viii. las capitulaciones otorgadas contra legem, contra las buenas

VIII. LAS CAPITULACIONES OTORGADAS CONTRA
LEGEM, CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES
O LIMITATIVAS DE LA IGUALDAD DE LOS CÓNYUGES. TIPO DE ACCIÓN IMPUGNATORIA
El Código civil, dispone en el artículo 1315 q u e "El régim e n e c o n ó m i c o del m a t r i m o n i o será el q u e los cónyuges
estipulen en capitulaciones m a t r i m o n i a l e s , sin otras limitaciones que las establecidas en este Código". Es, en definitiva, la p r o c l a m a c i ó n del principio de libertad de estipulación. P e r o c o m o h a s e ñ a l a d o l a d o c t r i n a 1 7 5 , este
principio no es absoluto, e n c o n t r á n d o s e sometido a sus
límites naturales, que, no son otra cosa que concretas aplicaciones, a este supuesto, de las genéricas limitaciones q u e
la a u t o n o m í a privada tiene en el Código civil.
Vistas c o n anterioridad las limitaciones relativas a
requisitos de capacidad y forma, la enunciación contenida
en el artículo 1315 hay que p o n e r l a en relación con la del
artículo 1328 que se circunscribe a las estipulaciones insertadas en las capitulaciones m a t r i m o n i a l e s .
Este artículo p r e c e p t ú a q u e "Será nula cualquier estip u l a c i ó n contraria a las Leyes o a las b u e n a s costumbres o
(175) DIEZ-PICAZO, L., Comentarios a las reformas del Derecho de
familia, vol. II, Tecnos, Madrid, 1984, "op. cit.", pp. 1492-1493. Dice
que no se hace alusión concreta a las limitaciones genéricas del artículo 1255 del Código civil, pero no es difícil extraer la conclusión de
que son aplicables a nuestro caso.
123
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a
cada cónyuge".
Conviene precisar que la diferencia existente entre el
artículo 1328 y el artículo 1255 se contrae a la referencia
de aquél a la igualdad de derechos de los cónyuges 176.
No puede dudarse que la declaración de nulidad establecida de forma expresa en el artículo 1328 no es más que
la aplicación a este supuesto concreto del principio general
consagrado en el artículo 6.3 del Código civil: nulidad de
pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas. De igual forma que lo preceptuado en el artículo
6.4: los actos realizados al amparo del texto de una norma
que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en
fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la
norma que se hubiere tratado de eludir 177.
La doctrina entiende que se trata de una nulidad parcial. Será nulo el pacto que vaya en contra de los límites
establecidos en el artículo 1328, no del resto del contenido
capitular. El principio de conservación del negocio exige
admitir la validez de las restantes estipulaciones, en tanto
en cuanto no sean contrarias a otra norma imperativa 178.
(176)
AMORÓS GUARDIOLA, M., Comentarios a las reformas del
Derecho de familia, vol. II, "op. cit.", pág. 1537. Se configura, "op. cit.",
pág. 1538, como un principio constitucional que informa la legislación positiva y vincula a todos los poderes públicos; es decir, como un
principio general del derecho. Aunque no estuviera recogido en el
Código, actuaría con fuerza vinculante como principio general y serviría de límite a la autonomía de la voluntad.
(177)
ALMAGRO N O S E T E , J., C o m e n t a r i o del Código civil. Coordinad o r Ignacio S i e r r a Gil de la Cuesta, T. VI, Arts. 1088 al 1314, Bosch, B a r celona, 2000, en especial al c o m e n t a r el art. 1275, p á g . 605, dice, "op.
cit.", que en los contratos con causa ilícita la causa ha de ser contraria a
una norma imperativa, tanto si la contradicción entre acto y norma se
constata de forma directa como si es manifestación de un fraude de ley.
(178)
A M O R Ó S G U A R D I O L A , M., C o m e n t a r i o s a l a s r e f o r m a s d e l
Derecho de familia, vol. II: Ello plantea, dice éste autor, "op. cit.",
124
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Esta nulidad es de pleno derecho. La invalidez se da
frente a todos, salvó lo dispuesto en el artículo 1335 respecto a los terceros de buena fe. No necesita ser declarada.
pp. 1546-1547, un problema común a todos estos supuestos de nulidad parcial: hasta qué punto es posible considerar válida sólo una
parte más o menos extensa de las capitulaciones cuando las personas intervinientes en ellas han querido su contenido como un todo.
Problema de interpretación del contenido capitular de acuerdo con
el propósito práctico querido por las partes, y de admitir su eficacia parcial siempre que no se rompa la unidad de ese fin pretendido por las partes. Cfr. STS 30 de abril de 1990, (Ponente: Sr. Martínez- Calcerrada), "EL DERECHO", 1990/4540 (Debe tenerse
presente que la referencia al artículo 1316 del Código civil, a de
sobreentenderse al actual artículo 1328 del mismo Cuerpo legal):
"todo lo cual conduce a, sin embargo, y a pensar de lo razonado, no
admitir en su misma integridad los citados motivos al perseguirse en
los mismos la inviabilidad absoluta de todo el complejo capitular
verificado en las tres escrituras públicas modificativas, que por el
tiempo transcurrido han proyectado su operatividad dentro del tráfico jurídico, por lo que enjuiciando el motivo decimonoveno del recurso en el que se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido por
igual vía jurídica del art. 1316 propugnando así una nulidad parcial
en cuanto que de dichas capitulaciones se anulase sólo la adjudicación de los bienes inmuebles a favor de las esposas demandadas,
pudiendo quedar como válido todo lo demás en favor del principio de
la conservación del negocio, debe compartirse la referida denuncia al
impugnar el contenido de esas capitulaciones matrimoniales que ocasionan el perjuicio o damnifican los derechos de la actora como legítimo acreedor de los codemandados si bien ampliable a todos los
actos de carácter económico-patrimonial -liquidación y adjudicación
de bienes y derechos- que determinaron la, distribución del caudal
ganancial entre los respectivos esposos y las correspondientes bases
atributivas a cada interesado y, en su caso, las constataciones regístrales a que se refiere el art. 1322.1 CC, en su anterior redacción de la
L 2 mayo 1975, ya que, se insiste, la desigual adjudicación de bienes
a unos o a otras fue la causa determinante del fraude apreciado de la
sustracción de las garantías y, en definitiva, de la infructuosa gestión
de cobro de la actora y liberándose así de consiguiente, la adjudicación de los bienes inmuebles efectuada que, de esta forma podrán
afectarse al pago de la deudas sociales como lo es la del crédito de la
demandante, por los que ha de estimarse el recurso en esos términos
con los efectos correspondientes, y sin precisarse examinar el resto de
los motivos del mismo.
125
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
a u n q u e tal declaración p u e d e resultar conveniente p a r a
destruir la apariencia de legalidad del acto n o t a r i a l m e n t e
formalizado 179 .
Así las cosas, se ha dicho que las capitulaciones matrimoniales sólo p u e d e n ser r a d i c a l m e n t e nulas (nulidad
absoluta o de pleno derecho) en aquéllos supuestos de ilicitud o i n m o r a l i d a d del contenido (artículo 1328 del Código civil) 180 .
En éste sentido el Tribunal S u p r e m o ha dicho que "La
ilicitud causal que prevé el art. 1275 CC, conforme a reiterada jurisprudencia, supone la concurrencia de causa, pero
resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su
conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para
lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de
causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio
(Cfr. TS SS 8 Feb. 1963, 2 Oct. 1972, 22 Nov. 1979 y 14 Mar.
y 11 Dic. 1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa
en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las
partes (Cfr. TS SS 22 Dic. 1981 y 24 Jul. 1993)." 181
Igualmente: "Para estimar causa contractual ilícita ha de
partirse de la concurrencia efectiva de causa, pero que resulta viciada por ser contraria a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para
lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de
causa en sentido jurídico, conforme declaró la jurisprudencia, ya que el móvil impulsa la voluntad reprochable del convenio alcanzado, con lo que la ilicitud causal tiene apoyo en
la finalidad negocial ilegal o inmoral que se pretende, común
(179) AMORÓS GUARDIOLA, M., Comentarios a las reformas del
Derecho de familia, vol. II, pp. 1546- 1547.
(180) MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ, L., Comentario del Código civil, Coordinador Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, T. VII, Arts. 1315
al 1789, en especial al comentar el art. 1335, "op. cit.", pág. 53.
(181)
STS 1.a S 13 Marzo de 1997 (Ponente: Sr. Villagómez Rodil) LA
LEY, 1997, 4500.
126
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
a todas las partes obligadas (Cfr. TS SS 8 Feb. 1963, 2 Oct.
1972, 22 Nov. 1979, 14. Mar. y 11 Dic. 1986 y 13 Mar.
1997)."182
En este o r d e n de cosas y, en sede de capitulaciones
matrimoniales, el Tribunal S u p r e m o ha precisado que:
"Instaurada en nuestro derecho civil común la posibilidad de
modificar el régimen patrimonial de bienes por el que se rige
un matrimonio, ha de tenerse en cuenta que toda estipulación capitular tiene el carácter y tratamiento legal de acto a
título oneroso, por lo que las normas del régimen matrimonial pactado nunca producen atribuciones a título lucrativo,
y esta idea fundamentales común a nuestro derecho, al derecho francés e incluso al derecho anglosajón, y sostenida por
la doctrina de modo unánime.
La
modificación
del régimen
matrimonial realizada
durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los
derechos ya adquiridos, por terceros, y éstos podrán en su
caso acudir a la acción rescisoria (art. 1291.3), siempre de
carácter subsidiario (art. 1294), teniendo además los acreedores acciones contra el cónyuge deudor (art. 1401) y contra
el no deudor en los bienes que las nuevas capitulaciones le
adjudiquen, así como, según el art. 1402, conservan los acreedores de la sociedad de gananciales los mismos derechos
que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de
herencias, por lo que hecha la partición los acreedores pueden exigir por entero el pago de su crédito a cualquiera de los
herederos (art. 1084).
Consecuencia de todo lo anterior es que la modificación,
aun de carácter real, del régimen matrimonial, difícilmente
puede cumplir la finalidad que se dice por el actor que perseguían él y su esposa cuando maquinaron el cambio de régimen matrimonial. Siguiendo estos razonamientos, esta Sala
ha desestimado repetidamente acciones de nulidad de escri(182) STS 1.a S 14 Junio de 1997 (Ponente: Sr. Villagómez Rodil) LA
LEY, 1997, 7594.
127
JOSÉ MARÍA CUTTLLAS TORNS
turas de capitulaciones a instancias de terceros (así se comprueba en la S 7 Nov. 1992 y en las que ésta cita).
Siendo los capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, difícilmente
podría ser impugnado como carente de causa y precisamente por uno de sus otorgantes, pero lo cierto es que en el caso
de autos la Sala de instancia, en uso legítimo de su función
de valorar las pruebas, obtiene la convicción de que tales
capitulaciones fueron absolutamente simuladas,
conclusión
a la que llega, como normalmente se llega para acreditar la
simulación, a través de la prueba de presunciones, y los recurrentes no plantean ni un solo motivo para destruir los
hechos base de dichas presunciones ni para combatir las
consecuencias obtenidas según reglas del criterio humano
por existir enlace preciso y directo entre ambos."183
Los precedentes fundamentos jurídicos d e b e n p o n e r s e
en relación c o n la doctrina q u e el Alto Tribunal establece
en la siguiente sentencia: "se acusa la infracción del art.
1302 CC en relación con los arts. 1261 y 1300 CC así como
la jurisprudencia aplicable. En esencia el razonamiento de
este motivo primero, discurre sobre la amplitud del concepto
de legitimación con respecto a los negocios jurídicos nulos
de pleno derecho frente al más restringido y limitado a las
partes de aquellas otros simplemente anulables. Como quiera que el tema controvertido se refiere a nulidad de unas
capitulaciones matrimoniales y éste se rige por las reglas de
los contratos (art. 1335), no puede excluirse, fundándose,
como se funda, la nulidad en cuestión, en la falta de causa,
a la sociedad adora y recurrente del ámbito de las personas
legitimadas para instarla y pretenderla, pues el art. 1302 se
refiere a los contratos que pueden ser anulados en los términos del art. 1300 y a los contratos en los que no concurran
los requisitos que expresa el art. 1261. Mas la sentencia
(183) STS 1.a S 26 Noviembre de 1993 (Ponente: Sr. Marina MartínezPardo) LA LEY, 1994-1, 498.
128
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
impugnada, acaso, con poca fortuna en la redacción, no es
contraria a los citados principios, ni los contraviene, antes
bien establece que no encontrándose la sociedad adora
incursa en los supuestos del art. 1302, y no teniendo, por
ello, en este sentido legitimación, tampoco cabe que se le
reconozca la legitimación más abierta que propugna la doctrina y la jurisprudencia en los casos de nulidad absoluta
porque la «acción de impugnación por simulación no es
pública, sino que es necesario para su eficaz ejercicio que
quien actúe procesalmente con dicha finalidad tenga un interés jurídico protegible por el órgano jurisdiccional» -SS 30
Jun. 1944 y 30 May. 1958-, circunstancias que, en modo
alguno, concurren en el caso de autos, no ya porque, al estar
reconocido por la actora que la deuda del demandado sólo
existía desde los meses de Nov. y Dic. 1986, ya que el demandado, con anterioridad y posterioridad al otorgamiento de las
capitulaciones matrimoniales, cumplía con toda normalidad
las obligaciones contraídas con la actora -absolución del
representante legal de ésta a las posiciones 8.a a 10.a de las
que le fueron formuladas en su prueba de confesión judicialy ningún interés jurídicamente protegible podía tener para
impugnar unas capitulaciones matrimoniales realizadas con
cerca de 3 años de antelación a la existencia de la deuda,
sino, incluso, porque, como se mantiene en la sentencia de
primera instancia, estableciendo el art. 1317 CC -como también se establecía en el 1322 según la normativa legal vigente con anterioridad a la modificación operada por la L 13
May. 1981- que la modificación del régimen económico
matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudica
en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros, lo
que hizo que el TS mantuviera en abundante jurisprudencia
-SS 13 Jun. 1986, 10 Sep. y 14 Oct. 1987, 24 Nov. 1988 y 25
Ene. y 20 Mar. 1989- que a tales efectos es innecesario pedir
la nulidad de las escrituras de capitulaciones matrimoniales
y liquidación de la sociedad legal de gananciales, ya que lo
que aquel precepto consagra es una responsabilidad ex lege,
inderogable por la voluntad de los particulares, que para
129
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
nada incide en la validez de las adjudicaciones y que, en su
consecuencia, no se requiere para su efectividad de declaración de ineficacia o nulidad de clase alguna; con mucha
mayor razón habrá de estimarse así en supuestos, como el de
autos, en que el interés que legitimaría a la actora para el
ejercicio de la acción de nulidad no es sino una deuda contraída con posterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales instaurando el régimen de separación, y
que, en virtud de su inscripción en los Registros Civil y de la
Propiedad, ha de perjudicar a terceros que no podrán alegar
ignorancia del carácter de los bienes que con anterioridad
pudieran haber ostentado la categoría de gananciales o del
régimen económico matrimonial por el que se rige la sociedad conyugal. En definitiva la sentencia impugnada sostiene
la doctrina tradicional del TS conforme a la cual los terceros
sólo pueden ejercitar la acción de nulidad si les perjudica la
relación contractual o pueden ver sus derechos burlados o
menoscabados, pero no si son extraños a tal situación,
según una constante línea jurisprudencial que va desde las
lejanas SS 23 Sep. 1895, 18 y 19 Abr. 1901, 23 Nov. 1903, o
las de 26 Nov. 1946, 11 Abr. 1953, 31 Mar. 1959 y 26 Oct.
1965 (TS S 5 Nov. 1990). Por tanto sucumbe el motivo."184
De t o d o ello p u e d e n s a c a r s e las siguientes conclusiones: 1.a) Es cierta la afirmación doctrinal de q u e en la
a c t u a l i d a d brilla p o r s u a u s e n c i a u n a u n i d a d j u r i s p r u d e n c i a l e n e l Tribunal S u p r e m o , e n m a t e r i a d e i m p u g n a ción u o p o n i b i l i d a d e s de modificación de r é g i m e n económico-matrimonial,
situación
que
propicia
la
conflictividad. E n m u c h a s ocasiones, tal situación p r o viene de p l a n t e a m i e n t o s procesales defectuosos, lo q u e
p u e d e h a c e r q u e resulte difícil o p t a r p o r la r e s o l u c i ó n
a d e c u a d a , de tal forma q u e , p o r ejemplo, frente a u n a
d e m a n d a q u e c o n t i e n e e x c l u s i v a m e n t e la referencia a la
a c c i ó n revocatoria, p u e d e r e s u l t a r i n c o n g r u e n t e sancio(184) STS, 1.a, 15 de marzo de 1994 (Ponente Sr. Almagro Nosete) LA
LEY, 1994-3, 266.
130
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
nar de oficio la solución adecuada 185. 2.a) Las capitulaciones matrimoniales difícilmente pueden ser impugnadas por carencia de causa 186, y ello por la sencilla razón
de que toda estipulación capitular tiene el carácter y tratamiento legal de acto a título oneroso, por lo que las normas del régimen matrimonial pactado nunca producen
atribuciones a título lucrativo. 3.a) Las capitulaciones
pueden ser perfectamente impugnables mediante una
acción de nulidad de pleno derecho, como consecuencia
de tener causa contractual ilícita, y ello cualesquiera que
sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que el móvil impulsa la voluntad reprochable del
convenio alcanzado, con lo que la ilicitud causal tiene
apoyo en la finalidad negócial ilegal o inmoral que se pretende, común a todas las partes obligadas 187 . 4.a) Los terceros sólo pueden ejercitar la acción de nulidad si les perjudica la relación contractual o pueden ver sus derechos
burlados o menoscabados, pero no si son extraños a tal
situación.
Pero lo bien cierto es que la última jurisprudencia,
arrancando posiblemente de la Sentencia de 10 de septiembre de 1987 188, ha venido decantándose y entendiendo que el artículo 1317 del Código civil consagra una responsabilidad ex legem, inderogable por la voluntad de los
(185)
GUILARTE G U T I É R R E Z , V. G e s t i ó n y r e s p o n s a b i l i d a d de los
bienes g a n a n c i a l e s , "op. cit", p á g . 587; GONZÁLEZ POVEDA, R, La
modificación de las capitulaciones matrimoniales y los terceros acreedores, "op. cit.", pág. 50.
(186) Apoyando su inhabilidad o su difícil prosperabilidad, SANCIÑENA ASURMENDI, C, Régimen económico matrimonial del
comerciante, "op. cit." pp. 174 y ss.
(187)
En contra RAGEL SÁNCHEZ, L.F., El acreedor frente a la disolución de la sociedad de gananciales, Centenario del Código civil. Asociación de profesores de Derecho civil, Vol. II, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pág. 1671.
(188)
STS, 1.a, (Ar. 6046).
131
JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
particulares, que para nada incide en la validez de las adjudicaciones y que, en su consecuencia, no requiere para su
efectividad de declaración de ineficacia o nulidad de clase
alguna 189.
Hay que tener presente que el artículo 1317 del Código
civil tiene como uno de los elementos de su supuesto de
hecho que cuando se modifique el régimen ya debe estar
adquirido el derecho; dicho con más precisión, tiene que
haberse producido con anterioridad a la inscripción de tal
modificación en el Registro Civil y de la Propiedad, si la
alteración capitular afecta a un inmueble, y en el Registro
Mercantil si uno de los consortes es comerciante.
Entonces ¿qué ocurre, cómo debe accionarse cuando el
crédito surge con posterioridad a los capítulos matrimoniales y la tal modificación haya sido motivadamente planificada con el fin de causar perjuicio a un futuro crédito
y hacer desaparecer las garantías a un acreedor de próxima y muy probable existencia? La cuestión es polémica y
no exenta de dificultades. Puede decirse que en la actualidad existen cuatro líneas de actuación o tendencias:
2) La primera será incuestionablemente el no perjuicio
o la llamada inoponibilidad de la alteración del régimen
económico matrimonial si el mismo adolece de falta de
publicidad en el Registro Civil o está en discordancia con
lo que resulte de la "toma de razón" en el Registro de la
Propiedad cuando, como consecuencia del nuevo régimen
económico matrimonial, las capitulaciones matrimoniales
afecten a inmuebles; es decir, los terceros de buena fe,
especialmente protegidos por el Registro inmobiliario, no
verán alterada su posición jurídica. Pero debe tenerse en
(189) Advertir que las argumentaciones seguidamente expuestas proceden casi en su integridad de mi Comentario a la STS 1.a, 25 febrero
1999, "Modificación de régimen económico.matrimonial: Nulidad
absoluta de las capitulaciones matrimoniales por carencia de causa",
EL DERECHO, 9 febrero 2000, Número 1133, pp. 1 y ss.
132
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
cuenta que ello no significa que los terceros, en general,
estén concernidos y obligados, por la publicidad del Registro inmobiliario al margen de lo que resulte del Registro
Civil, que es, en definitiva, el que hace público para todos
el régimen económico modificado. Asimismo, cuando uno
de los consortes es comerciante, sólo cabe oponer los capítulos matrimoniales frente a terceros acreedores de buena
fe, surgidos de los actos de comercio celebrados, desde el
momento de su inscripción en el Registro Mercantil, sin
perjuicio de la previa inscripción en el Registro Civil.
En los supuestos en que las capitulaciones matrimoniales aparezcan inscritas en el Registro Civil y no en el
Registro de la Propiedad, cuando esa alteración capitular
afecta a un inmueble, la mera indicación en el primero de
los registros no le otorga eficacia respecto de terceros, ni la
mención en el Registro Civil suple la falta de inscripción en
el de la Propiedad. El Registro Civil carece de efecto de la
fe pública. El Registro Civil no puede ofrecer garantías
sobre la publicidad de hechos o pactos que modifiquen la
titularidad de los bienes o su disponibilidad, pues por su
propia naturaleza no es apto para la publicidad de las titularidades reales 190.
En todos estos supuestos, corno se comprenderá fácilmente, resultará indiferente la posterioridad del crédito
para que pueda prosperar la previsión del artículo 1317 del
C.C.
2) Otra de ellas sería aquella sostenida por algunas sentencias del Tribunal Supremo donde se establece que
"aunque el requisito de la anterioridad del crédito constituye la hipótesis ordinaria, tampoco pueden descartarse
los nacidos con posterioridad a la enajenación impugnada
(190)
Cfr. STS, 10 marzo 1998, (El Derecho, 98/968) y SAP de Pontevedra de 16 abril 1997 (La Ley, 1997, 8698); Vid. LARRONDO LIZARRAGA, "Jurisprudencia Patrimonial Comentada 1995-1998", Centro
de Estudios Regístrales, Madrid, 1999, pp. 140 y ss., y 869 y ss.
133
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
si se demuestra que se llevó a cabo en consideración del
crédito futuro y a fin de privar de garantías a un acreedor
de próxima y muy probable existencia" 191 .
3) En contra de la precedente línea jurisprudencial se
muestra PASQUAU LIAÑO 192, quien dice que no es aplicable a los casos en que el crédito nace con posterioridad
a las capitulaciones matrimoniales que se impugnan. Si se
consigue -dice— probar el fraude en tales supuestos, entonces el acreedor podrá y deberá acudir a la acción pauliana,
sin que el principio de irretroactividad frente a terceros de
las alteraciones del régimen matrimonial constituya obstáculo alguno. Pero hay que tener en cuenta que la rescisión
por fraude de acreedores es subsidiaria, es decir, que un
acreedor no pueda obtener satisfacción de su crédito de
otro modo. Además, ha de tratarse de un crédito anterior
al acto fraudulento o perjudicial, aunque cabe que, aun
siendo posterior el crédito al acto que se trata de rescindir,
proceda llevar a cabo esta actuación porque de las circunstancias concurrentes se deduzca con claridad la intención defraudatoria del mencionado acto respecto del titular del crédito que después se ha constituido, apareciendo
que sí se había tenido en cuenta al realizarlo, si no es que
se había realizado en atención a él 193.
A ello se ha objetado que por qué condenar a estos terceros a la tortuosa vía de la rescisión por fraude de acree(191) SSTS 2 marzo 1981 (Ar.882); 17 febrero 1986 (Ar. 684); 17
noviembre 1987 (Ar. 8406) y 8 julio 1988 (La Ley, 1988-4, 10870-R). En
la doctrina española se muestra partidario de ésta posibilidad BLASCO GASCÓ, "Modificación del régimen económico matrimonial...",
"op. cit." pp. 623 y ss.
(192) "Comentario a la STS de 24 de noviembre de 1988", en CCJC,
núm. 18, pág. 1029.
(193) Vid. MORENO QUESADA, Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, Dirigidas por Manuel Albaladejo, T. XVII, vol. 2,
Edersa, Madrid, 1981, pp. 101 y ss.; ORDUÑA MORENO,"La acción
rescisoria en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", Barcelona,
1988, pp. 88 y ss. y STS 28 marzo 1988, La Ley, 1988-1, 499).
134
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
dores, aliviada ciertamente por el juego de las presunciones, y negarles la más objetiva, sencilla y segura del art.
1317. No se trata de extender la hipótesis del art. 1317 del
Código civil hasta el punto de neutralizar, siquiera en
grado mínimo, los principios de libertad y mutabilidad de
las capitulaciones matrimoniales, sino de extenderla a
todos los supuestos en que la modificación se busca de
propósito para causar un perjuicio a un tercero. De admitirse esta idea, deberá probarse no sólo el perjuicio sino la
relación de causalidad entre éste y la modificación del régimen económico matrimonial del que deriva 194.
Lo que no parece ofrecer ninguna duda frente a una
modificación del régimen económico, debidamente inscrito
en los Registros que procedan, es la dificultad de probar un
perjuicio por el tercer acreedor insatisfecho. Además, no
podemos olvidar la libertad de la modificación del régimen
económico matrimonial (arts. 1325, 1326 del C.c. y sus concordantes). Aquí el perjuicio se queda como absolutamente
corto, irrelevante para pretender aplicar el artículo 1317 del
Código civil, por muy cómodo y deseable que fuera para el
acreedor que se considera frustrado. Y no se olvide que,
como seguidamente veremos, el artículo 1317 del Código
civil contempla sólo el perjuicio pero no el fraude, que es lo
que aquí y en estos supuestos creo que importa demostrar.
Por otro lado, la acción rescisoria también se presenta
con ciertas dosis de duda razonable. Y ello, por su propia
naturaleza. Su subsidiariedad; la incertidumbre jurisprudencial respecto a la exigencia del crédito anterior o posterior al negocio impugnado; el plazo de caducidad y, por
último, la demostración, ya sea presuntivamente, del
ánimo defraudatorio, aunque ciertamente esto, inexcusablemente, también es necesario en las acciones de nulidad.
La más reciente tendencia jurisprudencial no exige la pro(194) BLASCO GASCÓ, "Modificación del régimen económico matrimonial..", "op. cit."', pág. 625.
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JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
moción de pleito previo para acreditar la insolvencia del
deudoras.
4) La última de las opciones posibles, a mi entender, sería
la acción de nulidad por causa ilícita y/o simulación 196.
(195)
cfr. STS, 14 abril 1998 (El Derecho, 98/2609).
Esta es la que ha decidido el Tribunal Supremo en la sentencia
de 25 febrero de 1999, "EL DERECHO", 99/2923: "En el primer motivo, los litigantes que ostentaron condición de parte demandante en los
dos procesos de tercería de dominio acumulados, denuncian inaplicación del artículo 1325 del Código Civil, en relación al 1532 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, para combatir la declaración de nulidad absoluta,
que integra el fallo de la sentencia recurrida, respecto a la escritura de
capitulaciones matrimoniales otorgadas el 30 de enero de 1984 por los
esposos D. Manuel y D.ª M.ª Cruz, en la que vinieron a establecer el régimen de separación de bienes y llevaron a cabo la distribución y adjudicación del patrimonio que dicen ganancial.
Conviene decir de inmediato que D. Manuel fue condenado en causa
penal por delito de estafa, ya que adquirió mercaderías (pulpa granulada) con pacto de pago al contado, para su reventa, valiéndose de la
sociedad insolvente 'A., S.A.', que utilizó como pantalla y mecanismo
defraudatorio, a fin de ocultar su personalidad, ya que la realidad
comercial pone de manifiesto que era quien la manejaba, y en la que su
esposa D.ª M.ª Cruz era socia mayoritaria. Al efectuar el pedido de las
mercaderías no le asistía voluntad de proceder a su pago, generando tal
conducta la deuda por la que fue condenado penalmente, respondiendo
toda su actuación maquinadora al fin decidido de causar perjuicio económico a los proveedores, lo que efectivamente logró y consumó, conforme a los hechos probados de la sentencia penal pronunciada, con
vinculación en el ámbito civil, en cuanto a los datos fácticos integrantes del tipo criminal que se define y castiga (sentencias de 20-3-1975, 233-1976, 26-9-1994, 11-5-1995 y 18-3-1996, y muchas más).
En la ejecutoria penal se embargaron, entre otros, los inmuebles que
en la escritura de capitulaciones matrimoniales se adjudicaron a la
esposa. La sentencia recurrida declaró la nulidad de dicha escritura por
ilicitud negocial de la causa y si bien el artículo 1325 del Código civil se
autoriza a los cónyuges a modificar o sustituir el régimen económico
matrimonial por el que se venían rigiendo, ello ha de verificarse de
acuerdo con la legalidad, pues el artículo 1328 sanciona con nulidad las
estipulaciones contrarias a las leyes, que es lo que acontece en el caso
que nos ocupa.
El argumnto básico del motivo consiste en que el pedido de los generos tuvo lugar en el mes de noviembre de 1984, y por tanto fue posterior
(196)
136
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
al otorgamiento de la escritura de 30 de enero de dicho año, lo que no es
de recibo casacional ni actúa para justificar la insolvencia patrimonial
que promovió e instauró D. Manuel, cuando integran hechos probados,
con efectividad de este extraordinario recurso, que el otorgamiento de la
referida escritura correspondía 'al conjunto de actos configuradores del
iter criminis integrantes de la defraudación, de los que el suministro de
la pulpa granulada constituye la última fase o culminación del proceso
previo', que encuentra apoyo en la base fáctica de la sentencia penal pronunciada. De esta manera la argumentación de los recurrentes hace
supuesto de la cuestión, al resultar evidente y así se declara la relación
intensa de la escritura de capitulaciones matrimoniales con la estafa
perpetrada, correspondiendo todo ello a una operación defraudatoria
integrada por actividades preparatorias perfectamente planificadas.
La nulidad de las relaciones jurídicas también procede cuando se proyecta sobre actuaciones futuras, que se idean para perjudicar los legítimos derechos de los terceros, como aquí sucede, con respecto al título de
la tercerista, que no se reputa apto para levantar el embargo de lo trabado y excluirlo de la vía del apremio penal, lo que hace decaer el motivo,
pues ha de protegerse a los terceros que no han causado la nulidad, pero
que resultan directamente afectado por la misma y en los que repercute
negativamente, toda vez que han resultado insatisfechos económicamente.
Tercero.-No se puede alegar y sostener que existe causa verdadera y
lícita en la escritura de capitulaciones con solo el argumento de que el
crédito mercantil contraído fue posterior a dicho escritura, por lo que se
reproduce el alegato ya estudiado en el motivo primero.
La causa existe, pero se presenta ilícita atendiendo al fin perseguido.
Resulta de destacar que en la adjudicación de bienes que los esposos llevaron a cabo en el documento notarial de 30 de enero de 1984, se atribuyó a la esposa-tercerista la totalidad de los inmuebles e incluso bienes
privativos del marido y a éste dos camiones y una furgoneta antiguos,
acreditando un desequilibrio económico tan notorio, que hay que reputarlo programado, buscado y querido por dichos interesados con fines
defraudatorios de futuro, como efectivamente se produjo, al darse la realidad constatada que dio lugar al proceso penal hecho referencia.
En contra de lo sostenido por los recurrentes, con visión parcial e
interpretación interesada del material probatorio, ha de concluirse que
produce mantener la decisión de los juzgadores de la instancia, en cuanto que la causa de la distribución de los bienes matrimoniales no resulta real, cierta y efectiva como declaró la sentencia 16-9-1988, por lo que
la relación contractual creada carece de causa verdadera, suficiente, lícita y exigible, lo que determina su nulidad absoluta (Sentencia de 10
Diciembre de 1996), y opera en el sentido de que, al faltar el requisito
esencial de acreditación del efectivo dominio de los bienes que fueron
embargados, hace improsperables las tercerías panteadas.
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Es incuestionable que debe existir una relación de
medio a fin entre las capitulaciones matrimoniales y la
defraudación de los derechos de los terceros.
El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 25 de
febrero de 1999, establece como primer requisito para
declarar la nulidad, la relación intensa de la escritura de
capitulaciones matrimoniales con una operación defraudatoria integrada por actividades preparatorias perfectamente planificadas. Además, extiende, amplía o proyecta
la nulidad de las relaciones jurídicas sobre actuaciones
futuras ideadas para perjudicar los legítimos derechos de
los terceros.
Conviene distinguir, pues, entre fraude de acreedores y
perjuicio. A este respecto se ha dicho por la doctrina que el
género es el perjuicio y la especie el fraude. Y ello en base
a que si hay fraude hay perjuicio, pero puede haber perjui-
Tiene declarado esta Sala (Ss. de 22-11-1991, 17-2-1992, 4-2-1994, entre
otras) que la apreciación, tanto de la existencia de causa válida, como
de causa falsa, es cuestión de hecho, de la competencia del Tribunal 'a
quo', previo examen y valoración del material probatorio y su labor ha
de ser respetada en casación en tanto, como en este caso sucede, no se
demuestre la equivocación de dicha apreciación o la concurrencia de
otra causa verdadera y suficiente.
En cuanto a la donación basta lo que se deja analizado en el motivo
anterior, por lo que la denuncia que mantiene el motivo tercero, de aplicación indebida de los artículos 1275 y 1276 del Código Civil resulta
improcedente.
Cuarto.-El rechazo de los motivos anteriores provoca el del cuarto, en
el que se aporta inaplicación del artículo 1091, al pretender sostener una
vez más la validez de las referidas capitulaciones matrimoniales y donación a los hijos menores, para imponerlas a la parte contraria que trabó
el embargo en el proceso penal. Se insiste en hacer supuesto de lacuestión y se aporta alegación de que la recurrida D.ª leopalda tenía que
haber demandado a los administradores de las sociedades. La sentencia
combatida rechazó con acierto la excepción de falta de litisconsorcio
pasivo; también se aduce que debió de ejercitar la acción rescisoria, con
lo que se desvirtúa y aparta del recurso, planteando cuestión no debatida en el pleito".
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
ció sin h a b e r fraude, salvo q u e se p r e t e n d a u n a objetivac i ó n t o t a l d e l a i d e a d e f r a u d e 197.
Establecido lo anterior, surge i n m e d i a t a m e n t e la preg u n t a relativa a si s u b y a c e en el a r t í c u l o 1317 del C ó d i g o
civil u n a p r e s u n c i ó n d e f r a u d e d e l o s a c r e e d o r e s . D o c t r i n á l m e n t e l a c u e s t i ó n n o e s p a c í f i c a 19S; p e r o c o m o d i c e
D i e z - P i c a z o , e l a r t í c u l o 1317 d e l C ó d i g o civil c o n t i e n e d o s
proposiciones jurídicas de signo distinto: la p r i m e r a es la
regla de la m o d i f i c a b i l i d a d del r é g i m e n e c o n ó m i c o ; la
s e g u n d a es la regla de la irrelevancia de las modificaciones
r e s p e c t o d e l o s d e r e c h o s d e t e r c e r o s 1 9 9 . S i ello e s a s í ,
choca abiertamente la presunción de fraude con la mutab i l i d a d d e l r é g i m e n e c o n ó m i c o e s t a b l e c i d a e n l a ley. A d e m á s , el a r t í c u l o 1317 no d e t e r m i n a la validez o invalidez de
las c a p i t u l a c i o n e s y su m o d i f i c a c i ó n sino q u e establece la
i n o p o n i b i l i d a d a l t e r c e r o o t e r c e r o s q u e p o r ello q u e d e
afectado. E s , en definitiva, el m a n t e n i m i e n t o de la incolum i d a d de los derechos de terceros en los c a m b i o s de régim e n 200. E n t r a , p u e s , en j u e g o el p r i n c i p i o de la b u e n a fe y
su c o n s e c u e n c i a de q u e no r e s u l t a lícito ir c o n t r a los p r o pios actos.
(197) vid. ORDUÑA MORENO, "La acción rescisoria en la jurisprudencia...", "Ob. cit."', y BLASCO GASCÓ, "Modificación del régimen
económico matrimonial y perjuicio de terceros: la norma del artículo
1317 del CC", "Ob. cit", pág. 604.
(198) En favor de la m i s m a se manifiestan CERDA GIMENO, "Las
capitulaciones matrimoniales tras la reforma de 1981", 1982-1, Documentación Jurídica, núm. 33 a 36, pág. 277 y PUIG SALELLAS, "La
reforma de la Compilació en materia de relacions economiques entre
cónyuges", en II Jornades de Dret cátalà a Tossa, 1982, pp. 102 y ss.; en
contra BLASCO GASCÓ, "Modificación del régimen económico matrimonial ...", "op. cit.", pp. 603 y ss. MÁS BADÍA, M.a D., La tercería de
dominio ante el embargo de bienes gananciales, pág. 210 y nota 23.
(199) Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, II, Madrid,
1984, pp. 1497-1498.
(200) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, "Derecho de Familia",
Madrid, 1989, "op. cit", pág. 202.
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JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
Si se admitiese tal p r e s u n c i ó n de fraude en el artículo
1317 del Código civil, el Tribunal S u p r e m o h u b i e r a p o d i d o
decretar la inoponibilidad, sin necesidad de llegar a un
efecto o consecuencia de t a n t o rigor c o m o la nulidad, en
clara p r e p o n d e r a n c i a del principio del favor negotii 201 .
En el supuesto q u e c o n t e m p l a la Sentencia referenciada, al Tribunal S u p r e m o le ha venido de la m a n o y c o n
incuestionable vinculación el á n i m o defraudatorio, p o r la
existencia de u n a sentencia penal c o n d e n a n d o p o r delito
de estafa.
Pero surge i n m e d i a t a m e n t e la p r e g u n t a ¿por q u é la
exclusión de la acción de rescisión?
Con base en los artículo 1291 y ss. del Código civil s o n
rescindibles los contratos celebrados en fraude de acreedores, c u a n d o éstos n o p u e d a n d e o t r o m o d o c o b r a r l o q u e
se les deba.
Ahora bien, la sentencia declara la n u l i d a d absoluta de
l a escritura d e capitulaciones m a t r i m o n i a l e s , e n m o d o
alguno la rescisión.
Ciertamente, debe existir u n a necesaria congruencia de
los p r o n u n c i a m i e n t o s judiciales c o n b a s e en las pretensiones y suplicos de las partes.
En los varios procedimientos q u e se siguieron, poster i o r m e n t e a c u m u l a d o s , siempre se suplicó la nulidad de la
escritura de capitulaciones m a t r i m o n i a l e s p o r c a u s a ilícita
y/o simulación, n u n c a la rescisión de las m i s m a s . Es p o r
ello q u e el Tribunal S u p r e m o al d e s e s t i m a r el r e c u r s o de
casación, acoge las tesis de los j u z g a d o r e s de instancia,
favorables a la nulidad, m a n i f e s t a n d o en el F u n d a m e n t o
de Derecho Cuarto que: "También se a d u c e q u e debió de
ejercitar la acción rescisoria, c o n lo q u e se desvirtúa y
(201) Cfr. SAP Barcelona, 3 de marzo de 1997, citada LARRONDO
LIZARRAGA, "Jurisprudencia Patrimonial Comentada, 1995-1998",
"Ob. cit.", pp. 144 y ss.
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
aparta del recurso, p l a n t e a n d o cuestión no debatida en el
pleito"202.
El centro neurálgico de ésta sentencia y, consecuentemente, la importancia de la m i s m a , en mi opinión, se cent r a e n e l a r t í c u l o 1 3 2 5 d e l C.c. e n r e l a c i ó n c o n e l a r t í c u l o
1328 d e l m i s m o C u e r p o l e g a l . L i b e r t a d y m u t a b i l i d a d d e l
r é g i m e n e c o n ó m i c o d e l m a t r i m o n i o , p e r o s i n q u e ello
a t e n t e a la L e y o a l a s b u e n a s c o s t u m b r e s o l i m i t e la i g u a l dad de derechos que corresponde a cada cónyuge. En la
p r á c t i c a diaria p o d e m o s ver q u e e n las capitulaciones
matrimoniales, de forma mayoritaria, se adjudican al cónyuge q u e p o d e m o s l l a m a r pasivo, el núcleo fuerte de los
bienes, ya fueran gananciales ya privativos, y al cónyuge
activo, lo de m e n o r valor y s u m a s de dinero casi s i e m p r e
injustificadas. Por tanto, la igualdad se conculca de p r o p ó sito c o n fines, a l m e n o s p r e s u n t i v a m e n t e , d e f r a u d a t o r i o s .
Creo que es aquí donde el Tribunal S u p r e m o p o n e el dedo
en la llaga y, previo c u m p l i m i e n t o de los d e m á s e l e m e n t o s
d e m o s t r a t i v o s del fraude, s a n c i o n a q u e la c a u s a de la dist r i b u c i ó n de los bienes m a t r i m o n i a l e s no r e s u l t a real, cierta y e f e c t i v a 2 0 3 .
No obstante, en esta hipótesis, n a d a infrecuente, parece que lo m á s aconsejable pudiera ser u n a a c u m u l a c i ó n de
pretensiones formalizada de m a n e r a eventual o sucesiva,
de tal m o d o que desestimada p o r el Juez la primera, p u e d a
e n t r a r a c o n o c e r de la s e g u n d a o t e r c e r a 204.
(202) vid. GUILARTE GUTIÉRREZ, "Impugnación de capitulaciones
matrimoniales en fraude de acreedores", Colección Jurisprudencia
Práctica, 20, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 24.
(203) Vid. CUTILLAS TORNS, "Aplicabilidad y pertinencia de la
acción de rescisión por lesión en más de la cuarta parte a la liquidación de la sociedad de gananciales practicada en convenio regulador
aprobado judicialmente en base a separación o divorcio promovido
por los cónyuges". Revista General de Derecho, Número 630, marzo
1997.
(204) Vid. GIMENO SENDRA y otros, "Derecho Procesal. Proceso
Civil", Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 107-108.
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Así el Tribunal S u p r e m o ha dicho q u e "Si bien es cierto
que las acciones judiciales esgrimidas por uno contra varios
únicamente son acumulables en un mismo proceso si proceden de idéntico título o causa de pedir, no puede desconocerse que la conexión causal mencionada en el art. 156 LEC ha
de ser reconducida a los fundamentos de hecho aducidos por
la parte en cuanto definen el acaecimiento básico de la pretensión, que por razones de economía procesal y de conveniente examen en un solo litigio justifican el tratamiento
unitario y la resolución conjunta, evitando decisiones discrepantes, razón por la cual la jurisprudencia propugnó una
aplicación flexible de los elementos de tal figura, entendiendo que es admisible la acumulación de acciones a pesar de
que el supuesto no se halle literalmente comprendido en la
dicción de la norma si tampoco le alcanzan las prohibiciones
de los arts. 154 y 157, y no puede ponerse en duda la conveniencia de someter a examen en el mismo proceso la serie de
contratos celebrados por los deudores y por los subadquirentes, cuando el fundamento primordial (simulación o rescindibilidad por fraude) abarca a todos ellos y el fin perseguido
por el tortuoso proceder, burlar la satisfacción del derecho del
acreedor, los colorea igualmente 205 .
(205) S T S 1.ª 12 Junio de 1985, RAJ, 1985, 3109, que c i t a la STS de 5
d e m a r z o d e 1956.
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