juridico romano

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LA LITERALIDAD EN EL COMERCIO
JURIDICO ROMANO
Por el doctor J. de Jesús LEDESMA
y la
s ~CHAZÁN
~
licenciada Sara B w o s ~ o DE
Profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM
S u ~ u i ~ oIntroduccidn.
:
I . Fondo Hütórico Político Romano. ZI. La Litcralidad en
cl Derecho Privado. 111. Lo Literalidad en cl Derecho Público.
Introducción
El concepto jurídico de literalidad en la experiencia jurídica romana,
ha sido hasta ahora objeto de poca atención por los romanistas. Nos
hemos dedicado más bien siguiendo la inercia de la romanística de nuestro
ticmpo a la literalidad en el terreno del derecho privado. Sin embargo,
las fuente históricas y jurídicas que han llegado a nuestros dirs, permiten
poner en claro que la. litcralidad tambibn jugó un destacado papel en el
campo del derecho público, especialmente en la época imperial.
Jurídicamente la literalidad es entendida por los romanos en unos casos
ad probationLc caura,' en otros ad substantiam como un elemento del acto
jurídico documentado. Lo que podría asombrar a los estudiosos del d e r e
cho mercantil en su perspectiva histórica, es que el acto jurídico público
o privado tal como era documentado en la Roma imperial, permitía en
alumnas ocasiones un comercio provisto de una negociabilidad muy flexible, ya que en algunos casos el documento contenía derechos cuyo beneficiario se determinaba en Última instancia por el tenedor del documento
mismo, es decir, que se trataba de "verdaderos documentos al portador",
con lo cual cabría preguntarnos, si además de la literalidad, podría
hablarse en tales casos de la incorporación del derecho en tales documentos al portador.
El trabajo que a continuación se presenta es un primer intento de
demostrar cómo también dentro de la milenaria experiencia del derecho
romano, la literalidad y la incorporación en los documentos de derecho
privado y público, revisten una importancia que obligará al estudioso a
replantear la perspectiva histórica sin atribuir exclusivamente a las ferias
italianas, el desenvolvimiento del derecho profesional de los comerciantes
y a las necesidades del comercio entre los árabes, la formación del derecho carnbiario.
1 Derde ese punto de vista, la investigación debería diri~irseal estudio histó.
rico de la prueba escrita en el derecho procesal. Sc refieren a ella D.22,4:"De fide
instrumentorum et amissione eorum" y C.4.21: "De fide instrumentanim et amissione
e o m et antanpochis faciendin et de his quae sine scriptura fieri ~osriint".
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J.
p~
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Es justo hacer notar lo mucho que el derecho romano ha recibido de
los derechos griegos, especialmente del ático.2
1. Fondo histórico-pditico del desarrollo de la escritura y la literalidad
en Roma.
Como es sabido el alfabeto fenicio se fue difundiendo por las tierras
de la hélade del siglo VI11 a. C. en adelante. Los griegos aprovecharon
tan importante adelanto de la cultura semita adaptándolo a sus propias
necesidades?
Los pueblos itálicos especialmente Roma, recibieron la escritura feniciohelénica seguramente en un primer momento al través de sus contactos
con la magna Grecia. Así pues, la antigua inscripción hasta ahora indescifrada que se ha localizado en Roma, se contiene en la famosa lapis niger
que algunos han identificado con la tumba de Rómulo.' Lo cierto es que
si los plebeyos en su segunda secesión, 28 parte del siglo V a. C. exigieron
de los patricios leyes escritas, ello significa que un importante núcleo del
pueblo (aunque seguramente lo serían aristócratas y sacerdotes) se habían
ya alfabetizado en una cultura que ya podemos llamar el alfabeto latino.
Poco a poco en los siglos subsiguientes, ese proceso de aculturación o
alfabetización del pueblo se fue incrementando.
Sabemos que desde época muy remotas el pater familiar llevaba un
codex domerticus abversaria para controlar la contabilidad familiar, cuyas
anotaciones podían ser utilizadas como medios de pmeba en los juicios.
A fin de ser breves y para señalar algunas ilustraciones solamente del
desarrollo e influjo que la escritura fue proyectando en el derecho, mencionaremos los siguientes:
a ) El testamento escrito, cuyos fundamentos sustantivos parecen derivar
directamente de las Leyes de las XII Tablas a pesar de que la forma
escrita aparece con posterioridad,
b) Los codicilos que se desarrollaron principalmente en la época imperial, aunque quizás se originaron en la tardía República.
c) La fórmula procesal, instmmento escrito vértebra del procedimiento
formulario'. introducido por la lex-Aebutia entre 150 y 130, a C.
2 Cansúltense l a obras de Hugo E. Paoli a quien la hismriografia del derecho
griego debe lo mejor que se ha escrito hasta ahora. Sus escritor ron accesibles en
gran parte en Las diferentes voces del Noviasimo Digesto Italiano Ver. L'cconomic
antiquc de Jean-Philippe L e v ~ .Reises Univenitaires de Frann. Paris, 1969.
Observamos cómo es una constante histórica que la cultura avanra de oriente
a occidente.
4 La biblioarafía
al resoeeto es abundantirima. Mommren. F. de Coulan~es.
- ,
etcétera.
Los autores M se ponen de acuerdo por la obscuridad de sus orígenes. Lo
más seguro rería datar esta práctica a mediados del siglo IV a.c.
6 Posteriormente por una de las leyes Juliar se hiw o b l i m A o el sistema forrnulario desplazando oficialmente al de las lcg* actbnh.
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d ) Las profesiones o acta for~ncia' de muerte o nacimiento que se
hacían apud magistratum, apud acta, que aunque no corresponden exactamente a las actas de registro civil del derecho contemporáneo, tuvieron
finalidades semejantes a partir de Augusto.
e) Los contratos litterls, tanto en su fonna de perfeccionamiento jurídico como siguiendo la fórmula del actur contrariusS siguiendo la forma
de extinción o resolución.
Sin duda alguna al comenzar el Imperio, el desarrollo de la escritura
en el campo del derecho, se fue haciendo más notables y prueba de ello
la encontramos en el establecimiento del famoso tabularium o depósito de
tablas, que correspondería a nuestros archivos o registros públicos actuales,
que aparecieron bajo Agripa.*O
11. L a literalidad en el Derecho privado
Como hemos expresado en líneas anteriores, la literalidad dentro del
derecho privado, h a constituido el polo de la atención principal de las
romanistas, especialmente por lo que se refiere a la expresión medieval
contratos literales. Gayo, habla de contrahere Iitterir y de litteris obligatio."
D e la explicación que nos h a dejado el enigmático jurista romano, se desprende que la obligación en tales negocios, aparecía o surgía de l a redacción del escrito entre las partes. A ellos se refiere cuando trata de los
nomina transcriptitia, que encuadran perfectamente dentro de la ya mencionada costumbre doméstica de controlar la contabilidad a través de un
libro codex que contenía los ingresos accepta y los egresos expensa, con la
referencia nominal de deudores y acreedores.
L a antigüedad de esta práctica aplicada al derecho, se remonta a mediados de la República; esto lo podemos precisar a través de la noticia
que nos proporciona Velius Longus en su Orthografia 60.
7 Ver: VOLTERR*
E., I~tituzioni d i Dirito priuato r m n n o , Edizioni Ricsnhe,
Roma 1966. Miteis Z . S S . 33, 1912, p. 171. SCHWAHN
R.E.7 Ap. 55.
8 La disolución de las obligaciones, en el derecho romano primitivo aparecía
teñida de un fuerte color formalista como el confrariur actus, es decir, cualquiera
que fuera el modo como sc generara la obligación, se extinguía por el acto contrario
al que la constituía así el nexum, la stipulatio, etc., se extinguía simétricamente por
la -nexi liberntto, la occeptitnlio, etc. Ver: SI BE^ Z.SS. 42 (922) ; S ~ L LZ.SS.
,
44
(1924); V o L ~ a n nE.,
~ o p . cit., pp. 602-603.
* Quizás en el campo del derecho público la más antigua, que de la escritura
podemos encontrar, estaría en el censo serviano, que con un sentido muy distinto
volvió a ordenar Augusto antes de que naciera Cristo.
10 El archivo central era el Aerarium populi romoni. Había otros especiales coma
los ccnrorio para loa casos de adjudicación que se hacían a favor de las societar
ucctigolium o publicanorurn. En las provincias había también un tabularium especial para el récord administrativo de las mismas. Hay que recordar que los catastros
va existían en Grecia. En la Roma imnerial se confiaron al censor auc se hacía
Asesorar en las nrovineias nor los anrimensores que rrreriaraban su codcx aromoticus
.
por inrpectores.'Ver ~ ~ c & z nR.E~
s , 4 A Codex-l0,il." GAYO111, 89 y 128. Gaosso, Il ririama romano dsi controtfi, 2nd. ed. 1950,
32, STEINWENTER,
RE 13; RICCOBONO
Z. SS. 43 (1922).
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Es indudable que tratándose de las transcriptwnu, tanto la objetiva
a re in personnm como l a subjetiva a persona in personam está presente el
aspecto de la literalidad que condiciona y supone el nacimiento y la prestación del vínculo obligacional.
Es interesante hacer notar un aspecto descuidado hasta ahora por los
textos comunes de instituciones romanísticas, que es el siguiente: indiscutiblemente la ritualidad y la magia que se desarrollaban en el seno doméstico en la llamada épma arcáica, sobreviven en estas figuras, pero al
pasar los siglos, su razón de ser se va secularizando, hasta llegar a ser una
verdadera necesidad del comercio inter-doméstico. No obstante, la querella de dinero no entregado, resultó ser un elemento procesal que ntcnuaba hasta cierto punto los rigores de la literalidad, desviando la valida de
estos negocios hacia la perspectiva causal.lZ
Cuando tramonta la época republicana, es decir, ya en vísperas del
advenimiento de Augusto, un misterioso escritor latino, A~conio,'~afirma
que tales prácticas literales de carácter novatorio habían desaparecido para
dejar su lugar a los documentos helénicos Syngraphae y Chirographa."
Justiniano en su afán de simetría clasificatoria ciertamente ha forzado
la realidad socio-económica de su tiempo, imponiendo esquemas territ*
rialmente ajenos a Roma o que habían vivido en ella en tiempos pretéritos. Sin embargo, gracias a las preciosas noticias que sobre la literalidad
nos conservan las instituciones imperiale~ nos es posible reconstruir la
trayectoria de esos contratos que por otra parte comenzaron a recibir vida
en el derecho bizantino post justinianeo.'"
111. La literalidad en el Derecho público.
Importante es entender cómo la administración pública romana se vio
urgida y llevada a acudir a los registros semejantes al censo e inscripción
en las tribus en que se dividieron los comicios en su última evolución, a
fin de controlar e identificar a los ciudadanos, especialmente con motivo
de las llamadas largitionis,'d es decir, liberalidades, regalos o concesiones
que los altos magistrados, más tarde el emperador y hasta algunos particupor la qucrcla non numerntoc pscuniac contraparte de la excaptio non numepodía el deudor obtener que se anulara su "pagaré". KRUGER
Z. SS.
58 (1938).
13 Ver Pseudo Asconius Inst. 1, 3, 21.
1 4 Ver: GAYO111, 134; Inst. 3, 21 ; y C. 4, 30, 14. Así como KUNKEL
RE 4A;
R ~ o c o ~ oZ.~ S.S.
o 43 (1922).
15 Ver SCHULZ,
F. Classical Roman La;". Oxford Press. 1961 p. 506. Ciertamente
Justiniano se ilusiona demasiado cuando afirma:.
Hodie.. scriptura obligetur
el ex ea nascitur condictio, sessante scilicet verborum obligatione.. y desde luego
con esta afirmación se muestra mucho mas helení~ticoque romano.
1.3 C. 12,23.
1s
rntae pacunioe,
..
.
.
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lares prominentes o acomodados, concedían en beneficio de la plebe?"
Económicamente las grandes prodigalidades que se concedían a la plebe,
se explicaban en virtud de las cuantiosas riquezas y mercaderías que de
todo el Imperio convergían a Roma, caput tnundi de los tres continentes
que abrazaba desde los inicios de la era cristiana.
De esta manera, la plebe se fue Iiabituando a las prodi~alidadesque
rutinaria y extraordinariamente se le concedía. Por lo cual no fue infrecuente que resonara en las tierras del latium el grito de panem et circenses. Así pues, al propio tiempo que el emperador o el alto funcionario
ganaba popularidad granjeándose la simpatía de la plebe, la administra,
ción pública, fue ideando el aparato para utilizar la "literalidad" a fin de
identificar a los ciudadanos plebeyos y precisar los derechos que de esas
largitionis les otorgaban.
Sabemos que desde el año 123 a. C. se dictó una Zex semprunia frumentaria, en tiempos de Cayo Graco, ordenando la ditribución mensual
de un cierto número de m o d ~ 'por
~ ciudadano a razón de 6.3 ases el
modius. Esto significa que se trataba de una venta de grano a precio red u c i d ~ ' aproximadamente
~
el 50% del precio del mercado. Posteriormente una lex frumentaria octauia del 78 a. C . redujo el número de
modii a cinco.
Pero en 20 años SespuGs, en 58 a. C. cuando la Zrx friimcntaria clodia
introduce la gratitud absoluta entre la plebe. Como hemos dicho, esto se
hizo posible merced al enriquecimiento tan grande que experimentaron
"
a la conquista de la que derivaban estilas arcas del i m p e r i ~ , ~merced
pendios, tributos y grandes extensiones de ager publicus, de esclavos y
otros mobilia que pertenecían al populus romanus.
Después de varios titubeos respecto del número de ciudadanos derechohabientes a los repartos gratuitosz1 el emperador Au,ousto ordenó que tal
número se fijara en 200 mil personas que el cónsul debería inscribir en
un elenco que se reservaba anualmente sobre la b a s de las declaraciones
de indigencia que presentaban los interesados. El elenco debía exponerse
a la vista del pueblo en los días en que se hacían los repartos gratuitos.
Se dejaba de pertenecer al elenco, es decir, de ser incisus, por motivo
de muerte, pérdida de la ciudadanía o por dcjnr dc ser menestcroso. Estaba
absolutamente vedada esta lareitio a los miembros de la clase ecuestre y
"
Algunos historiadores han sostenido, Momrnsen y Friedlánder entre ellos,
que en tiempos del bajo Impprio, los ricos en Roma aportaban mas fondos (guardada toda proporción) para la beneficiencia, que los que hoy iitoman con igual
fin los grandes filántropos norteamericanos.
1 8 El modius es una medida sólida que corresponde a 8.754its.
' 9 ;Antecedente remoto de nuestra CONASUPO?
20 R a s ~ o v z z Hirtoria
~ ~ ~ . rociol y económico del imperio romano y LEW, ,leanPhilippe. op. cit. pp. 88 y ss.
2 1 Ver legcs Terentia Cmia y Julia Municipales (conocida esta Última en la
literatura moderna como Tabula Heracleenrir).
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senatorial. Como se ve, de esta manera, se trataba de prestar un sewicio
público; a fin de combatir la indigencia y por lo tanto la malvivencia
y el campo propicio para la comisión de crímenes y delitos.z2
A cada incisus correspondía una determinada cantidad de grano que se
expresaba en un verdadero derecho de crédito que desde los primeros
decenios del imperio se hacía depender de un documento llamado tessera
fr~rnentaria.2~
L a tessera constituía un verdadero dwumento de identidad que se expedía a favor del derecho-habiente al reparto y que era imposible transmitir por causa de muerte, ya que se adquiría directamente en las oficinas
del fisco dentro del número de documentos que cada año quedaban disponibles por la muerte o por la ex~lusión.~'
Los jurisconsultos de la época clásica establecen que la tessera en si
misma es intransmisible. Esto significaría que se trataba de documentos
verdaderamente nominativos e intransferibles, en atención a que la causa
jurídica de la largitio se reducía a beneficiar al ciudadano inciso. Sin embargo, en diversos pasos del Digesto D. 31, 87 pr. y 32, 35 pr., a menudo
se refiere el jurisconsulto a la cesión honerosa o gratuita de los tessirae y
hasta a su transmisión mortir causaz5 del derecho a hacer efectiva una
o varias mensualidades en su correspondiente cantidad de gTano o equive
lente económico.
H e ahí planteado pues, un serio problema jurídico que hasta ahora no
ha sido claramente explicado por los romanistas y que nosotros pensamos
puede sólo entenderse si se tiene en consideración la mecánica o procedimiento administrativo tonforme al cual se distribuía el grano a la plebe.
Veamos pues, cuál era ese procedimiento.
Sabemos que la palabra tessera deriva de la misma voz griega y se
destinaba quizás para precisar los lugares que los eupátridas, la plebe, las
mujeres y los niños debían ocupar en el teatro.16
En Roma las tessarae se fabricaban de divenos materiales, según se
destinaran a circular, es decir, si contenían derechos al portador. En tal
a Véase la diferencia en derecho romano entre crímenes y delitos. D 50 17 134,
1 ; 47,l e HITZIO
R.E. 4.
33 ROSTOVZZEPI.
además de la obra citada tiene numerosos ercritn que versan
sobre el tema y ha ordenado y clarificado doc~imentosde identidad mmanol designados can la voz genérica Terrerac. Ver R.E. y Novissimo Digesto Italiano las voces
tsrrera y frumentüm.
Desde luego las capitir diminutionir y la sentencia privativa de libertad, deben
"
haber originado la pérdida del derecho a permanecer en el elenco, aunque lar
fuentes guardan silencio al respecto.
2s GLUCK
F., Comrncntario alle pnndstts. Milano 1898 XXX, 32, p. 75, al referirse al legado de cosa propia, dice que el legado de una tersera frumsntaria no podía
pagarse por el heredero pagando el valor de tasara sino por la entrega de la tes~sra
misma.
2s En esta parte de nuestro trabajo, seguimos las indicaciones del Dictionnirs
des antiquitcs grscqvir et rornniner de Edmond SAOLIO
y Charles Doneus~no.Grass,
Austria 1963.
LITERAL~ADEN COMERCIO ROMANO
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supuesto se fabricaban generalmente de madera o barro y su forma era
muy semejante a las de las monedas acuñadas (tesserae numismatica),
tal era el caso de las tesserae theatralis que daban derecho a ocupar un
lugar en los espectáculos y de las tesserae numarie que daban derecho a
cobrar una determinada suma de dinero con que el emperador o magistrado quería agazajar a los ciudadanos. Los tesserae frumentaria eran, sin
embargo, elaboradas generalmente de plomo. Este solo dato es suficientemente elocuente para probar que por su durabilidad, consistencia y peso,
este tipo de documento de identidad, se destinaba a permanecer siempre
unido a la persona del beneficiario, es decir, era estrictamente personal e
intransferible. Podríamos decir, violentando un poco la terminología mercantil moderna, que era un documento nominativo.
El monumento de Ancyra que nos conserva lo más relevante de la
administración augustea, nos hace saber que los repartos de trigo se Ilevaban a cabo en el pórtico de Minucia:'
en donde existían 45 ventanillas
abiertas al público ostia uey fora a donde acudían mensualmente los ciudadanos derecho-babientes llevando su tessera de plomo.
Probablemente mediante el sistema distributivo de los comicios por
tribus se asignaba a cada ciudadano una ventanilla en la que después de
hacer la cola correspondientez8 presentaba su tessera y así identificado,
recibía una pequeña tesserula, es decir, documento de identidad secundario de terracota o barco, para acudir a los almacenes del Estado, horrea
a fin de recibir la mercancía prometida. Esa diminuta tessera o tesserula
wmo le llaman los textos latinosZO podía ser cedida o enajenada Iibremente, ya que sólo amparaba a la manera de un bono o vale de mercancías la suma prometida para la mensualidad correspondiente, toda vez que
el documento de identidad habia ya sido exhibido con anterioridad.
Combinándose de manera muy sensata el documento nominativo tessera
tlombae y el documento al -portadortesserula a fin de evitar el
riesgo por perdida de la segunda.
Creemos nosotros, que este sistema aunque conocido por los juristas
romanos, no nos es transmitido en fuentes jurídicas, por que éstas últimas,
lo consideraron demasiado evidente, conocido y quizás extraño e innecesario para el dictamen que debía rendir el jurisconsulto. Así, podemos
entender, porqué se podía legar o dar en fideicomiso las tesserulae o derechos derivados de su presentación en los horrea, pero no en cambio el
documento principal de identidad, que como ya hemos dicho varias veces,
estaba destinado a permanecer en poder de la persona del beneficiario.
Por otra parte esta situación jurídica, resulta perfectamente compatible
con el principio romano hoy aceptado en nuestros códigos civiles, de que
27
Mon. Ancyranum lat. 111, 4D.
Prior ternpore potior iure
Juvenal VII, 174.
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el derecho in genere que a los alimentos se tiene dentro de las relaciones
familiares, se considera irrenuntiable, intransmisible y no puede sujetarse
a transacción, pero en cambio el derecho ya liquidado por el mismo concepto y por exhibiciones fenecidas, es negociable en los términos que lo es
cualquier otro derecho de crédito.
Terminaremos esta comunicación recordando las noticias que ya hemos
dado en tomo a la existencia de archivos, tabalarium y catastros.a El
notarius en época imperial fue una penona libre de baja condición o esclavo, encargado de levantar las actas o memorias y redactar documentos
siguiendo la tradición de los antiguos criba.^'
En la cancillería imperial, ya en época tardía existió una verdadera
schola notarium que tenía a la cabeza al primicerius notarium funcionario
de la confianza personal del emperador que compartía con el tribunus et
notarius las más altas funciones de archivo de la propia cancillería."
Aunqiie con menos desarrollo e importancia que en la época que siguió
a la Revolución Francesa, también en la República del imperio existieron
casos aislados de registro del estado civil y familiar de las personas acta
forensia y professiones que eran redactadas por el tabellione, en época
anterior un sirviente a las órdenes del @ter familias, posteriormente un
funcionario estatal.
Encontramos importantes ilustraciones a este rffpecto en materia de
nacimiento," muerte, adopción, matrimonio, instmmentos dotales, divorcio y algunos casos aislados de diferiimento de tutela.
Por último, no debemos pasar por alto las memoria y acta que se preparaban y conservaban con motivo de algunas diligencias oficiales, especialmente en la época del procedimiento extraordinario en que decayó la
oralidad del sistema formulario.
so Ver WILLEMS,P. LE droit public romain, París 1883. Catastrum llamado
también entre los griegos metrocornio, En Roma comenzó llam6ndose capitostrum,
luego por apómpe catastro. Ver Codex th. XIII, 10. Codex Iust. 11, 57.
81 Indiscutiblemente en los derechos asirio y hebreo y mas tarde en los del mundo
griego por la difusión que entre ellos tuvo el alf~beto escrito de caracter fonético,
se desarolló ampliamente la necesidad de estas profesiones.
a 2 Ver BERCERA. Encyclopedic Dictionary of Roman Law en la v a notariur.
8 8 Ver la ceremonia del tollcra liberor que no obstante nada tiene que ver con
e1 regisme.