Capítulo Quinto DELITOS SOCIETARIOS

Ricardo Yáñez Velasco
Capítulo Quinto
DELITOS SOCIETARIOS
I. GENERALIDADES
1. El artículo 290 CP encabeza los llamados delitos societarios y se
encuentra enunciado en el Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del
CP, habiendo sido una de las novedades más subrayadas de la reforma
penal efectuada en 1995268. Sin perjuicio del socorrido apunte al artículo
129.2 CE, su extensión al campo del Derecho privado obliga citar numerosas concordancias normativas, destacando el CC (artículos 1.692 a
1.696), el CCom (artículos 116 a 174), la LSA (artículos 7 a 35 y 25 a
143) y el RRM (artículos 124, 138 a 148 y 214).
2. La influencia constante que en esta materia ha desarrollado el Derecho
comunitario269, configura una característica amalgama de actividades cada
vez más desvinculadas de los límites fronterizos nacionales. Conviene
señalar, en este sentido, que se incorpora la disciplina comunitaria sobre la
autocartera indirecta (Directiva 92/101/CEE), y la disciplina contable
acomodada a las Directivas del Consejo 80/604/CEE y 90/605/CEE,
ambas de 8 de noviembre de 1990, modificadoras parciales de las
Directivas 78/660 y 83/349, sobre cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y sobre cuentas consolidadas.
268. Cfr., en general, Patricia FARALDO CABANA, Los delitos societarios. Aspectos dogmáticos y jurisprudenciales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; Adán NIETO MARTÍN,
Derecho penal económico, Ariel, Barcelona, 2001; y la última edición de la obra sobre el
Derecho penal económico de Martínez-Buján (Tirant lo Blanch, Valencia, 2002).
269. Cfr. Juan TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios: El Derecho penal de las sociedades mercantiles a la luz de nuestra adhesión a la C.E.E., Akal, Torrejón de Ardóz
(Madrid), 1987.
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II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
1. Más que pretender una especialización hasta cierto punto ficticia de
tipos tradicionales, como la estafa, la apropiación indebida y variadas falsedades, la individualidad de los delitos societarios principalmente descansa en el bien jurídico protegido. El delito común de falsedad documental, estafa o apropiación indebida puede encontrar serios obstáculos
de aplicación cuando la relación jurídica base de la conducta típica se efectúe entre administradores y socios, administradores y terceros o entre
socios. En estos casos, además, resulta difícil delimitar la existencia y
alcance de un perjuicio efectivo, si es que llega a producirse. La protección
penal que se persigue con estos delitos se centra en el alcance global del
mercado financiero, cosa que afecta a la economía en general y especialmente al posible perjuicio de aquellos grupos sociales dependientes directa o indirectamente de la sociedad mercantil objeto de la acción criminal.
De este modo, la función social de la propiedad privada, reconocida con
el artículo 33.2 CE, supera la protección del interés privado.
2. La acción criminal descrita en todos los tipos societarios se circunscribe
a las actividades de sociedades que actúan en el mercado, mas no importa
que tenga lugar en relación con otras sociedades o particulares, o con respecto de las autoridades destinadas al control del funcionamiento lícito de
una empresa en cuestión. O bien en el ámbito interno, es decir, en las relaciones de la sociedad con los socios y sus administradores, o de estos entre
sí. Es lo cierto que la insolvencia mercantil que pudiera generar la acción
descrita como delito societario afecta a múltiples acreedores con intereses
individuales. Pero su cúmulo o conjunción incide en una necesidad de protección plural, conectada sin remedio al menoscabo de eventuales socios de
la empresa que nada tiene que ver con el criminal, y principalmente al perjuicio causado en la comunidad social desde una perspectiva económica y
financiera. Naturalmente, esto último estará muy relacionado con el volumen o alcance de la actividad de la sociedad mercantil concursada.
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III. FALSEAMIENTO DE LAS CUENTAS ANUALES
1. El principio de buena fe en el funcionamiento de una economía liberal
ha caracterizado el intento de corregir y castigar las conductas desviadas,
que incluyen la falta de veracidad en los datos sobre la situación económica de las empresas -información que en buena parte ha de constar públicamente-.
2. Obvia decir que la publicidad ordenada en la Ley de nada serviría para
los operadores mercantiles si no se asegurase la denominada imagen fiel,
propia de los deberes contables y publicidad de los balances y cuentas
anuales prescritos en el artículo 34.2 Ccom y 172.2 LSA.
El artículo 290 CP establece que “los administradores, de hecho o de
derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las
cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio
económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce
meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas
en su mitad superior”.
III.1. Tipo objetivo
1. Se trata de un delito de tendencia o resultado truncado, por cuanto
basta el riesgo de perjuicio económico o evaluable en dinero. De producirse efectivamente aplicaríamos un incremento penológico por indicación
del subtipo agravado recogido en el último párrafo del artículo 290 CP.
Como delito de peligro su nota instrumental impide esperar al perjuicio
patrimonial y eludir la ineficacia del tipo. En este sentido es más raro establecer multas en función del beneficio obtenido por el criminal, teniendo
en cuenta que la conducta típica no requiere ningún beneficio para su consumación, ni tampoco la efectividad del perjuicio. En cualquier caso, se ha
subrayado la dificultad de probar contabilizaciones del lucro ilícitamente
obtenido -que obligarían a optar por la privación de libertad en vez de
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multa-, cuando es probable que ese tipo de supuesto se muestre menos
grave que otros donde efectivamente se constaten enormes beneficios270.
2. La acción típica ha de desenvolverse en una sociedad, sea constituida o
en formación, lo que configura su presupuesto material. No genera dudas
el término “constituida”, en tanto vendrá directamente definido por la
normativa reguladora de la sociedad de que se trate; mientras que la
expresión “en formación” refiere al trámite fundacional, lo que implica la
voluntad asociativa entre varias personas. La LSA recoge este tipo de trámite en su artículo 15, precepto de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada (artículo 11.3 LSRL). A su vez, conviene retener que
el artículo 16.1 LSA menciona la sociedad irregular como la que no se
encuentra inscrita en el Registro Mercantil precluído el tiempo para ello,
pero admitiendo a un tiempo la eficacia jurídica de sus operaciones bajo
la regulación prevista para las sociedades colectivas o civiles (artículo 16.2
LSA)271.
El propio texto del artículo 297 CP ofrece una interpretación auténtica de
“sociedad”, para lo que exige la permanente participación en el mercado
para cumplimiento de los propios fines. El precepto ofrece una lista abierta, que incluye expresamente cooperativas, Cajas de Ahorros, Mutuas,
entidades financieras o de crédito, fundaciones o sociedades mercantiles.
Se rechazan sujetos jurídicos que realizan operaciones mercantiles esporádicas, pero el numerus apertus del artículo 297 CP plantea analizar las
comunidades de bienes, sociedades civiles y unidades económicas formadas por agrupación de personas. De esta enumeración se esquiva a las primeras por carecer de relaciones externas propias, y tampoco existe dificultad para rechazar las unidades temporales de empresas o las cuentas de
participación. La doctrina entiende, en este sentido, que nos conducimos
hasta el concepto mercantil de “empresario”, y por consiguiente a la
empresa constituida por personas colectivas o empresarios sociales, sin
270. En este sentido José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 292”, en Comentarios a la
Parte..., cit., pág. 675.
271. Sobre este tema cfr. Andrés DE LA OLIVA SANTOS, La sociedad mercantil irregular,
Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1971.
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olvidar la sociedad limitada unipersonal (de un solo accionista o socio)272.
La inscripción registral mercantil de una sociedad anónima le otorga personalidad jurídica en virtud del artículo 7 LSA. Antes de ello no está
“constituida”, por lo que hablaremos de sociedad en formación. Como tal
aglutinará todo acto y contrato celebrado antes de la inscripción, incluyendo la escritura pública de constitución.
3. La sociedad en liquidación es mercantil, en tanto mantiene la personalidad jurídica (artículo 264 LSA), por lo que los liquidadores de una sociedad disuelta pueden ser autores de la conducta tipificada en el artículo 290
CP, cuando en virtud del artículo 272 LSA suscriban el inventario y balance inicial al comenzar la liquidación de la sociedad y su balance final.
4. Se advierte alguna repetición en el texto legal, pues la cooperativa es
sociedad mercantil, y la caja de ahorros una entidad de crédito. Por su
parte, la “análoga significación” hace plausibles las sociedades de inversión
inmobiliaria o las sociedades gestoras de fondos de pensiones, pero siempre y cuando para cumplir con sus fines participen de modo permanente
en el mercado.
Valle Muñiz dudaba de la incorporación en el concepto de sociedades de
las civiles o de las comunidades de bienes que encubren una participación
273
real en el mercado . Defendía en cambio, al menos para estas últimas, utilizar la figura de la sociedad mercantil irregular274. De otro lado, este autor
señalaba que tanto las cooperativas, cajas de ahorro, mutualidades, entidades financieras o de crédito y fundaciones carecen de Junta General de
accionistas o Consejo de Administración; y para algunas conductas tipificadas como delito societario esto supone un obstáculo a la vista del principio de legalidad penal y su característica rigidez, sin dar cabida a analogías
in malam partem. Concluía por tanto en la laguna de punibilidad275.
272. Y véase la extensión a la sociedad anónima unipersonal según Disposición Adicional
Segunda.23 LSRL.
273. José Manuel VALLE MUÑIZ, “De los delitos societarios”, cit., pág. 662.
274. José Manuel VALLE MUÑIZ, últ. ob. cit., pág. 666.
275. José Manuel VALLE MUÑIZ, últ. ob. cit., pág. 662.
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5. La falsedad de la conducta criminal debe ser idónea para causar el resultado típico, es decir, para generar el perjuicio de quien entonces se determina como sujeto pasivo del delito. A estos efectos el artículo 390 CP
puede servir como criterio interpretativo de la acción falsaria. Como veremos más adelante al estudiar las falsedades documentales, un particular
resulta impune aunque falte a la verdad en la narración de los hechos, pues
tal acción sólo es punible para una autoridad o funcionario público. Sin
embargo la falsedad ideológica efectuada a través de un documento mercantil no puede quedar impune para el particular que la comete en perjuicio de una sociedad, los socios de ésta o cualquier tercero. No habrá punición en virtud del artículo 390 CP276, pero por especialidad del artículo
290 CP se impone su castigo penal como tipo societario.
6. El objeto del falseamiento se identifica con cualquier documento que
sirva para reflejar públicamente la situación jurídica o económica de la
sociedad, por lo que la cita del precepto a las cuentas anuales sólo es muestra del numerus apertus escogido por el legislador. En ese concreto supuesto, precisamente, hay que acudir al artículo 172 LSA (en relación con el
artículo 34 Ccom), donde leemos que las cuentas anuales como constitutivas de una unidad comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y
ganancias y la Memoria277. Asimismo, el informe de gestión resulta fundamental para mostrar la situación económica de una sociedad, pero no
forma parte de la noción de “cuentas anuales”. No obstante, la expresión
“otros documentos”, mucho más laxa, puesta en relación con el artículo
171 LSA permite incluir susodicho informe, así como la propuesta de
aplicación de resultado o el informe de gestión consolidado. Entre esos
otros documentos destacaría el balance periódico que toda sociedad que
cotice sus acciones en Bolsa ha de presentar ante la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, al margen de que mucha otra documentación pueda
servir como prueba de cargo (vgr. el informe de auditoría, artículo 208
276. Siempre y cuando no concurra otra modalidad falsaria; v. STS de 25 de septiembre de 2000.
277. Dividiendo el primero en activo y pasivo según las prescripciones de los artículos 175
y ss. LSA; separando la segunda en ingresos y gastos del ejercicio, y por diferencias su
resultado; y el tercero completando, ampliando y comentando la información ofrecida
con lo anterior (artículos 35.3 Ccom y 200 LSA).
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LSA). El libro de actas también puede reflejar conductas penalmente
reprochables, siempre y cuando venga redactado por el autor idóneo en
este delito especial. No lo es un secretario si al tiempo no es consejero, sin
perjuicio de que pudiera participar en la acción criminal del sujeto activo
del delito. El límite interpretativo se encuentra en el concepto legal penal
del artículo 26 CP. Recuérdese, por último, que los grupos de sociedades
deben presentar las cuentas anuales y el informe de gestión de un modo
consolidado (artículos 42 y ss Ccom., 171 y ss. LSA, 372 y ss. RRM).
7. Las cuentas anuales que equivocan a terceros sobre la situación económica de una empresa pueden consistir en suprimir del pasivo deudas existentes, o introducir en el activo partidas falsas. También genera errores
jurídicos la simulación de relaciones con otras sociedades o terceros.
Conseguir créditos de ese modo, con la simple documentación de datos
falsos, conduciría a la estafa procesal, atípica como lo es la falsedad documental. Cuando este tipo de conducta no perjudique acaso podría plantearse tentativa de estafa, pero el particular se cubre con el delito societa278
rio . Se trata de una falsedad ideológica no despenalizada (STS de 11 de
julio de 2000).
8. El eventual daño moral, acaso inscribible en una responsabilidad civil,
resultaría irrelevante a efectos penales, no así las pérdidas de imagen social,
siempre que el déficit comercial redunde en una consecuencia financiera
negativa para los beneficios sociales. Y una tercera vía de responsabilidad
civil se conseguiría con la acción directa del perjudicado contra los aseguradores en el proceso penal (artículo 76 LCS)279.
Por último, la responsabilidad subsiste aunque se cese en las funciones
desempeñadas que permitieron actuar ilícitamente. Y también aun cuando el acto o acuerdo lesivo se autorizase, ratificase o aceptase por la Junta
278. Jesús María SILVA SÁNCHEZ, “El Derecho penal bancario en España”, Actualidad
Penal, 1994-2, pág. 907.
279. Luis-Román PUERTA LUIS, “La responsabilidad civil de las compañías aseguradoras
en los casos de hechos dolosos”, en Fenómenos delictivos complejos, Escuela Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs. 13 a 50.
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General de accionistas -u órgano equivalente en sociedades que carezcan
de ella-.
III.2. Tipo subjetivo
Este delito es de naturaleza dolosa de necesidad, y la intención criminal
debe comprender tanto el conocimiento de la falsedad documental mercantil como su idoneidad para perjudicar económicamente. Dentro del
concepto doloso, sin embargo, cabe discutir entre el dolo eventual o el
dolo de peligro, y se afirma innecesario que el dolo abarque la certeza del
daño. Basta conocer la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio
económico. El elemento intencional consiste en el conocimiento de la irregularidad.
III.3. Sujetos
1. El concurso de acreedores confeccionado por la actual legislación concursal sirve tanto para sujetos civiles como mercantiles, unificando el antiguo concurso de acreedores y la quiebra, pero como es lógico en el primer supuesto no podremos hablar de delitos societarios, sino acudir a
otras tipologías criminales.
2. Se trata de un delito especial propio o de propia mano, por cuanto el
autor sólo puede ser el administrador, de hecho o de derecho, de la sociedad mercantilmente obligada a reflejar documentalmente su situación jurídica y económica. Sujeto activo del tipo cometido en el seno de una sociedad en formación es quien hubiere celebrado el acto o contrato a ella atribuido. Si hay varios partícipes lo serán todos ellos solidariamente.
Quienes no sean administradores sólo podrían participar criminalmente
de la acción típica, como inductores, cooperadores necesarios, cómplices
o, incluso, autores mediatos.
3. Obtener un crédito fraudulentamente, sirviéndose de falsificaciones de
las cuentas anuales realizadas por asesores o contables de una empresa,
que luego firma con conocimiento de su falsedad el administrador de la
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sociedad, hace a este último autor del delito del artículo 290 CP, mientras
que los anteriores serían cooperadores necesarios280. De hecho, en términos generales los auditores de cuentas podrán ser considerados inductores, cooperadores necesarios o cómplices, pero no autores a pesar del texto
del artículo 211 LSA. Y por supuesto es viable la cooperación necesaria,
también, de los asesores jurídicos.
4. Como hemos ido viendo, con la salvedad del artículo 292 CP el sujeto
activo es cualificado en tanto nos encontramos con delitos especiales propios, que sólo pueden cometerse por administradores de hecho o de derecho, tema éste característico en los concursos punibles, pero que no debe
confundirse con la pretendida comisión de delitos por parte de personas
281
jurídicas .
5. Al ser el propio mercado el que padece las consecuencias de una conducta delictiva como la descrita anteriormente, que cercena la buena fe en
el tráfico mercantil, trasluce con ello un perjuicio a toda la sociedad. Pero
más concretamente el sujeto pasivo serán los terceros, como personas físicas o jurídicas ajenas a la sociedad constituida o en formación que no refleje públicamente su verdadera realidad. Ahora bien, siendo el agente o autor
el administrador, también los socios de la entidad administrada -o ésta
misma-, pueden ser perjudicados, y por lo tanto sujetos pasivos del delito.
III.4. Concurso penal
1. Sabemos que como delito de peligro basta la idoneidad de la conducta
para causar un perjuicio, pero si finalmente existiera este último y el tipo
de estafa supusiera una pena mayor, será aplicable el segundo por regla de
alternatividad (artículo 8.4ª CP).
2. El problema reside en renunciar a la última regla del concurso aparente de normas por defender el carácter especializante (artículo 8.1ª CP)
280. Elena NÚÑEZ CASTAÑO, La estafa de crédito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, págs.
378 y ss.
281. Cfr. infra, Capítulo Décimo.
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como guía preponderante en la resolución del concurso impropio.
Consideramos que no se advierte ninguna jerarquía de especialidad entre
ambos tipos para permitirlo.
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IV. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS
El artículo 291 CP establece que quienes “prevaliéndose de su situación
mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de
cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios,
y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de
prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido”.
IV.1. Particularidades sobre el bien jurídico que se protege
1. El derecho de voto es personalísimo en las sociedades anónimas, y el
accionista no puede transmitirlo sin hacer lo propio con sus acciones, con
independencia de su ejercicio en persona o por representante282.
2. Como derecho individual es esencial, sin que quepa su derogación por
los estatutos sociales o la Junta general. Caso de que las acciones sean
embargadas, el sujeto llamado a votar seguirá siendo el propietario y no el
depositario judicial de aquéllas.
IV.2. Tipo objetivo
1. La conducta típica se compone del prevalimiento, que más allá del uso
de la mayoría -definidor por sí mismo de la posición dominante-, abunda
en la noción de abuso edificada sobre el artículo 7.2 CC. Esto comporta
conductas que imponen a la minoría el acuerdo tomado en su perjuicio,
que habrá de ser válido según las normas legales que lo rijan específicamente, excluyendo pues los pactos nulos. Pero también requiere un perjuicio para los socios minoritarios únicamente, o al menos para uno de
ellos pese al plural del texto legal. Se margina de ese modo el acuerdo lesivo a los intereses sociales (su vía impugnativa en el artículo 115 LSA, apli282. Como es sabido el voto es un derecho que puede negarse cuando se reciben bonos de
disfrute por el reembolso de acciones amortizadas (artículo 48.3ª LSA) o con la mora
del accionista (artículo 44.1 LSA).
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cable a las sociedades de responsabilidad limitada), sin olvidar que el precepto introduce un elemento negativo del tipo, cual es la expresa ausencia
de beneficios sociales. De ahí se afirma penalmente atípica la conducta que
depara beneficios sociales; aunque siempre sería posible realizar una auditoría o una pericia contable en orden a determinar los beneficios económicos propios y los que se asignan a la cuenta de la sociedad283.
De existir beneficio hablaríamos de licitud en la actuación mayoritaria,
aunque ésta fuese contra los intereses de algunos socios; pero no sería plausible un inmediato beneficio de alcance nimio tras el cual se aprecien consecuencias negativas perdurables, objeto inicial de la intención criminal.
2. Mientras algunos autores configuran un delito de lesión o resultado,
otros afirman que se trata de un delito de peligro concreto, a consumirse
con la mera adopción del acuerdo abusivo, como acción de mera actividad. Creemos que esto último debe negarse porque resulta imposible
según el propio tenor literal del precepto, que recoge pena de multa como
alternativa a la prisión, a determinar según el beneficio obtenido por el
sujeto activo, lo que impone el correlativo perjuicio del sujeto pasivo. En
fin, sin el lucro no podría calcularse el quantum de la sanción pecuniaria.
Podría criticarse la extrañeza de una pena de multa en un delito como el
que comentamos y proponer un cambio de lege ferenda. Pero de lege data
el menoscabo económico de la víctima se anuda al lucro del criminal, sea
propio o ajeno, lo que inmediatamente sugiere la existencia de una lesión.
3. La expresión “por cualquier otro medio o procedimiento semejante”
es abiertamente indeterminada, y puede cometerse con fraude, violencia, intimidación o amenaza. Por su parte, en las grandes sociedades es
habitual el uso de la firma en blanco, pero mientras su abuso se dirige
habitualmente a las falsedades documentales, o por concurso medial con
la estafa (la falsaria), es un punto controvertido en el delito societario.
284
Para cierta doctrina dicha práctica resulta hasta imprescindible , mien283. En igual sentido José Antonio MARTÍN PALLÍN, “Los delitos...”, cit., pág. 319.
284. José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 292”, en Comentarios a la Parte..., cit., págs.
677 y 678.
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tras que para otros supone una corrupción que debe ser erradicada
como mecánica usual285.
IV.3. Tipo subjetivo
1. El animus o intención de lucrarse supone un elemento subjetivo del
injusto; mas frente al clásico perjuicio puramente económico -y así lucro
correlativo como incremento patrimonial-, debe acogerse el beneficio jurídico del concepto, extendido a otros beneficios -por ejemplo relativos al
ejercicio de los derechos sociales, suprimiéndolos u obstaculizándolos-,
pero sin alcanzar las conductas propias del artículo 293 CP. Con todo, la
exigencia del ánimo de lucro en el artículo 291 CP ha sido considerada
fuente inútil de problemas probatorios, y con ello apta para conducir estos
tipos penales hasta la ineficacia286.
2. Hay autores que niegan el tipo tendencial en el delito del artículo 291
CP en tanto existe multa proporcional, sanción pecuniaria que en este
caso no podría calcularse sin un perjuicio efectivo, sin un resultado287.
IV.4. Sujetos
1. El precepto que se comenta castiga la deslealtad de la mayoría social
con respecto a la minoría, lo que particulariza al sujeto activo del delito,
que sólo puede serlo quien ostente una posición dominante en la empresa. Aunque la expresión literal del precepto es genérica (“los que”), afrontamos un delito especial propio, que por extensión también cualifica al
sujeto pasivo: el socio ajeno a esa posición de dominio, y por ende minoritario. Y de nuevo, a pesar del plural de la expresión legal antes apuntada,
es posible que el autor sea una sola persona, bien por concurrir en ella la
285. José Antonio MARTÍN PALLÍN, “Los delitos...”, cit., pág. 325.
286. Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho…, cit., pág. 459.
287. Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones..., II, cit., p. 280. El
mismo autor no entiende necesaria la causación de perjuicio efectivo en el tipo del artículo 292 CP -que también contiene multa proporcional-, aunque niega el dolo eventual, pero por otras razones; íd., p. 281.
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mayoría social necesaria, bien por ser administrador único. En cualquier
caso, el agente debe ser un socio o administrador social, pues ningún otro
sujeto forma parte de la Junta de Accionistas o llega a formar parte del
Órgano de la Administración de la sociedad288. Seguirá siendo autor aunque actúe a través de representante, convirtiendo a éste en cooperador
necesario.
2. La mención al órgano de la administración permite referirnos a cualquier empresa de las recogidas en el artículo 297 CP, pero la acotación
“Junta de accionistas” limita la conducta a las sociedades por acciones,
sugiriendo la controversia: mientras que la interpretación auténtica del
artículo 297 es básicamente pacífica, no existe una definición legal de
“accionista”. Para solucionarla, la doctrina científica ha considerado que se
trata de cualquier componente de la sociedad que resuelva su voluntad
deliberante en reuniones de algún tipo, aunque técnicamente -según la terminología- no se denominen “Junta de accionistas”.
IV.5. Concurso penal
Cuando se aprecie progresión delictiva es posible que el delito societario,
entendido como tipo de peligro, sea absorbido por el daño real y efectivo
causado sobre patrimonios ajenos, que constituiría delito de resultado
289
material de lesión. Si no fuese así se plantearía el concurso de delitos .
288. Se ha considerado un error redactar “Junta de accionistas o el órgano de administración”, en vez de “...en el órgano de administración”.
289. Cfr. José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 292”, en Comentarios a la Parte..., cit.,
pág. 679.
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V. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS LESIVOS
Establece el artículo 292 CP que serán castigados con la pena de prisión de
seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido “a
los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio
de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por
una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución
indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por
negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido
por la ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”.
V.1. Tipo objetivo
1. Las tres modalidades recogidas en el precepto se dividen en la adopción
e imposición de un pacto lesivo y en su aprovechamiento, aunque éste
puede repercutir en un tercero.
El concepto penal normativo referido al “acuerdo” se apoya en su capacidad de lesionar, pero también supone una mayoría ficticia en su adopción
y, sobre todo, que haya tenido lugar por medios fraudulentos. Estos se
enumeran ad exemplum, aún exigiendo en todo caso una nota común o
análoga que les vincule. El término “mayoría” depende del tipo de sociedad, siéndolo del capital para las sociedades anónimas, de responsabilidad
limitada, y comanditaria por acciones; y siéndolo de las personas que la
formen si se trata de sociedad colectiva o comandita simple. A su vez, se
obtendría tanto a través de una Junta General como de una Asamblea
General o Junta Directiva, Patronato u otro órgano de decisión de similar
naturaleza. Ahora bien, la lesividad del acuerdo no debe confundirse con
el concepto mercantil definido en la LSA (artículo 115 en sus dos primeros apartados), más restringido por limitar el beneficio del acuerdo hacia
uno o varios accionistas o terceros (vgr. garantizando o privilegiando
determinados créditos contra la sociedad), con la obvia contrapartida
social para los intereses de la sociedad (en ese ejemplo también contra los
créditos no privilegiados de otros socios).
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Concurso de acreedores y Derecho Penal
2. Con la impugnación de acuerdos parece inevitable que se superpongan
las acciones penales y las civiles. Efectivamente, la impugnabilidad o anulabilidad de una conducta que también se criminaliza permite solapar la
acción mercantil de impugnación (incluso ejercida por la administración
concursal de un proceso concursal) y la acción penal. Esto permite un
método coactivo y la denuncia penal infundada, pero también el proceder
de oficio tras la mera denuncia y el sostenimiento de la acción por parte
del fiscal. Además, es sabido que la acción mercantil de anulabilidad caduca a los cuarenta días -contando inhábiles- (artículos 116.2 LSA ó 56
LSRL), mientras que el plazo es mucho mayor en el juicio penal, por estar
ligado a la prescripción del artículo 131.1 CP. En cambio, la acción de
nulidad (contra acuerdos de la Junta contrarios a las leyes), que en principio tiene un plazo de caducidad anual -contando de fecha a fecha-, puede
superarse si la causa o contenido del motivo de nulidad reside en vulneración del orden pública.
3. En la conducta típica se incluye la negación ilícita del ejercicio del derecho al voto mercantilmente regulado, concluyendo con un sistema de cierre análogo: “otro procedimiento semejante”, tanto en el modus ilícito o en
fraude, como en la orientación de obtener una mayoría social aparente.
4. El numerus apertus ha de contener el abuso de firma en blanco y la atribución indebida del derecho de voto a quien carece de él, sea por privación legal del mismo, sea por faltar las condiciones que permiten su otorgamiento. La atribución indebida de voto se conforma como norma penal
en blanco, a deducir de la norma mercantil sustantiva correspondiente
(vgr. artículos 105 y ss. LSA).
5. El artículo 292 CP se extiende a los socios sin que la mayoría del acuerdo
se limite a la Junta de accionistas de una sociedad anónima. Como es posible
cualquier sociedad de las citadas en el artículo 297 CP, no tendremos que
buscar analogías con susodicha Junta allí donde ésta, como tal, no exista.
6. La consumación sobreviene con la producción del acuerdo lesivo, que
es el resultado de la conducta típica, aunque la modalidad de aprovecha- 216 -
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miento requiere, precisamente, el provecho propio o de tercero. El error
de tipo sobre la causa legal para negar o impedir el ejercicio de los derechos protegidos por el Derecho de sociedades hace atípica la conducta,
incluso en los casos de vencibilidad290. Obvia decir que si quien pretende
beneficiarse no lo consigue, pero ha impuesto el acuerdo o lo ha efectuado, su acción podría constituir per se la primera o segunda de las modalidades típicas. Ahora bien, si hiciera las tres cosas a nuestro entender no
presenciaremos tres delitos de tracto sucesivo, sino un concurso real.
V.2. Tipo subjetivo y sujetos
1. Para el tipo subjetivo no varía lo dicho al respecto del artículo 291 CP,
donde igualmente se subraya que exigir ánimo de lucro perjudica la eficacia del delito al dificultar inútilmente su prueba en el proceso penal291.
2. La autoría no está cualificada en estos casos, por lo que no hablaremos
de un delito especial propio. Cualquiera puede llevar a cabo la conducta
típica, y sus actos podrían deparar responsabilidad criminal independiente y paralela a la comisión de la conducta descrita en ese artículo 292 CP.
El sujeto pasivo se limita al perjudicado deducido del texto legal.
V.3. Concurso penal
1. No cabe hablar de tentativa cuando no se consigue constituir una
mayoría, aunque según los casos podría castigarse el proceder falsario por
sí mismo, es decir, como delito de falsedad documental292.
2. El texto del artículo 292 CP permite absorber la conducta descrita en
el artículo 293 CP si existe una ilícita privación del derecho de un socio a
votar, pues tal cosa impide la participación tanto de la gestión como del
control social.
290. José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 293”, en Comentarios a la Parte..., cit., pág. 681.
291. Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho..., cit., pág. 459.
292. José Antonio MARTÍN PALLÍN, “Los delitos...”, cit., pág. 325.
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Ricardo Yáñez Velasco
VI. IMPEDIMENTO DE DERECHOS SOCIALES
El artículo 293 CP prescribe que “los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal
negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, serán castigados
con la pena de multa de seis a doce meses”.
1. Ha de comenzarse diciendo que el derecho al voto es parte de la gestión o control de la sociedad, pero considerar su negativa u obstaculización como un modo de gestionar o controlar, según la expresión textual
del artículo 293 CP, para algunos plantea “una cierta prejudicialidad civilmercantil”293. Se entiende posible el dolo eventual294.
2. Se protege el funcionamiento interno de la sociedad, lo que conlleva la
tutela de los derechos de los propios socios. La acción típica reside en
negar o impedir un derecho social reconocido en la Ley, por lo que la enumeración de derechos realizada en el precepto (información, participación
en la gestión o control de la actividad social, suscripción preferente de
acciones) no basta esté reconocida en los estatutos sociales, o incluso en
un concreto pacto social. Es preciso el expreso reconocimiento legal,
excluyendo de la intervención penal todo lo demás.
3. La negación muestra una forma de comisión activa, donde el agente no
reconocerá ni admitirá la capacidad de ejercicio de un derecho del socio
titular del mismo. El impedimento configura la obstaculización para que
dicho derecho devenga inefectivo, lo que admite modos comisivos por
omisión (vgr. no responder a requerimientos judiciales).
4. La culpabilidad exige el dolo pero prescinde de cualquier animus específico. Ello no obstante debe apuntarse la necesidad de un dolo directo por
293. José Antonio MARTÍN PALLÍN, “Los delitos...”, cit., pág. 327.
294. José Luis MANZANARES SAMANIEGO, “Los administradores y altos directivos en
el nuevo Código Penal”, Actualidad Penal, 1997-1, pág. 294.
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Concurso de acreedores y Derecho Penal
entender preciso que el agente conozca la falta de causa legal en su acción
de negar o impedir.
5. Es esta una conducta típica donde de nuevo resulta cualificado el sujeto activo, que sólo puede ubicarse en el administrador -de hecho o de
derecho- de cualquiera de las sociedades recogidas en el artículo 297 CP.
Es decir, de nuevo estamos ante un delito especial propio.
6. El sujeto pasivo es el socio, aunque resulta compleja su exacta determinación cuando analizamos la comisión por parte de Cajas de Ahorros o
Fundaciones -que carecen de socios-, lo que ha requerido una interpretación sistemática extensiva en beneficio de la víctima y perjudicado penales, pero se compadece mal con el carácter estricto de la predeterminación
de la legalidad penal.
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Ricardo Yáñez Velasco
VII. NEGATIVA A LA INSPECCIÓN O SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA
En el artículo 294 CP se lee que quienes “como administradores de hecho
o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida
o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o
impidieran la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o
supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres
años o multa de doce a veinticuatro meses”. Y añade que “además de las
penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar
algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.
1. La Administración pública puede sancionar directamente, aunque la
comisión delictual no sólo hace preferente la jurisdicción penal, sino que
en ésta es más fácil castigar la conducta ilícita ajena a la falta requerimiento expreso y por escrito. En realidad, se trata de un supuesto donde
parece invertirse la regla de intervención última propia del Derecho
penal.
2. La acción típica contiene los conceptos de negar o impedir, y protege
determinados derechos propios de control por organismos administrativos, lo que presenta concurrencia de ilícitos y sanciones administrativas,
salvo que en un caso concreto lo impidiera la regla general del non bis in
idem195. Se trata de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, la suscripción preferente de acciones
y todo otro derecho reconocido legalmente y bajo inspección o supervisión administrativa.
3. Es culpable quien actúa con dolo directo, comprendiendo conocer la
competencia del funcionario llamado a supervisar o inspeccionar, y también el hecho de impedir su legítima labor.
295. La “negativa y resistencia” puede verse en los artículos 99.t y 100.ll de la Ley 24/88,
de 28 de julio, del Mercado de Valores; 4.h de la Ley 26/88, de 29 de julio, sobre
Disciplina e Intervención de determinadas Entidades de Crédito; artículo 40.3.m (y en
su caso artículo 40.4.m) de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados (que añade “excusa”).
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Concurso de acreedores y Derecho Penal
4. Una vez más el sujeto activo de este delito deviene cualificado, como
administrador de hecho o de derecho de la sociedad; se reducen sin
embargo las sociedades luego recogidas en el artículo 297 CP. Sólo se
admiten aquéllas que se hallan sometidas a supervisión administrativa, en
las demás conductas descritas no serían típicas.
Como sujeto activo del delito se incorporan las entidades de crédito o
intermediación financiera, las compañías de seguros y toda aquella que
cotice sus valores en el mercado mobiliario. La naturaleza de la supervisión y fiscalización deberá ser financiera, resultando irrelevantes las genéricas de vigilancia y policía, como lo serían inspecciones laborales y de la
296
Seguridad social .
5. Son penas accesorias las previstas en el artículo 129 CP, que no deben
tomarse de necesidad297. No buscan el castigo de socios o integrantes de la
sociedad, pero las consecuencias jurídicas del artículo 294 CP sí les alcanzan, a pesar de que sólo el administrador sea el posible autor298.
El artículo 129.1 CP permite que “el Juez o Tribunal en los supuestos previstos en este Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con
carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de
cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c)
Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición
de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de
la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definiti296. José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 294”, en Comentarios a la Parte..., cit., pág. 685.
297. Algunos las tildan de medidas de seguridad; v. Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones de Derecho Penal al Programa de acceso a la Judicatura, II, Colex,
Madrid, 1998, pág. 282; pero no parece que se adapten a la teoría general de estas últimas (cfr. en general, Ricardo YÁÑEZ VELASCO, Manual..., cit., págs. 69 y ss.).
298. José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 294”, en Comentarios a la Parte..., cit., pág. 687.
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Ricardo Yáñez Velasco
vo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder
de cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin
que exceda de un plazo máximo de cinco años”. Añade el apartado segundo del mismo precepto que “la clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa”; concluyendo, el apartado tercero, que “las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir
la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”.
Destacamos la clausura de la sociedad, su disolución o suspensión de actividades, y también la prohibición de realizar actividades similares en el
futuro. Sería incluso posible la intervención de la empresa en salvaguarda
de los trabajadores299. En este último supuesto, sin embargo, la doctrina
plantea la obligación de que intervenga la Autoridad administrativa, sea
laboral, económica o hasta política300.
6. Si una persona jurídica se declara en concurso puede ser intervenida o
suspendida aunque continúe en el ejercicio de la actividad empresarial (artículo 48 LC en relación con los artículos 40 y 44 LC). Si con anterioridad
se acordó la intervención amparada en el artículo 129 CP no consideramos
posible ni la intervención ni la suspensión concursales, en tanto ambas son
limitaciones sobre el deudor común y éste ni administra ni dispone cuando aplicamos la intervención en una sentencia penal. Nótese que no cabe
abrir concurso sobre el administrador judicial nombrado por el juzgador
penal, y que la LC habría entrado en juego por hechos anteriores a la aplicación del artículo 129 CP, acaso por la vía del artículo 4 II LC.
Si el enjuiciamiento criminal surge tras un proceso donde se ha acordado
la suspensión no parece viable la accesoria penal, sobre todo atendiendo a
299. V. por ejemplo el trabajo de Elena NÚÑEZ CASTAÑO, Responsabilidad penal de la
empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
300. Para José Antonio MARTÍN PALLÍN es preciso el beneplácito de las autoridades económicas e incluso del Consejo de Ministros, v. “Los delitos...”, cit., pág. 328.
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que la finalidad perseguida ya se encuentra a salvo bajo la administración
concursal. Tampoco tendría sentido si lo acordado hubiera sido la intervención concursal, siendo inútil la duplicación porque la existencia de
administradores concursales se opone a la “continuación de la actividad
delictiva”. Y si estos últimos infringieran la ley penal no lo harían en la
forma del delito societario que hubo motivado el proceso penal.
Ricardo Yáñez Velasco
VIII. LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL
El artículo 295 CP prescribe que “los administradores de hecho o de derecho
o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,
dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente
evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes,
valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de
seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.
VIII.1. Tipo objetivo
1. Partiendo de que el agente abusa del cargo que desempeña en virtud de
un título válido, es acción típica la disposición fraudulenta de los bienes
de la sociedad, sea por enajenación real de la cosa a tercero, sea por una
disminución de valor al gravar un determinado bien en beneficio de otro.
Basta un lucro significado con beneficios sociales o la obtención de una
posición de dominio en la sociedad301. Se infringe la lealtad debida por el
socio o por el administrador, de hecho o de derecho, pero el tipo se construye, principalmente, sobre el abuso de poder, no en vano referido expresamente en el texto legal302.
2. La conducta resulta atípica si existen excesos en el desempeño de las
funciones o abusos de confianza, pero a continuación no aparece ningún
perjuicio ajeno correlativo con un beneficio propio del agente (o de un
tercero)303. Es delito de resultado porque debe producir el referido lucro o
beneficio anudado al perjuicio del sujeto pasivo, si bien admite formas
imperfectas de ejecución.
301. Ver, en general, Abraham CASTRO MORENO, El delito societario de administración
desleal: Artículo 295 CP, Marcial Pons, Madrid, 1998; Adán NIETO MARTÍN, El delito de administración fraudulenta, Praxis, Barcelona, 1996.
302. Véase en general Carlos MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, El delito societario de administración desleal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
303. José Antonio MARTÍN PALLÍN, “Los delitos...”, cit., pág. 321.
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Concurso de acreedores y Derecho Penal
3. El objeto material puede componerse tanto de bienes, valores o derechos propiedad de la sociedad; como de aquellos que se posean para custodiar, administrar o gestionar, es decir, los que configuren el denominado patrimonio de afectación.
4. Asumir obligaciones a cargo de la sociedad genera un gravamen fraudulento del activo social, que presupone el ocultamiento de cómo desvió la
acción de su correcta adopción y trámite, sin olvidar la finalidad de lucro,
sea propio o de tercero. Muchos son los casos donde se complica la prueba de la apropiación -o que ésta se constata aunque al margen de una intención criminal-, pero aparecen infidelidades graves de tipo patrimonial: abusos de la autocartera comprando acciones bancarias con los propios recursos, disminuyendo la eficacia del capital social; otorgamiento de préstamos
que en vez de devolverse se renuevan, una y otra vez, a sociedades vinculadas a los administradores; o que éstos inviertan dinero en sociedades que
luego de controladas se venden a la entidad que administran.
5. Resulta difícil imputar objetivamente una disminución del valor económico del patrimonio de un socio al concreto actuar de una administración de la sociedad, por cuanto debe afirmarse el nexo causal entre ambos
extremos. En estos casos la prueba se difumina en la variedad de eventualidades propias de las sociedades mercantiles y el funcionamiento del mer304
cado capitalista . No obstante, cuando se disipen las dudas es más que
defendible la intervención del Derecho penal, pues se tratará de un
supuesto más que destacable, por su gravedad. La última frase del artículo 290 CP concluye que si se llegase a causar el perjuicio económico referido se impondrán las penas en su mitad superior. Parece lógico pensar
que si existe un concurso de acreedores éstos resultarán perjudicados, pero
no es el tipo de perjuicio que ahora interesa analizar. Debemos centrarnos
en el daño de la propia empresa -también perjudicada si es declarada en
concurso-, y que deriva la cuestión hasta la definición del grado de intencionalidad requerido en el agente.
304. Una exposición de las conductas criminales más habituales puede verse en Fernando
SEQUEROS SAZATORNIL, “Los difusos contornos de los delitos societarios y su
imprecisa frontera con otras conductas afines”, Actualidad Penal, 2002-1, págs. 389 a 396.
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Ricardo Yáñez Velasco
VIII.2. Tipo subjetivo
La culpabilidad se nutre de un animus tendencial, elemento subjetivo del
injusto que refuerza el dolo básico y excluye el dolo eventual, y por
supuesto la imprudencia, negada a través del artículo 12 CP al no estar
expresamente prevista por la ley penal.
VIII.3. Sujetos
1. El sujeto activo es cualificado, lo que convierte este injusto en delito
especial propio. El sujeto pasivo es la empresa o sociedad -una de las previstas en el artículo 297 CP-, aun cuando enumere una serie de perjudicados. En este sentido se apuntan los cuentapartícipes o titulares de los bienes valores o capital administrado, y también se menciona el depositario.
Sobre este último es claro el absurdo; debería tratarse del depositante. El
particular se interpreta como un lapsus que cierta doctrina subsana a través de los titulares de depósitos irregulares o cuentacorrientistas de enti305
dades crediticias . Sin embargo, estos últimos no son depositantes jurídicamente hablando, sobre todo a la vista de que el propio precepto separa al sujeto del depósito -aunque como depositario-, del sujeto de otros
negocios jurídicos. La mencionada interpretación sistemática serviría en
este punto como analogía in malam partem, proscrita en el Derecho penal
español.
2. El depósito irregular se caracteriza por la entrega de una cantidad
de dinero a una entidad bancaria, que se compromete a su devolución
en la misma moneda recibida y según la forma pactada, satisfaciendo
un interés al depositante. Sin embargo adquiere el banco la propiedad
de las sumas de dinero depositadas, por lo que no cabría hablar de
apropiación indebida pero sí de una eventual administración desleal,
incumpliendo las exigencias de este tipo de contrato bancario real y
unilateral.
305. En este sentido, entre otros, Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones..., II, cit., pág. 283.
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Concurso de acreedores y Derecho Penal
El depósito de títulos valores es regular en tanto el cliente sigue siendo el
propietario del concreto título que hubiera entregado, siendo un depósito administrado porque el banco viene obligado a custodiar y restituir
como ocurre en el depósito irregular, pero también a realizar todo acto
necesario para que el título conserve su valor306. Actuando siempre por
cuenta e interés del cliente ejercerá los derechos derivados del valor mobiliario, como lo sería el cobro de intereses y dividendos. En este sentido se
ha discutido sobre el ejercicio del derecho de suscripción preferente por
parte de una entidad bancaria, partiendo de la base de que esta última
deberá comunicar al depositante el anuncio de una ampliación de capital.
El problema surge cuando el cliente no da instrucciones al respecto y existe la posibilidad de que transcurra el plazo sin ejercer la opción. Cuando
se trata de acciones que coticen en Bolsa, teniendo la suscripción preferente un concreto valor bursátil de no recibir instrucciones es usual que
Banco venda los cupones después de un determinado tiempo. Sin embargo, Sánchez Calero entiende que si no existe la meritada cotización no es
posible la venta si no se han recibido instrucciones del cliente. En el primer caso se obtiene un beneficio que nunca podría considerarse fraudulento, pues según los usos del tráfico jurídico mercantil el administrador
perjudicaría al cliente si no vendiera, aunque este último conociera la
situación, siempre que no hubiera dado instrucciones en sentido contrario a esa operación. En el segundo supuesto la responsabilidad bancaria se
reduciría a no haber advertido al depositante sobre el anuncio de ampliación, impidiéndole instruir en lo que considerase oportuno y así propiciando su perjuicio, lo que podría considerarse administración fraudulenta desde el punto de la responsabilidad penal.
3. Son sujetos activos quienes reciben delegación del Consejo de
Administración de una sociedad anónima -por demás algo común en las
grandes empresas- porque son administradores de Derecho, recordando
306. El depósito de valores se convierte en irregular si son negociables incluidos en el sistema de liquidación de operaciones bursátiles (RD 14 de febrero de 1992), donde el
valor representado a través de anotación en cuenta, siendo de una misma emisión y
características deviene fungible, y el depositante titular lo es de una cantidad no individualizada, según conste en el registro contable.
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Ricardo Yáñez Velasco
que ese delegante mancomunado es órgano de la sociedad, pero no dichos
delegados. Mientras, los apoderados generales con facultades de gestión y
representación que no pertenecen al Consejo de Administración pueden
plantear problemas porque no son administradores de derecho en sentido
propio y tampoco representantes necesarios de la sociedad. En cualquier
caso, pueden disponer de los bienes de la sociedad y contraer obligaciones
a su cargo, de ahí que, si estas acciones se efectúan en fraude y abuso se
convertirían en sujetos activos del tipo, y en el terreno penal podría considerárseles administradores de hecho307. Debe recordarse aquí que el
director-gerente o director general no estatutario es un apoderado o factor, no un órgano social, mientras que el estatutario sí lo es.
VIII.4. Concurso penal
1. Todo acto ajeno a las funciones que permitan realizar actos de disposición constitutivos del tipo podría constituir hurto, apropiación indebida o incluso estafa, pero no un delito societario si aquéllas se efectúan
en propio nombre o por un extraenus a la sociedad. Con independencia
de ello cabe plantear un concurso de delitos en relación con la apropiación indebida, que pese a la exclusión del depositante -la ley es clara al
citar al depositario- mostraría sujetos pasivos que entregan bienes a
otros, quienes a su vez tendrá obligación de devolverlos en un momento determinado.
2. La apropiación indebida y el tipo del artículo 295 CP participan de un
mismo bien jurídico protegido. Ello es así por entender que la titularidad
de los bienes que conforman la sociedad integra el patrimonio privativo
de los titulares de los bienes administrados, y que disponer fraudulentamente de los bienes sociales disminuye las participaciones de los socios.
Un concurso ideal de delitos infringiría el non bis in idem, por lo que se
acude al concurso aparente de normas penales, instituto que necesaria307. Para José Luis MANZANARES SAMANIEGO lo fundamental es el poder de disposición; “Los administradores...”, cit., pág. 290. Cfr. también Teresa RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, La responsabilidad del administrador y los nuevos delitos societarios,
McGraw-Hill, Madrid, 1997, págs. 117 y s.
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Concurso de acreedores y Derecho Penal
mente funciona en atención a dicha regla308. A favor del concurso de delitos se alega la diversidad del bien jurídico lesionado y un número de posibles perjudicados mayor que el vinculado por la apropiación indebida. En
este sentido y como es sabido no habría apariencia de concurso (impropio o de normas) porque los preceptos, al amparar bienes jurídicos diversos admiten su aplicación conjunta (sea real o ideal). El supuesto quiebra
con la administración desleal, donde el bien jurídico protegido es, únicamente, el patrimonio. Se critica entonces la inclusión de la administración
desleal dentro de los delitos societarios, pero no deja de ser patrimonial
como la apropiación indebida. Ante un concurso de normas utilizaríamos
el criterio de especialidad (artículo 8.1ª CP), donde prevalece el delito
societario, mas no han faltado quienes acogen el criterio de alternatividad
(artículo 8.4ª CP) y defienden la aplicación del tipo más grave -la apropiación indebida, o en su caso la estafa-.
Si entendemos que el delito especial se encuentra dentro del principal y
cumple todos sus elementos añadiendo un componente especializante,
deberemos rendirnos a la primera regla del artículo 8 CP. Pero si consideramos que no es así porque sólo coinciden en parte, acudiremos a la alternatividad, que es lo que pensamos ocurre entre la administración desleal
y la apropiación indebida. La jurisprudencia atiende a esta respuesta, que
favorece la aplicación del tipo con pena más grave (la apropiación indebi309
da) .
3. Cuando se supera el peligro y se alcanza un efectivo perjuicio sobre el
patrimonio es viable la concurrencia de delitos patrimoniales310.
308. José Manuel VALLE MÚÑIZ, “Artículo 295”, en Comentarios a la Parte..., cit., págs.
691 y 692.
309. SsTS de 3 de abril de 1998, 17 de octubre de 1998, 18 de febrero de 2000, 12 de mayo
de 2000, 12 de julio de 2000.
310. José Manuel VALLE MÚÑIZ, “Artículo 295”, en Comentarios a la Parte…, cit., pág. 689.
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Ricardo Yáñez Velasco
IX. CONDICIÓN COMÚN A LOS TIPOS SOCIETARIOS
El artículo 296.1 CP señala una condición de perseguibilidad al enunciar
que “los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”; el apartado siguiente explica
cómo “no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando
la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas”.
1. La denuncia de la persona agraviada o de su representante legal constituye condición objetiva de perseguibilidad, privatizando en parte el proceso penal. Ciertamente contradice un interés socioeconómico que lo hace
inevitablemente público, amén de abrir puertas a las coacciones de tipo
procesal de individuos que busquen acuerdos económicos ajenos al auténtico ilícito penal. La propia ley pretende superar el inconveniente -y eludir la denuncia- merced a los intereses generales o una pluralidad de personas -característico, por cierto, del Derecho concursal-, pero no explica
suficientemente la salvedad de la denuncia antecitada, ni soluciona todos
sus inconvenientes.
Sin denuncia no será posible perseguir el delito (artículo 296.1 CP), y
para remediar la imposibilidad se ha defendido la revivificación del delito
de falsedad preterido311. De todos modos, aunque se precisa la iniciativa
de los perjudicados, o sus representantes legales, se ha suprimido el formalismo propio de la querella, pues basta la presentación de una denuncia. Desde ese momento el procedimiento sigue de oficio con independencia del hacer denunciante. Sin embargo, para Martín Pallín esto sólo
ocurrirá cuando concurra un perjuicio privado con peligro para los intereses generales o afección a pluralidad de personas, pero no si sólo existe
perjuicio privado. En este caso, sostiene el citado autor que el Ministerio
311. José Manuel VALLE MUÑIZ, últ. ob. cit., pág. 667. El autor considera la denuncia
requisito de perseguibilidad (ibidem).
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Concurso de acreedores y Derecho Penal
fiscal no está legitimado para formular acusación, mientras que el desistimiento o perdón del perjudicado extinguiría la acción312. En todo caso la
instancia de parte en estos delitos permite su uso como amenaza o elemento de presión en la negociación privada313
2. Cierta doctrina admite la comisión por omisión en virtud de un deber
de vigilancia, de un administrador con relación a los demás, e incluso de
un Registrador mercantil cuando conozca, por documentos sujetos a calificación, indicios de conducta penalmente relevante (J. García de
Enterría). Se destaca de ese modo la innecesariedad de denuncia si resultasen afectados intereses generales o una pluralidad de personas, como por
ejemplo ocurre cuando se aplica el Derecho procesal concursal.
3. Cuando el provecho lo es para un tercero en vez de para el propio agente, se plantea la receptación cometida por ese tercero (artículo 298.1ª CP).
El problema es que la recepción debe serlo de un delito precedente, además de observar naturaleza patrimonial, y el propio lucro forma parte del
delito societario, cosa que no permite desligarlo sin más de este último.
El blanqueo de capitales es conducta afín a la receptación, actividad ilícita que obviamente despunta en las actuaciones mercantiles, componiendo
un subtipo agravado en función del objeto (artículo 301.1 CP).
Según este último texto legal, se castigará a quien “adquiera, convierta o
transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave
o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o
para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”. En el apartado 3 del
artículo 301 se admite la comisión por imprudencia grave, y en el apartado 4 se indica la irrelevancia de que los bienes procedan del extranjero o
312. José Antonio MARTÍN PALLÍN, “Los delitos...”, cit., pág. 311.
313. José GARBERÍ LLOBREGAT, “Derecho penal de la empresa (delitos económicos +
derechos societarios): aspectos procesales”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 345, 4
de junio de 1998, pág. 3.
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Ricardo Yáñez Velasco
en éste se realicen los actos descritos. Las penas: seis meses a seis años de
prisión y multa del tanto al triplo.
En estos casos cabría la imprudencia grave (penas de seis meses a dos años
de prisión y multa del tanto al triplo), al igual que la provocación, conspiración y proposición de comisión ex artículo 304 CP.
Establece el precepto que “la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados”.
Por su parte, el artículo 303 CP ofrece reglas penológicas específicas en
dos casos: 1) si se opera a través de organizaciones en orden a las conductas descritas en el artículo 301; 2) cuando actúen los jefes, administradores o encargados de las mismas.
4. Debe recordarse, por último, que si se ejercitaran acciones de eventual
trascendencia patrimonial sobre el patrimonio del acusado, y éste sea deudor común en un concurso judicialmente declarado, el juez del orden
penal deberá emplazar a la administración concursal para que defienda la
masa, si bien aquélla puede optar por no personarse siquiera.
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