delitos contra la función administrativa

DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA
Prof. Jaime Vera Vega
BIEN JURÍDICO

Infracción a un deber personal de corrección y
probidad. Prestigio de la administración pública.
Confianza depositada en la administración.
Autoridad estatal. Críticas.
 Actividad de servicio del Estado frente a los
ciudadanos. El correcto desempeño de a función
pública. Correcto funcionamiento de la
administración.
 Características del bien jurídico.
CONSIDERACIONES DE
POLÍTICA CRIMINAL



La descriminalización de estas conductas y la eficacia en el combate
a la corrupción. El carácter subsidiario del derecho penal.
La regulación de esta clase de delitos se encuentra condicionada por
la noción de Estado social y democrático de Derecho, una de cuyas
principales manifestaciones es el principio de servicialidad.
Necesidad de afectación de los intereses de un individuo.
 La ley 19.653.
El delito de aplicación pública diferente (art.236) y las negociaciones
incompatibles (art. 240).
 Ubicación sistemática y denominación.
CONCEPTO DE FUNCIONARIO
PÚBLICO


El art. 260 CP dispone: “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del
Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función
pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas
semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la
República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que
el cargo sea de elección popular”.

Concepto autónomo.

Distinción funcionario empleado.
Lo esencial desde el punto de vista penal es que el art. 260 CP considera
empleado público a quien desempeña una función pública. Concepto
función pública CICC: “toda actividad temporal o permanente, remunerada
u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de
sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos”.
DELITO DE COHECHO
Concepto
 Clasificaciones:
Cohecho activo o pasivo. Situación de la
regulación del CP
- Cohecho antecedente o subsiguiente.
Situación de la regulación del CP
- Cohecho propio e impropio.

-
DELITO DE COHECHO

Figura básica Art. 248: El empleado público que
solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad
pasiva) recibir mayores derechos que los que le
están señalados por razón de su cargo, o un
beneficio económico para sí o un tercero, para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio
de su cargo, en razón del cual no le están
señalados derechos.
DELITO DE COHECHO
Conducta típica:
- Modalidad activa: Solicitar, sentido y alcance (RAE):
“pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado”
o “pedir algo de manera respetuosa, o rellenando una
solicitud o instancia”. ¿Debe ser una conducta expresa?
Modalidad pasiva: Aceptar, sentido y alcance: “aprobar,
dar por bueno, acceder a algo”.
¡NO SE REQUIERE QUE EL FUNCIONARIO RECIBA ALGO
DEL PARTICULAR PARA QUE SE CONFIGURE EL DELITO!

-
DELITO DE COHECHO



Sentido de la expresión: “derechos que están señalados
en razón de su cargo”. Situaciones que quedan
comprendidas
 Sentido de la expresión “beneficio económico.
Situaciones que quedan comprendidas.
Naturaleza de la ventaja o beneficio. Doctrina extranjera.
Derecho chileno.
Regulación expresa cohecho antecedente y subsiguiente
(“para ejecutar o por haber ejecutado). Fundamento del
castigo del cohecho subsiguiente
DELITO DE COHECHO

Acto propio del cargo. Sentido y alcance: “perteneciente
o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de
disponer de ello”; “característico, peculiar de cada
persona o cosa”. En definitiva, se trata de actos relativos
al ámbito competencial. Ejemplos.
 Aspectos subjetivos: Sólo dolo directo.
DELITO DE COHECHO

Primera figura agravada Art. 248 bis: el empleado
público que solicita (modalidad activa) o acepta
(modalidad pasiva) recibir un beneficio económico, para
sí o un tercero, para omitir o por haber omitido un acto
debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infracción a los deberes de su
cargo.
Se imponen penas aún superiores si la infracción a los
deberes del cargo consiste en ejercer influencia en otro
empleado público, con el fin de obtener de éste una
decisión que pueda generar un provecho para un tercero
interesado
DELITO DE COHECHO
Sentido del beneficio económico
 La omisión de un acto propio de su cargo: se trata de
una conducta más grave que conseguir una ventaja para
ejecutar un acto propio. ¿Por qué?
 Ejecutar un acto con infracción a los deberes del cargo.
Se produce cuando con su realización contraviene las
disposiciones que regulan el desarrollo de las funciones
propias del cargo o del servicio al que pertenece. Estas
disposiciones pueden estar situadas en textos
normativos tan diversos como una ley, un reglamento,
un instructivo, una circular, etc. Actividad reglada y
actividad discrecional.

DELITO DE COHECHO
Concursos. Presupuesto: si la omisión en la que se
pretende que el empleado incurra, a cambio del
beneficio económico, constituyera, a su vez, un delito
funcionario. Hay que distinguir:
- Si la omisión del acto debido constituyera un delito
funcionario previsto en el párrafo 4 del Título III o en el
Título V del Libro II Código Penal (el concurso se
presentaría sólo si el empleado solicita o acepta el
beneficio económico para incurrir en la omisión y no si
se hace por haber incurrido en ella).
En cambio, si la omisión del acto debido constituyera un
delito funcionario distinto.

-
DELITO DE COHECHO

Segunda figura agravada Art. 249: “se castiga al
empleado público que solicita (modalidad activa) o
acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio
económico, para sí o para un tercero, para cometer
alguno de los delitos previstos en el Título V o en el
párrafo 4 del Título III del Libro II CP, sin perjuicio de la
pena aplicable al concreto delito cometido por el
funcionario”.
DELITO DE COHECHO
Situación del cohecho subsiguiente.
 Si el empleado comete el delito ministerial asociado,
además de la pena de este último delito, se le debe
imponer la pena correspondiente al delito ministerial
cometido, la que no podrá ser inferior a reclusión menor
en su grado medio. Marco penal abstracto.
 El art. 249 sólo se pone en la hipótesis de delitos
funcionarios previstos en el Título V o en el párrafo 4 del
Título III del Libro II CP. En tal caso se produce un
concurso material de delitos, integrado por el cohecho y
el respectivo delito ministerial, para el que se ha
contemplado en forma especial la regla de punición
antedicha.
 ¿Qué pasa cuando el delito ministerial es otro?

DELITO DE COHECHO

Figura básica de cohecho del particular: “el que ofrece
(modalidad activa) o consiente en dar (modalidad
pasiva) a un empleado público un beneficio económico,
en provecho de éste o de un tercero, para que realice
las acciones o incurra en las omisiones previstas en los
arts. 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o
haber incurrido en ellas”.
DELITO DE COHECHO



Se castiga más severamente el ofrecer que el consentir
en dar. La severidad del castigo también depende de la
modalidad de cohecho del funcionario de que se trate.
Ofrecer. Sentido: “comprometerse alguien a dar, hacer o
decir algo” o “presentar y dar voluntariamente algo”.
¿Debe ser expreso?
Consentir en dar: “permitir algo o condescender en que
se haga”. ¿Debe ser expreso?
 Beneficio para si o un tercero.
DELITO DE COHECHO
Principio de proporcionalidad La pena aplicable al
particular que ofrece o consiente en dar al empleado un
beneficio económico para que cometa alguno de los
delitos ministeriales señalados en el art. 249 es de multa
e inhabilitación (art. 250 inc. primero) y, además, una
pena privativa de libertad (art. 250 inc. final). Mientras
que al funcionario que solicita o acepta recibir un
beneficio económico para cometer alguno de estos
delitos, sin que en definitiva lo cometa, se le sancionaría
sólo con penas de multa e inhabilitación (art. 249 inc.
primero); no se le impondría pena privativa de libertad,
porque del inciso segundo del art. 249 se desprende que
para eso sería necesario que cometa el delito ministerial
que se busca con el beneficio que pide o acepta.

DELITO DE COHECHO

Figura privilegiada del particular: Se sanciona con penas
más benignas (sólo con multa) el cohecho del particular
cuando tiene por objeto la realización u omisión de una
actuación de las previstas en los tipos básico o agravado
de cohecho del funcionario de los arts. 248 ó 248 bis,
que medie en una causa criminal a favor del procesado y
sea cometido por su cónyuge o por ciertos parientes.

¿Y si el sobornante es el propio acusado?
DELITO DE COHECHO



Cohecho de funcionarios extranjeros
Diferencias con las figuras generales
 La conducta de prometer
 La naturaleza del beneficio
 Elemento subjetivo específico
Concepto de funcionario extranjero
DELITO DE COHECHO
Íter criminis
 Delito de mera actividad
 No cabe el delito frustrado
 ¿Cabe la tentativa?

DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Concepto: Traficar consiste en una actividad de intercambio entre dos
partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente.
El objeto central de este intercambio es una influencia, esto es, la posición
de predominio o posición favorable que tiene una persona en relación con
determinados centros de decisión, que es ejercida para incidir en el proceso
motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión.

En un sentido más amplio, que incluye los supuestos en que no se
desarrolla esa negociación o intercambio que son propios del tráfico, sino
que la conducta involucra el simple ejercicio de influencias de una persona
sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el objeto de
determinar esa decisión.
Ratio legis: evitar el ejercicio de presiones sobre la Administración para que
adopte determinadas decisiones que resulten económicamente beneficiosas
para el interesado; sea que exista un ofrecimiento y negociación para llegar
a ejercer presión, sea que se la ejerza directamente.

Regulación en el derecho chileno. Críticas.

Bien jurídico


DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Influencia con prevalimiento: En el ámbito penal la expresión influir se ha
entendido como «incidir en el proceso motivador que conduce a un
funcionario o autoridad a adoptar una decisión en un asunto relativo a su
cargo».

Empero no basta la mera influencia.

Mera sugerencia o consejo.

Para configurar la conducta típica, se necesita el ejercicio de una mayor
presión sobre la voluntad del funcionario, de manera que se afecte su
libertad en la formación de esa voluntad (sin que sea necesaria una
anulación de la misma ni una fuerte coacción sobre ella). Esto se condice
con el significado normal del término, pues según el Diccionario de la Real
Academia española, influir consiste en «ejercer una persona o cosa
predominio o fuerza moral».

Los tipos penales no contienen esta exigencia. En ambos supuestos, el
sujeto activo del delito ha de ser funcionario público pero, a diferencia de lo
que suele ocurrir en los delitos del mismo Título, éste puede ser cualquiera.
No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del funcionario
objeto de las influencias.

DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Los tipos deben interpretarse en un sentido restrictivo en este punto,
circunscribiendo la relevancia típica de la conducta a los supuestos en que
el funcionario público ha ejercido una influencia aprovechándose o
prevaliéndose de su función, de su relación jerárquica o de su relación
personal con el empleado que debe adoptar la decisión. Esta circunstancia,
que le confiere un cierto predominio sobre el empleado objeto de
influencia, ha de considerarse como el medio idóneo que utiliza el autor
para lograr su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento la
conducta podría ser calificada como una mera recomendación o sugerencia,
que no tendría entidad suficiente para ser incluida en el ámbito típico.
La conducta debe estar revestida de una especial gravedad de la conducta.
Al enmarcarse ésta en el ámbito de los delitos de negociaciones
incompatibles y de cohecho, puede ser objeto de un mayor juicio de
desvalor. Porque en el primer caso se trata de ejercer influencias con una
finalidad desviada, cual es la de interesarse o dar interés en un contrato u
operación en la que debe intervenir otro empleado público; y en el
segundo, es la motivación de la conducta la que aparece especialmente
viciada, pues se ha generado por la solicitud o aceptación de un beneficio
económico.


DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Tráfico de influencias y derecho administrativo sancionador: la
legislación administrativa, cuando prohíbe la realización de ciertas
conductas como reñidas con el principio de probidad, se refiere a
«hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre
una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o
indirecto para sí o para un tercero» (art. 62.2 Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado).
 En todo caso, el modo en que se ejerce la influencia no requiere
llegar a configurarse como una especie de coacción o amenazas, ni
el delito se constituye como una figura de autoría mediata. Si
efectivamente la conducta puede calificarse como amenazas —
tipificadas en los arts. 296 y 297 CP— estaríamos frente a un
concurso ideal de delitos.

DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

La decisión justa: El delito de tráfico de influencias se comete cuando un
funcionario ejerce su predominio sobre otro para obtener de éste una
decisión favorable a sus intereses o a los intereses de las personas
individualizadas en la norma (art. 240 bis), o una decisión que pueda
generar un provecho para un tercero interesado (art. 248 bis). Los tipos no
precisan más acerca de la adecuación o legalidad de esa decisión, que
admitiría un triple carácter:

Decisión prevaricadora o manifiestamente injusta: en este caso es
indudable que se cumplen los requisitos del tipo, y se produce además un
concurso con el delito de inducción a la prevaricación. Aparentemente, la
figura de tráfico de influencias prevalecería sobre la anterior por su mayor
gravedad y especificidad. Sin embargo, parece más correcto establecer un
concurso ideal entre ambos delitos, por tratarse de una sola acción que no
queda comprendida totalmente en uno de los tipos (el tráfico de influencias
no comprende el desvalor de la injusticia de la resolución).
DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Decisión no adecuada a Derecho pero no prevaricadora: si la decisión
adoptada es ilegal pero no alcanza para configurar el delito de
prevaricación, quedaría de todos modos consumado el delito de
negociaciones incompatibles o cohecho con tráfico de influencias. Lo
anterior impide restar eficacia a la figura. Cuando existen ilegalidades de
poca relevancia o desviaciones procedimentales, el recurso a la
prevaricación puede considerarse exagerado por lo leve de la infracción,
pero no así la punición de la presión ejercida sobre el funcionario para que
altere el funcionamiento de la Administración.
Decisión adecuada a Derecho (legal): cuando se ha ejercido una influencia
para que se adopte una decisión que es material y formalmente adecuada a
Derecho, existe un funcionamiento anómalo y se atenta contra la pureza de
los actos de la Administración. Pero ¿es esto suficiente para configurar el
ilícito específico de que se trata? A través del tipo de tráfico de influencias
no se pretende, sin más, resguardar el procedimiento, la pureza de la
Administración y la probidad de sus funcionarios. Si así fuera, el ejercicio de
influencias debería sancionarse en todos los supuestos en que ella se
produce. Pero el legislador penal conmina esta conducta sólo en casos
específicos, cuando se realiza para obtener una resolución que implique un
beneficio económico.
-
-
DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Situación del particular.
 Aspectos subjetivos
 Íter criminis
 Omisión
DELITO DE MALVERSACIÓN
Las figuras de malversación están tipificadas en el
párrafo 5º del Título V, Libro II CP y son:
- malversación por apropiación o peculado (art. 233,
modalidad dolosa, y art. 234, supuesto culposo)
- malversación por distracción o desfalco (art. 235)
malversación por aplicación pública diferente (art. 236)
y;
- negativa a un pago o entrega (art. 237).

-
DELITO DE MALVERSACIÓN

-
-
Malversación propia: conductas de apropiación en que el
autor es un funcionario público.
 Malversación impropia, tres acepciones:
supuestos en que el autor del hecho no es funcionario,
sino que es uno de aquellos sujetos a los que alcanza la
responsabilidad por malversación (art. 238 inc. 1º).
conductas en que no se produce apropiación sino mera
distracción (art. 235); y
- malversación imprudente (art. 234).
DELITO DE MALVERSACIÓN
La malversación propia o peculado se encuentra
tipificada en el art. 233 CP sanciona al empleado público

que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o
de particulares en depósito, consignación o secuestro,
los substrajere o consintiere que otro los substraiga.
DELITO DE MALVERSACIÓN
Conducta: tipo de modalidad de hipótesis alternativa: sustraer o en
consentir que otro sustraiga.
Sustraer consiste en una acción material de apoderamiento que hace salir la
cosa de la esfera de custodia de su titular. No es sinónimo de apropiación,
conducta que implica un animus rem sibi habendi .

Como los fondos sustraídos se encuentran ya dentro de la esfera de
custodia del delincuente, éste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el
resguardo de otra persona (se distingue entre la esfera del funcionario
como tal y como particular). Criterio: suponer mentalmente que un día el
funcionario sea reemplazado por otra persona; si esta última sigue teniendo
la custodia de los fondos, quiere decir que éstos todavía no han sido
sustraídos.

La sustracción puede también consistir, como ocurre a menudo, en
quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos se incorporen
materialmente en arcas fiscales; la conducta consiste, entonces, en no
hacer el ingreso de los fondos percibidos.


DELITO DE MALVERSACIÓN

De la relación con los restantes figuras del título, en particular con la del
art. 235, se infiere que no se trata aquí propiamente de un delito comisivo
similar al hurto, sino de uno de carácter omisivo, similar a la apropiación
indebida, que exige, además de la sustracción propiamente tal, que el
funcionario, requerido en la rendición de cuenta respectiva, no reintegre los
caudales o efectos que pudiesen faltar en ella.

La conducta de consentir en que otro sustraiga, consiste en que el
funcionario no evita la apropiación por un tercero de aquellos caudales o
efectos. No se requiere que exista concierto con el tercero que sustrae los
fondos, el que puede ser un particular o algún otro funcionario público.
Tampoco se limita el tipo a los supuestos de apropiación por un tercero,
bastaría una sustracción con simple ánimo de uso temporal.
DELITO DE MALVERSACIÓN



Objeto material: esta integrado por caudales o efectos. (bienes susceptibles
de valoración).
Por caudales se entiende los bienes de cualquier especie, y principalmente
el dinero .

por efectos, cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo,
endosable o al portador.

Se excluyen únicamente los inmuebles.
La jurisprudencia ha intentado restringir el objeto del delito considerando
ambas expresiones como sinónimas y referidas únicamente al dinero y
documentos representativos del mismo o documentos de crédito. Así, se
califica como simple hurto la sustracción de resmas de papel, disquetes y
productos similares.
DELITO DE MALVERSACIÓN
Ha de tratarse de caudales o efectos públicos, pertenecientes al Fisco.
Sentido.

También se equiparan a los públicos los fondos privados que estén
legalmente bajo la custodia del malversador. Según la norma se requiere
que “en depósito, consignación o secuestro”, aunque da entender que se
refiere a todos los causales y efectos se entiende referida a los privados.
Estas expresiones no han de entenderse en el alcance técnico que les da la
ley civil, es decir, no es requisito la celebración de un contrato civil, sino de
modo genérico y natural, como derivadas de un deber funcionario especial
de custodia o resguardo; esto es, que el empleado no los guarde de modo
puramente voluntario, sino en cumplimiento de sus obligaciones
funcionarias, como, por ejemplo, en el caso de las especies depositadas en
la Dirección de Crédito Prendario.


DELITO DE MALVERSACIÓN
Doctrina: La configuración del delito supone, también, que entre el
funcionario y el objeto sustraído exista una especial relación. Sean bienes
públicos o privados, es esencial que los objetos estén vinculados al
funcionario por una especial relación de custodia, derivada de su función
pública. Esto lo determina la normativa extra penal.

Se excluye de este delito la apropiación de bienes o fondos a que el
funcionario tiene acceso con ocasión del ejercicio de su cargo o por mero
accidente (como el caso del empleado de secretaría de un Tribunal en
relación con los fondos depositados en la caja fuerte de mismo, bajo la
custodia del Secretario).

La jurisprudencia, sin embargo, no exige una tan especial vinculación,
considerando que se trata de un requisito doctrinal que no emana del texto
legal.
Fundamentos para aceptar o rechazar esta exigencia. De texto, histórico y
de política criminal.


DELITO DE MALVERSACIÓN


Aspectos subjetivos: No se exige ánimo de lucro. Para algunos éste está
implícito en el animus rem sibi habendi, pero, dado que la figura ha sido
construida de un modo objetivo, tampoco parece que éste sea exigible. El
delito no supone nada más que la acción material de apoderamiento, lo que
no obsta a que, en la práctica, la conducta de sustracción permanente
obedezca, precisamente, a una voluntad de lucrarse con el objeto
apropiándose del mismo.
La conducta debe cometerse con dolo directo. También cuando ella consiste
en consentir en que otro sustraiga los fondos, en que no basta que se actúe
con negligencia (supuesto quedaría comprendido en la figura del art. 234),
pues lo que aquí se sanciona es la omisión de aquel que, teniendo
conocimiento de que se verifica una sustracción, no hace nada por
impedirla.

Supuestos especiales de error de tipo.
DELITO DE MALVERSACIÓN


Íter criminis:El delito se perfecciona por la sustracción de los caudales o
efectos y en la práctica esto se comprueba cuando, de la rendición de
cuentas respectiva, se desprende que falta dinero u objetos. Aunque esta
sola circunstancia no basta, por lo general, para dar por acreditado que es
el funcionario a cargo quien ha cometido la sustracción. Tratándose en el
fondo de una figura de omisión de restituir, similar a la apropiación
indebida, no es posible configurar la tentativa o frustración. El caso de
sustracción y posterior devolución, podría encuadrarse eventualmente en el
art. 235 CP.
Penalidad: la pena se gradúa de acuerdo con la cuantía de la sustracción. Si
ha existido alguna suerte de reintegro, pero éste no se estima suficiente y
oportuno para hacer aplicable el art. 235 en lugar del 233, podrá ser
considerado aquí como la atenuante de procurar con celo reparar el mal
causado, si procediere. Según la jurisprudencia, las consignaciones que se
efectúen antes o durante el juicio, en ningún caso pueden servir para
modificar la cuantía de lo defraudado.
DELITO DE MALVERSACIÓN

Malversación culposa. Art. 234: “El empleado público
que en las operaciones en que interviniere por razón de
su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al
Estado, a las municipalidades o a los establecimientos
públicos de instrucción o de beneficencia, sea
originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo,
incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo”.
DELITO DE MALVERSACIÓN


Se menciona esta figura como caso de malversación negligente, respecto
de la modalidad dolosa. Sin embargo, en este delito no se dan los mismos
elementos: falta la sustracción —en verdad el concepto de sustracción
culposa sería contradictorio consigo mismo—, tampoco existe
consentimiento en que otro sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno.
Por eso, ella constituye, más bien, una figura culposa sui generis que
castiga una conducta negligente, cualquiera que sea, que está en relación
de causalidad con la sustracción que un tercero efectúa de los caudales o
fondos. Se sanciona una falta al deber funcionario de resguardo, más que
el aprovechamiento del funcionario de su posición de garante de los bienes.
Si está relacionada en términos estructurales con la segunda modalidad de
malversación propia (cometida por un tercero de caudales o efectos
públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, a cargo
del funcionario). En este sentido, la figura del 234 se conforma por el
mismo sujeto activo, objeto material y resultado, por lo que todo lo
expresado sobre ellos en relación con el art. 233 es igualmente aplicable en
este supuesto.
DELITO DE MALVERSACIÓN


Constituyendo un delito culposo, el legislador no describe una conducta
determinada, sino que hace referencia a un resultado que se produce por la
infracción de un deber de cuidado. En este caso, ello se manifiesta con la
expresión “dar ocasión a”, descripción totalmente abierta que deberá ser
concretada por el juez en relación al caso concreto. Generalmente se
tratará de una omisión, aunque teóricamente no se puede descartar
cualquier clase de conductas.
Tal como en la malversación propia, es necesario que entre el funcionario y
el objeto sustraído exista una especial relación, esto es, que se trate de
objetos vinculados al funcionario por una especial relación de custodia,
derivada de su función pública.

Un eventual reintegro de los fondos no cumple ningún rol en la
configuración o no de la figura, el autor queda siempre obligado a la
devolución de la cantidad o efectos sustraídos.
DELITO DE MALVERSACIÓN

Malversación por distracción. Art. 235: “El empleado
que, con daño o entorpecimiento del servicio público,
aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos
puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación
especial temporal para el cargo u oficio en su grado
medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la
cantidad que hubiere substraído”.
DELITO DE MALVERSACIÓN


Existen distintas interpretaciones de esta figura respecto de su relación con
la malversación propia:
Para una primera opinión la distinción radica en el elemento subjetivo, esto
es, en la intención de reintegrar o de usar sólo temporalmente los fondos
que integra el delito del art. 235, en cuanto en él se hace referencia a una
aplicación, a diferencia de la sustracción del art. 233, informada por el
ánimo de señor y dueño. Objetivamente ambas figuras serían idénticas. La
verificación o no del reintegro tendría efectos sólo para efectos de la
penalidad aplicable, sin cambiar la clase de delito. La jurisprudencia se ha
mostrado vacilante, pero parece inclinarse más bien por esta interpretación
subjetivista

La segunda interpretación considera que el reintegro es el elemento
característico del delito del art. 235 CP, y determinante de su configuración.
DELITO DE MALVERSACIÓN


Efectos prácticos quedan bastante reducidos en la medida en que el propio
art. 235 dispone expresamente que si no hay reintegro se aplicarán las
penas del art. 233, por lo que ésta será la penalidad aplicable cualquiera
sea la intención con que se hubiere producido la sustracción. Pero la
divergencia se mantiene para el supuesto de que el autor sustraiga
caudales o efectos públicos con ánimo de apropiárselos, pero
posteriormente los reintegre en un momento oportuno. Según la primera
interpretación se le deberá sancionar por el delito de malversación del art.
233, en tanto que el reintegro podría operar como atenuante. La segunda
opción interpretativa conduce, en cambio, a subsumir dicha conducta en la
figura del art. 235.
Para los efectos de la penalidad se distingue según si ha habido o no daño
o entorpecimiento para el servicio público. En el evento en que no se haya
producido reintegro, las penas son idénticas a las del art. 233.
DELITO DE MALVERSACIÓN
En definitiva, si se consideran los diversos factores que
influyen en la penalidad de la conducta, se puede
concluir que resultan cuatro posibles situaciones:
- si hay reintegro y se produce daño o entorpecimiento del
servicio público: art. 235 inc. 1º;
- si hay reintegro y no se produce daño o
entorpecimiento: art. 235 inc. 3º;
- si no hay reintegro, haya o no daño o entorpecimiento
del servicio público: art. 233; y
- si hay reintegro parcial: art. 233, pudiendo aplicarse la
atenuante del art. 11 nº 7 CP.

DELITO DE MALVERSACIÓN



Conducta: aplicar a usos propios o ajenos, esto es, distraer los fondos,
destinarlos a un fin diferente al que les corresponde y que, en relación con
lo dispuesto en el art. 236, no ha de ser un fin público, sino privado. El
verbo rector utilizado es aplicar, y aunque el mismo artículo se refiere
seguidamente a la imposición de una multa proporcional a lo sustraído, es
posible establecer una diferencia entre la conducta de aplicar y la de
sustraer a que se refiere el art. 233.
Aunque la aplicación diferente supone, como requisito previo, la sustracción
de los fondos, la especialidad del art. 235 se fundamenta en que se supone
el reintegro de lo sustraído, por lo que se puede hablar aquí de una
sustracción transitoria, a diferencia de la sustracción permanente propia del
art. 233. La exigencia del reintegro estaría implícita en la expresión aplicar,
que se diferenciaría así de sustraer, por cuanto consistiría en “sustraer y
luego reintegrar”. En suma, puede afirmarse que la conducta de esta figura
coincide materialmente con la del art. 233, salvo por su dimensión
temporal.
No se establece una figura omisiva. Efectos
DELITO DE MALVERSACIÓN

Objeto material: Ha de tratarse de caudales o efectos
puestos a cargo del funcionario. El artículo no hace
mayor distinción, no exige que estos sean públicos o de
particulares. La interpretación histórico-sistemática lleva
a restringir su alcance únicamente a los fondos públicos,
en cuanto esta norma, al igual que los arts. 233 y 234,
fue elaborada a partir de sus similares de la legislación
española que se referían sólo a los fondos públicos. El
legislador chileno, en tanto, considera los fondos
privados a cargo del funcionario sólo en relación con las
dos primeras figuras. Además, la referencia al posible
daño o entorpecimiento del servicio público sólo tiene
sentido si se trata de fondos públicos.
DELITO DE MALVERSACIÓN
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El reintegro: se trata de un elemento específico, cuya
relevancia depende del momento en que se verifique.
Daño o entorpecimiento al servicio público ¿delito
calificado por el resultado?
Aspectos subjetivos: depende del criterio que se siga
para establecer la distinción con la malversación propia.
DELITO DE MALVERSACIÓN
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Si objetivamente hay sustracción sin reintegro, aunque
exista ánimo de reintegrar, las penas son las del art. 233
de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo de
este artículo. En cuanto esta conclusión es
explícitamente admitida por la ley en el caso que
perjudica al inculpado, con igual facilidad debe admitirse
la conclusión contraria, esto es, que si objetivamente
hay reintegro, las penas aplicables son las del art. 235,
sin que influya sobre ello el ánimo inicial del sustractor.
En lo que respecta al daño o entorpecimiento del servicio
público, en cuanto esta es una circunstancia considerada
una cualificación de la conducta (delito cualificado por el
resultado) tampoco requiere ser abarcada por el dolo del
autor.
DELITO DE MALVERSACIÓN
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Malversación por aplicación pública diferente. Art. 236:
“El empleado público que arbitrariamente diere a los
caudales o efectos que administre una aplicación pública
diferente de aquella a que estuvieren destinados, será
castigado con la pena de suspensión del empleo en su
grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento
para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con
la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o
entorpecimiento”.
DELITO DE MALVERSACIÓN
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Corresponde con el concepto clásico de malversación
Se trata de una figura que no tiene significación patrimonial para el Estado.
El bien jurídico protegido consiste en la buena marcha de la administración
pública, el recto orden de la gestión económica del Estado y el correcto
desempeño de los empleados públicos en el desempeño de las funciones
que les corresponden.
Incluso la inversión puede traducirse en un positivo beneficio para el
Estado, desde el punto de vista administrativo y hasta económico, lo cual
no obsta a la configuración del delito.
El delito consiste en dar a los caudales o efectos una aplicación pública
diferente de aquella a la que estaban destinados (se le llama, también,
desviación de fondos públicos).
Delito especial: sanciona la infracción de deberes específicos que sólo
pueden comprometer a ciertos funcionarios públicos. El sujeto activo debe
ser un funcionario que cuente con competencias específicas para los
fondos. No basta simplemente con que tenga los caudales o efectos en
custodia o depósito, sino que ha de tratarse de un funcionario que, en
principio está autorizado para efectuar pagos o realizar inversiones.
DELITO DE MALVERSACIÓN
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Objeto material: la ley hace referencia a caudales o efectos, que
necesariamente han de ser públicos en cuanto son administrados por un
funcionario público. Caudales o efectos que tienen asignada una precisa
finalidad, sea por ley, por disposiciones de rango inferior o por mandato de
la autoridad competente.
Conducta: consiste en aplicar los fondos públicos a fines de idéntica
naturaleza pero diversos de aquéllos a los que estaban destinados. En esto
se diferencia de las anteriores formas de malversación (aquí no hay
sustracción sino desviación). La aplicación ha de ser siempre una aplicación
pública, en beneficio fiscal; consiste en un acto de administración por el
cual los fondos se invierten efectivamente en algún objeto público. Si se
tratase de una aplicación a fines privados se produciría, necesariamente,
una sustracción y quedaría configurado el delito del art. 233, si la
sustracción es permanente, o el tipo del art. 235, en caso de ser
meramente transitoria.
La ley exige que la conducta se haya cometido arbitrariamente. Sentido:
antijuridicidad. Restringir el ámbito de punición
DELITO DE MALVERSACIÓN
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Negativa de pago o entrega. Art. 237: “El empleado
público que, debiendo hacer un pago como tenedor de
fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante,
sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados
mínimo a medio. Esta disposición es aplicable al
empleado público que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta
bajo su custodia o administración”.
DELITO DE MALVERSACIÓN
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Se trata de un delito de pluralidad de hipótesis que contempla dos figuras:
rehusar un pago sin causa bastante y rehusar la entrega de una cosa
puesta bajo su custodia o administración.
Se trata de delitos formales y de omisión pura que se perfeccionan por la
mera negativa a un pago o entrega, aunque se deba a simple capricho y no
a sustracción o aplicación indebida.
No se requiere producción de perjuicio al servicio público ni motivación
apropiatoria alguna, es decir, no existe una definida significación
patrimonial.
Se trata de una figura subsidiaria de otras más graves.
Refleja un adelantamiento de las barreras de protección penal. ¿Delito de
sospecha?
DELITO DE MALVERSACIÓN
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La primera figura contemplada, el sujeto activo es un funcionario tenedor
de fondos del Estado; pero no basta con que tenga la mera custodia de
estos fondos, sino que entre sus funciones se ha de encontrar la de realizar
pagos con ellos.
La segunda modalidad del delito amplía un poco más el elenco de posibles
autores, pues se refiere a cualquier funcionario público que tiene alguna
cosa bajo su custodia o administración. Aquí, la cosa podría ser referida
tanto a objetos del Estado como de los particulares que estén legalmente
bajo la custodia del autor.
Si ha existido sustracción de los fondos con los que se debía pagar o que
debían ser entregados, entonces serán concurrentes las figuras de los arts.
233 o 235, y si se ha producido una aplicación publica diferente de los
mismos, el delito del art. 237.
Iter críminis.
La negativa a realizar un pago se debe efectuar sin tener causa bastante
para ello. Referencia a la necesaria antijuridicidad de la conducta. No se
exige ningún ánimo especial de apropiación, lucro, daño o entorpecimiento
al funcionamiento del servicio público, etc., sino que constituye un delito de
mera desobediencia, en que no importan las causas que la motiven.
DELITO DE MALVERSACIÓN
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Norma general: art. 238 CP “las disposiciones de este
párrafo son extensivas al que se halle encargado por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
municipales o pertenecientes a un establecimiento
público de instrucción o beneficencia”.
El inciso segundo agrega que “en los delitos a que se
refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado
cuando el valor de lo malversado excediere de
cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre
que la pena señalada al delito conste de uno solo en
conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art.
67 de este Código. Si la pena consta de dos o más
grados, se impondrá el grado máximo”.
DELITO DE FRAUDE AL FISCO
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Art. 239 CP inc. 1 dispone: “El empleado público que en
las operaciones en que interviniere por razón de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al
Estado, a las municipalidades o a los establecimientos
públicos de instrucción o de beneficencia, sea
originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo,
incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo”.
DELITO DE FRAUDE AL FISCO
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Sujeto activo: empleado público. Sujeto pasivo: fisco, representado por
ciertas instituciones. No se exige que el funcionario pertenezca al mismo
ente público defraudado, sino que basta con que deba intervenir en el
proceso.
Ha de tratarse de un empleado público que debe intervenir por razón de su
cargo, esto es, que tiene competencia para participar en ciertas
operaciones, en cuanto se trate de cualquier clase de intervención que
importe un cierto grado de responsabilidad en la corrección del
procedimiento y de las decisiones, lo que fundamenta la mayor penalidad
de la figura. Sin embargo, no es preciso que él haya tenido los fondos bajo
su custodia.
Si el empleado público utiliza un ardid para obtener la disposición de fondos
a su favor o a favor de un tercero, se ha entendido que no puede cometer
este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestión, sino otro
que los obtiene de éste, mientras que el primero sólo podría responder por
las figuras de los arts. 233 y 235 CP.
DELITO DE FRAUDE AL FISCO
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Conducta: defraudar o consentir en que se defraude. Se entiende que
tratándose de una forma de estafa o defraudación, exige para su
consumación de alguna clase de engaño por la cual se causa un perjuicio,
elementos propios de la estafa como delito común contra la propiedad (SCS
18.04.1966). ¿mise in scene?
El perjuicio puede provenir del incumplimiento de los deberes funcionarios,
aunque no exista propiamente engaño, si bien habitualmente habrá al
menos una mentira. Así también lo ha interpretado la jurisprudencia, que se
refiere al engaño, abuso de confianza o mala fe del funcionario, sin exigir
un especial ardid de su parte.
Delito de resultado. exige que se origine un perjuicio al Fisco, que puede
consistir en pérdidas directas —daño emergente— o en la privación de un
lucro legítimo —lucro cesante—. ejemplo, que el Estado realice un pago,
disposición patrimonial o prestación de servicios a los que no estaba
obligado, o que estipule un contrato en condiciones económicas poco
ventajosas. Íter criminis
DELITO DE FRAUDE AL FISCO
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Jurisprudencia: Exige también el enriquecimiento
efectivo del defraudador. Doctrina: no es necesario,
puede que el funcionario no reciba ningún beneficio ni
haya actuado con ánimo de lucro, sino que motivado por
razones de amistad, espíritu de venganza, etc., pero si
se produce el perjuicio público se habrá consumado el
delito.
Aspectos subjetivos: sólo comisión dolosa e incluso sólo
admitiría el dolo directo. La comisión culposa resulta
incompatible con el engaño intrínseco en el delito. Lo
anterior se aplica a ambas modalidades.
DELITO DE FRAUDE AL FISCO
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Concursos:
Con la malversación: Cuando el perjuicio causado al Estado consiste,
precisamente, en la apropiación o desviación de caudales o efectos
públicos, el fraude al fisco parece confundirse con ciertas formas de
malversación. Hay diferencias: En el delito de malversación la conducta
consiste en que el funcionario que tiene a su cargo los bienes, se apropia
directamente del dinero recibido o lo invierte indebidamente. Por tanto, si
un particular entrega al Estado lo que debe, por intermedio del empleado, y
éste se queda con todo o parte del dinero, el delito es de malversación
(aunque el empleado aparente que en realidad es el particular el que no ha
cumplido). Si, en cambio, el empleado se concierta con el particular para
que éste entregue menos de lo que debe, o simplemente le permite que lo
haga, el delito es de fraude, aunque el empleado cree la apariencia de que
el particular ha cumplido correctamente.
Con el cohecho: La conducta defraudatoria del funcionario también puede
coincidir con una oferta o promesa, o con la solicitud de un beneficio
económico que el funcionario formula al particular. Hay que distinguir según
si el beneficio para el funcionario público proviene del patrimonio del
particular (se trataría de un delito de cohecho), o si el beneficio constituye
una participación del funcionario en la ganancia derivada del perjuicio
causado al ente público, en cuyo caso se estaría ante un fraude, cuyo
desvalor absorbe el del cohecho.
DELITO DE FRAUDE AL FISCO
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Penalidad: De acuerdo con el inciso 2 del artículo 239, si
el monto de lo defraudado excede de cuarenta unidades
tributarias mensuales, el juez puede aumentar en un
grado la pena base del inciso primero (presidio menor en
su grado medio a máximo. En todo caso, conforme con
el inciso 3, en caso que el monto de lo defraudado
exceda de cuatrocientas unidades tributarias mensuales
se debe aplicar se aplicará la pena de presidio mayor en
su grado mínimo.
DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES

Art. 240: tipifica dos figuras, a las que se da el nombre de negociaciones
incompatibles. Redacción original, este delito consiste en que el empleado
público, directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de contrato
u operación en que debe intervenir por razón de su cargo. Luego la norma

extiende la penalidad a otros sujetos y añade una segunda modalidad del
delito que consiste en dar interés a terceras personas directamente ligadas
con el funcionario, ampliando el ámbito típico en torno a la conducta
originalmente contemplada.
El delito puede realizarse a través de dos modalidades: tomar o dar interés.
Ninguna de ellas implica la idea de obtención efectiva de ventajas, sino tan
sólo la de interesarse o interesar, esto es, la de darse a sí mismo o dar a
otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés.
No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un
beneficio, sino que incluso es posible que, en definitiva, le haya resultado
un perjuicio; por la inversa, tampoco se exige que para la causa pública
haya resultado un perjuicio, pues también existe el delito cuando resulta un
beneficio para el Estado.
DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLS
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El interés es de naturaleza económica ( se desprende, de la ubicación
sistemática del precepto dentro de los fraudes, y de la determinación de la
pena en relación porcentual con el interés que el funcionario se hubiere
tomado en el negocio).
En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome
parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un
beneficio económico; el interés debe ser siempre personal del funcionario,
sea que actúe directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por
persona interpuesta.
En la modalidad de dar interés, el sujeto activo sigue siendo el mismo, pero
el interés ya no es personal, sino para su cónyuge, alguno de los parientes,
o las demás personas que la ley señala. Se considera igualmente grave
mezclar el interés propio con el público, que mezclar el de estas personas
tan estrechamente vinculadas al funcionario.
Se trata de un auténtico delito de peligro abstracto, que se consuma con la
sola ejecución de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que
se requiera la verificación de un resultado o perjuicio para el patrimonio
fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido
realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que éste se supone
ya en la realización de los comportamientos prohibidos.
EXACCIONES ILEGALES
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Art. 241 : “El empleado público que directa o
indirectamente exigiere mayores derechos de los que le
están señalados por razón de su cargo, o un beneficio
económico para sí o un tercero para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del
cual no le están señalados derechos, será sancionado
con inhabilitación absoluta temporal para cargos u
oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del
duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio
obtenido”.
EXACCIONES ILEGALES
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Conducta: consiste en exigir mayores derechos o un beneficio económico,
lo que generalmente se ha entendido como algo más que “pedir” sin llegar
a significar coacción o fuerza. Un simple cobro excesivo no basta para
constituir este delito, sino que se requiere el pago subordinando a ello la
prestación del servicio.
La exigencia al particular ha de realizarse en un contexto caracterizado por
la posición de superioridad del funcionario, la confianza que generalmente
se exige al particular respecto del actuar administrativo y la apariencia de
legalidad.
De este modo, la conducta se mueve entre la imposición y el engaño,
bastando, para estos efectos, que exista una apariencia de legalidad o una
situación de superioridad. Cuando el funcionario solicita un beneficio
económico fuera de este contexto, se configuraría una hipótesis de cohecho
(art. 248). Desarmonía
EXACCIONES ILEGALES
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Sujeto activo: sólo puede cometerse, en calidad de
autor, por el funcionario público competente. Éste puede
actuar directamente o a través de un tercero, quien sólo
sería sancionable en calidad de partícipe de la infracción.
El delito se perfecciona por la mera exigencia, sin
atender a que se haya hecho entrega de los derechos o
el beneficio económico exigido. Es un delito de mera
actividad que no exige la producción del resultado lesivo
para el patrimonio del particular, sino que se consuma
con la sola exigencia, por lo que no admite el delito
frustrado ni tentativa. Si se produce efectivamente el
pago de lo exigido podría configurarse un delito de
estafa.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
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Art. 241 bis: “El empleado público que durante el
ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial
relevante e injustificado, será sancionado con multa
equivalente al monto del incremento patrimonial
indebido y con la pena de inhabilitación absoluta
temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en
sus grados mínimo a medio”.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
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Este delito fue incorporado por la Ley Nº 20.088, de 5
de enero de 2006.
Surgió dentro de un proyecto que buscaba mejorar el
sistema de declaraciones de intereses a que se hallan
sujetos los funcionarios públicos, para convertirlo en uno
de declaración de patrimonio, y como forma de cumplir
los compromisos adquiridos por el Estado al suscribir la
Convención Interamericana contra la Corrupción.
Sin embargo, constituye una figura que ha sido
fuertemente cuestionada desde su origen.
¿Principio de legalidad?
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
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El legislador ha concebido la nueva figura de enriquecimiento ilícito
como un “delito de sospecha”, como se desprende de la exigencia
de que el incremento patrimonial sea injustificado. Se trata de una
sospecha de que el enriquecimiento se debe a algún delito
ministerial(inc. 2 art. 242 bis)
Sin embargo, el incremento patrimonial de un funcionario público
puede deberse a una multiplicidad de conductas ilícitas, no sólo a
delitos que pueda cometer en el ejercicio de su cargo. Por ejemplo,
a hurtos, robos, usurpaciones, fraudes, etc. Estamos, entonces, en
presencia de una “sospecha indeterminada”.
La legitimidad de este delito resulta bastante discutible, porque la
razón de su tipificación no se encuentra en un comportamiento que
se recoja en el tipo, sino fuera de él.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
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El infinito abanico de conductas que pueden explicar el incremento de
patrimonio incluye no sólo comportamientos ilícitos, sino también lícitos. Por
ejemplo, participar en juegos de azar permitidos, realizar actividad
empresarial, etc. Esto hace que la nueva figura resulte muy peligrosa en su
aplicación, a pesar de la exigencia legal de que el aumento patrimonial sea
“injustificado”, porque no es difícil imaginar casos en los que no aparezca
justificación para el enriquecimiento de un empleado público, a pesar de
que el incremento patrimonial no se deba a ningún delito. Por ejemplo, un
funcionario que haya aumentado considerablemente su patrimonio debido a
que mientras ejerció el cargo, el empleado mantuvo una relación
extramarital con la mujer del jefe del servicio, quien era millonaria. En un
caso como éste sería altamente probable la imposición de la pena que la ley
prevé para el enriquecimiento ilícito, a pesar de que ningún bien jurídico
habrá sido afectado.
¿Principio de lesividad?
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
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Incluso, es posible que ni siquiera haya habido una conducta del
funcionario público, pues el incremento patrimonial es algo que puede
deberse no sólo a comportamientos –lícitos o ilícitos–, sino también a
hechos completamente independientes de la voluntad, como la plusvalía de
una propiedad o una herencia.
Con todo, parte de la doctrina entiende que se trata de una figura inútil e
inaplicable. Porque la misma norma exige que sea el Ministerio Público
quien tenga que probar el enriquecimiento injustificado (inciso 3º art. 241
bis CP). Es decir, el Estado tendría que demostrar la ausencia de toda
posible justificación del incremento patrimonial, lo que, por ser imposible,
en términos prácticos, implica la necesidad de probar el origen ilícito del
mismo. Y en los casos en que pueda acreditarse el origen ilícito del
incremento patrimonial, recibirá aplicación preferente el delito
específicamente cometido (según dispone el inciso 2º art. 241 bis CP).
PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
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Los arts. 228 y 229 contemplan modalidades de lo que
en doctrina se conoce como prevaricación
administrativa, por tratarse de comportamientos
incluidos en el párrafo sobre prevaricación, pero
ejecutados por funcionarios de la administración y no
por funcionarios judiciales.
El art. 228 CP incrimina la conducta del que,
desempeñando un empleo público no perteneciente al
orden judicial, dictare a sabiendas providencia o
resolución manifiestamente injusta en negocio
contencioso-administrativo o meramente administrativo.
En su inciso segundo se agrega el supuesto en que la
conducta se realice por negligencia o ignorancia
inexcusables.
PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
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Puede ser únicamente el funcionario de la Administración con competencia
para manifestar una voluntad decisoria a través de la dictación de una
providencia o resolución, y no otros funcionarios que pudieren tener algún
grado de intervención en aquellas tareas, como, por ejemplo, secretarios,
relatores, actuarios, asesores, etc.
Además, debe desempeñar un empleo público no perteneciente al orden
judicial. La precisión de esta fórmula, sin embargo, puede considerarse
desafortunada en la medida en que excluye expresamente a los
funcionarios judiciales. Es verdad que cuando éstos últimos infringen los
especiales deberes institucionales que les competen en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, serán sancionados por prevaricación judicial.
Pero no puede olvidarse que ellos también son funcionarios públicos a
efectos penales y actúan en asuntos no estrictamente judiciales (una
subasta, una cuestión disciplinaria, etc.).
Las conductas prevaricadoras que realizaren en asuntos administrativos
debieron quedar incluidas en la descripción del art. 228, pero la norma lo
impide al excluirlos como eventuales sujetos activos de este delito.
PREVARICACIÓN ADMNISTRATIVA
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Conducta: dictar providencia o resolución manifiestamente injusta. El
comportamiento exigido es, entonces, más amplio que el del tipo de
prevaricación previsto en el art. 223 Nº 1, pues incluye todo tipo de
resoluciones (las providencias tienen un innegable carácter provisional),
siempre que tengan la virtualidad de decidir un asunto en un sentido que
pueda ser calificado como justo o injusto respecto de una persona en
concreto. Se requiere, por lo tanto, que se trate de un acto decisorio con
aptitud para afectar los derechos o intereses de los administrados.
El carácter injusto del acto sólo puede provenir de su contradicción con el
texto expreso de una ley y en modo alguno podría fundarse en razones de
conveniencia u oportunidad. Así queda de manifiesto al comparar el art.
224 Nº 1 con el art. 223 Nº 1, el primero de los cuales utiliza una cláusula
análoga a la que ahora nos ocupa y lo hace como complemento de otro tipo
—el segundo de los nombrados— que claramente sanciona la dictación de
una sentencia contraria a la ley. Por lo demás, esta figura aparece tratada
bajo el epígrafe de la prevaricación, concepto que claramente implica una
falta al deber de aplicar correctamente las leyes.
PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
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El tipo exige que la resolución o providencia injusta recaiga en un
negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo.
Estas expresiones, que no tienen por qué ser interpretadas en un
sentido técnico, aluden a cualquier asunto análogo a aquellos que
las leyes ponen bajo la competencia de las autoridades judiciales,
que implique tener que resolver un conflicto entre dos o más
intereses contrapuestos —negocio contencioso— o que tenga la
aptitud para restringir los derechos de un tercero, como sucede
cuando la Administración, con o sin juicio previo, impone una
sanción en uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas. El
concepto de negocio meramente administrativo constituye un
concepto residual que permite abarcar todos los asuntos que no son
judiciales, políticos o de Gobierno.