación).
Los planteamientos de la teoría unitaria del autor se adecuan más a la estructura
de los delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un
concepto unitario a la hora de determinar quien es el autor de un hecho
imprudente.
Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los
partidarios de una teoría causalista del delito propia de la doctrina penal del
positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX.
“Kienapfel es partidario actualmente de esta teoría, con una moderna concepción
que exige que, además de la relación causal, el resultado pueda ser imputado
74
objetivamente al autor 85”. Tuvieron simpatía por esta teoría, en un primer
momento, en el caso español Jiménez de Asua, Quintana Ripollés y Conde
Pumpido, siendo legislativamente recogida en ordenamientos y legislaciones
como la noruega, danesa e italiana 86.
Esta teoría responde a una política criminal que cree necesario castigar por igual a
todos los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige
que se realicen de propia mano para su configuración; por otro lado, siendo la
contribución causal lo trascendente, se extenderían a terceros los delitos
especiales, pues la responsabilidad penal se sustentaría únicamente en la pura
cooperación causal 87.
Asimismo, se cuestionó el hecho de que para muchos autores, nuestra legislación
asume una visión diferenciadora de la intervención punible, pero sobre todo
porque no se cuenta con referentes legales que establezcan cuales son los criterios
para determinar la autoría, lo que no concuerda con la función de garantía de la
ley penal consagrada en el principio de legalidad, y, asimismo, se amplía en forma
desmedida la función represiva del Derecho Penal 88.
Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes:
1) Concepto unitario formal: Denominado concepto unitario clásico por
Kienapfel, no admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la
autoría; pues todos los participantes en un hecho son autores del mismo.
2) Concepto unitario material o funcional: Partiendo de la igualdad como
autores de todos los intervinientes, admite distintas formas de autoría 89.
El fundamento del concepto unitario de autor es la equivalencia causal de las
aportaciones de los intervinientes en la producción del resultado.
III.A.a.2 Sistema Diferenciador
La teoría de la autoría y la participación presupone la necesidad dogmática de la
distinción entre autor y partícipe 90 y a partir de esta dicotomía se ha esbozado
diferentes conceptos de autor. Este sistema constituye la orientación tradicional y
preponderante tanto en la doctrina como en la legislación. Teniendo dos vertientes
principales:
85
86
87
88
89
90
KIENAPFEL citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho
Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág. 254.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La Autoría en Derecho Penal. PPU Editorial,
Barcelona, 1991, Pág. 211.
GARCÍA CAVERO Percy. Lecciones de Derecho Penal - Parte General, Editorial Grijley,
Lima, 2008, Pág. 561 y 562.
HURTADO POZO José. Manual de Derecho Penal - Parte General I, Tercera Edición,
Editorial Grijley, Lima, 2005, Pág. 854.
HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho
Penal - Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009. Pág. 462.
BACIGALUPO Enrique. Derecho Penal - Parte General. Ara Editores. Lima, 2004. Pág. 460.
75
1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en
principio autor; constituyen la inducción y la complicidad solamente supuestos de
restricción de la pena o de la punibilidad.
Al respecto, Díaz y García Conlledo refiere que “al existir cláusulas en la
legislación que distinguen entre autor y partícipe en el Derecho Positivo, la
doctrina se ve obligada a buscar criterios en los que se base tal distinción” 91.
Por su parte, Quintero Olivares refiere que “al no poder designar al partícipe
mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante
es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como
colaboración en el hecho de otro” 92.
Los preceptos sobre participación de acuerdo a una visión extensiva de autor
tienen un doble fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que de
otro modo sería impune a través de su tipificación y, en segundo lugar, tener en
cuenta también el diferente merecimiento de la pena de tales acciones, a través de
un marco penal diferenciado 93.
En otros términos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que
acaba en la producción de un hecho típico y dada la existencia de preceptos que
describen determinadas formas de intervención, determinadas acciones salen del
ámbito de la autoría para entrar al de la participación.
El concepto extensivo de autor está asociado a las teorías subjetivas que señalan
que si autoría y participación no pueden distinguirse objetivamente, pues son
causalmente equivalentes, el criterio de distinción solamente podrá ser subjetivo,
es decir, en buena cuenta dependen de la posición interna del sujeto respecto de su
contribución al hecho.
Lo fundamental para diferenciar autoría y participación sería, entonces, según las
teorías subjetivas, el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer el
hecho como propio o como ajeno; es decir, la diferencia sería la motivación
interna de los intervinientes.
Son representantes de tener un concepto extensivo de autor: Zimmer, Mezger y
Von Buri.
2) Para el concepto restrictivo de autor, en cambio, existen diferencias objetivas
entre la conducta del autor y del partícipe pues sólo el que desarrolla la acción
típica descrita en el tipo penal es autor; sin embargo, hay una extensión de la
punibilidad a quienes realizan aportes.
91
92
93
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La Autoría en Derecho Penal. PPU Editorial.
Barcelona, 1991, Pág. 254.
QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal – Parte General. CEDECS
Editorial. Barcelona, 1996, Pág. 475.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Op. cit. Pág. 254.
76
El elemento central dogmático y piedra angular de un concepto restrictivo de
autor es la accesoriedad. Tienen una visión restrictiva de autor tanto la Teoría
Objetivo Formal y la Teoría Objetivo Material.
Para la Teoría Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente
la acción descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partícipe es causal
pero no está dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos
de autoría mediata y de coautoría, donde el coautor no realiza el hecho típico 94.
“Para la Teoría Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la acción
del autor y del partícipe es la mayor peligrosidad de la contribución del autor, es
decir será autor quien realiza el aporte más importante al injusto, dejando de lado
la equivalencia” 95.
III.B LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.
Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por primera vez del concepto
de “dominio del hecho”, no obstante el sentido que él le dio en aquél momento
poseía un contenido más referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto,
diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien, en
1939, en conexión con su conocida teoría finalista de la acción, otorgó a la autoría
un contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante
del concepto de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a
ser ahora un elemento general de la autoría donde el autor se presenta como señor
de un hecho: “autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su
ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho,
pero no es señor sobre el hecho”. Posteriormente, a lo largo de su vida académica
Welzel se encargó de perfeccionar su teoría del dominio del hecho. En la última
edición de su clásico Tratado de Derecho penal precisó: «señor de un hecho es
quien en razón de su resolución de voluntad final ejecuta el hecho. La
configuración del hecho mediante la voluntad de realización conducida conforme
a un plan convierte al autor en señor sobre el hecho. Es importante también
destacar el aporte de Maurach en este punto, porque a él se debe probablemente el
estudio más desarrollado del concepto de dominio del hecho: “dominio del hecho
es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso» y «tiene
dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por
él conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o
interrumpir la realización del tipo”. Con todo esto queda claro que el dato de la
voluntad de la teoría subjetiva está presente en el dominio del hecho, pero con la
diferencia de que además en su contenido ocupa un lugar la aportación exterior
del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como
dueño y señor del suceso delictivo. De esta manera, el dominio del hecho logró
aplacar una vieja aspiración de encontrar un criterio de autoría que cobijara en su
seno tanto lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un único criterio de
imputación.
94
95
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Op. cit. Pág. 254.
GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág. 561 y 562.
77
Por su parte, el doctor José Hurtado Pozo 96, que conforme a esta teoría, es autor
quien controla la toma de decisión y la ejecución de la misma. El instigador y el
cómplice, intervienen en la ejecución del comportamiento, pero no tienen el
dominio de su realización. En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre,
aunque de manera un poco confusa, a este criterio, al que se le denomina “la
moderna teoría del dominio del hecho”. Así en una de ellas se admite que el
procesado es autor del robo agravado que se le imputa porque “ha sostenido las
riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, teniendo a la vez la
posibilidad de evitar el resultado” 97. También ha sido aceptado por el Tribunal
Constitucional, siguiendo de cerca criterios expuestos por Welzel y sus
seguidores.
Por esta razón no es casual que la teoría del dominio del hecho lograse imponerse
rápidamente como postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia
alemanas, incluso hasta nuestros días, al punto de identificarse usualmente la
autoría con el dominio del hecho.
De acuerdo a esta teoría, se puede calificar de autor al agente si:
5. La persona sabe el qué, el cómo y cuándo se va a realizar el hecho
delictivo. O si realiza la acción típica personalmente (dominio de la
acción).
6. Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, según parámetros
jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la acción de
su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de atrás o
que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder
organizada (dominio de la voluntad).
7. Debe dar una contribución objetiva al hecho (dominio funcional del
hecho)
8. Si intervienen varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a la
realización del hecho delictivo (plan delictivo).
El dominio del hecho se maneja de diversas formas:
9. En la actividad directa – autoría – como dominio de la acción.
10. En la autoría mediata como dominio de la voluntad.
X. En la coautoría como dominio funcional del hecho d los autores que
actúan dividiéndose la tarea.
El doctor Percy García Cavero, refiere que “el punto de partida de la teoría del
dominio del hecho es un concepto restrictivo de autor y la conexión que supone
con el tipo penal. No toda contribución causal puede fundamentar autoría, sino en
96
97
HURTADO POZO José y PRADO SALDARRIAGA Víctor. Manual de Derecho Penal – Parte
general Tomo II. Cuarta Edición. Idemsa. Año 2011. p. 140.
Es del 02 de octubre de 1997, RN Nº 4354-97 Callao, en Rojas, 1999. p. 159.
78
principio la realización de una acción típica. ¿Pero que es la realización de una
acción típica?. Para la teoría del dominio del hecho, la realización de la acción
típica no es sólo la ejecución material y objetiva del hecho, pues el hecho
constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que
conduce el suceso, de manera que solamente podrá ser autor del delito quien
domina el curso del hecho. Este dominio es definido, en esencia, como la
capacidad de poder decidir sobre la realización del hecho delictivo, por lo que
solamente aquellos intervinientes que tiene ese poder de configuración del hecho
podrán ser considerados autores del delito” 98.
Posiblemente la formulación de la teoría del dominio del hecho más exitosa sea la
realizada por Roxin. Esta formulación no sólo ha gozado de la adhesión de buena
parte de la doctrina penal, sino que, en nuestro caso la propia Corte Suprema ha
decantado por asumir esta teoría para explicar las distintas formas de autoría
expresamente reguladas en el artículo 23º del Código Penal. Así, en la Ejecutoria
Suprema del 11/03/1999 (Exp. Nº 5315-98-La Libertad), se señala expresamente
que “toda forma de autoría dolosa en los delitos dolosos de resultado, sea en su
modalidad directa, mediata o coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho”.
La autoría directa se sustentaría en el dominio que tiene el autor de la ejecución,
pues es él quien realiza responsablemente de propia mano todos los elementos del
tipo penal. Pero el dominio del hecho no se reduce solamente al dominio de su
ejecución, en tanto hay otras formas de dominio que suscitan una consideración
equivalente desde un punto de vista valorativo. En este orden de ideas, el dominio
podrá presentarse bajo la forma de un dominio de la voluntad en el caso de la
autoría mediata, en donde el hombre de atrás se sirve para la comisión del hecho
de otra persona que no responde penalmente. Finalmente, el dominio puede
adquirir también un carácter funcional en la llamada coautoría, sustentándose
dicho dominio en la decisión de común de realizar el hecho mediante la
distribución de los aportes para la ejecución del hecho punible 99.
Pese al éxito de su propuesta, el propio Roxín reconoce que no en todos los delitos
la autoría se puede determinar basándose en el criterio del dominio del hecho.
Existe un grupo de delitos, a los que llama delitos de infracción de un deber, en el
que la autoría no se sustenta en el criterio del dominio del hecho, sino en la
infracción de un deber específico. En estos casos, el autor del delito será el
especialmente obligado por el tipo penal, con independencia de si su actuación en
el hecho concreto tuvo lugar con un dominio del hecho o no. Así por ejemplo: El
funcionario público será autor del delito de peculado tanto si se apropia
directamente de los bienes (con dominio), como si no impide que otro se los
apropie (sin dominio). Si el obligado especial tuvo el poder de configurar el
hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autoría del delito, sino la
infracción del deber (en el ejemplo planteado, el deber de custodia de los caudales
públicos que están encargados al funcionario público). Sin embargo, el estudio de
la teoría de infracción de deber se hará con mayor amplitud más adelante.
98
99
GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Editorial Grijley.
Año 2008. p. 559.
Ibidem. Pag. 559
79
III.B.a Distinción entre Autor y Participe en los delitos de Dominio
El profesor Berdugo Gómez de la Torre 100 señala que el criterio diferenciador
será, justamente, el dominio del hecho. Autor de un delito será aquel sujeto que
tenga dominio del hecho, aquel que pueda decidir los aspectos esenciales de la
ejecución de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo-formal para adoptar un
criterio material que explique más satisfactoriamente los distintos supuestos de
autoria y participación. El control del hecho se realiza a través del dominio de la
acción, del dominio de la voluntad o del dominio funcional según los casos. La
exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre él se podrá
diferenciar la responsabilidad de los demás intervinientes que no son autores, sino
partícipes.
III.B.b Problemática existente en la Autoría y Participación del delito de
Pecuado bajo ésta Teoría
El problema que se presenta aquí consiste en cómo deben aplicarse las reglas de
“autoría y participación” en este delito cuando intervienen en la ejecución de los
hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei)
como otros que no la poseen (extranei). Es esta participación del extraneus en los
delitos especiales la que ha generado mucha polémica en la doctrina penal,
llevando a soluciones de lo más dispares que van desde la impunidad total del
extraneus (y en muchos casos también la del intraneus) hasta su punibilidad como
partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito común
subyacente (en los delitos especiales impropios).
En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitación de la
autoría y la participación en este delito especial: emplear –como se hace en los
delitos comunes- la teoría de “el dominio del hecho”, o recurrir a la relativamente
nueva teoría de la “infracción del deber” 101.
La mayoría de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la teoría
del “dominio del hecho” también en los delitos especiales. Aquí se han planteado
sobre todo dos posibilidades (que se describen con la terminología empleada en la
doctrina hispana):
III.B.b.1 La teoría de la ruptura del título de imputación: Según ella, los tipos
penales de delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo tanto, los
extranei solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que
concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Los partidarios de esta
teoría se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal contenido en la
regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” (Art. 26 C.P), la cual
exigiría que la “cualidad” de los tipos especiales no deba nunca servir de base
para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranei. Ejemplo: Cuando un
100
101
Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal – Parte
General. Editorial Santa Rosa. Año 2000. p. 322.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Autoría y Participación y la Teoría de los Delitos de
Infracción del deber. Revista Penal Nº 14. Julio 2044. Pág. 5.
80
funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe
administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de “peculado (Art.
387º C.P), mientras que el segundo solamente autor o cómplice (según su dominio
del hecho) de un “hurto” (Art. 185º C.P). Al revés, cuando el “dominio del hecho”
lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus únicamente haya colaborado
con aquél sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la
consecuencia lógica será que el primero responda como autor de “hurto” y el
segundo” como partícipe de “peculado”. En el caso de los “delitos especiales
propios”, aplicando consecuentemente esta teoría, siempre habría impunidad en el
extraneus, pues no existe ningún delito común subyacente aplicable a éste.
Ejemplo: en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario
público que da una orden abusiva e idónea para perjudicar intereses de terceros
(Art. 376º C.P); o incluso, en el “cohecho pasivo propio” (Art. 393º C.P), el sujeto
que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario dádivas de un tercero a
quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podría ser considerado
ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cómplice
de este delito (faltaría un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho
pasivo); y sería discutible su responsabilidad por “tráfico de influencias” (Art.
399º C.P) pues su conducta no estriba propiamente en una “venta de influencias”
sino en una colaborar en la recepción de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente,
en muchos casos la impunidad del extraneus se verá atenuada por el hecho de que
el Código Penal Peruano prevé otros tipos penales autónomos o de distinta
naturaleza que podrían abarcar la conducta de los extranei. Por ejemplo en el caso
del “cohecho pasivo propio” (Art. 393º C.P) uno podría considerar al colaborador
del funcionario como partícipe de “cohecho activo” (Art. 398º C.P); en el
“enriquecimiento ilícito” (Art. 401º C.P), el testaferro podría ser considerado
como autor del delito de encubrimiento real (Art. 405º C.P), etc.
Pero el defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad”
de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio
del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a
depender del “hecho principal” punible (el delito especial), sino de otro que en
realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el
domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible
como partícipe de un “delito especial” que no se ha cometido en realidad, pues al
extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de “delitos
especiales propios”, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre
impunidad del extraneus y, en los casos en que éste ejecute los hechos, por
accesoriedad, también sería impune el intraneus 102.
III.B.b.2 En cambio para la teoría de la unidad del título de imputación, el
extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser
considerado autor, nada impediría que pueda sea abarcado como cómplice o
instigador de dicho delito. También al extraneus se dirigiría la norma subyacente
al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés determinado (un bien jurídico)
y la protección no solamente sería de interés para todos, sino crearía también el
102
Ibidem. Pag. 05.
81
deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta protección. Los partidarios de
esta tesis refutan el argumento de que la regla de la “comunicabilidad de
circunstancias personales” exigiría la “ruptura del título de imputación” cuando el
delito haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla
precisamente diría lo contrario de lo que se argumenta: consagraría la
“accesoriedad” de la participación respecto de la autoría, y la imposibilidad de la
punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no diría que el
extraneus no pueda ser partícipe de un delito especial. Luego, el partícipe siempre
lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho
inexistente. Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisión de
un delito especial impropio, en realidad, no realizaría un injusto del delito común,
sino uno más grave que éste: el del delito especial.
Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el intraneus (el
funcionario público, en el caso analizado) podría ser autor del delito, pero los
extranei (particulares u otros funcionarios sin la función específica exigida por el
tipo, si fuera el caso) serían partícipes del mismo delito incluso cuando
fácticamente hayan tenido el dominio del hecho 103. La imputación (única) de la
autoría (sobre cuya base se construirá la participación) dependerá de quién haya
ejecutado los hechos con “dominio del hecho”. Si este “dominio del hecho” lo
tenía el intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos
importante, este último será “partícipe” del primero en el delito especial. Si el
dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el
“común” y el intraneus será partícipe en este delito común. Ejemplo: en el caso
del “peculado”, aplicando esta regla, en el primer caso el funcionario sería autor
de peculado y el particular cómplice de peculado; en el segundo caso, el
funcionario solamente sería cómplice de un delito de hurto cometido por el
particular.
Aunque la teoría de la “unidad del título de imputación” haya dominado en los
últimos años tanto en la doctrina alemana como en la española, ella no deja
tampoco de tener vacíos. Es especialmente insatisfactoria cuando se trata de
fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un “extraneus” que actúa
voluntaria y conscientemente (y por lo tanto, en realidad, sin las características del
“intermediario” de la autoría mediata tradicional) en la ejecución del delito. Este
caso se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso no cualificado 104.
Aplicando aquí estrictamente la teoría del “dominio del hecho” tendría que, en los
delitos especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por autoría del delito
común y, al intraneus, solamente una sanción penal como partícipe de este delito
común; y en los delitos especiales propios sería inevitable la impunidad de ambos
(bajo cualquiera de las dos teorías antes analizadas): la conducta del extraneus
sería atípica y, por accesoriedad limitada, la del intraneus también lo sería.
Para evitar la impunidad en estos casos, en Alemania se barajan otras soluciones
que justifiquen el dominio del hecho del intraneus. Una de ellas es la que admite
103
104
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Citando a QUINTEROS OLIVARES. Op. Cit. p. 06.
Ibidem. p. 06.
82
excepcionalmente la “autoría mediata” del intraneus que no ejecutó por sí mismo
los hechos y se valió del “instrumento doloso no cualificado”, pues aquí existiría,
debido al deber especial del primero (sin el cual no sería posible el delito), un
“dominio normativo-psicológico del hecho”. Pero esta solución no deja de ser
artificial pues se aleja de la base “real” del “dominio del hecho” redefiniéndolo de
manera dudosa. Otra posibilidad consistiría en admitir una autoría por “omisión
impropia” del intraneus, pero esta interpretación supondría transformar la
“cualidad especial” en fundamento de la posición de garante y, con ello, al tipo
mixto de dominio y de infracción del deber (el problema se presenta en estos) en
uno de “pura infracción del deber”, eliminando así, la exigencia típica de una
acción determinada. En realidad, una aplicación consecuente de la teoría del
“dominio del hecho” tendría que llevar a la impunidad en estos casos, pues por
más que el tipo penal exija una cualidad para la autoría –cualidad que no tiene el
instrumento doloso que ejecuta el delito- esto no podría eliminar la exigencia
típica de dominio del hecho en el ejecutor (que sí tendría, en el caso expuesto, el
extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el
sentido de que no exige ningún dominio del hecho.
Por lo demás, en nuestra legislación, el problema práctico de aplicar la teoría de la
“unidad del título de imputación” está en que en algunos casos llevaría a
intolerables consecuencias dada la existencia de tipos penales especiales en la
cuales la “cualidad” tiene que ver con características personalísimas del autor y
que prevén, además, penas o muy severas o muy benignas: el “parricidio” (Art.
107º C.P) y el “infanticidio” (Art. 110º C.P).
III.C. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.
La existencia de regulaciones típicas (algunos delitos) cuya autoría no podía ser
explicada convincentemente mediante la categoría del dominio del hecho era la
muestra más evidente, para que haga su aparición la teoría de la infracción de
deber. Existen tipos penales que perse no precisan de ningún dominio del hecho
para su realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la
posición del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que sólo son
imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como
ocurre, por ejemplo, en pos delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus
puede ser autor 105. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio
fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el
deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse
correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el
obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el
dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se
sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere
obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber
(corrupción de funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente
105
CARO JHON José Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 03.
83
el donativo. Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el
fundamento del injusto, sino la infracción del deber de administrar justicia con
imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en
un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicación correcta de
la ley por todos los jueces.
La tesis de la infracción deber ha sido planteada como núcleo totalizador de la
autoría en los delitos cometidos por funcionarios públicos de modo que carece de
importancia que el sujeto especial domine materialmente el hecho delictivo 106.
El profesor Raúl PARIONA ARANA 107 señala que “es recién con la teoría de los
delitos de infracción de deber, que la problemática de la autoría y participación,
encuentra una solución clara y convincente. Según los postulados de esta teoría, el
hombre de atrás intraneus es el autor (mediato) mientras que el hombre de
adelante extraneus es solo cómplice (por carecer de la cualificación típica). Una
solución así se basa en que solamente la infracción del deber jurídico especial en
que incurre el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría. Aquí, por
supuesto, no juega ningún rol el dominio del hecho”.
III.C.a Los Delitos Infracción del Deber según Roxín.
Según el planteamiento de Roxín, el centro de los delitos de infracción de deber lo
constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de
respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son
necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes que están antepuestos
en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan
en otros ámbitos del Derecho». Roxín cita como ejemplos de esta categoría a los
deberes públicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen
un mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de lealtad.
En todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del
injusto, el deber que porta lo convierte en «figura central» del suceso de la acción.
Pero más allá de ello Roxín no fundamenta en qué consisten esos deberes
extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando más bien al
legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de delitos de dominio o de
infracción de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la
decisión valorativa del legislador.
III.C.b Los Delitos de Infracción del Deber según JAKOBS.
Si bien la categoría de los delitos de infracción de deber fue descubierta por Roxín
hace ya cuatro décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo posterior, la
evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs
quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal,
en los últimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a una
106
107
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Editorial
Grijley. Año 2007. p. 190.
PARIONA ARANA, Raúl. La Teoría de los delitos de infracción de deber. Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011. p. 71.
84
fundamentación ampliada de los delitos de infracción de deber. En Jakobs la
distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica
mediante el criterio del ámbito de competencia del autor 108. Según esto, la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una
diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La
infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito
de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídicopenal. Así el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesión
de los deberes generales de actuación, los mismos que en la terminología
jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organización,
cuyo equivalente en el lenguaje de Roxín lo constituirían los delitos de dominio.
Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se
relaciona con los deberes generales de actuación, se está refiriendo al hecho de
que cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes generales que
incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber más general, y el
primero que antecede a todos, el de no lesionar a los demás en sus bienes; al
mismo tiempo el estatus más general es el de persona en Derecho. La observancia
de este deber general permite a la persona la configuración de un segmento de la
sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose
para sí, y para los demás, una convivencia pacífica. La existencia de los deberes
generales hace que la libertad general de configuración que tiene cada persona no
sea ilimitada, y de hecho tiene que haber a la libertad. Los límites a la libertad
surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de
un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo
socialmente configurado (nadie que viva en sociedad se comporta como un
ermitaño que sólo respeta las normas de su conciencia). Cuando la persona
vulnera los deberes de su estatus está haciendo un uso arbitrario de su libertad,
está configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la
configuración del segmento personal se hace dañando los bienes de los demás es
evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurídico-penal.
El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservancia de
deberes especiales, esto es, deberes en virtud de competencia institucional, a los
que pertenecen los delitos de infracción de deber. Estos deberes, a diferencia de lo
anterior, no tienen que ver con la violación de los límites generales de la libertad,
sino con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial. Un
estatus especial como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de
comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte
a la persona en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el policía vigile
al detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que un padre deba
cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque en vez de abandonarlo a
su suerte. Tanto el policía como el padre son portadores de deberes especiales y,
en cada caso, de deberes estatales propios de la función pública y de la patria
potestad respectivamente, que son la expresión de instituciones positivas que se
gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los
autores no desempeña ningún papel sino únicamente la especial relación
108
CARO JHON José Antonio. Ob. Cit. p. 04.
85
institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurídico. En este
sentido, en la lesión del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputación
jurídico-penal, a diferencia de Roxín, para quien la lesión del deber es sólo un
criterio que determina la autoría del hecho 109.
III.C.c El Núcleo de los Delitos de Infracción de Deber
1) Tipo de deber.
La entrada en escena de los delitos de infracción de deber obliga a clasificar la
autoría delictiva en dos grandes grupos: a) autoría mediante delitos de dominio, y
b) autoría mediante delitos de infracción de deber. De este modo, la aparición de
los delitos de infracción de deber viene a quebrar la hegemonía del dominio del
hecho como único criterio útil para determinar la autoría delictiva. Pero la
pregunta ahora a responder es ¿cómo opera la categoría de los delitos de
infracción de deber y a qué deber se refiere?.
En los delitos de infracción de deber responde como autor aquél que lesiona un
deber específico, un deber que lo identifica como «obligado especial». Por esta
razón, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado
por el autor no posee ninguna relevancia jurídico-penal a los efectos de la
determinación del título de la imputación. Visto con un ejemplo: el juez –
intraneus - que encarga indebidamente a una de las partes – extraneus - la
redacción de la sentencia infringe su deber especial a título de autor a pesar de no
dominar personalmente el hecho de la redacción; y, viceversa, el extraneus
tampoco responde como autor, no obstante obrar con el pleno dominio del
acontecer porque, sencillamente, él no es portador del deber propio de un obligado
especial, o, mejor dicho, porque él no es juez. De este modo, el fundamento de la
responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una
situación lesiva para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber
manifestada por medio de su conducta. La lesión del deber es contemplada en el
ámbito de la valoración – abstracta - y no en el nivel del suceso – fáctico - del
mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo
que él domine tácticamente. La cuestión es determinar el tipo de deber a que se
refiere la categoría de los delitos de infracción de deber. Pero esta determinación
ha de hacerse subrayándose en primer término que en el plano de los deberes
existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los
deberes que aluden a los delitos de infracción de deber. En principio, el delito de
dominio se refiere al deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes
(neminem laede). Este deber alcanza a todas las personas, sin excepciones ni
diferencias, y su configuración originaria tiene un contenido negativo porque este
deber no obliga a la persona a permitir a los demás hacer determinada cosa, sino
que más bien la obligación es de «no lesionar» a los demás, es decir, de configurar
el propio ámbito de organización sin que de él se deriven consecuencias lesivas
para los demás.
109
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.
86
2) Las Instituciones Positivas.
Los deberes que se refieren a la categoría de los delitos de infracción de deber se
fundamentan en las instituciones positivas 110, las mismas que se configuran en los
contactos de los ámbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creación de un
mundo en común entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera.
Una «institución es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma
de relación duradera y jurídicamente reconocida de una sociedad, la que está
sustraída a la disposición del hombre individual y que más bien la constituye».
Por esta razón la relación entre personas vinculadas institucionalmente tiene un
contenido positivo, porque aquí el deber se dirige a un determinado obligado
especial, no para que simplemente «no dañe» los bienes de los demás, sino para
que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente
a las amenazas ajenas de peligro o de lesión. Por ejemplo, la relación de padres e
hijos obliga a los padres en función de la patria potestad a preocuparse por el
cuidado y la seguridad de los bienes de sus hijos. Cuando el padre permite que
terceras personas lesionen los bienes de sus hijos, o cuando él mismo los lesiona,
con esa actuación destruye aquel mundo en común formado por la relación
paterno-filial. De este modo se establece para él una responsabilidad por las
consecuencias de la incorrecta administración de su ámbito de competencia
institucional. Esto quiere decir que la responsabilidad jurídico-penal en este grupo
de delitos se fundamenta sólo en la lesión de un deber asegurado
institucionalmente.
A Jakobs se debe el haber realizado la clasificación de las instituciones más
importantes para el ámbito del Derecho Penal. Según esta concepción constituyen
instituciones: la relación de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y,
para los deberes genuinamente estatales - las relaciones estatales de poder, la
función policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadanía, el deber de
velar por la sujeción a la ley de quienes están vinculados a la Administración
Pública, así como la Administración de Justicia como principio fundamental del
Estado de Derecho. Si bien muchas de estas instituciones se encuentran reguladas
de un modo disperso en las leyes, lo que da lugar a que a menudo los deberes se
deduzcan directamente de la ley, ello no es obstáculo para reconocer la
legitimidad de una institución como haz fundamental de derechos y obligaciones
para el aseguramiento y fomento de las libertades de la persona.
Esto quiere decir que los deberes a que se refieren los delitos de infracción de
deber no se limitan únicamente a un deber negativo general de «no dañar», sino
que más bien se extienden al deber positivo de todo obligado especial de
protección y favorecimiento de los bienes colocados dentro de su esfera jurídica.
Por esta razón el Derecho Penal dirige su programa no solamente al
aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino que
110
CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Ob. Cit. p. 06.
87
también exige del autor una producción positiva a favor de los bienes que tiene el
deber de proteger. Entre el obligado especial y el bien se crea un «mundo en
común» que él debe mantener alejado de cursos dañosos. Veamos con un ejemplo
la característica de un deber positivo. Imaginemos que un niño, que se encuentra
tomando un baño en la playa, y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no
obstante haber tenido cerca de él a su padre, este último con plena capacidad de
poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la
inactividad del padre da lugar - de acuerdo al Código Penal vigente - a un delito
de parricidio por infracción de deber (Art.107), llevado a cabo mediante una
omisión, porque él con su inactividad quebranta la configuración de un mundo en
común creada entre padre-hijo, es decir, lesiona un deber positivo derivado de la
institución patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el
ahogamiento de su hijo. El Derecho Penal espera del padre, como obligado
especial que él es, que cumpla su deber de mantener el mundo en común creado
con su hijo libre de lesiones. El deber positivo le impone la obligación de actuar
aun cuando él no ha producido la lesión del bien, por la misma razón que el
médico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber creado la
lesión. Una vez más: el padre responde como autor del delito de parricidio porque
él no es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un
obligado especial portador de determinados deberes positivos, en este caso
derivados de la institución patria potestad.
III.C.d Diferencia entre Delitos de Infracción de Deber y Delitos Especiales.
Una cuestión a subrayar es que los delitos de infracción de deber se diferencian de
las figuras delictivas conocidas como «delitos especiales». Como ya se ha visto,
mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en
la infracción de un deber, el núcleo de los delitos especiales lo constituye la
descripción típica de los elementos personales del autor, o de la acción, o bien la
forma en que un determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado 111. Por
tanto, no deben equipararse los delitos de infracción de deber con los delitos
especiales porque ello sólo evidencia «una confusión de planos, pues mientras la
dicotomía “delitos comunes/delitos especiales” se basa en condicionamientos
formales establecidos por el legislador, la dicotomía “delitos de dominio/delitos
de infracción de deber” sí recoge una diferenciación material 112
En el delito de infracción de deber el autor tiene una relación institucional con el
bien jurídico consistente en un haz de deberes para la protección y fomento del
bien jurídico a él encomendado, siendo irrelevante la forma de cómo ha de
ejercitarse la acción. En cambio, en el ámbito de los delitos especiales la
realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relación del autor con
el bien jurídico; como los elementos de configuración de la acción vienen dados
por el tipo, entonces no hace falta que el autor sea portador de ningún deber.
Además los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio113,
111
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ VERA y JAKOBS. Ob. Cit. p. 08.
112
CARO JHON José Antonio. Citando a GARCIA CAVERO. Ob. Cit. p. 08.
CARO JHON José Antonio. Citando a SUAREZ GONZALES. Ob. Cit. p. 09.
113
88
cuestión que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus
fronteras mediante la descripción de las cualidades del autor y de la forma en que
la acción ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo
como dueño y señor del hecho, siendo relevante para la configuración del injusto
las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta
administración de su ámbito de organización.
En igual forma el autor Raúl PARIONA ARANA 114 señala “que se tratan de dos
categorías conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y que surgen
de dos modos diversos de clasificar los delitos, a saber, “delitos comunes/delitos
especiales” y “delitos de dominio/delitos de infracción de deber”. Si bien en
muchos casos ambas categoría coinciden formalmente, ellas tienen contenidos y
funciones diferentes. Los “delitos de infracción de deber” suponen siempre y
necesariamente un deber especial en la persona del autor. Se trata de un deber
especial de carácter penal que es extraído del tipo y que impone al autor la
obligación de protección al bien jurídico, ejemplo Art. 190°, 393° y 213-A del
C.P. En cambio en los delitos especiales, el autor no es necesariamente portador
de un deber especial, ejemplo Art. 415° C.P (Amotinamiento)”.
Un ejemplo de los delitos especiales lo constituye la apropiación indebida (Art.
190 CP) que sólo lo puede cometer el depositario, comisionista o administrador.
Si bien en este caso tanto el depositario como el comisionista y el administrador
tienen la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado de un bien
mueble, no por eso son «obligados especiales» en el sentido de los delitos de
infracción de deber, porque la obligación a que se refiere el tipo no se basa en
ninguna institución, ni se deriva de ningún deber positivo, es decir, el autor no se
encuentra en una relación institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera
jurídica, sino solamente en una relación jurídica de organización que surge del
acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la
calidad especial de depositario, comisionista o administrador. Sin embargo, no
ocurre lo mismo, por ejemplo, si en otro contexto similar es el funcionario público
el que se apropia de los caudales a él confiados en razón de su cargo para la
administración o custodia (peculado, Art. 387º CP). Aquí entre el funcionario y los
caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional
que lo sujeta a un mundo en común donde actúa como portador del deber positivo
de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de
peligros y lesiones. La Administración Pública como una institución estatal
elemental se hace presente ante las personas para cubrir sus expectativas
precisamente a través del servicio que prestan sus funcionarios. En este sentido el
aseguramiento de estas expectativas se sitúa en la primera línea del deber del
funcionario. Por esta razón los delitos cometidos por los funcionarios y servidores
públicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y
policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos comprendidos en las
disposiciones comunes del Art. 425º CP) no deben ser calificados como simples
«delitos especiales» porque el ilícito cometido por ellos no tiene nada que ver con
la realización de una simple descripción típica de las cualidades de la persona y de
114
PARIONA ARANA, Raúl. Ob. Cit. p. 80 y 81
89
la acción, sino que más bien se relaciona con la infracción de un deber asegurado
institucionalmente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de
las normas estatales para una correcta administración de las funciones públicas.
“Adicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico se puede observar que gran
parte de los delitos especiales coinciden con los delitos de infracción de deber;
esto sucede por ejemplo en el caso del delito de Peculado (Art. 387° C.P) y
cohecho (Art. 393° C.P). Estos son delitos especiales en la medida que el
elemento “funcionario público” determina el círculo de posibles autores, es decir,
solo los funcionarios públicos entrarán en consideración como autores. Pero
también se tratan de delitos de infracción de deber, puesto que el tipo penal
supone en el funcionario un deber especial (correcto ejercicio de la función
pública) cuya infracción lo convierte en autor” 115
III.C.e No necesariedad de Tipificación del Deber en los delitos de Infracción
del Deber
Otro aspecto de los delitos de infracción de deber es que no es necesario que el
deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo común la
prohibición general de no dañar (neminem laede), sin embargo puede plantearse
detrás de ellos la existencia de una institución, lo que conduce a sostener que la
determinación del delito de infracción de deber no depende de si el deber se
encuentre positivizado o no. A modo de ejemplo se tiene la regulación del delito
de homicidio donde el deber de «no matar» compete a todas las personas. Pero
cuando es el propio padre el que da muerte a su hijo, el delito que él comete
entonces ya es un delito de infracción de deber porque lesiona la institución
conocida como patria potestad que le impone el deber de proteger y fomentar el
mundo en común que existe entre padres e hijos. En otros casos los deberes
propios de una institución están más claramente positivizados constituyendo un
ejemplo paradigmático de ello los deberes correspondientes a la función pública
en los supuestos de los delitos cometidos por los funcionarios públicos. Una
institución tiene existencia propia, de manera que ella existe con independencia
del tipo penal y además se encuentra sustraída a la disposición del hombre
individual. La configuración del tipo entonces no condiciona la existencia o
rechazo de un delito de infracción de deber.
III.D AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
INFRACCIÓN DE DEBER.
EN
LOS
DELITOS
DE
Según la teoría de Roxín, en los ejemplos propuestos en la problemática de la
autoria y participación bajo la teoría del dominio del hecho, el intraneus sería
autor del delito pues habría infringido dolosamente su deber; los que hayan
colaborado con él pero no tengan la cualidad específica exigida por el tipo serían
siempre partícipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quién haya tenido,
durante la ejecución del delito, el “dominio del hecho”. Ejemplo: El funcionario
público que, desde el extranjero, da instrucciones a un particular para que, al día
115
PARIONA ARANA, Raúl. Ob. Cit. p. 82.
90
siguiente, pase por la oficina del primero y se apodere de fondos que estaban bajo
la administración de éste, será autor de delito de “Peculado” y el extraneus su
cómplice; y aquí no importa que el funcionario no haya tenido el dominio del
hecho (está en el extranjero y el extraneus era plenamente consciente del injusto
penal), pues de todos modos habría infringido su deber con la consecuencia de
que otro llegó a afectar el bien jurídico al ejecutar el delito. Y lo mismo ocurriría
con un delito especial propio como la “malversación de fondos” (Art. 389º C.P),
aunque la “aplicación pública diferente” de los bienes públicos la lleve a cabo un
tercero extraneus (un particular u otro funcionario sin el deber específico sobre los
bienes), con pleno dominio del hecho, pero bajo pleno conocimiento o tolerancia
dolosa del funcionario público; este último será el autor del delito especial y aquél
el partícipe de este mismo delito. Ejemplo: cuando el ingeniero de la obra, de
motu propio pero con conocimiento del funcionario encargado, empleara la
maquinaria destinada a una obra pública para realizar otra obra pública durante el
tiempo que aquella había sido alquilada por la administración (con lo cual, en el
sentido del tipo peruano, se afectaría la realización de la primera obra pública).
En los casos de instrumento doloso no cualificado, no habría tampoco problemas,
bajo la teoría de Roxín, para imputar la autoría (mediata) al intraneus, mientras
que el extraneus solamente sería partícipe de aquél. Y en el caso de los
tradicionalmente llamados delitos especiales impropios ya no habría problemas
para afirmar la punibilidad del extraneus como partícipe del mismo delito
cometido por el intraneus infringiendo éste su deber. En este caso, si bien existe
un tipo común que podría aplicarse al extraneus, el delito cometido, en el que ha
participado el extraneus, ha sido el especial (contribución a una “infracción del
deber”) y por lo tanto debe ser responsable por este injusto. Por lo demás, cuando
actúen un intraneus y un extraneus en la comisión de un delito especial, nunca
será posible –sin importar quien haya tenido el dominio del hecho- que exista
coautoría entre ambos. Solamente sería admisible la “coautoría” cuando dos
intranei, con los mismos deberes, infrinjan al mismo tiempo su deber y hagan
posible la ejecución del delito Ejemplo: dos carceleros que al mismo tiempo
dolosamente dejan escapar a un prisionero).
Pero la posición de Roxín implica algo más: no solamente la autoría se desliga del
“dominio del hecho”, sino la “participación” prescinde ahora de una comisión
“dolosa” por parte del autor. En los delitos de infracción del deber solamente
importaría la infracción objetiva del deber; el “dolo” solamente sería necesario
para la punibilidad del autor intraneus, pero no influiría en la punibilidad del
extraneus. Entonces, la “accesoriedad” debería ser entendida, en los delitos de
“infracción del deber”, en el sentido de que la participación (instigación o
complicidad) dependería solamente de una “infracción del deber”, sea que ésta
haya sido cometida dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de “infracción
del deber” no es el “dominio del hecho” el criterio diferenciador entre autor y
partícipe (que por su propia naturaleza tiene que ser doloso) sino la “infracción
del deber” que recae en el “intraeus”, y esta infracción no tiene por qué ser
“dolosa”.
91
En una importante monografía, SÁNCHEZ VERA 116, seguidor confesado de la
tesis de Roxín (y discípulo, en Alemania, de Jakobs), hace, entre otras precisiones,
que en los “delitos de infracción del deber” no sería apropiado, como hace Roxín,
hablar ni de “coautoría” ni de “autoría mediata” (“coautoría”, cuando varios
intranei, con los mismos deberes, los infringieran; “autoría mediata”, cuando el
intraneus emplee a un instrumento doloso no cualificado) sino de “autoría
accesoria” y “autoría directa” correspondientemente. Los términos de “coautoría”
y “autoría mediata” presupondrían en estos casos una “relación de dominio” que,
en realidad, no existe pues el “deber” tiene un carácter personalísimo cuyo
cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente al obligado. Y cuando el
obligado infringe su deber (por omisión, comisión, a través de otro,
personalmente, etc.) siempre lo habrá ejecutado él mismo y directamente. Por
cierto que este autor admite finalmente que también es posible usar “por su
fenotipo” los ilustrativos términos de “coautoría” y “autoría mediata” en los casos
propuestos, pues ello, por último, no implica ninguna consecuencia esencial en el
análisis y aplicación de los tipos penales.
Se critica también a la tesis de la “infracción del deber” que tendería a extender
anormalmente el ámbito de la autoría. En efecto, mientras que la tesis del
“dominio del hecho” restringe la autoría al intraneus que (además) haya dominado
los hechos (con las consecuencias de impunidad en muchos casos), la tesis de
ROXIN califica de autor al “intraneus” infractor de su deber, así no haya éste
dominado los hechos, con lo cual se incrementan los casos de punibilidad de éste.
Algunos critican, por eso, que la tesis de Roxín se identificaría con la “teoría
extensiva”, o sea aquélla, según la cual, toda contribución causal llevaría a afirmar
la autoría, la cual solamente se restringiría para aquellos favorecidos por normas
específicas (las reglas sobre inducción y complicidad de la parte general).
Sin embargo, el propio ROXIN, responde a esta crítica señalando que si bien se
amplía la punibilidad de aquel portador de deberes que no hace justicia a su rol
social, al mismo tiempo también se restringe esencialmente la punibilidad de los
que estén desvinculados del deber, pues solamente son considerados partícipes sin
tener en cuenta su contribución externa. De esta manera, habría incluso más
seguridad que con el “dominio del hecho”; la teoría de la “infracción del deber”
solamente llevaría a repartir de manera distinta los roles de “autor”, “inductor” y
“cómplice” teniendo en cuenta la distinta realidad social en la que se basa este
grupo de delitos. En el mismo sentido defiende SÁNCHEZ-VERA la teoría de
Roxín, aclarando que ella no supone una admisión de la “teoría extensiva de la
autoría” pues, antes que contribuciones causales, se exige una “infracción del
deber” (“lesión de una institución positiva”) para la autoría, exigencia, incluso
plasmada legalmente (cualidad del autor), que la “teoría extensiva” no ha sido
capaz de explicar.
116
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. Delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid, 2002, pp. 37 y ss
92
En los delitos de infracción de deber el autor responde sólo por la infracción de un
deber especial, independientemente de cómo él organice su conducta, o de cómo
él domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la
organización 117. Pero la cuestión ahora es determinar si la infracción del deber
admite la posibilidad de una distinción entre autoría y participación, esto es,
de si el obligado especial puede ser tanto autor como partícipe de un delito de
infracción de deber.
a) La autoría del «obligado especial»
En esta categoría de delitos el obligado especial responde siempre como autor y
no como partícipe. Esto es así porque “el injusto jurídico-penal en este modelo
institucional de imputación es sólo la lesión de un deber especial, con el
consiguiente resultado dogmático: el obligado especial responde
fundamentalmente como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella
cualifica al autor como único criterio del injusto” 118. “La infracción del deber no
admite cuantificación porque su concreción no depende de cuánto se aporte al
hecho o de quién hace más o de quién menos. Los delitos que cometan los
obligados especiales sólo pueden configurar autoría mas no así participación; por
tanto, la distinción entre autoría y participación es un asunto que pertenece al
ámbito de los delitos de dominio porque sólo el dominio puede ser cuantificado y
en función de ello determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce
ninguna cuantificación, él se refiere más bien a una cuestión cualitativa antes que
cuantitativa. Por esta razón en los delitos de infracción de deber el obligado
especial responde no en razón de la accesoriedad, sino porque él mediante su
conducta ha lesionado «el mundo en común» que le une con los bienes que
forman parte de su esfera de deber de protección” 119.
b) Rechazo de la accesoriedad de la participación
La accesoriedad de la participación es un concepto que no desempeña ningún
papel en los delitos de infracción de deber, ella pertenece más bien a los delitos de
dominio. Por eso no le falta razón a Jakobs cuando afirma que más precisa que la
denominación “delitos de infracción de deber” sería la de “delitos con deber que
pasan por alto la accesoriedad” 120.
Que en los delitos de infracción de deber no rija la accesoriedad de la
participación da lugar a una consecuencia dogmática importante: todos los actos
del obligado especial que comporten una lesión para los bienes que debe proteger
generan para él una responsabilidad penal a título de autor. Mostrándolo con un
ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitación
conyugal por la hija menor de ella, de 12 años, y el amante con la finalidad de
ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le
facilita un cuchillo, sin duda el amante responde en este caso como autor del
117
118
119
120
CARO JHON José Antonio. Citando a LESCH. Op. Cit. Pág. 10.
CARO JHON José Antonio. Citando a MUSSIG. Op. Cit. Pág. 10.
CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pág. 10.
CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pág. 10.
93
homicidio: ¡pero la madre también! Desde el plano del dominio del hecho el
aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparación a la del
amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podría pensarse que ella es sólo
partícipe y no autor. Pero esta solución sería correcta si, en vez de la madre, otra
persona, un tercero que no es portador de ningún deber especial, facilitaría el
cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes
de su hija frente al ataque de terceros y no así fomentar su lesión, no hace falta
que ella por sí misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para
convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del “mundo en común”
que surgió con la menor desde el momento en que la trajo al mundo.
Un caso que puede resultar aun más provocativo que el anterior, pero que sirve
para graficar mejor el título de autor como signo distintivo de los delitos de
infracción de deber, es el de la intervención omisiva de un obligado especial en un
delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una
variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 años porque ésta la ha
descubierto en el adulterio, viendo cómo su esposo abusa sexualmente de esta
menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la
violación. Aquí la madre, lo mismo que el padre, tendrá que responder como
autora del delito de violación sexual de un menor (Art. 173 CP), y no como
partícipe. En efecto, que la conducta típica esté descrita en los términos de
“practicar el acto sexual u otro análogo con un menor”, el “practicar el acto
sexual” no condiciona necesariamente una realización típica mediante acción, por
la misma razón que, en vez de una violación sexual, el caso se trate de un
homicidio (Art. 106 CP), cuya descripción típica “matar a otro” tampoco dice
nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una acción o una omisión. El
comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de protección y fomento
sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud
de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra
correctamente su ámbito de competencia institucional no importa si la lesión es
realizada mediante una acción o mediante una omisión. En esto radica
precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la
infracción del deber es independiente de la organización y de la forma en que en
se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distinción entre
acción y omisión sólo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el
presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora
de un delito de violación. Ella lesiona un deber especial fundado en la relación
paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes
de su hija protegidos frente al ataque de terceros.
III.D.a La Coautoría y Autoría Mediata de los Delitos de Infracción del
Deber
De otra parte, en los delitos de infracción de deber tampoco son posibles las
modalidades de autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata 121.
121
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ-VERA. Op. Cit. Pág. 11.
94
La inadmisibilidad de la coautoría se explica en que ésta presupone el mismo
criterio de imputación para todos los coautores, mientras que la lesión del deber es
totalmente personal e independiente. No puede haber coautoría ni cuando los
intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo
conjuntamente el hecho típico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el policía,
a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por
el sufrimiento moral de los padres de la víctima se pone de acuerdo con el
hermano de ésta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el policía como
el hermano responderán cada uno como autores individuales por el delito de
lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el
policía responde como autor de un delito de infracción de deber. El hermano viola
el deber general de “no dañar” a los demás en sus bienes y el policía lesiona su
deber estatal de brindar seguridad y protección a las personas. No existe coautoría
entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En
un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo
delito, tampoco existe coautoría. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su
cargo la custodia de caudales públicos, disponen sistemáticamente el dinero para
su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de
vista de la imputación cada uno de ellos responde como autor individual del delito
de infracción de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por
separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan
organizado con una clara división de funciones. A pesar de que la acción ejecutiva
pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesión común del
deber especial.
Algo similar ocurre en el ámbito de la autoría mediata, donde tampoco existe una
lesión común del deber entre el hombre de adelante y el hombre de atrás. En
principio, lo que vale para la coautoría no tiene por qué ser diferente para la
autoria mediata 122. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de
detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando tanto el
hombre de delante como el hombre de detrás son dos intranei. Ejemplos: a) El
juez (intraneus) que está juzgando a un antiguo compañero de estudios que en la
época universitaria le quitó una novia, determina a un falsificador de documentos
(extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo
compañero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intraneus)
a apoderarse de los caudales públicos para así poder tomarse unas vacaciones en
una playa caribeña; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un
hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal
del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un
delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre
de delante o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto
a una relación de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor.
Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el deber
especial compete sólo a su portador, es decir, es personal, y la infracción del deber
122
CARO JHON José Antonio. Citando a ROXIN. Op. Cit. Pág. 12.
95
no depende de cuánto se domine en una situación típica, el obligado especial ha
nacido para ser sólo «autor directo», y no así coautor, ni autor mediato, ni
partícipe (instigador o cómplice).
Al respecto, el autor Raúl PARIONA ARANA señala “que el intraneus es autor
mediato, puesto que lo que hace es realizar la acción típica a través de otro
infringiendo personalmente su deber especial. En cambio, aunque tenga el
dominio del hecho, el extraneus es solo un cómplice; él no puede ser autor porque
no está vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo” 123
III.D.b Marco Penal para los Partícipes de “Delitos Especiales o de
Infracción de Deber”
Sea que se aplique la tesis de la “unidad del título de imputación” o la de la
“infracción del deber”, en los delitos especiales se presentan, por igual, problemas
al momento de la fijación de la pena para el partícipe extraneus. Como el
extraneus es partícipe del delito especial, si no existiera una regulación especial (y
ella no existe ni en el Perú ni en muchos países hispanoamericanos) formalmente
tendría que aplicársele el mismo “marco penal” (no la misma pena) previsto para
los autores intranei, o sea un marco penal especialmente alto debido al deber
especial infringido por estos. Pero, por razones de justicia, la pena para los
extranei, incluso si solamente son partícipes del delito especial, debería tener un
marco penal menor, correspondiente a su condición de extranei sin el deber
específico. “Cuando, como en el Perú, el legislador penal no haya previsto
ninguna regla especial para este caso (como sí lo ha hecho el alemán), si no se
quisiera amparar esta desproporción, tendría que buscarse alguna solución por
medio de la interpretación” 124.
En el caso específico de los “tipos especiales impropios” de “parricidio” (Art.
107º C.P) e “Infanticidio” (Art. 110º C.P), el problema puede llevar a situaciones
dramáticas en la práctica, pues de aplicar a rajatabla la accesoriedad en la
participación del extraneus, éste sería partícipe de ambos delitos, resultando
sobrereprimido en el primer caso e injustamente favorecido en el segundo.
Precisamente ésta fue la causa de la discusión española bajo el anterior Código
penal y que llevó a parte de la doctrina y a la jurisprudencia a inclinarse por la
teoría de la “ruptura del título de imputación”, la cual llevaba, solo en estos casos
específicos, a condenas más justas para los extranei, aunque rompiendo con reglas
y principios básicos. Ciertamente, la solución más justa a estos problemas la tiene
que dar el legislador (tal como ha ocurrido en España), quien debe eliminar las
figuras autónomas de “parricidio” e “infanticidio” e introducir de manera expresa
agravantes y atenuantes en la parte general referidas a las características del
vínculo de parentesco o de la situación especial de la madre del recién nacido (en
el Perú, el “estado puerperal”). Pero esto no solucionaría la situación de injusticia
para los demás delitos especiales propios si no se llegara a introducir también, de
manera expresa, como en el Art. 28º del C. P. alemán (aunque con más claridad y
123
124
PARIONA ARANA, Raúl. Op. Cit. Pág. 71.
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Op. Cit. Pág. 16.
96
simplicidad), una regla que atenúe la pena del extraneus partícipe de delitos
especiales, sea que la cualidad que él no posee fundamente la pena (delitos
especiales propios) o la modifique (delitos especiales impropios).
Mientras tanto, sin tener que abandonar, en general, la teoría de la “unidad del
título de imputación” podría fundamentarse una “ruptura formal” del título de
imputación en los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamente a
través del entendimiento de que en ellos la “cualidad” prevista en el tipo penal, en
realidad, no estaría relacionada con el injusto (no existiría una relación directa de
ella con el bien jurídico) sino con la culpabilidad del agente; por lo tanto, tal
cualidad tiene que ser siempre “incomunicable” en el sentido del Art. 26 C . P.
Entonces, los tipos penales peruanos de “parricidio” y de “infanticidio” solamente
supondrían tipos de “homicidio” con culpabilidad agravada y atenuada
respectivamente en función de cualidades colocadas en tipos penales formalmente
independientes, pero que prevén un marco penal específico para la mayor o menor
culpabilidad de los intranei; para los extranei deberían ser de aplicación el marco
penal de los tipos comunes subyacentes.
III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE
DEBER.
El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber
vinculado a instituciones positivizadas 125. “Es un delito especial porque
formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de
un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal
en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que
reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que
afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial” 126.
“Se afirma que en cuánto a esta clase de delito no tiene importancia la cualidad
externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma sobre una
persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol
social que desempeña. De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para
definir quien es autor, sino que es la infracción de un deber extrapenal que está
lógicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos” 127.
125
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta
obra (publicada en 1963) el jurista alemán define, en base a criterios materiales de imputación, a
los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros la responsabilidad
penal se les atribuye en función del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros
mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya
gestión ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el
incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad.
JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”.
Segunda edición alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemán redefine los fundamentos
de delimitación de la autoría propuesto por ROXIN, concibiéndose los delitos de dominio como
infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como
quebrantamiento de competencias institucionales.
126
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado Por REAÑO PESCHIERA, José Alejandro.
“Formas de intervención en los delitos de Peculado y Tráfico de influencias”. Año 2004. p. 23.
127
DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal
del Perú. En Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 11. Idemsa. Lima. Año 2002. p. 262.
97
En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un
deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. Por
ello puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status
especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte
que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública.
Siguiendo esta vez a JAKOBS 128, la autoría por este delito, se funda en la
infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su
condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos
públicos frente a la administración pública; por ello, aquí el deber se dirige al
obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y
mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas
ajenas de peligro o de lesión”. Es decir, en este delito entre el funcionario y los
caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional
que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de
administrar y custodiar los bienes del Estado.
En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del dominio del
hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de autoría, sino, en
esencia, el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento material de la
limitación de la autoría en los delitos especiales, como el peculado, se basa en el
ejercicio de una función específica, que determina una estrecha y peculiar relación
entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos
involucrados en el ejercicio de aquella función, y que GARCIA MARTÍN 129 la ha
llamado “relación de dominio social”. Según este autor, el “dominio social” es
definido como la posibilidad normativa de ejercicio de dominio del hecho y
constituye un criterio rector de interpretación. Su concreción se da a través de los
siguientes criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien
jurídico; en los delitos contra la administración pública los bienes jurídicos que se
protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan
un concreta y específica función social dentro de unas estructuras sociales o
institucionales “cerradas” a la que no tienen acceso legítimo todos los individuos;
b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función social derivada
de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una función determinada
en el ámbito de sus competencias ostenta el dominio social, y en consecuencia
controla también la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien
jurídico por lo que tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones
adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo típico; y c) Las
características de la acción típica de dominio social; la lesión penalmente
relevante al bien jurídico sólo puede tener lugar mediante acciones realizadas en
el curso del ejercicio de la función, la cualidad específica de la acción típica es
esencial al ejercicio de la función, cuyo monopolio ostentan sólo una determinada
clase de sujetos.
128
129
JAKOBS, Gunther. Citado por CARO JHON José Manuel. “Algunas consideraciones sobre
los delitos de infracción de deber”. En Anuario de Derecho Penal.
GARCIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Zaragoza, 1986, pp. 354 y ss.
98
Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación
funcional por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de estar en
la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos
de imputarle la autoría por el delito de Peculado.
III.F PROBLEMÁTICA EXISTENTE
EN
LA AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE
INFRACCIÓN DE DEBER.
Después del estudio de la presente teoría, podemos concluir, indudablemente, que
en los delitos de infracción de deber (Peculado en el caso concreto) la presencia o
ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia para
distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría, para determinar la
autoría, sería verificar que se haya producido la infracción del deber por parte del
intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado, de cualquier manera (sea
con dominio o no, antes o durante la ejecución de los hechos), con el intraneus,
será partícipe de este tipo de delitos.
De acuerdo a la tesis formulada por el maestro ROXIN (fundador de esta teoría)
se trata de la infracción de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de
deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal.
Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teoría de la infracción
de deber, se han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la
problemática que existe en la determinación de la autoría y participación en este
tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a Javier Sánchez-Vera GómezTrelles (seguidor de la tesis de Roxín, pero discípulo de JAKOBS), quien realiza
la fundamentación de la teoría a partir de una perspectiva normativista pura; y la
segunda, formulada por el insigne jurista peruano Raúl Pariona Arana, quien
realiza la fundamentación de una perspectiva funcional materialista. El autor
nacional postula la tesis de que en los delitos de infracción de deber, se trata de la
infracción de un deber especial de carácter penal (es lo que funda la autoría),
desterrando el criterio de los deberes extrapenales o extrajurídicos, reiterando que
el Derecho Penal solo puede trabajar con conceptos penales. Sostiene que los
deberes originados en otro ámbito (sea en un ámbito extrajurídico, como por
ejemplo la moral; o en un ámbito extrapenal, como el Derecho Civil), tiene
significado para el Derecho Penal únicamente cuando son sometidos a una
“adecuación” a un concepto jurídico-penal.
La posición a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber especial
que se infringe no sólo tiene que abarcar a los deberes extrapenales (formulado
por ROXIN) sino que también debe comprender a los deberes penales (formulada
por PARIONA ARANA) bajo el siguiente sustento:
No cabe duda alguna en señalar que en determinados delitos (del catalogo
existente en nuestro Código Penal) existe una posición de garante que obliga al
sujeto actuar de un modo determinado por ley, por ejemplo, el profesor que tiene
la obligación de cuidar a sus alumnos, el padre que tiene la obligación de cuidar y
alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra, etc; en ellas
existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como
99
autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes
especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la
conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la
obligación alimentaria (Art. 149° C.P), se tiene que dicha obligación se encuentra
prescrita en el Código Civil (Art. 474° C.C) e implícitamente se encuentra
previsto tal deber en la referida norma penal (“el que omite …). Asimismo se tiene
que en el Código Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser
completados se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles,
administrativas, etc.) que son las ramas que señalan el deber especial que se tiene
que cumplir. Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310° C.P).
En igual forma sucede con los delitos de infracción de deber y, mas concretamente
en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un
deber especial que tiene el funcionario o servidor público de actuar correctamente
en el ejercicio de su cargo dentro de la Administración Pública y, que es señalado,
en el Derecho Administrativo y Público, respectivamente. Las normas de estas
ramas le imponen al funcionario público el deber de cuidar, velar, proteger los
bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les
confían estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto
en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El
fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisión a
normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas
interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurídicos
extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultaría incomprensible que
se diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en
materia penal, aún no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para
determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas,
ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definición
que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la
Administración Pública?, donde tenemos que remitirnos al Derecho
Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al
Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar
conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier óptica no merecen otra
definición.
Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es
indudable que los deberes especiales que se infringen en los delitos de infracción
de deber, también tienen un carácter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene
como sustrato una relación especial entre la persona y el bien jurídico, por
ejemplo en el caso de Peculado, la relación entre el funcionario o servidor público
y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confía.
Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinión
que la determinación de la autoría en los delitos de infracción de deber, debe
recaer en la infracción de deberes especiales tanto de carácter penal y extrapenal.
100
CAPITULO IV
RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO
INTRODUCCION
En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad
en el país y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos
especiales como los son los delitos contra la Administración Pública.
Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se hayan dotados
de una serie de procedimientos internos de control para proteger la
Administración Pública o los intereses del estado del mal comportamiento de sus
agentes que infringen la normatividad interna de cada institución. El derecho
penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario
de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la última ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales.
Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege
realmente los intereses de la administración pública, más aún si se advierte que
esta rama del derecho actúa cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la
lesión al bien jurídico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la
norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. 130
Considero, y creo que muchos también, que se han dado demasiadas
expectativas colocadas en el marco de la intervención penal, sino podríamos dar
una mirada a las instituciones que forman parte de la administración de justicia
como lo son el Ministerio Público y el Poder Judicial, instituciones que se
encuentran abarrotadas de denuncias y proceso penales olvidándonos de que el
derecho penal es la última ratio o nos olvidamos que es un medio fragmentario de
actuación, esto es, que se debe acudir al Derecho Penal cuando las otras instancias
no han podido ejercer su función. Debiendo recordar que las funciones del
derecho Penal modesta y concreta a decir de Fidel Rojas Vargas la misma que
consiste básicamente en a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevención general positiva. –que se supone debe
internalizar, en este caso todo agente público y particular – o a través de la
amenaza de la pena (prevención general negativa); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligación de
actuar contenido en la misma previo un procedimiento ajustado a ley y al debido
proceso.
El principio de intervención mínima formaba parte del rol de mecanismos
propuestos por Beccaria para la institución de este sistema penal, de hecho, varias
veces en su obra defiende la idea de reducción de las leyes penales a las mínimas
necesarias. Es lo que se extrae de la siguiente afirmación: Es mejor prevenir los
130
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública, Editorial Grijley,
Lima Perú, 2002, Pág. 6.
101
delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el
arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad
posible, por hablar según todos cálculos de los bienes y de los males de la vida.
[...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que
de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la
virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables.
Sustentaba que, si lo más importante era la prevención de los delitos, aumentar el
rol de delitos era, también, elevar la probabilidad de que se cometiesen. Por lo
expuesto, es posible afirmar que "en Beccaria encontramos la primera expresión
de lo que hoy llamamos 'principio de mínima intervención' del derecho penal"
Pero una sed existente desde la perspectiva de la sociedad común, es que
hace que los legisladores ya sea por una cuestión de intereses políticos para dar
normas que los puedan favorecer en un futuro o por un afán de destacar
políticamente, es que se vienen dando una serie de modificaciones al Código
Penal Peruano en lo que respecta a los delitos Contra la Administración Pública,
en esta parte del trabajo trataremos sucintamente las últimas modificaciones que
se han hecho al Código Penal peruano respecto al delito de peculado.
Es así que previamente se hará un recuento de las últimas modificatorias
que ha sufrido el tipo penal de Peculado previsto en el artículo 387° y 388° del
Código Penal, esto es, el orden cronológico de la reforma sufrida; para luego
analizar el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley
N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N° 29703
Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración
Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos
contra la administración pública por el partido aprista, para luego analizarse el
Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
república, finalizando con un análisis de la nueva regulación en los tipos penales
de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.
IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE
PECULADO EN EL CODIGO PENAL
Tanto el tipo penal de peculado doloso y culposo y peculado por uso han
sufrido varias reformas, el primero ha sido materia de modificación hasta en tres
oportunidades y el segundo ha sufrido 02 reformas como a continuación se
detalla:
IV.A.a Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y
Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:
Nuestro Código Penal actual puesto en vigencia mediante Decreto
Legislativo N° 635 del 08 de abril de 1991, tipificaba el delito de Peculado doloso
y culposo bajo los siguientes términos:
Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho
años.
102
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cuarenta jornadas.
El presente artículo (primer párrafo), con pocas y mínimas modificaciones,
y con excepción de las circunstancias agravantes, reproduce el artículo 346 del
Código Penal de 1924. Al decir, Fidel Rojas, “los cambios se centran en el uso del
tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código
actual vigente, así como en el monto de las penas” 131.
Por otro lado, la doctrina mayoría es unánime al señalar que, las
legislaciones extranjeras que influenciaron en la redacción del presente artículo,
fueron el Código penal uruguayo de 1889, el argentino de 1922, el italiano 1930, y
en parte el español de 1973, y, el brasileño de 1940.
El segundo párrafo del presente artículo, peculado culposo, tiene como
antecedentes al artículo 346 (segundo párrafo) del Código Penal de 1924, cuyo
modelo era el siguiente: “La pena será de multa de tres a noventa días de multa si
el delincuente, por negligencia, hubiese dado la ocasión a que se efectué por otra
persona la sustracción de caudales o de efectos”.
El delito de peculado culposo: “hace alusión directa a la sustracción
producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable
al funcionario o servidor” 132. Es decir, se trata de una culpa que origina el
servidor o funcionario público, propiciando, facilitando, permitiendo de hecho, un
delito doloso de un tercero. El presente, tiene como componentes típicos del delito
los siguientes:
II.
La sustracción: significa el alejamiento de los caudales o efectos del
ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los
mismos por parte de un tercero, que se aprovecha de la culpa que ha incurrido un
funcionario o servidor.
III.
La culpa del funcionario o del servidor público: se entiende por culpa,
aquella actitud diferente al dolor, la fuerza mayor y el caso fortuito, y habrá culpa
en el sujeto cuando este no toma tomas las precauciones necesarias, para evitar
sustracciones, es decir, cuando viola deberes de cuidado sobre los caudales o
efectos.
IV.A.b Primera reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso
y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:
Para luego mediante Artículo Único de la Ley Nº 26198, publicada el 1306-93, ser modificado con el siguiente texto:
Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza,
en
cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
131
ROJAS VARGAS, Fidel Ob. Cit. Pág. 326.
132
ROJAS VARGAS, Fidel: Ob. cit. Pág. 364.
103
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor
de diez años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años.
Esta fórmula penal, utiliza como verbos rectores apropiar y utilizar, para
definir el comportamiento del sujeto activo de la comisión del delito. Y se
entiende por apropiar, a la actitud del sujeto activo, que ya poseyendo consigo un
bien o caudal del cual entra en disposición personal, contraviniendo sus deberes
de funciones, propias de la función pública; es decir, el sujeto activo hace suyo
caudales o efectos que pertenecen al Estado, alejándolo de la esfera funcional de
la administración pública y poniéndose en situación de disponer, esto es
personalmente, de los mismos. Por otro lado, se entiende por utilizar, al
aprovechamiento que hace el sujeto activo, de las bondades que le permite el
caudal o efecto del bien público, sin tener el propósito final de apoderarse para sí
o para un tercero, y no hay, en este caso, el ánimo de dominio sino solo el de
servirse del bien.
Por otro lado, en el objeto material del delito típico, se habla de
“caudales” y “efectos”, cuya definición material debe ir concatenado con los
verbos típicos que hemos señalado y explicado anteriormente, como son el de
“apropiar” y “utilizar”. En primer lugar, la doctrina entiende por “caudales” a
todos aquellos bienes de la Administración Pública, expresados y valorados en
términos económicos, que ingresan al patrimonio estatal, a través de diversas
formas de adjudicación, formando parte del acervo (activos), que han de ser
contabilizados por las agencias competentes 133; esto es, por caudal público se
entiende cualquier objeto mueble, dinero o efectos negociables susceptibles de ser
convertidos en dinero. En segundo lugar, los “efectos” serán aquellos que no son
fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiación y de
utilización; serán todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero.
A su vez, según el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, sobre los términos
“caudales” y “efectos”, señala que: “Los primeros son bienes en general de
contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos,
cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos
valores negociables”.
133
PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial Tomo V,
IDEMSA, Lima, 2010, Pág., 345.
104
Para Salinas Siccha, el delito de peculado doloso, es aquel hecho punible
que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal
o para de otro, se apropia o utiliza, de cualquier forma, caudales o efectos
públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón
de cargo que desempeña dentro de la administración pública. 134
Referente al peculado culposo, mediante el acuerdo plenario antes
mencionado, se ha establecido que “la conducta culposa, es de precisar que dicha
figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público
de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción
producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable
al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (…)
un delito doloso de un tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación
o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho (…)”. Asimismo; “En el
peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustracción y la culpa del funcionario
o servidor público como elementos Componentes Típicos de esta figura penal…”.
Como se puede observar, la doctrina es unánime al señalar los elementos típicos
del peculado culposo.
Con esta modificatoria, se establece las circunstancias agravantes para
ambos delitos, peculado doloso y culposo, que el texto original y primigenio no
contemplaba, tal es el caso que, para que el delito de peculado culposo en la forma
agravante se configure, requiere que los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, no considerando mas allá,
cambios sustanciales en el tipo base.
IV.A.c Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado
Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:
Sin embargo, mediante el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10
junio 2011, nuevamente es modificada, quedando el texto de la siguiente manera:
Artículo 387.- Peculado doloso y culposo:
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier
forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos,
cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón
de
su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.
Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena
privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de
134
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública, IUISTITAGRIJLEY, Lima Perú, 2009, Pág. 292.
105
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años.”
Con esta penúltima modificatoria, promovida mediante Ley N° 29703 del
10/06/2011 por el gobierno aprista en confabulación con la bancada fujimorista,
supuso una verdadera reforma de los delitos contra la Administración Pública, al
involucrar modificaciones de los artículos 376 (abuso de autoridad), 384
(colusión), 387 (peculado), 388 (peculado de uso), 400 (tráfico de influencias), y
401 (enriquecimiento ilícito), y la incorporación del articulo 393-A (soborno
internacional pasivo) al Código Penal; pero al parecer, no supuso cambio
sustancial alguno en beneficio y en pro de la lucha contra la corrupción, ya que en
cuanto se aprobó, salieron a la luz diversas críticas, incluyendo la del presidente
del Poder Judicial de ese entonces el Dr. Javier Villa Stein, calificándolo de “Ley
Pro Corrupción”, críticas que en menos de dos meses, aproximadamente 41 días,
obligó al gobierno de turno, modificar nuevamente los artículos antes
mencionados.
Respecto al marco social y político de mencionada ley, Alonso R. Peña
Cabrera Freyre señala “…cabe destacar que acaba de finalizar un proceso
eleccionario, como consecuencia del cual asumirá el poder gubernamental una
fuerza política opositora al régimen de turno, habiéndose anunciado por dicho
partido político la intención de investigar exhaustivamente los actos de
corrupción que involucran a personajes políticos de la actual administración. Por
tales motivos queda claro que quienes aun desarrollan la actividad parlamentaria
y ejecutiva del país (estando ya de salida), no quisiera perder la oportunidad de
blindar a sus correligionarios con una modificación normativa tendiente a
facilitar la sustracción del ámbito de punición a involucrados en graves actos de
corrupción”. 135 Esto es, en vez de haberse realizado una reforma punitiva que
signifique una verdadera respuesta al problema de la corrupción en el país, se ha
hecho todo lo contrario, se ha debilitado la tarea a desempeñar del Derecho Penal
en el ámbito de la criminalidad frente a los delitos contra la Administración
Pública.
En efecto, referente al delito materia de estudio, esto es peculado doloso y
culposo, en el marco del tipo penal, ha sido incrementada la pena. Si
anteriormente estaba fijado en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez años, con esta ley, oscila entre los ocho y doce años de pena
privativa de libertad (tanto para los casos en que el valor de lo apropiado o
utilizado sobrepase las diez UIT, como para aquellos en los que el objeto material
del delito –caudales o efectos- independientemente de su valor, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social).
Referente al peculado culposo, se señala lo siguiente: “si los caudales o
efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines
135
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: “Comentarios a la Ley 29703: Una expresión
del Clientismo del Derecho Penal”, en: GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL.
106
asistenciales (…)”; agregado que a nuestro parecer, es innecesario, ya que para
este delito no era necesario una condición objetiva de punibilidad, ya que con ese
agregado, se ha buscado “echar a andar toda la maquinaria judicial del Estado en
la persecución de delitos de bagatela. Lo explicare con un ejemplo. Si un
funcionario o servidor público se apropia de un nuevo sol de una partida
destinada a un fin asistencial o a un programa de apoyo social, atendiendo a que
el legislador ha señalado expresamente que esta agravante se configura con
independencia de su valor de lo apropiado, tenemos que esta gracia (apropiarse
de un sol) le costara al agente nada menos que ocho y doce años de pena
privativa de libertad. Si lo que se le imputa es el tipo agravado del peculado
culposo, la sustracción de esta moneda, por parte de tercero, le costara al
funcionario o servidor una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años” 136.
IV.A.d Tercera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso
y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:
Finalmente el tipo penal fue modificado por el Artículo Único de la Ley Nº
29758, publicado el 21 julio 2011, con el siguiente texto actual y vigente:
Artículo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de
doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años.
Esta ultima modificatoria, es producto de las críticas que se dieron en
torno a la Ley N° 29703 anteriormente analizada, tal es el caso que para la
presente ley, se ha mantenido la redacción tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de
1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N
136
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. Recientes modificaciones a los delitos con la
Administración Pública, en: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 24 de Junio 2011, Pág. 21.
107
29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de
la función de ambas leyes ya descritas.
IV.A.e Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso,
previsto en el artículo 388° del Código Penal:
Igualmente el tipo penal de Peculado por Uso ha sufrido diversas
modificaciones o reformas. Inicialmente el tipo penal de Peculado por Uso era el
siguiente:
Artículo 388.- Peculado por uso:
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su
guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier
dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
Este delito, es una novedad en el Código Penal de 1991, ya que no tiene
antecedentes legales en la legislación penal peruana, pero si en las legislaciones
extranjeras, como es el caso del Código Penal colombiano de 1980, el argentino
de 1922, el español de 1973 y principalmente el portugués de 1982, que establece:
“el funcionario que hiciese uso o permitiera que otro haga uso, para fines ajenos
a aquellos a que están destinados, de vehículos o otras cosas muebles de valor
apreciable, públicos o privados que le fueren entregados, estuvieren en su
posesión, o le fueren accesibles en razón de sus funciones”.
Según la doctrina, se le conoce como peculado por distracción o
negligencia, haciéndose alusión directamente y de tal modo al hecho de que los
“instrumentos de trabajo”, como vehículos, maquinas u otros, han sido distraídos
de su destino o empleado en usos distintos del oficial. Tiene como
comportamiento típico: a.- el usar o permitir que otro use; b.- bienes
pertenecientes a la administración pública y, c.- fines ajenos al servicio.
IV.A.f Primera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por
Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal:
Para después mediante Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10
junio 2011, ser modificado y quedando el tipo penal así:
Artículo 388.- Peculado de uso:
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados, cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen
108
al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del
grado de afectación de la obra.
No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio
personal por razón del cargo.
Con esta modificatoria, los legisladores se han limitado sencillamente a
incrementar la pena de no mayor a cuatro (que sancionaba el articulo original), a
no menor de dos ni mayor de cuatro años. Por eso, según Ore Sosa: “El legislador,
eso sí, ha creído conveniente fijar expresamente el extremo mínimo de la pena
(ausente en la redacción anterior y que, consecuentemente, exigía una remisión
del artículo 29 del CP), con lo cual, el marco penal del peculado de uso queda
cifrado entro los dos y los cuatro años de pena privativa de libertad”. 137
Por otro lado, al segundo párrafo, consigna que el peculado de uso es
aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los
instrumentos, de trabajo que pertenecen al Estado o a cualquier dependencia
pública independientemente del grado de afectación de la obra.
IV.A.g Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por
Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal:
Finalmente el tipo penal de peculado de uso ser modificado por el Artículo
Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, con el siguiente texto, que
es el vigente a la fecha:
Artículo 388. Peculado de uso
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su
guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier
dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
Con esta modificatoria, no se ha hecho más que mantener la redacción del
año 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido
mediante modificatoria hecha por Ley N° 29703 del 10 de junio del 2011.
IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY
IV.B.a PROYECTO DE LEY N° 4187/2010-PJ DEL PODER JUDICIAL
IV.B.b Fundamentos:
137
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. Recientes modificaciones a los delitos con la
Administración Pública, en: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 24 de Junio 2011, Pág. 22.
109
Con relación al delito de peculado doloso y culposo, previsto en el artículo 387 del
C.P.:
El Proyecto de Ley del Poder Judicial con relación al peculado doloso,
propuso que el funcionario o servidor público se apropie o utilice en cualquier
forma o consienta que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos
cuyo valor sobrepase dos unidades impositivas tributarias; donde al igual que
en los delitos contra el patrimonio, establecía un límite cuantitativo para
configurar el peculado como un delito, un criterio puede ser el de la remuneración
mínima vital, y si el funcionario se apropia de un bien por debajo del límite será
sancionado administrativamente mediante proceso disciplinario, donde la sanción
mayor es la destitución.
Sin embargo, con dicha propuesta de reforma, la Corte Suprema estaba
propiciando a apropiaciones pequeñas, pues, pretendía introducir el referente
patrimonial de valoración en los delitos de peculado doloso y culposo.
Mientras que en el delito peculado culposo el Poder Judicial propuso
cuando por culpa se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos,
cuyo valor sea mayor a dos remuneraciones mínimas vitales, pero la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República no aceptó que se le
ponga límite al valor, puesto que hubiera significado que en caso de que la
apropiación haya sido por un monto menor a la cuantía que proponía el Poder
Judicial, significaba que el hecho quedare impune, propiciándose con ello que el
funcionario o servidor público se apropie de caudales o efectos menores a la
cuantía propuesta.
Con relación al delito de peculado de uso, previsto en el artículo 388 del código
penal:
El proyecto de ley del Poder Judicial propuso la reforma incluyendo como
un elemento constitutivo para la realización del tipo, la afectación grave al
servicio de la función encomendada, pues, el no generar una grave afectación del
servicio o la función encomendada seria un delito de bagatela y que el derecho
administrativo puede intervenir en dichos casos; fundamentando que dicha
afectación no sería exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el
contratista de obra pública o de sus empleados.
Sin embargo, la comisión de justicia y derechos humanos del Congreso de
la república, no acepta dicha reforma en su dictamen porque resulta contrarios al
ámbito de protección de la norma penal pero si la regulación del extremo mínimo
de pena, puesto que se presenta el mismo problema similar al delito de abuso de
autoridad propuesto, el problema de identificar el criterio de gravedad, resultando
sintomático que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o función
encomendadas con la utilización de automotores, máquinas e instrumental de
trabajo, sean objeto de sanción penal, y si bien es cierto que el derecho y control
administrativo tenga su rol y función, también es cierto que cuando se usen bienes
públicos, ya constituye delito; por lo que se reformula el texto, agregando
elementos constitutivos como el uso o permitir el uso de vehículos, máquinas u
otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se
hallen bajo su guarda, e incrementa la pena mínima de 01 a 02 años, a
comparación del proyecto de ley del Poder Judicial .
110
IV.B.c Análisis:
El 3 de agosto de 2010, bajo la Presidencia del doctor Javier Villa Stein, el Poder
Judicial presentó como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N° 4187/2010PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administración pública", el mismo que
fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Con dicha iniciativa se buscó, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho
Comparado al respecto, así como acentuar y unificar la línea jurisprudencial de
los últimos años, razones por las que se propuso no sólo la modificación del
contenido de determinados tipos legales en materia de corrupción, sino que
además se postuló la inclusión de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de
algunos más.
Sin embargo, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
República elaboró y posteriormente aprobó el 13 de abril de 2011 un Texto
Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que
no se consideraron varios cambios normativos planteados.
En efecto el proyecto de ley del Poder Judicial propuso dos modificaciones al tipo
básico de peculado:
11.
Agregar a las conductas típicas de apropiar y utilizar, la de consentir que
un tercero se apropie o utilice.
12.
Determinar la relevancia penal solo de la apropiación o utilización de
caudales o efectos públicos cuyo valor sobrepase las dos UIT.
Siendo que de estas dos propuestas, la primera fue aceptada por el Dictamen de la
Comisión de Justicia y Derechos Humanos, pues, cabe diferenciar esta modalidad
típica (la de consentir que un tercero se apropie o utilice) del peculado culposo (si
el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción
de caudales o efectos…), pues, claro está, aquella exige un comportamiento a
título de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de
la situación típica.
Dentro de estas iniciativas que se establecieron desde el Poder Judicial, se
propuso que el delito de Peculado doloso y culposo contemplado en el artículo
387° del Código Penal se configure cuando lo apropiado o utilizado sobrepase las
dos unidades impositivas tributarias en el caso del peculado doloso y cuando
sobrepase las dos remuneraciones mínima vital en el caso del peculado culposo,
pero además de restringir la tipicidad con el monto pecuniario, las penas eran muy
benignas, es por ello que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la república que no acepta dicha propuesta, por cuanto el haberse
aceptado hubiera significado que dejar de lado la infracción del deber y convertir
el tipo penal de peculado en un delito patrimonial.
Asimismo, se advierte del Proyecto de Ley del Poder Judicial que con relación al
delito de peculado es desproporcional en cuanto a la cuantía fijada para que
constituya delito doloso y culposo, pues, el delito doloso se cometería si el
funcionario o servidor público se apropie de los caudales o efectos del estado en
un monto superior a las 2 UIT, mientras que el delito culposo se cometería cuando
se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las dos
remuneraciones mínima vital, desprendiéndose que se es más severo con el
111
peculado culposo que con el doloso, en todo caso debió proponerse con mayor
severidad para el delito doloso, realizado con conocimiento y voluntad por el
agente a diferencia de aquella que lo realiza con culpa.
Pues, como lo refiere Fidel Rojas Vargas que “el peculado es doloso por cuanto
exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con
conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de
pertenencia pública...el dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al
no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante
subjetivo; en cambio en el peculado culposo “el funcionario o servidor público no
debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en
concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa, pues de ser
ésta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de
peculado doloso…” 138.
Por lo mismo, no se puede sancionar mas drásticamente un comportamiento
culposo que uno doloso, es por ello que resultaba desproporcional la propuesta de
reforma del tipo penal de peculado del Poder Judicial, y con un gran acierto no fue
tomado en cuanto a la cuantía propuesta para el peculado doloso, incrementándose
a 10 unidades impositivas tributarias y para el peculado culposo no se fijó cuantía.
Ahora con relación al peculado por uso, la propuesta del Poder Judicial
igualmente restringía la tipicidad del delito, quedando abierto la posibilidad que
aquellos funcionarios o servidores públicos que por culpa cometían el delito de
peculado pero que no afectaban gravemente a la función y al servicio no podrían
ser sancionados es decir, su conducta sería atípica penalmente por el criterio de
gravedad que formaba parte del tipo penal de peculado por uso, puesto que las no
afectaciones graves que se causen al servicio o función encomendada no serian
pasible de sanción penal, entendiéndose que solo sería una infracción
administrativa.
Entendiendo que el peculado de uso, como indica Fidel Rojas Vargas, “se basa en
una práctica muy extendida en los ámbitos de la administración pública, que no
por ello deja de ser arbitraria y típica penalmente. Pero de conformidad con el
artículo IV del Título Preliminar del Código Penal la pena debe requerir
necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico (en este caso
entorpecimiento o daño de los fines de la administración pública), teniendo como
base dicho principio general del derecho penal peruano, el Juez al momento de
evaluar los componentes del tipo penal y decidir su fallo deberá la trascendencia
de la ofensividad para el bien jurídico tutelado…” 139, es por ello que no se puede
establecer como uno de los elementos constitutivos del tipo penal el criterio de
gravedad en la afectación al servicio, puesto que esto significaría un gran
problema de identificación en los operadores jurídicos.
Por lo que dicha propuesta resultaba contrario al ámbito de protección del derecho
penal, lo que motivó que no fuera aceptada por la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso de la República y fue un gran acierto, de lo
138
ROJAS VARGAS, FIDEL: Ob. cit. Pág. 367.
139
ROJAS VARGAS, Fidel: Ob. Cit., Pág. 379.
112
contrario se hubiera incrementado la impunidad en la administración pública,
donde el objeto genérico de la tutela penal en estos delitos es proteger el normal
desarrollo de las actividades de la administración pública.
IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA Y DERECHOS
HUMANOS DEL CONGRESO
IV.C.a Fundamentos:
Del delito de Peculado doloso y culposo:
Según el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos la reforma se
centraba en introducir el referente patrimonial de valoración en los delitos de
peculado doloso y culposo, esto, cuando lo apropiado o utilizado sobrepase 2
unidades impositivas tributarias (peculado doloso) y dos remuneraciones mínimas
vitales (peculado culposo). La reforma apunta igualmente a introducir el peculado
por omisión (consentir el funcionario o servidor público que un tercero se apropie
de bienes del Estado.
Frente a dicha propuesta del Poder Judicial, la Comisión indicó que resultaba
curioso como en este delito tan grave la pena sigue siendo la misma y se restringe
la tipicidad con la cláusula del monto pecuniario, donde la Sala plena de la Corte
Suprema optaba aquí por exigir mayores criterios de lesividad material de los que
se aparta en el delito de colusión, preguntándose qué pasa con las apropiaciones o
utilizaciones de caudales o efectos que no llegan a las dos unidades impositivas
tributarias (que superan los 7,200.00 nuevos soles, ¿tendrían que ser consideradas
faltas o es que serían atípicas?, eso sería lo que estaba persiguiendo la Corte
suprema, que estaría propiciando o induciendo a apropiaciones “pequeñas”,
tomando en cuenta que a los particulares se les castiga por delito de hurto cuando
sustraen bienes cuyo valor es superior a una remuneración mínima vital (600.00
nuevos soles a la fecha), y de ser así donde queda la tesis de la infracción del
deber, el peculado pasaría a ser un delito patrimonial.
Asimismo, resultaba extraño para la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso en la lógica de redacción del Peculado que manejaba la Corte
Suprema que se criminalice el peculado culposo con base a dos remuneraciones
mínimas vitales y no así con las dos UIT, siéndose más severo con el Peculado
culposo que con el peculado doloso y que ello era contradictorio e irrazonable.
Que, el criterio de costo económico de los bienes apropiados se ha utilizado en
otras legislaciones penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no
para descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria. Lo cual
no implica que en la práctica las apropiaciones o utilizaciones de mínima entidad
de bienes públicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o bagatela, en
el marco de interpretación del operador jurídico que siempre se reconduce (o debe
hacerlos) en su análisis bajo la directriz del principio de lesividad para el bien
jurídico protegido.
Es así que el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso, indica que en este escenario de reforma al delito de peculado, se
considera no felices varias propuestas, planteándose en cambio un texto
sustitutorio, que establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo
apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas tributarias. Se
113
incrementan tanto en el extremo mínimo de pena del peculado doloso básico (2 a
4 años) como al crearse la modalidad agravada de peculado doloso en razón al
monto de lo apropiado (06 a 10 años). Con estas cadenas de punibilidad
segmentadas se posibilita al juzgador efectuar determinaciones de pena que tomen
en cuenta las circunstancias que rodean la ejecución del delito como las
condiciones personales del sujeto infractor. Se acepta la introducción del peculado
doloso por omisión.
Del delito de Peculado de Uso:
Se orientaba la reforma a introducir en la redacción legal del peculado la
condición de afectación grave al servicio o función encomendada. Se hace,
asimismo, énfasis que dicha afectación no será exigible en el caso que el peculado
de uso sea cometido por el contratista de obra pública o de sus empleados,
finalmente se anotaba el extremo mínimo de pena.
Fundamenta el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que la
reforma se orienta a restringir la tipicidad del delito y a posibilitar que los
peculados de uso que no afecten gravemente a la función y al servicio queden
atípicos penalmente para ingresar al ámbito de la injerencia administrativa.
Llegando allí, ad simile que con el abuso de autoridad, al problema de identificar
el criterio de gravedad, puesto que resultaba sintomático que solo las afectaciones
graves que se causen al servicio o función encomendadas, con la utilización de
automotores, máquinas e instrumental de trabajo sean objeto de la lectura e
intervención penal. Si Bien el control administrativo tiene que jugar sus roles,
cuando dichas utilizaciones de bienes públicos impliquen comportamientos
dolosos, se entiende que la injerencia punitiva mantiene su ámbito de aplicación.
Precisado finalmente que resulta obvio este marco de gran discrecionalidad para
los órganos de control administrativo de las reparticiones públicas, que se busca
obtenerse con la reforma propuesta, al igual que en el caso del peculado y la
malversación, resultan contrarios al ámbito de protección de la norma penal; ello
determinó que no acepten la reforma planteada, salvo la regulación del extremo
mínimo de pena.
IV.C.b Análisis:
Del tipo penal de peculado del artículo 387 del Código Penal.
Según el texto sustitutorio del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos, aceptando la propuesta del Poder Judicial, se ha agregado al tipo base
del delito de peculado, el elemento constitutivo “o consiente que un tercero se
apropie o utilice caudales o efectos públicos”, a diferencia de la tipificación
anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor público se
apropiaba o utilizaba en cualquier forma para sí o para otro de los caudales del
Estado; ahora es más específico el comportamiento del funcionario o servidor
público que también será sancionado penalmente si consiente que un tercero se
apropie o utilice los caudales o efectos públicos. Además de incrementarse el
mínimo de la pena conminada, de 02 a 04 años de pena privativa de libertad.
114
En la nueva propuesta legislativa se ha añadido el segundo párrafo que señala
sobre el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias la pena privativa de libertad será no menor de 08 ni menor de 12 años
Otro cambio se registra en el segundo párrafo de la tipificación anterior del tipo
penal de peculado doloso, puesto que se elimina el término constituye
circunstancia agravante, y solo precisa que Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social, como se aprecia, además de añadir el término
independientemente de su valor, con lo que queda abierta la sanción penal a los
funcionarios públicos o servidores públicos que se apropien de caudales o efectos
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social, al no estar en
función al valor que pueda tener el bien. Pero también incrementa las penas
establecidas tanto el mínimo como el máximo legal, de lo que antes se sancionaba
en estos supuestos con una pena mínimo de 04 y máximo de 10 años, se
incremento a una pena no menor de 08 años y máxima de 12 años.
Finalmente, se observa un cambio importante en el tipo penal de peculado
culposo, un supuesto agravado no en función al monto o valor que pueda tener el
bien, esto es, el cometer delito culposo pero independientemente de los caudales o
efectos públicos.
Del tipo penal de peculado de uso del artículo 388 del Código Penal.
Uno de los cambios importantes es que se ha incluido la pena mínima que en la
tipificación anterior no se establecía sino solo la pena máxima de 04 años, es así
que a la fecha se establece una pena mínima de 02 años y máxima de 04 años.
Otro de los cambios es que se ha agregado en el segundo párrafo de la tipificación
anterior, un elemento constitutivo, al establecer que es aplicable también a los
contratistas de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos
establecidos en el primer párrafo pertenecen al Estado o cualquier dependencia
pública independientemente del grado de afectación de la obra. Por lo que
cualquier contratistas de una obra pública o empleados que incurran en un
peculado de uso, será sancionado muy al margen de la afectación grave o leve de
la obra, lo que antes no ocurría.
Por otro lado, se ha añadido al artículo 388° referente al peculado culposo el
último párrafo que estipula que no están comprendidos los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE
DEROGA LA LEY N° 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL
RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION
PUBLICA.
El Grupo parlamentario Nacionalista a iniciativa de la Congresista Marisol
Espinoza Cruz, con fecha 13 de junio del año 2011 mediante el Proyecto de Ley
N° 4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal
respecto de los Delitos Contra la Administración Pública. En cuanto al artículo
387 Delito de Peculado Doloso y Culposo proponía que el texto se modifique de
la siguiente manera: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en
cualquier forma, para si o para un tercero, caudales o efectos públicos, cuya
115
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
penal.
Asimismo, propusieron anular el segundo párrafo que establecía que
cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez unidades
impositivas tributarias (10 UIT) el agente será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
Propusieron reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la
circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su
valor estén destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social
proponiendo la pena mínima de cuatro años y máxima de diez años e
inhabilitación.
En cuanto a la propuesta de modificación del artículo 388 respecto al
delito de peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena
privativa de libertad en vez de dos años que proponía la ley 29703.
Respecto al segundo párrafo de este artículo en lo referente a la
responsabilidad que pudieran tener los contratistas, propusieron eliminar
independientemente del grado de afectación de la obra.
IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley:
Dentro de los fundamentos para la modificación y derogatoria de la ley
N°29703 por parte del grupo político Nacionalista, está la premisa de que
esta ley modifica y flexibiliza la represión de los delitos contra la
administración pública, encontrando la eliminación de la inhabilitación, lo
cual constituye un retroceso y debilita la lucha contra la corrupción. La
Comisión de Justicia del Congreso distorsionando los términos propuestos
por la sala plena aprobó el dictamen 4187/2010-PJ, que dio origen a la ley
29703, por lo que a través de su iniciativa legislativa se propone fortalecer
la lucha contra la corrupción y restablecer la inhabilitación contra los
funcionarios y servidores públicos que han incurrido en delitos en agravio
del Estado. Señalan además dentro de sus fundamentos que la
inhabilitación muchas veces es irrisoria, que permite tener nuevamente a
los ex funcionarios o servidores públicos postulando al cargo del cual
fueron destituidos y/o condenados por delitos de corrupción. La
inhabilitación al
formar parte de las penas limitativas de derechos,
adquiere el rango de una
pena principal, y sus efectos serán más
efectivos que las penas que imponen el Poder Judicial.
IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA LEY QUE
MODIFICA EL CODIGO PENAL CON RESPECTO DE LOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA
Con fecha 22 de junio del 2011, el Presidente de la República, Alan García
Pérez y la entonces Presidenta del Consejo de Ministros y Ministra de Justicia,
Rocío del Pilar Fernández Figueroa remiten al Congreso de la República el
proyecto de ley de modificatoria del Código Penal con respecto de los delitos
contra la administración pública. A pesar de estar en receso legislativo, el Poder
116
Ejecutivo convocó al Congreso a una legislatura extraordinaria para los días
miércoles 6 y jueves 7 de julio urgida por las duras y extendidas críticas de la
opinión pública y de sectores diversos del país a la denominada “Ley de la
impunidad de los funcionarios” o “Ley pro corrupción”. La medida fue
formalizada ayer a través de un decreto supremo, en el que se precisa que en la
agenda figuran tres proyectos de ley remitidos por el Gobierno Central y que no
fueron discutidos por el Parlamento.
Precisamente uno de esos proyectos y, quizá el más importante para el
país, es aquel propuesto por el Poder Judicial de modificar el Código Penal sobre
los delitos de corrupción contra la administración pública, que finalmente fue
discutida y aprobada hoy urgido por las críticas.
Iniciativa deroga artículo 1º de la Ley 29703
En esencia, la iniciativa deroga el artículo 1º de la Ley 29703 que, según
los críticos de diversos sectores favorece esencialmente a los procesados y
condenados por delitos de colusión. La norma aprobada precisa el alcance de seis
artículos del Código Penal, con el fin de endurecer las sanciones y penas por
delitos contra la administración pública en las figuras del abuso de autoridad,
colusión, peculado, peculado de uso, tráfico de influencias y enriquecimiento
ilícito. Según la Comisión de Justicia del Parlamento, existen 14,730 procesos por
casos contra la administración pública que se encuentran a la fecha en la vía
judicial. Con la cuestionada Ley 29703, se pretendía favorecer a muchos de estos
casos a rajatablas, por lo que mereció una dura crítica casi generalizada de la
nación de su promulgación, porque de esa manera se favorecería la impunidad,
principalmente de los funcionarios del régimen saliente. Es así que según este
proyecto modifica el artículo 387° bajo los siguientes términos:
IV.E.a Análisis.
Artículo 387 Peculado Doloso y Culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia
le estén confiados por razón de su cargo, , será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayo de cuatro años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado, sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción
de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.
Artículo 388°: Peculado por uso:
117
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite
que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración público que se hayan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier dependencia
pública.
No están comprendidos en este artículo, los vehículos motorizados destinados al
servicio personal por razón del cargo.
IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO ESTÁ EL CODIGO PENAL
ACTUAL
Con la penúltima modificatoria 140, se incorporo para el delito de peculado
doloso, el incremento de la pena privativa de libertad, siendo el caso que anterior
a dicha modificatoria, el Código Penal, establecía como pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de ocho años y para su figura agravante una pena no
menor de cuatro ni mayor de diez años; pero con la modificatoria del nueve de
junio del presente año –Ley Nº 29703-, se incrementa dicha pena de no menor de
dos, a no menor de cuatro ni mayor de ocho años, y para su figura agravante de
no menor de cuatro ni mayor de diez años, a no menor de ocho ni mayor de doce
años. Asimismo, se realizo cambios sustantivos en la redacción del tipo base del
delito reemplazándose términos, tales como: “El funcionario o servidor público
que se apropia en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice
caudales o efectos públicos, cuya percepción… 141”. Del mismo, en el segundo
párrafo, de la redacción anterior que establecía “Constituye circunstancia
agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistencialistas…”, paso a la siguiente redacción: “Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistencialistas…”,
aumentándose, como puede verse, el termino independientemente de su valor.
Por otro lado, se aumento el siguiente párrafo “Cuando el valor de lo
apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años”, el mismo que se ha mantenido en la última modificatoria, mediante Ley Nº
29758, de fecha 21 de junio del 2011.
En el caso del delito de peculado culposo, mediante Ley Nº 29703, no se
realizo cambio sustancial alguno, manteniendo su redacción antigua.
Mediante la última modificatoria, esto es la Ley Nº 29758, el legislador ha
visto por conveniente mantener la redacción anterior a las modificaciones hechas
140
Ley 29703 del 09 del mes de junio del 2011.
141
Antes de la modificatoria; “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción…”
118
por Ley Nº 29703, salvo la pena establecida, manteniendo el incremento de pena
establecidos en la Ley 29703 para el delito de Peculado.
Articulo 388. Peculado de Uso
En el presente delito, se ha mantenido la redacción originaria antes de la
modificatoria hecha mediante Ley Nº 29703, salvo la pena establecida;
incrementándose de “no mayor de cuatro años” a “no menor de dos ni
mayor
de cuatro años”. Es decir, se ha reincorporado un mínimo de pena que antes no
establecía.
119
V. CONCLUSIONES
1.
El concepto de bien jurídico del Peculado en el Código Penal Peruano
asume la teoría dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vásquez es el
patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial. Se
entiende como la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte
de la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la
sociedad”.
2.
El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como culposo
será el funcionario o servidor público, sin distinción, que reúne las características
de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga
bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia
o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
sí o para otro.
3.
Se aprecia una tendencia actual a discriminalizar conductas de poca
insignificancia patrimonial en atención a la gravedad de la afectación al
patrimonio público administrado, lo cual no debe confundirse con el destino de
los bienes cuando se trate de programas sociales, en el cual el valor del patrimonio
estatal es indiferente.
4.
Como hemos expuesto, el fracaso de la intervención criminalizadora y
punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado, ha sido la justificación del
presente trabajo. Pues bien, pese a que ha sido el propio Congreso de la
República, quien centró su interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta
de los delitos cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración
Pública, entre ellos en la SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que
comprende los artículos 387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), ajustando sus
tipologías a una más racional intervención criminalizadora y punitiva, dosificando
legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos
de otorgar así una más enfática tutela penal a los valores e intereses jurídicos
protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes que aun
persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, mediante la presente se ha
pretendió una modernización del Derecho Penal Peruano en el siguiente sentido:
5.
PROPUESTA SOBRE PECULADO DOLOSO: Para la norma penal
peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual
contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde
una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del
ente público que, en la segunda hipótesis, no se halla vulnerado por los actos del
sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalización de esta
modalidad de peculado, afectándose el principio de proporcionalidad frente a la
cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en
cuanto a penalidad.
120
6.
El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o servidor
público, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto
esta posibilidad no es acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el
artículo 392º del Código Penal.
7.
Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar el tipo
omisivo, no era necesario por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como
en los otros tipos penales que protegen la Administración Pública y demás, son
posibles de configurarse esta modalidad a través de una interpretación del artículo
13 del Código Penal, que regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que
exista el “deber jurídico”; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos
que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista
para el delito de peculado en la modalidad comisiva.
8.
Es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 años, misma pena que deberá
imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y añadirle a esta
modalidad el elemento descriptivo “momentáneo”.
9.
PROPUESTA SOBRE PECULADO CULPOSO: Que el tipo penal quede
redactada del siguiente modo: “Si el agente, por culpa o por inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo da ocasión a que se pierda o se efectúe por otra
persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de
veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de
cinco años.”
10.
PROPUESTAS SOBRE PECULADO DE USO: Al ser diferente la
situación de los funcionarios públicos a la de los contratistas y mucho más a los
empleados de aquellos, quienes están vinculados a los bienes estatales
temporalmente y no existe ese plus de relación funcional que si existe entre un
funcionario o servidor público con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta
que la sanción a imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de
tres años de pena privativa de libertad.
11.
Adoptando la tesis humanista, no considerar al trabajo humano como un
instrumento de trabajo, y por ello incorporar un párrafo que señale que el
aprovechamiento del servicio personal de la administración pública constituye
también una modalidad de peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma
pena, hallando su justificación en que este supuesto constituye una afectación
indirecta del patrimonio estatal.
12.
Conforme al principio de Lesividad, estipulado en el artículo IV del Título
Preliminar del Código penal, ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno,
por cuanto el texto no señala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser
entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al servicio público en
121
general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente
modo “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio público
en general, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan
bajo su guarda(…)”.
13.
PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO) Es criticable
el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los
funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que sobre estos debe
recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relación funcional estricta
que estos tienen sobre los bienes señalados, mientras que los sujetos
contemplados en la extensión de punibilidad están vinculados a los bienes
estatales temporalmente y no existe ese plus de relación funcional. En ese sentido,
la propuesta es que la sanción a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensión
de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir
prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.
14.
La teoría del “dominio del hecho” ha demostrado ser insuficiente para
resolver los problemas de autoría y participación en los delitos de infracción de
deber, pues, llega a soluciones político-criminales intolerables, en especial: la
impunidad para intraneus y extraneus, cuando este último ejecute los hechos como
un “instrumento doloso no cualificado”, o la impunidad del extraneus que emplee
al intraneus como “instrumento cualificado no doloso”.
15.
Hasta la fecha no existe una solución satisfactoria para solucionar con
justicia y en estricta aplicación de la ley, los casos de autoría y participación en los
delitos de infracción de deber, más allá de que a la fecha es la teoría dominante.
16.
Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la
aceptación de la existencia de “delitos de deber” (diferentes de los “delitos de
dominio”) y la aplicación de principios distintos para definir la autoría y la
participación en estos.
17.
Después del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todavía
queda mucho camino por recorrer para desentrañar el gran problema teórico y
práctico que representa la autoría y la participación en los delitos especiales.
18.
En la legislación peruana aún no existe una propuesta de ley para
sancionar a los partícipes de los delitos de infracción de deber, dentro de un marco
penal propio, sin necesidad de tener que recurrir a la interpretación.
19.
El tipo penal de peculado doloso y culposo ha sufrido varias reformas,
hasta en tres oportunidades; siendo la primera reforma del referido tipo penal
mediante el Artículo Único de la Ley Nº 26198, publicada el 13-06-93, para luego
sufrir su segunda Reforma mediante el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada
el 10 junio 2011 y finalmente la tercera Reforma se dio mediante el Artículo
Único de la Ley Nº 29758, publicado el 21 julio 2011. En la primera reforma del
tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, mediante Ley Nº 26198, publicada el
122
13-06-93, se añade como circunstancia agravante cuando los caudales o efectos
que estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social es
apropiado o utilizado. Por su parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufrió dos
modificatorias, la primera mediante Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada
el 10 junio 2011 y la segunda por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada
el 21 julio 2011; Con esta ultima modificatoria, no se ha hecho más que mantener
la redacción del año 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena,
establecido mediante modificatoria hecha por Ley N° 29703 del 10 de junio del
2011.
20.
La última ultima modificatoria del tipo penal de Peculado Doloso y
Culposo previsto en el artículo 387° del Código Penal mediante Ley N° 29758, no
es más que producto de las críticas que se dieron en torno a la Ley N° 29703 que
modificara por segunda vez dicho tipo penal, tal es el caso que para la presente
ley, se ha mantenido la redacción tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993 y
se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N 29703
del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de la
función de ambas leyes ya descritas.
21.
El Poder Judicial presentó como propuesta legislativa el Proyecto de Ley
N° 4187/2010-PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administración
pública", el mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia de la República. Con dicha iniciativa se buscó, en gran medida, incorporar
los aportes del Derecho Comparado al respecto, así como acentuar y unificar la
línea jurisprudencial de los últimos años, razones por las que se propuso no sólo la
modificación del contenido de determinados tipos legales en materia de
corrupción, sino que además se postuló la inclusión de otros y el respectivo
reordenamiento punitivo de algunos más pero la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso de la República elaboró y posteriormente aprobó el 13 de
abril de 2011 un Texto Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el
Poder Judicial, en el que no se consideraron varios cambios normativos
planteados.
22.
El texto sustitutorio del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos, aceptó la propuesta del Poder Judicial y agregó al tipo base del delito
de peculado, el elemento constitutivo “o consiente que un tercero se apropie o
utilice caudales o efectos públicos”, a diferencia de la tipificación anterior que
solo sancionaba cuando el funcionario o servidor público se apropiaba o utilizaba
en cualquier forma para sí o para otro de los caudales del Estado; siendo más
específico el comportamiento del funcionario o servidor público que también será
sancionado penalmente si consiente que un tercero se apropie o utilice los
caudales o efectos públicos. Además de incrementarse el mínimo de la pena
conminada, de 02 a 04 años de pena privativa de libertad.
23.
El Grupo parlamentario Nacionalista con fecha 13 de junio del año 2011
mediante el Proyecto de Ley N°4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que
modifica el Código Penal respecto de los Delitos Contra la Administración
Pública, proponiendo que el texto del artículo 387 se modifique, asimismo,
123
propusieron anular el segundo párrafo del referido tipo penal, como también
reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando
los caudales o efectos independientemente de su valor estén destinados a fines
asistenciales a los programas de apoyo social y con relación al tipo penal de
peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena privativa de
libertad en vez de dos años que proponía la ley 29703.
124
VI. ANEXOS
1.
Convención Interamericana contra la Corrupción
Preámbulo
LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS
AMERICANOS,
CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones
públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el
desarrollo integral de los pueblos;
CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable
para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige
combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así
como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio;
PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las
instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la
gestión pública y el deterioro de la moral social;
RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que
utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos;
CONVENCIDOS de la importancia de generar conciencia entre la población de
los países de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como
de la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la
prevención y lucha contra la corrupción;
RECONOCIENDO que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia
internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para
combatirla eficazmente;
CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento
internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir
la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las
personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones
públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de
los bienes producto de estos actos;
PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vínculos cada vez más estrechos
entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de
125
estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y
financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles;
TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de
los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es
necesaria para que su acción en este campo sea efectiva; y
DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de
corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio,
HAN CONVENIDO en suscribir la siguiente
CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Artículo I
Definiciones
Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
"Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
"Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o
intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten
probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Artículo II
Propósitos
Los propósitos de la presente Convención son:
1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los
mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la
corrupción; y
2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de
asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar
y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los
actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
126
Artículo III
Medidas preventivas
A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes
convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:
1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de
las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir
conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los
recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus
funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los
funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de
corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas
ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y
en la gestión pública.
2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de
conducta.
3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada
comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus
actividades.
4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las
personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley
y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda.
5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición
de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y
eficiencia de tales sistemas.
6. Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del
Estado, que impidan la corrupción.
7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad
que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de
los Estados Partes.
8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares
que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su
identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de
su ordenamiento jurídico interno.
9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos
para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.
10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y
extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades
mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con
exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que
127
establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal
detectar actos de corrupción.
11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la
corrupción.
IV. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la
relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público.
Artículo IV
Ámbito
La presente Convención es aplicable siempre que el presunto acto de corrupción
se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.
Artículo V
Jurisdicción
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta
Convención cuando el delito se cometa en su territorio.
2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer
su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con
esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por
una persona que tenga residencia habitual en su territorio.
3. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta
Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo
extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.
4. La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de
jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional.
Artículo VI
Actos de corrupción
1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión
de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario
público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
128
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza
funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones,
con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de
cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y
e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en
cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o
confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el
presente artículo.
2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o
más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no
contemplado en ella.
Artículo VII
Legislación interna
Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas
o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho
interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.1. y para facilitar la
cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.
Artículo VIII
Soborno transnacional
Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a
cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio
de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza
económica o comercial.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno
transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de
esta Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la
asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo IX
129
Enriquecimiento ilícito
Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán
las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento
del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de
sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por él.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento
ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la
presente Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la
asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo X
Notificación
Cuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los párrafos 1
de los artículos VIII y IX, lo notificará al Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos, quien lo notificará a su vez a los demás Estados
Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito serán
considerados para ese Estado Parte acto de corrupción para los propósitos de
esta Convención, transcurridos treinta días contados a partir de la fecha de esa
notificación.
Artículo XI
Desarrollo progresivo
1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones
nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados
Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus
legislaciones de las siguientes conductas:
a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte
de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de
cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido
conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada.
b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por
parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de
cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste
tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función
desempeñada.
c. Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o
por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por
parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga
130
ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o
no detrimento del patrimonio del Estado.
d. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros,
hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o
valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un
particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración,
depósito o por otra causa.
2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán
considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención.
3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este
artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas en esta Convención en
relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo XII
Efectos sobre el patrimonio del Estado
Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de
corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.
Artículo XIII
Extradición
1. El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados Partes
de conformidad con esta Convención.
2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará
incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de
extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se
comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de
extradición que concierten entre sí.
3. Si un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado
recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula
ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la
base jurídica de la extradición respecto de los delitos a los que se aplica el
presente artículo.
4. Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente artículo como
casos de extradición entre ellos.
5. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del
Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los
motivos por los que se puede denegar la extradición.
6. Si la extradición solicitada por un delito al que se aplica el presente artículo se
deniega en razón únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la
solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, éste
131
presentará el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a
menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e
informará oportunamente a éste de su resultado final.
7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de
extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las
circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado
Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya extradición se
solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas
para asegurar su comparecencia en los trámites de extradición.
Artículo XIV
Asistencia y cooperación
1. Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de
conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes
emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan
facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción
descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la
realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones
referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción.
2. Asimismo, los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica
mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar,
investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el
intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los
órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y
métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.
Artículo XV
Medidas sobre bienes
1. De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados
pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados
Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la
identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de
bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de
conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha
comisión o del producto de dichos bienes.
2. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro
Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo
anterior, de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con
su propia legislación. En la medida en que lo permitan sus leyes y en las
condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte podrá transferir total o
parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en
la investigación o en las actuaciones judiciales conexas.
132
Artículo XVI
Secreto bancario
1. El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia
solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario.
Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su
derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos
bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente.
2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas
por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el
cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.
Artículo XVII
Naturaleza del acto
A los fines previstos en los artículos XIII, XIV, XV y XVI de la presente
Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de
corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue
que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o con finalidades
políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito
político o como un delito común conexo con un delito político.
Artículo XVIII
Autoridades centrales
1. Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el
marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad
central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados
pertinentes u otros acuerdos.
2. Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de
asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención.
3. Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de
la presente Convención.
Artículo XIX
Aplicación en el tiempo
Con sujeción a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada
Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el
presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en
vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal
internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso
133
afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación
interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores
a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención.
Artículo XX
Otros acuerdos o prácticas
Ninguna de las normas de la presente Convención será interpretada en el sentido
de impedir que los Estados Partes se presten recíprocamente cooperación al
amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o
multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier
otro acuerdo o práctica aplicable.
Artículo XXI
Firma
La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la
Organización de los Estados Americanos.
Artículo XXII
Ratificación
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de
ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos.
Artículo XXIII
Adhesión
La presente Convención queda abierta a la adhesión de cualquier otro Estado.
Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos.
Artículo XXIV
Reservas
Los Estados Partes podrán formular reservas a la presente Convención al
momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella, siempre que no sean
incompatibles con el objeto y propósitos de la Convención y versen sobre una o
más disposiciones específicas.
134
Artículo XXV
Entrada en vigor
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en
que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada
Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en
vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo XXVI
Denuncia
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualesquiera de los
Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en
la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de
denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y
permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.
Artículo XXVII
Protocolos adicionales
Cualquier Estado Parte podrá someter a la consideración de los otros Estados
Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención con
el objeto de contribuir al logro de los propósitos enunciados en su Artículo II.
Cada protocolo adicional fijará las modalidades de su entrada en vigor y se
aplicará sólo entre los Estados Partes en dicho protocolo.
Artículo XXVIII
Depósito del instrumento original
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos español,
francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará
copia certificada de su texto para su registro de publicación a la Secretaría de las
Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos
notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que
hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de
ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere.
135
[Estado de Firmas y Ratificaciones]
136
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