Como en el estudio de los fósiles, en esta norma atormentada es
Anuncio
Intangibilidad de la masa frente a las prendas de créditos futuros en la nueva Ley Concursal Ángel CARRASCO PERERA ( ) Elisa TORRALBA MENDIOLA ( ) La reforma de la Ley Concursal aprobada por las Cortes justo antes de su última disolución restringe la eficacia concursal de las prendas de créditos futuros e impide que éstas puedan afectar a la masa gravando los créditos nacidos después de la declaración de concurso. La norma es defectuosa en su supuesto de hecho, pero menos violenta en sus efectos que lo que podía esperar quien desconociera el tratamiento actual de tales prendas en la jurisprudencia concursal. Al introducir finalmente una «excepción a la excepción», genera un problema severo de conflicto de leyes en la determinación de lo que deba entenderse por «registro público». OPINIÓN: El art. 90.1.6.º LC se refiere, pese a su tenor literal, a los créditos futuros pignorados por el concursado cuyos deudores sean terceras personas y no a los créditos futuros de que sea titular el acreedor pignoraticio contra el deudor común, sin que quepa limitar su extensión y entender que no se aplica a las cesiones plenas no fiduciarias. El legislador concursal no ha querido decir que la prenda de créditos futuros no comprende los créditos que el deudor haya adquirido después del concurso, sino que todo contrato dispositivo de activos futuros no puede ser eficaz respecto de activos que llegan al poder del deudor después del concurso. El momento de nacimiento del crédito es, pues, decisivo a la hora de determinar la suerte concursal de la prenda de créditos futuros y, a este respecto, el artículo sólo grava de manera sustancial a los acreedores garantizados que ya adelantaron antes del concurso la prestación que tenían comprometida con el deudor, a cambio de un paquete de garantías que contenía créditos futuros del concursado, pero no a los que troceen el cumplimiento de la prestación, de forma que cada tramo lleve aparejada la entrega de nuevas garantías por el deudor. Por otra parte, la excepción a favor de las prendas inscritas en un registro público no responde a razones de fondo, sino que es sólo una decisión de política legislativa que crea esa ventaja concursal para promocionar las prendas registradas frente a otras modalidades de prendas de créditos. Qué debamos entender por registro público y qué eficacia concursal se atribuya a la prendas de créditos futuros inscritas en registros extranjeros es previsiblemente una cuestión que va a generar no pocas discordias. Por último, en un sistema de prenda inscrita, la sumisión a leyes distintas de la oponibilidad general () Universidad de Castilla-La Mancha, Consejero académico de Gómez Acebo & Pombo. Proyecto de Investigación DER 2008-01746. () Universidad Autónoma de Madrid, Consejera académica de Gómez Acebo & Pombo. Proyecto de Investigación DER 2009-11702 (Subprograma JURI). de la prenda frente a terceros y su oponibilidad concursal conduce a distorsiones que no se plantearían de coincidir ambas leyes. I. LA NUEVA NORMA Sin una justificación evidente, ni siquiera elocuente, el legislador concursal de 2011 ha modificado el texto del art. 90.1.6.º L 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), para hacer inoponibles al concurso las prendas de créditos futuros, en cuanto a los nacidos después de la declaración, con la salvedad de las prendas sin desplazamiento inscritas en un registro público (1). El texto del precepto reza como sigue (destacamos en cursiva la modificación operada). Gozan de privilegio especial «Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.» Es posible identificar tres estratos distintos en la norma. Primero (regla), la concesión de privilegio especial a los créditos garantizados con prenda de fecha fehaciente. Proviene de la primera versión de la LC en 2003. Segundo (excepción a la regla), la ineficacia concursal de la afección de los créditos nacidos después de la declaración de concurso, que se incorpora al texto desde la primera versión del Proyecto de Ley de reforma concursal de 2010. Tercero (excepción a la excepción), la exoneración de la limitación anterior en favor de las prendas inscritas en un registro público, que se incorpora como enmienda en el Congreso y que no sufrió oposición en el Senado. La doctrina sobre la eficacia de la prenda de créditos futuros no era concluyente al día de hoy en la jurisdicción concursal. Incluso es probable que la reforma de la ley vaya a producir impacto menor que el que pudiera pensarse. Ilustrativa de la ambigüedad con que los tribunales se pronuncian sobre la resistencia concursal de las prendas de créditos futuros es la SJMER núm. 6 de Madrid de 10 de enero de 2011. La prenda de créditos futuros (de créditos de contratos con la Administración Pública) es válida en el concurso, según la sentencia. No hace falta inscribirla como prenda sin desplazamiento, pues es una prenda posesoria aquélla que recae sobre un crédito, cuya constitución ha sido comunicada al deudor y en la que se pacta la indisponibilidad del deudor sobre el crédito y la irrevocabilidad de la transferencia. Pero el acreedor pignoraticio no puede hacerse pago en momentos procesales distintos de los arts. 56 y 57 o 155 LC, por lo que habrá de reintegrar a la masa lo que obtenga por cobro posterior a la declaración de concurso. Y no es ésta la más restrictiva de las resoluciones, si se la compara con la SJMER núm. 2 de Barcelona de 30 de septiembre de 2008, resolución primigenia en la materia, y destructiva de cualquier valor concursal a que pudieran aspirar las prendas de créditos futuros (2). II. ¿A QUÉ «CRÉDITOS FUTUROS» SE ESTÁ REFIRIENDO LA NORMA? Sorprende cómo tantos sujetos prudentes y avisados cómo los que han intervenido en la presente reforma no hayan sido capaces de advertir, o si advertido, de corregir, el error de bulto que comete el texto del art. 90.1.6.º LC al determinar cuál es el supuesto de hecho de la norma referida a los (1) Es curioso que nadie pensase en el interés de los titulares de créditos futuros titulizados al amparo del art. 2.1 b) RD 926/1998 y de la Orden EHA/3536/2005, que contaban con estos activos como subyacente de su inversión. (2) Con anterioridad a la LC, cfr. las referencias contenidas en Los derechos de garantía en la Ley Concursal, 3ª edición, 2009, pags. 38 y 39, en notas. También en pags. 348-349, notas. créditos futuros. En rigor, no puede alegarse que exista ambigüedad ninguna. La norma se refiere a los «créditos garantizados» con prenda. En consecuencia, los «créditos futuros» son los futuros créditos contra el concursado que se garantizan con una prenda, y la prenda en cuestión lo es «en garantía de créditos futuros». En consecuencia, los créditos «futuros» son los futuros créditos de que sea titular el acreedor concursal privilegiado contra el deudor concursado, no los créditos futuros pignorados, es decir, aquellos de los que sea titular en el futuro el deudor concursado contra un tercero, y que supuestamente hayan sido cedidos en garantía al acreedor concursal. Es, además, lo que exige la interpretación sistemática, porque el art. 90 tiene por objeto determinar cuáles son los créditos concursales con privilegio especial, no los créditos en que puede consistir la garantía que atribuye este privilegio. Y también lo que se impone si se quiere dar sentido a la insólita referencia que el precepto comentado hace a los créditos rehabilitados por el art. 68 LC, que sólo pueden ser los créditos que tuviera el acreedor contra el concursado, no el concursado contra terceros (también concursados). Obsérvese que en el texto del primer estrato de la norma no ocurría así. La prenda (no sólo de créditos) privilegiaba los «créditos garantizados» por ella. Mas si la prenda recaía sobre créditos («Si se tratare de prendas de créditos») y constara en documento fechaciente, gozará de «privilegio sobre los créditos pignorados». El privilegio recae sobre los créditos pignorados (créditos del deudor común contra terceros) en garantía de los créditos garantizados (créditos del acreedor garantizado contra el deudor común). El «segundo estrato» de la norma es un absurdo, que nadie ha despejado a lo largo del proceso legislativo. Y también lo es el puente que lo une al tercer estrato. Porque los créditos futuros que están excepcionados de la irrelevancia concursal —aquellos a los que se refiere una prenda registrada— tienen que ser los créditos futuros afectos a la prenda registrada, como resulta claramente del art. 54.3 Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión (en adelante LHMPSD), no los créditos futuros garantizados con una prenda registrada. Me explico. El tercer estrato sólo tiene sentido cabal si se lee del siguiente modo: sin embargo de lo anterior, son oponibles al concurso los créditos futuros de que sea titular el deudor concursado cuando la prenda sobre estos créditos haya sido registrada. No tiene en cambio ningún sentido que la norma haya querido decir: sin embargo de lo anterior, la prenda de un crédito (presente o futuro, eso no importa) garantizará también los créditos adquiridos por el acreedor contra el concursado después del concurso. ¿Pero por qué sería absurda la norma que declarase que los créditos que en el futuro tenga el acreedor contra el concursado (posteriores al concurso) no estarían garantizados con la prenda en cuestión, aunque la misma contuviera una cláusula de globalización (all sums clause) como la que hoy se describe en el art. 153 bis Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 (en adelante LH) en referencia a la hipoteca global (para asegurar el cumplimiento de todo tipo de obligaciones, incluso las futuras)? Pasamos a explicarlo. Un crédito que se devenga contra el deudor después del concurso en el seno de una relación jurídica de tracto continuado nacida de un contrato anterior al concurso (vgr. renta arrendaticia, royalty devengado por el contrato de licencia) es un crédito «futuro» a los efectos del momento concursal relevante, pero la eventual garantía de que sea titular el acreedor concursal (vgr. un depósito irregular, como es la «fianza» arrendaticia) evidentemente cubre estos devengos postconcursales, con independencia de si el crédito en cuestión es calificado como crédito a cargo de la masa —normalmente es el caso— o como concursal privilegiado —como mayoritariamente entiende la jurisprudencia concursal— respecto de las cuotas de leasing devengadas después del concurso. Imagínese el absurdo de pretender, por ejemplo, que la entidad financiadora en el arrendamiento financiero no pudiera hacer uso de su garantía cuasi-dominical para el cobro de las cuotas devengadas después del concurso, cosa que además se desmiente por el art. 91.1.4.º LC. Imaginemos un crédito contra el concursado que nace de una relación jurídica constituida después del concurso, como consecuencia del desempeño por aquél de su actividad empresarial ordinaria (art. 44 LC). Puede haber nacido enteramente ex novo o puede haberlo hecho en ejecución de una relación jurídica subyacente. Por ejemplo, un descuento ejecutado después del concurso en ejecución de una apertura de crédito preconcursal no resuelta aún por ninguna de las partes afectadas; un suministro concreto recibido por el concursado en ejecución de un contrato de suministro en el que no existe una obligación de abastecimiento mínimo; una operación de credit default swap en el seno de un acuerdo de netting. Si el acreedor se hubiera hecho constituir una prenda (de crédito, como es el caso) en garantía de estos pagos, es indudable que la garantía sería eficaz después del concurso siempre que las deudas hayan sido contraídas válidamente por el deudor concursado —o por la administración concursal en su caso— en el ejercicio ordinario y lícito de su actividad económica. Es de sentido común que si la deuda ha sido válidamente constituida por el deudor después del concurso, se trata de una deuda a cargo de la masa (art. 84.1.5.º LC) Y si es una deuda de esta clase, que puede y deber pagarse con predetracción, y que además dispone de fuerza ejecutiva en las condiciones del art. 154 LC, sería arbitrario negar que pudiera ser además una deuda a cargo de la masa dotada de privilegio crediticio. ¿Por qué no ha de poder ser un crédito privilegiado aquél que sí puede ser un crédito contra la masa? Más aún. Si el crédito ha sido contraído después del concurso, precisamente porque el acreedor sigue dispuesto a financiar al concursado, el acreedor habrá hecho confirmar al deudor y a la administración concursal que este crédito sigue cubierto por la garantía, a lo que uno u otros habrán tenido que consentir para que el acreedor siga negociando con el quebrado. Por encima de todo, el absurdo de la interpretación literal del art. 90.1.6.º nace de su contraste con otras técnicas de garantía real. No se comprende qué cosa diabólica pueda tener la prenda de un crédito para que no puede cubrir también las deudas futuras del concursado con el titular de la garantía, y que sin embargo no haya objeciones a que se constituya una hipoteca del art. 153 bis LH con esta misma extensión futura. En fin, concluimos esta digresión. Sólo quedan dos opciones interpretativas. O se sostiene que el segundo estrato del art. 90.1.6.º —y por extensión el tercero— es un mero flatus vocis por delimitar un supuesto de hecho imposible, o se acepta que la norma se ha querido referir a los créditos futuros pignorados por el deudor común cuyos deudores sean terceras personas, no a los créditos futuros de que sea titular al acreedor pignoraticio contra el deudor común. ¿Pero cómo puede el intérprete corregir de una manera tan burda al legislador, más, si cabe, cuando se hace para salvar un espacio de validez a favor de una norma limitativa de derechos y, por tanto, odiosa? Con todo, vamos a recorrer esta segunda opción, siquiera como hipótesis. Suponemos a partir de ahora que la norma se refiere a créditos futuros pignorados o cedidos en garantía, porque nos parece que el legislador concursal ha querido referirse a esto. III. CRÉDITOS FUTUROS PIGNORADOS Y CRÉDITOS FUTUROS OBJETO DE CESIÓN PLENA Como es previsible que la nueva norma no satisfaga a nadie, en seguida se propondrán plurales interpretaciones restrictivas. Una de ellas será la propuesta de limitar el alcance de la norma a las cesiones en garantía de créditos futuros y a las prendas de créditos futuros, pero no a las cesiones plenas no fiduciarias. Los créditos futuros «plenamente» cedidos anticipadamente se adquirirían por el cesionario de modo natural, y no formarán parte de la masa del concurso. No creo que se trate de una interpretación aceptable de la norma, al menos si queremos evitar en el futuro una eclosión de disputas babelianas en las que nadie se ponga de acuerdo y todos quieran decir algo. Para empezar, tendría que poder distinguirse entre una y otra clase de cesión. Ningún Ordenamiento que lo haya intentado (inglés, alemán, estadounidense) ha salido con éxito de ese empeño, al menos en los casos de cesiones problemáticas, que son los interesantes (3). No es posible discriminar si la cesión del crédito derivada del factoring o del descuento es una cesión plena (3) Porque nadie cuestiona que una donación de créditos o una cesión fiduciaria cum amico son cesiones que nada tienen que ver con fines de garantía. Pero estas cesiones carecen de interés. o en garantía o si los negocios de repos son cesiones plenas cruzadas o cesiones en garantía (4). Alguna vez se ha dicho que el criterio distintivo fundamental es la existencia o no de recurso contra el cedente (5); y es falso, pues recurso contra el cedente cabe también en la verdadera venta de un crédito (art. 1529 CC) y es consustancial en la cesión pro solvendo, que se define como pago transmisivo del crédito y no como operación de garantía. Las cesiones con recurso no pueden ser titulizadas conforme al RD 926/1998 porque el recurso contra el cedente revela que la cesión no es «plena e incondicionada», que el crédito no consigue, y es lo que se perseguía, «desligarse» enteramente del patrimonio del cedente, pero no porque la cesión con recurso comporte necesariamente una cesión en garantía. Quien compra un paquete de créditos con recurso frente al cedente sólo se diferencia de quien financia al cedente con garantía de créditos cedidos en que en el primer caso el cesionario debe proceder primero contra el debitor cessus y en el segundo sólo puede hacerlo subsidiariamente en caso de impago de la deuda subyacente. Pero las partes pueden modificar convencionalmente este orden, y en muchas «prendas» de crédito se pacta la prioridad del recurso contra el crédito cedido. Todos los días se ven cesiones (plenas) pro solvendo plenamente intercambiables con la cesión en garantía, bien porque se pacta una subsidiariedad de la acción directa contra el deudor cedido, dependiendo de que se realice o no el suceso de garantía, bien porque la cesión pro solvendo se construye como una especie de pacto anticrético incluido en el contrato de garantía real (6). Es cierto que no puede caracterizarse de garantía aquella cesión en la que el cedente deudor ha renunciado al derecho de redimir la garantía pagando la deuda subyacente, y tampoco aquélla en la que los provechos del crédito quedan para el cesionario, sin que se apliquen a la reducción de la deuda. No es garantía tampoco la figura jurídica que permite que el cesionario se quede con el exceso de valor del crédito cedido, una vez aplicado su producto al pago de la deuda subyacente. Mas lo decisivo en tales casos es si semejantes pactos son admisibles, no si, convenidos, recaracterizan la operación como «verdadera venta». Y todavía si hubiera operaciones no financieras en las que tales cláusulas se reputasen válidas, la sombra de ineficacia volvería a entrar, ahora por la ventana de la acción revocatoria concursal del art. 71 LC, porque tales estructuras contractuales serían indefectiblemente perjudiciales para la masa del concurso del cedente. Con todo, no es esa la principal razón para no hacer distinciones, sino una de fondo. En rigor, el legislador concursal de hoy no ha querido decir que la prenda de créditos futuros no comprenda los créditos que el deudor común haya adquirido después del concurso, sino que todo contrato dispositivo de activos futuros no puede ser eficaz respecto de activos que llegan a poder del deudor después del concurso. Y si estos activos son créditos, la norma relevante es que los créditos que hubieran de nacer en cabeza del concursado no pueden sacarse de la masa activa merced a ningún instrumento contractual en virtud del cual tales créditos se fabulen como nacidos en cabeza de un tercero merced al efecto retroactivo de la condición (la condición de que nazca el crédito) cumplida. La norma reformada es finalmente independiente de la cuestión dogmática de si el crédito nace en cabeza del concursado o del acreedor garantizado; es decir, la aplicación del art. 90.1.6.º no es un apéndice del art. 43.2 LC, ni se condiciona a que se trate de créditos futuros que hayan nacido en cabeza del concursado. Da igual: aunque se sostuviera que ciertos créditos futuros han nacido en cabeza del acreedor, tampoco serían oponibles al concurso. Por ello entendemos que el segundo estrato del art. 90.1.6.º LC no contiene una restricción particular a las prendas de créditos, sino una regla equivalente a la Antideprivation rule del Derecho de insolvencias británico (7). IV. «CRÉDITOS NACIDOS ANTES DE LA DECLARACIÓN DE (4) Las dos caracterizaciones son posibles, conforme a los arts. 5.2 e) y 6.2 II RDL 5/2005. (5) Cfr. CASTILLA, Titulización de créditos, 2002, pags. 132-134. (6) Acreditativa de la confusión conceptual al respecto es la STS 2 de julio de 2008. (7) Cfr. T. CLEARY, «Financial Derivatives and the Anti-Deprivation Principle», JIBLR, 26, 2011, págs. 379 y ss. CONCURSO» El momento de nacimiento del crédito se revela, pues, como decisivo para determinar la suerte concursal de la prenda de créditos futuros. El precepto comentado no ha seguido ninguna de las propuestas existentes en España sobre la afección concursal de los créditos futuros pignorados. No se admite por la norma que la garantía se extienda a estos créditos aunque se encuentren perfectamente determinados ya en el título constitutivo, ni tan siquiera aunque haya existido notificación «anticipada» al que habrá de ser deudor de tales créditos (8). El art. 90.1.6.º LC tampoco asume la distinción propuesta por la doctrina alemana (9), según la que precisa distinguirse entre créditos nacidos de una relación jurídica preexistente al concurso y los que provienen de una relación jurídica posterior. Finalmente, la LC tampoco se acomoda a la propuesta, que uno de nosotros hiciera en el pasado, de aplicar analógicamente lo dispuesto en la disp. adic. 3.ª Ley 1/1999, de forma que sólo quedarían gravados con la prenda los créditos nacidos de la actividad del deudor concursado durante el primer año posterior al momento de constitución de la garantía, aunque todo o parte de este tiempo transcurriera después de la declaración de concurso (10). No vale la pena ya enzarzarse en disputas sobre el acierto o desacierto del legislador concursal al tomar esta drástica decisión, salvo que hubiere —lo que no es creíble— una posibilidad si quiera mínima de derogar esta norma. Por tanto, partamos de ella y demos por canceladas antiguas digresiones teóricas que se producían en un contexto de inexistencia de norma concursal expresa. Dada la regla legal, no existe mecanismo contractual que permita hacer nacer directamente en cabeza del acreedor un crédito futuro de esta clase, o, en términos más correctos, que permita que el acreedor garantizado adquiera de modo retroactivo una afección real sobre el crédito y una prioridad conflictual frente al resto de los acreedores concurrentes del deudor del crédito garantizado que hubiesen adquirido sus créditos en el tiempo intermedio. Pero la norma no cuestiona la validez y eficacia de la cláusula contractual que obliga al deudor (luego concursado) a transferir al acreedor los créditos que nazcan en el futuro a partir del ejercicio de su actividad empresarial. Esto es importante, pues (a diferencia, por ejemplo, de la prohibición del art. 61.3 LC), el art. 90.1.6.º no contiene ninguna regla de validez contractual, sino una regla de inoponibilidad concursal. Las consecuencias no son de despreciar. Así, la obligación de transferir estos créditos postconcursales (y eventualmente, de producirlos, mediante la celebración de contratos al amparo del art. 44 LC) es una deuda del concursado y un crédito insatisfecho del acreedor titular de la prenda preconcursal. No se trata de un crédito concursal líquido susceptible de ser opuesto en compensación por parte del acreedor, pero sí es un «crédito pendiente de cumplimiento» en el sentido del art. 61.2 LC, si se trata de un crédito concursal ordinario. ¿Por qué decimos si se trata de un crédito concursal ordinario? Porque puede ser muy bien un crédito a cargo de la masa, y no concursal ordinario. En efecto, creemos que, si el acreedor in bonis ha adelantado antes del concurso toda su prestación, la obligación postconcursal que nace en cabeza del deudor común de afectar créditos conforme nazcan no es una deuda de la masa, a pesar de los apartados 5.º y 6.º del art. 84.2 LC. Pero si los créditos futuros han de ser transmitidos o afectados simultáneamente a la provisión de la financiación por parte del acreedor in bonis, y esto tiene lugar por medio de tramos, algunos de los cuales se cumplen después de la declaración de concurso, el crédito de afectación en garantía de estos activos futuros es un crédito bilateral y contra la masa, en los términos del art. 84.2.6.º LC. Por el incumplimiento de esta obligación puede el acreedor in bonis resolver después del concurso el contrato fuente de esta relación (art. 62.1 LC). (8) GARCÍA VICENTE, «La prenda de créditos futuros en el concurso», ADCO, 9, 2006, págs. 51 y ss. (9) Que como obiter dictum asume sin más la STS de 22 de febrero de 2008, seguramente siguiendo a PANTALEÓN, Cesión de créditos, ADC 1988, pág. 1095, que fue quien la introdujo en nuestra doctrina. (10) SJMER Oviedo 1, 12 de mayo de 2010, siguiendo la propuesta que hicimos en Tratado de los derechos de garantía (2.ª ed., II, 2008, pág. 267). No sólo puede resolver. También puede oponer la excepción de incumplimiento contractual. Llegado el concurso, y por aplicación del art. 61.2, el concursado podría seguir considerando el contrato como subsistente, e insistir en su derecho a la retirada de fondos suplementarios hasta el límite del crédito disponible. Si el acreedor titular de la prenda no tuviese en ese momento ningún contracrédito disponible (por ejemplo, porque no se ha producido aún el plazo de cierre de la cuenta), no podría oponerse a estos desembolsos. Pero en nuestro caso dispone de un contracrédito, adicional pero no marginal ni accesorio, y puede oponer al concurso la exceptio inadimpleti contractus para negarse a la retirada de nuevos fondos. En mi opinión es así —pero sé que es opinión aislada— incluso si el crédito del acreedor in bonis fuera un crédito concursal. En el género de los «créditos futuros» (posteriores al concurso) hacemos una distinción que parece de importancia. Puede ocurrir que el acreedor titular de la prenda ya hubiese entregado anticipadamente (al concurso) la prestación por él debida, y que los créditos futuros a entregar constituyesen la contraprestación o parte de la contraprestación que hubiera de cumplir el deudor luego concursado. En estos casos, el acreedor ha anticipado su prestación, y la eventual transmisión a su favor de los créditos futuros no estaría casualizada a ninguna nueva financiación que el acreedor aportara luego del concurso. Pero puede ocurrir, en cambio, que los créditos futuros hayan de pasar al patrimonio del acreedor, cuando nazcan en cabeza del deudor, contra una prestación simultánea a realizar por el acreedor. Por ejemplo, el acreedor tiene que comprar (en garantía) estos créditos cuando nazcan, y pagar en ese momento el precio de tales créditos, con la rebaja eventual de la prima de descuento. O bien ocurre que el acreedor ha de entregar progresivamente la financiación, a medida que el deudor (ya concursado) vaya aportando créditos en garantía. La posición del acreedor en este segundo escenario es más favorable que en el primero. En el primer caso, el art. 90.1.6.º LC priva al acreedor de un activo por el que había pagado anticipadamente, sin que el art. 61.1 LC le permita recuperar por resolución este pago anticipado. En el segundo caso es la masa del concurso la que está pagando —en forma de pérdida de financiación— el precio de la restricción impuesta a los acreedores por el art. 90.1.6.º. Evidentemente, si no va a recibir los créditos postconcursales prometidos, el acreedor opone la excepción de incumplimiento, y tampoco adelanta la financiación postconcursal obligada. Imaginemos ahora una operación de factoring o un contrato marco de cesión de créditos futuros. El crédito que el concursado adquiere contra el tercero en el ejercicio de su actividad empresarial es un crédito postconcursal. Pero ni el contrato marco de factoring (el factoring es ordinariamente un contrato marco no dispositivo) ni el contrato marco de cesión de créditos futuros sufren especialmente por la privación impuesta por el art. 90.1.6.º LC. Si el deudor o la administración concursal quieren que se descuenten estos créditos, tendrán que cederlos, con o sin recurso, a la entidad de factoring. La adquisición de estos créditos no nace del título preconcursal, sino del contrato individual de cesión que el concursado celebra cada vez que cede un crédito en factoring. ¿Pueden negarse el concursado o la administración concursal a realizar estas cesiones a cambio de la financiación comprometida? No pueden, a menos que resuelvan el contrato marco en virtud de los poderes que les confiere el art. 61.2 LC. Si el contrato marco no es resuelto, existe obligación de ceder, y esta obligación es ya una obligación a cargo de la masa del concurso, y sujeta al art. 154 LC. En consecuencia, el art. 90.1.6.º sólo grava de manera sustancial a los acreedores garantizados que ya adelantaron antes del concurso la financiación que tenían comprometida con el deudor, a cambio de un paquete de garantías que incluía créditos futuros del concursado. El art. 90.1.6.º no grava significativamente a aquellos acreedores que troceen el cumplimiento de la financiación, de forma que cada tramo tenga como correspectivo la entrega de nuevas garantías por parte del deudor. Y con esto está ya anunciada la valoración que merece la reforma del art. 90.1.6.º LC desde la perspectiva del concurso y de la continuidad de la actividad concursal del deudor. La consecuencia de esta norma es que los financiadores avisados tendrán incentivos para trocear la puesta a disposición de fondos, en cada caso casualizada a una correspectiva entrega de garantías. Y bien absurda es en este punto la reforma, que ha concedido a estos financiadores de fresh money el privilegio de ser tratados en parte como acreedores de la masa (nuevo art. 84.2.11.º), y sin embargo no los quiere hacer acreedores con privilegio sobre créditos futuros del concursado. V. AL MARGEN DEL ARTÍCULO 90.1.6.º LEY CONCURSAL, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL O EL CONCURSADO PODRÍAN DESTRUIR EL VALOR DE LOS CRÉDITOS FUTUROS AFECTOS EN GARANTÍA Aún si la reforma legal no se hubiera producido, y los créditos futuros pudieran ser afectados en garantía por prendas preconcursales, todavía así dispondrían el deudor o la administración concursal, según los casos, de poderosos mecanismos para destruir la ventaja que esta afectación supondría para el acreedor garantizado. En primer lugar, podrían resolver por el art. 61.2 LC el contrato sinalagmático —caso de existir— del que naciera el deber de financiar o/y la prenda, si hubiera en ello un interés del concurso. Es decir, la prenda como derecho real puede ser resuelta por el art. 61.2 si ella misma es a su vez un contrato bilateral (cosa no imposible) o forma parte del contenido de un contrato bilateral. En segundo lugar, deudor y administración concursal podrían destruir este valor por el expediente de resolver en interés del concurso los contratos bilaterales celebrados por el deudor común con terceros, en las circunstancias del art. 61.2 LC, haciendo imposible la generación de créditos afectos a la prenda preconcursal. Finalmente, el deudor y el administrador concursal podrían renunciar a la contratación posterior al concurso si el destino de los fondos obtenidos de estos contratos hubiera de integrarse directamente al acreedor pignoraticio, en lugar de emplearse en la financiación de la empresa concursada. VI. FENOMENOLOGÍA DE CRÉDITOS «ANTERIORES» Y «POSTERIORES» Son créditos «anteriores» al concurso los créditos constituidos en cabeza del deudor antes del concurso y sometidos a una condición suspensiva, que se cumple durante el concurso. Al menos mientras no se trate de una condición potestativa del concursado, el cumplimiento postconcursal de la condición suspensiva no impide la producción del normal efecto retroactivo (cfr. art. 142.I LH). Son anteriores los créditos nacidos antes del concurso sujetos a un plazo inicial de eficacia y los distintos plazos de un crédito único cuya ejecución se divide en el tiempo. Así los créditos por los plazos sucesivos del precio de venta, de que sea titular el deudor común contra un tercero, aunque alguno de estos plazos venza después del concurso de aquél, y las sucesivas certificaciones de obra que el contratista concursado emita contra su comitente, aunque se trate de una obra que, como expresa el art. 1592 CC, se reciba por partes y se pague por partes. Lo mismo ocurre con el pago fraccionado de la cesión de derechos audiovisuales cedidos. El crédito contra la Hacienda por la devolución de impuesto es un crédito anterior al concurso, aunque se liquide por Hacienda después del concurso, siguiendo el principio de «devengo», y no el de «liquidación», ya consagrado por la jurisprudencia concursal. Siempre que el Ordenamiento haya consagrado para un determinado supuesto una regla de subrogación real, se considera «anterior» al concurso el crédito por el precio, que se subroga en el lugar de la cosa previamente pignorada, hipotecada o retenida en dominio, como ocurre en las hipótesis de los arts. 110 LH, 5, 22 y 53.2.º LHMPSD, 7 y 8 LHN, 40 LCS, 12 bis apartado 4 LMV, etc. En particular, una prenda (sin desplazamiento) sobre «cosechas» o «frutos» (art. 52.1.º LHMPSD) queda desde el principio subrogada el crédito futuro en que consisten los frutos (el fruto no es otra cosa que el crédito por una cantidad de dinero). Por razones expuestas en otro lugar (11), creemos que es «anterior» el crédito por el precio de la reventa de un bien gravado que el deudor enajena en el curso regular de los negocios. Ni en el Derecho común ni en el autonómico civil se admite, empero, una regla subrogatoria en virtud de la cual un crédito (preconcursal) quede subrogado en otro crédito (postconcursal). Celebrado antes del concurso un (11) Los derechos de garantía en la Ley Concursal, pág. 348. contrato de cuenta corriente comercial, el saldo favorable al acreedor es crédito anterior al concurso, aunque el cierre de la cuenta se produzca después. Si el deudor o pignorante de una garantía financiera sobre créditos dispone de un «derecho de sustitución» en el sentido especificado por el art. 9 RDL 5/2005, de garantías financieras, los nuevos créditos aportados en lugar de los sustituidos —si esta aportación es posterior al concurso— se consideran anteriores al concurso, si los créditos retirados lo eran. De acuerdo con la caracterización del contrato de leasing que actualmente mantiene la mayor parte de la jurisprudencia concursal española (12), serían créditos «anteriores» al concurso las cuotas que nacieran en cabeza del arrendador financiero concursado, ya sean anteriores o posteriores al concurso, contra el arrendatario financiero. Cuando el deudor (luego concursado) celebró con un tercero un contrato del que nació un crédito que pignoró a su acreedor, y luego aquel deudor o su administración concursal resuelven este contrato conforme al art. 61.2 LC, y resulta que la consecuencia de la restitución resolutoria es que un nuevo crédito ingrese en la masa del concurso, este crédito se subroga en el antiguo, y se entiende afecto a la garantía. Por el contrario, son posteriores al concurso los créditos contra terceros devengados (en cabeza del concursado) a partir de una relación jurídica preexistente que establece una relación de tracto sucesivo y que fue constituida y «pignorada» antes del concurso. De esta forma, no se integrarán en la garantía pignoraticia las nuevas rentas arrendaticias cobradas por el arrendador concursado. No es un crédito presente, aunque el acreedor titular de la hipoteca de establecimiento se lo haga ceder ahora, el futuro derecho de traspaso a que se refieren los arts. 19 y ss. LHMPSD. Son créditos posteriores los nacidos de contratos celebrados con terceros con posterioridad al concurso, aunque deriven de una relación marco preexistente al concurso, que acaso había sido pignorada a un acreedor. No hace que se reputen «anteriores» la circunstancia de que el deudor o pignorante (luego concursado) haya cedido en garantía una cartera de créditos como universalidad, en la que se pudiera disponer de los créditos pignorados y sustituirlos por créditos nacidos de la actividad empresarial posterior al concurso. Ahora bien, exceptuamos el supuesto en que el deudor concursado, y titular de los créditos nacederos, disponga de un poder de utilización y patrimonialización de los créditos existentes, a cambio del deber de mantener siempre un volumen de créditos dentro de la cartera o cesta de créditos cedidos en garantía; el precio de esta concesión es la subrogación del crédito futuro en la universitas facti que es la cartera. Si el banco depositario es titular de una prenda de crédito sobre su propia deuda derivada de la cuenta de depósito que el deudor tiene abierta en poder de aquél, y esta cuenta está pignorada con pacto de extensión a ingresos futuros, es «posterior» en el sentido del art. 90.1.6.º el crédito que produce un flujo de dinero por transferencias o ingresos en la cuenta que tienen lugar después de la declaración de concurso (13). VII. LA EXCEPCIÓN EN FAVOR DE LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO DE CRÉDITOS ¿Por qué la excepción a favor de las prendas de créditos inscritas en un registro público? La respuesta inmediata sería: porque se trata de prendas «públicas» y no «ocultas», como las prendas ordinarias de crédito. Pero no puede ser ésta la razón. Primero, porque entonces habría que haber desterrado también la eficacia concursal de las prendas de créditos presentes, cuando no hubieran sido registradas; y eso no se ha hecho. Segundo, porque ostensiblemente no es la «publicidad» lo que al legislador concursal le preocupaba en la reforma del art. 90.1.6.º, sino la consistencia cualitativa de la masa del concurso. Esta preocupación no se alivia porque las prendas de créditos futuros estén registradas, porque el problema de la intangibilidad de la masa sigue existiendo de igual forma. Por lo mismo, sería una petición de principio pretender que la diferencia de trato (12) La postura hoy dominante es la instaurada por la sección 15.ª de la AP de Barcelona. Por todas, cfr. SAP Barcelona, Secc. 15.ª, 9 de noviembre de 2010. También Conclusiones VII Congreso Jueces de lo Mercantil, Bilbao, octubre 2010, ADCO, 23, págs. 441 y ss. (13) Cfr. el supuesto y la solución de SAP Asturias, Secc. 1.ª, 19 de octubre de2009. proviene de que en las prendas registradas (pero no en las otras) se produzca un efecto retroactivo pleno de la condición cumplida, de forma que la afección en garantía y la prioridad se explicasen porque los créditos futuros ya nacieron gravados en cabeza del deudor común. Claramente se trata de una decisión de política legislativa, que crea esta ventaja concursal para promocionar las prendas registradas frente a las otras modalidades de prendas de crédito. Cada uno juzgará si le parece legítima la opción. Hemos de aclarar que la excepción expresada en el art. 90.1.6.º LC no es la única existente en nuestro sistema. Puede reputarse dudoso si el art. 15.4 RDL 5/2005 blinda los acuerdos de garantía financiera sobre créditos futuros. Pero sí creo que esto ocurre cuando las garantías financieras están constituidas en seguridad de las liquidaciones o del saldo de los acuerdos de compensación contractual, y éstos sobrevivan al concurso en los términos del art. 16 del Real Decreto Ley (14). VIII. PROBLEMAS DE CONCURRENCIA INCOMPATIBLE ENTRE LA LEY DE LA GARANTÍA REAL Y LA LEY DEL CONCURSO En un supuesto internacional, en el que son varias las leyes que pueden incidir en la regulación de un crédito y en la válida constitución de derechos reales sobre los mismos, los requisitos de la lex concursus se imponen siempre a los de cualquier otro ordenamiento. Cuando las exigencias de dicha ley son menores que las previstas en los demás (que las previstas en la ley del crédito cedido, por ejemplo) no se plantean mayores problemas en la práctica. Justo lo inverso ocurre con el nuevo art. 90.1.6.º LC. Primero, porque en la lex hispanica concursus las prendas de créditos futuros están sujetas a la restricción ya explicada. Segundo, porque sólo se exceptúa de esta restricción la prenda inscrita en un registro público. Por otra parte, la exigencia de inscripción registral prevista en el art. 90.1.6.º LC no es una cuestión relativa ni a la validez del negocio por el que se constituye la prenda, ni a la forma en que ésta se configura, ni siquiera a las condiciones de oponibilidad general—fuera del concurso— de la prenda, sino materia concursal. Es decir, se trata de una cuestión externa a la prenda, que se impone siempre que aquélla se quiera hacer valer en un concurso abierto en España. Lo anterior implica que nos podríamos encontrar en un conflicto de leyes que, en el peor de los casos, podría afectar a tres sistemas normativos; a saber, la ley del concurso, la ley del crédito cedido y (de ser distinta de la anterior) la ley que gobierna la garantía real (por ejemplo, la del lugar de residencia del deudor cedido o la del constituyente de la garantía). Pero sujetar a leyes distintas el concurso y la eficacia de la prenda frente a terceros en un contexto internacional produce necesariamente distorsiones, que obligan al acreedor pignoraticio a tomar en cuenta varias leyes a la hora de asegurarse la mayor eficacia de la garantía real. Si no lo hace así y sólo atiende a la ley rectora de esa «eficacia general», puede encontrarse con la ingrata sorpresa de que cuando su garante sea declarado en concurso —momento en el que, más que en ningún otro, le interesa la eficacia de su garantía— ésta no es oponible. En Derecho español, la ley rectora del concurso es la del Estado de apertura del mismo, es decir, la del Estado donde el concursado tiene su centro de intereses principales (que, en principio, se presume situado en su domicilio) o un establecimiento, únicos países cuyos tribunales pueden considerarse competentes de acuerdo con lo establecido en el Reglamento comunitario de Insolvencia (en adelante RPI) y en la LC. La lex concursus coincide, en consecuencia, con la ley del deudor pignorante, entendiendo por tal la de su domicilio o, en su caso, su establecimiento. Partiendo de esas premisas, se podría proponer la sumisión a la misma ley de todas las situaciones en las que la prenda debe oponerse a terceros, en el concurso o fuera de él. Sólo así aseguraremos (14) De ahí la importancia de calificar el subyacente como un acuerdo de compensación contractual, que se pone de manifiesto, por ejemplo, en la SAP Tarragona de 13 de octubre de 2009. su plena eficacia, y garantizaremos la seguridad jurídica al disminuir el número de leyes que hay que «mirar» para determinar si la garantía va a ser eficaz. Y puesto que la fuerza de la lex concursus es mayor, en tanto que impone sus requisitos en el caso del concurso al resto de las leyes, que sea ésta la que se aplique. Como en nuestro sistema la ley del concurso es la del cedente/pignorante, la lógica conduce necesariamente a propugnar esta última como ley aplicable a la oponibilidad en general de las prendas sobre créditos (15). Ese argumento no es nuevo. Quienes enumeran las ventajas de sujetar la prenda de créditos a la ley del cedente señalan, y no precisamente como argumento de menor peso, la eficacia de esta solución en los casos de concurso, señalando, afirmando, por ejemplo, que «unificar, también en el ámbito internacional, el marco normativo de las cuestiones reales y concursales resulta vital para los operadores» (16). A esta ventaja se une otra, no menos relevante en el caso de concurso: es la opción que permite proporcionar un marco normativo fácil de identificar para todos los interesados a la hora de proceder a la constitución del derecho real, lo que permite garantizar en mayor medida la par conditio creditorum. Es cierto que a los argumentos anteriores puede oponerse el siguiente. El art. 5 RPI «blinda» frente al concurso los derechos reales sobre bienes del concursado que «estuvieren» en un Estado miembro distinto del de apertura en el momento de producirse ésta. En orden a determinar la ubicación del crédito hay que atender a la situación del centro de los intereses principales de su deudor, según el art. 2 g) RPI, criterio que puede entenderse extensible a la LC. Eso significa que, declarado el concurso en España, el titular de una prenda sobre créditos del concursado situados en Italia —porque allí tiene su centro de intereses principales el deudor del crédito pignorado—, puede ejecutar su garantía fuera del concurso, prescindiendo, en consecuencia de lo previsto en la LC y de los requisitos por ésta exigidos para la eficacia de la prenda. Siendo así, es irrelevante lo que diga la lex concursus Es cierto entonces que las restricciones impuestas por el art. 90.1.6.º LC dejan de ser operativas. Si en lugar del RPI es de aplicación el art. 201 LC, porque los créditos sobre los que recae la prenda no están situados en un EM de la UE a los que es aplicable el RPI (todos con excepción de Dinamarca), la consecuencia no es el blindaje absoluto de la garantía frente al concurso, pero sí la aplicación de las normas del Estado de situación del crédito a efectos de determinar los efectos del concurso sobre la prenda. Es decir, si en vez de estar ubicados los créditos objeto de la prenda en Italia lo están, por ejemplo, en Argentina, será el Derecho argentino el que, en virtud de lo previsto en el art. 201 LC, nos dirá si la prenda está o no «blindada» frente al concurso o, en su caso, como puede ser ejecutada dentro de él. Con independencia de los enormes problemas que esta norma parece estar llamada a plantear, cuando la ley de ese tercer Estado permita la ejecución separada, nos encontraremos con la misma consecuencia a la que lleva el RPI, con la consiguiente irrelevancia de la lex concursus. La inconsistencia de no aplicar el art. 90.1.6.º LC a un concurso abierto en España cuando el deudor «futuro» del crédito pignorado reside fuera de la jurisdicción del concurso es una consecuencia inevitable de la existencia de normas sobre conflictos de leyes y de la propensión del (15) No es ésta, sin embargo, la solución adoptada por el legislador español, que en el art. 17.3 RD 5/2005 prevé que «Cuando el objeto de la garantía sean derechos de crédito, la ley aplicable a la eficacia frente al deudor o frente a terceros de la cesión o de la prenda será la que rige el crédito cedido o pignorado». Pese a la ubicación de esta norma, se ha sostenido que la solución es generalizable y aplicable, en consecuencia, tanto dentro del marco de las garantías financieras como fuera de él (GARCIMARTÍN, F. y HEREDIA, I., «La ley aplicable a las prendas o cesiones de créditos: novedades legislativas», www.diariolaley.es, núm. 7629, págs. 1 y ss. (16)GARCIMARTÍN, F. y HEREDIA, I., «Las transacciones internacionales sobre créditos en el ordenamiento español: cuestiones jurídico-reales», DeCita, 7/8. Estos autores no optan, finalmente, por la ley del cedente como mejor solución, pero exponen detalladamente las ventajas e inconvenientes de cada una de las opciones relevantes. legislador concursal español a introducir normas materiales de Derecho civil en el cuerpo de preceptos concursales. Afortunadamente, sólo en este caso se manifiesta la inconsistencia. Porque la lex concursus española se aplicará en todo caso si el crédito está «situado» en España, aunque la ley aplicable al crédito, o la ley aplicable a la prenda (si hubieren de ser distintas) no sean la ley española. Ello nos permite, por un lado, reafirmar la validez de la conclusión favorable a la sumisión de las cuestiones relativas a la oponibilidad de la garantía frente a terceros a la ley del cedente y por otro constatar la absoluta indiferencia de la ley del crédito cedido. Es cierto, sin embargo, que se ha propugnado una interpretación correctora de los arts. 5 RPI y 201 LC, de modo que, se dice, partiendo de la ratio de la norma, que es la protección de los derechos reales constituidos de acuerdo con un ordenamiento distinto al de la ley del concurso, en los casos en los que el domicilio del debitor debitoris se encuentra en España, pero la garantía se constituyó conforme al ordenamiento de un Estado distinto, siguen siendo de aplicación aquellos. Nos parece que no debe aceptarse una interpretación correctora que es contraria al tenor literal de ambos preceptos, con la consecuencia de que a la protección, para algunos excesiva que, sobre todo el art. 5 RPI, proporciona a los titulares de los derechos reales sobre bienes del concursado, se añade una interpretación extensiva en perjuicio del resto de los acreedores que verán cómo se reduce la masa activa del concurso al permitir más ejecuciones separadas. Además, la «reconstrucción» del art. 5 RPI produce resultados perversos, pues favorece la manipulación arbitraria de la regla concursal. En efecto, si para sacar del art. 90.1.6.º LC a un crédito futuro se requiere que al menos el deudor de este crédito resida fuera de España, existe una base real, objetiva, para la internalización del supuesto, que el deudor sólo puede manipular con costes (hay que «localizar» al deudor cedido en el extranjero). Pero la ley aplicable al crédito cedido es una determinación puramente convencional de las partes, que de esta forma podrían excluir la eficacia del art. 90.1.6.º con sólo someter el crédito cedido a una jurisdicción con una mínima conexión objetiva con la relación controvertida. IX. ¿QUE «REGISTRO PÚBLICO»? El art. 90.1. LC se refiere a la inscripción «en un registro público», sin calificar cuál pueda ser éste y sin, desde luego, indicar que tiene que tratarse del Registro de Bienes Muebles. Esa exigencia no puede interpretarse más que en un sentido flexible, de tal manera que sea suficiente la inscripción en cualquier registro público que permita la inmatriculación de este tipo de derechos, no ya español, sino también extranjero. De este modo, si constituida la prenda conforme al ordenamiento de un Estado distinto de España, éste exige o permite la inscripción de la misma en un registro público, tal inscripción debe bastar a efectos de la aplicación del artí. 90.1.6.º LC. Dónde se encuentre ubicado ese Registro es, a estos efectos, irrelevante. Si lo que se pretende asegurar con la exigencia de inscripción son los intereses de los acreedores del concursado y, asumamos, un concursado cuyo centro de intereses principales se sitúa en España, va a tener acreedores en su mayoría «españoles», parecería lógico que se hubiera exigido que el registro en cuestión fuera español (el de Bienes Muebles). Pero lo cierto es que la norma no lo exige y que, además, de la propia solución conflictual acogida en otras disposiciones— art. 17.3 RD 5/2005— por el legislador para determinar la ley aplicable a oponiblidad a terceros de la prenda de créditos, se puede extraer un argumento favorable a la validez de registros extranjeros, o, al menos, de los del Estado cuya ley se aplica al crédito cedido. Si la prenda se constituyó conforme a dicha ley y se registró en el Estado de la misma, parece excesivo exigir una nueva inscripción en España, cuando no resulta del tenor de la propia norma. Y decimos esto aún para los casos en los que la ley que gobierna la eficacia general de la prenda de créditos como derecho real fuere la ley material (no sólo concursal) española (ley de la jurisdicción del cedente/pignorante), y en España no exista — como no existe— otro «registro público» de pignoraciones de créditos que el Registro de Bienes Muebles. Distinto hubiera sido si el art. 90.1.6.º LC, a la vez como lex rei sitae de la prenda y como lex concursus, hubiera hecho mención exclusiva del «Registro de Bienes Muebles». Bien sabemos que la posterior elucidación de qué sea un registro «público» va a ser una fuente de futuras discordias.
