Catedrático de Derecho Procesal PERS

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 24 / 1994 / Páginas 11-40
Excepciones procesales
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Excepciones procesales
Montero Aroca, Juan
Magistrado - Catedrático de Derecho Procesal
PERSONALIDAD Y LEGITIMACION
Ponencia
Serie: Civil
VOCES:
PROCESAL.
PROCEDIMIENTO CIVIL. EXCEPCIONES PROCESALES. LEGITIMACION. SUSTITUCION
ÍNDICE
I. Sentido de la -personalidad- procesal.
A) "Cualidades necesarias para comparecer en juicio".
B) "Carácter con que el litigante se presente en juicio".
II. Los orígenes del concepto de legitimación.
III. La legitimación ordinaria (afirmación de titularidad del derecho subjetivo material).
IV. Concreción en las varias clases de pretensiones declarativas.
V. La legitimación extraordinaria (sin afirmación de titularidad del derecho subjetivo material).
VI. Para la defensa de intereses privados:La sustitución procesal.
A) La acción subrogatoria.
B) La acción directa contra el asegurador.
C) La acción de colegios profesionales.
VII. Para la defensa de intereses sociales.
VIII. Para la defensa de intereses públicos.
IX. Tratamiento procesal de la legitimación.
A) Carácter procesal de sus normas.
B) Condición de presupuesto procesal.
C) Examen de modo previo.
X. La sentencia meramente procesal.
TEXTO
I. Sentido de la "personalidad" procesal
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A la "personalidad" se refiere la LEC con reiteración, unas veces utilizando expresamente la palabra
(por ejemplo, en los arts. 9, 5.º, 497, 1.º, 533, 2.ª y 4.ª, 745, 1.º, 1464, 7.º) y otras manejando el concepto
(así arts. 2 y 503, 2.º, también por ejemplo). Del examen conjunto de estas normas cabe concluir que con
este término se están comprendiendo dos cosas:
A) "Cualidades necesarias para comparecer en juicio"
Con esta expresión del artículo 533, 2.ª, se está incluyendo dentro de la "personalidad" lo que, con
terminología moderna, conocemos como capacidad para ser parte y capacidad procesal, con lo que se está
haciendo remisión al artículo 2, párrafo I, en el que se dice que sólo podrán comparecer en juicio los que
estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
Sobre lo que estas cualidades-capacidades suponen no es necesario insistir aquí, dada su elementa lidad, pero sí es conveniente advertir que:
1.º) La concurrencia de estas capacidades no es preciso que se acredite de modo previo en el proce so, y de ahí que el artículo 503 no se refiera a la necesidad de presentar documento alguno con la
demanda relativa a las mismas.
2.º) Su falta en el actor puede denunciarse por el demandado, bien como excepción dilatoria, en el
juicio de mayor cuantía (y así, art. 533, 2.ª), bien como excepción procesal, atendidas las peculiaridades
procedimentales de cada uno de los juicios ordinarios y especiales.
3.º) La estimación de la excepción ha de conducir a que se dicte una resolución meramente procesal,
bien de modo previo, cuando ha podido alegarse de esta manera, bien siendo el contenido de una senten cia de absolución en la instancia, y siempre advirtiendo que las capacidades se tienen o no se tienen, de
modo que no cabe subsanación (podrá subsanarse el no haber acreditado la representación, pero las
capacidades si no se tienen son en sí mismas insubsanables).
B) "Carácter con que el litigante se presente en el juicio"
Con esta expresión del artículo 503, 2.º, que conceptualmente se repite en el artículo 533, 2.ª y 4.ª, se
atiende en la LEC a:
a) Representación legal de alguna persona o corporación
En los artículos dichos no se utiliza la palabra "representación" con referencia a todos los casos posi bles de la misma, sino aludiendo a la representación legal de las personas físicas (para la que debe estarse
al art. 2, párrafo II) y a la calificada de representación necesaria de las personas jurídicas (estándose
asimismo al art. 2, pero ahora a su párrafo III). Otra cosa es que, atendidas consideraciones prácticas
insoslayables, la jurisprudencia incluya también la representación voluntaria en esas normas.
La representación sí debe "acreditarse" de modo previo, y de ahí la exigencia del artículo 503, 2.º, de
acompañar con la demanda el documento correspondiente, y de la misma manera la falta de acreditación
se configura como excepción procesal, que puede alegarse a veces de modo previo y a veces en la
contestación de la demanda, dependiendo de cada tipo de proceso. Naturalmente, la falta de acredita miento de la representación es siempre un defecto subsanable.
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Respecto de la excepción dilatoria del artículo 533 conviene realizar alguna matización, distinguiendo
entre la relativa a:
1.º) Actor: En la LEC la palabra "acreditar" suele entenderse como semiplena probatio, en el sentido de
que es requisito para la realización de un acto procesal (y así véanse, por ejemplo, los arts. 1.652 a 1.654),
mientras que el "probar" es necesario para que la pretensión sea estimada en cuanto al fondo (y así art.
1.656). Sin embargo, opuesta por el demandado la excepción de falta de acreditamiento de la representa ción con que se reclama, el actor no deberá simplemente "acreditar", sino que deberá "probar", aunque la
consecuencia de que no lo haga sea el que se dicte una resolución meramente procesal.
2.º) Demandado: La inclusión de la excepción 4.ª del artículo 533, la relativa a la falta de personalidad
en el demandado por no tener la representación con que se le demanda, es un claro error de la LEC que
proviene de que en el momento de su redacción no se sabía bien quién es la verdadera parte en el proce so. Adviértase que el artículo 503, 2.º, llama litigante al representante, que el artículo 533, 2.ª, considera
actor al representante y que lo mismo puede decirse del artículo 533, 4.ª, con relación al demandado y al
representante.
Si hoy se tiene claro que la parte es el representado y que es a él a quien se debe demandar, sea un
incapaz o una persona jurídica, y que luego comparecerá su representante legal o necesario, es evidente
que el caso de que una persona sea demandada en cuanto se le atribuya la representación de otra, care ciendo sin embargo de tal condición, no puede ni siquiera presentarse.
b) Sucesión (derecho transmitido por otro)
El hecho de que el actor sea titular del derecho que reclama porque otro se lo haya transmitido, es algo
muy distinto de la representación; en ésta una persona demanda por medio de su representante, pero la
parte es la primera, mientras que en la sucesión el actor demanda por sí mismo y afirma en nombre propio.
Estamos, pues, ante un claro error de la LEC que tiene dos manifestaciones:
1.ª) Acreditamiento inicial: El artículo 503, 2.º, al exigir que con la demanda se presente un documento
que acredite la sucesión, parte de la consideración de que ésta es tema distinto de la existencia del dere cho, cuando es manifiesto que un derecho no puede existir si no es con referencia a un determinado titular.
El documento que prueba la sucesión no es un documento procesal, no se refiere a un presupuesto o
requisito del proceso (que son los del art. 503), sino que es un documento material, de aquellos en que la
parte funda su derecho (que son los del art. 504).
2.ª) Excepción: El artículo 533, 2.ª y 4.ª, cuando permite alegar como excepción dilatoria el no haber
acreditado el carácter (= sucesión) o el no tener el carácter (= sucesión), bien del actor, bien del deman dado, está partiendo de la consideración errónea anterior y está convirtiendo en excepción procesal lo que
es una excepción material o de fondo, de modo que puede obligar a dividir la alegación y prueba de ese
tema de fondo, pues por los trámites de las excepciones dilatorias se resolverá sobre la condición de
sucesor y, luego y en su caso, se debatirá y decidirá sobre la existencia objetiva del derecho.
La situación llega al absurdo cuando el artículo 30, 2.º, del Decreto de 21 de noviembre de 1952 copia
el artículo 503, 2.º, de la LEC y sustituye la palabra "carácter" por "legitimación", a pesar de ser elemental
que la legitimación no puede estar referida ni a la representación ni a la sucesión.
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II. Los orígenes del concepto de legitimación
El planteamiento del fenómeno jur
'eddico que en el derecho moderno se quiere identificar con la palabra "legitimación" no guarda relación
alguna con los supuestos que en el derecho antiguo se recogían bajo esa denominación. Por ello vamos a
excluir aquí cualquier referencia a la legitimatio personae, a la legitimatio ad processum y a la legitimatio ad
causam; en la mayor parte de los casos en que hoy se manejan estas expresiones latinas suele descono cerse su exacto sentido.
Lo que nos importa destacar es que cuando recientemente se empezó a hablar de "legitimación" se
hizo partiendo de la constatación de que, en ocasiones, los sujetos de una determinada relación jurídico
material no son los que se convierten en parte en el proceso, en cuanto no son el que formula la pretensión
o aquel contra el que se formula, y aspirándose a explicar este aparente contrasentido se llega a plantear el
supuesto general de quién debe ser parte en un proceso determinado para que éste se realice eficazmen te.
En lo que nosotros conocemos, el primero que se planteó en España el nuevo fenómeno fue Beceña, y
lo hizo bajo la rúbrica "Capacidad para actuar procesalmente un derecho concreto"; en síntesis, lo que
decía el iniciador del procesalismo español era que "además de la capacidad para ser parte y de la capa cidad procesal tenemos la capacidad para actuar judicialmente un derecho concreto, en virtud del poder de
disposición sobre el objeto del litigio consecuencia del cual es la legitimación activa y pasiva de los sujetos
de la relación jurídica procesal"; este "poder disponer de la cosa" es una circunstancia extraña a la perso nalidad, pero tiene una importancia capital, porque es la que puede justificar la presencia de una persona
en el proceso" (en Notas de Derecho procesal civil, Madrid, 1932, págs. 194-5).
En los años posteriores se discutió sobre si debía hablarse más propiamente de "facultad de disposi ción procesal" o de "facultad de gestionar el proceso", siguiendo los pasos de la doctrina alemana, preten diéndose con esas expresiones denominar la relación en que debe encontrarse una persona con el objeto
del litigio para que, siendo parte en el proceso, puede garantizarse la eficacia de la decisión jurisdiccional.
El caso fue, con todo, que la palabra "legitimación" se impuso doctrinal y jurisprudencialmente. Aunque
hoy parece haberse olvidado, con esa palabra se pretendían explicar inicialmente supuestos excepcionales
(quien no es titular de la relación jurídico material ejercita la pretensión), pero ha acabado por referirse
principalmente a los supuestos normales (quién y frente a quién debe ejercitarse la pretensión). Esto
supone que en el examen de nuestro tema tendremos que distinguir dos clases de legitimación, a las que
tradicionalmente se ha denominado ordinaria y extraordinaria.
La doctrina española viene sosteniendo que la legitimación es un presupuesto del tema de fondo a
resolver en el proceso, pero en lo que sigue nosotros vamos a defender la opinión de que es un presu puesto mismo.
III. La legitimación ordinaria (afirmación de titularidad del derecho subjetivo material)
Si la legitimación se refiere a quiénes deben ser parte en un proceso determinado para que la actividad
jurisdiccional se realice con eficacia, es decir, para que pueda llegarse a actuar el derecho objetivo en el
caso concreto, el punto de partida ha de consistir en tener claro lo que significa el principio de oportunidad
en el proceso civil. Ese principio, que responde a la concepción que da primacía a los intereses individua les, supone:
1.º) El proceso civil no es el único sistema posible para la actuación del derecho objetivo privado ni
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para la restauración del derecho subjetivo violado o desconocido; aquel se aplica normalmente por los
particulares, y éstos, en caso de violación o desconocimiento de su derecho subjetivo, pueden acudir a
varios medios para su restauración, uno de los cuales consiste en instar la tutela de los órganos jurisdic cionales del Estado, ejercitando el derecho a la jurisdicción que les reconoce el artículo 24.1 de la Constitu ción.
2.º) La incoación del proceso civil queda a la voluntad del titular del derecho subjetivo que lo estima
violado o desconocido, siendo este titular el que debe decidir si es oportuno o no para la defensa de su
derecho acudir a instar la tutela jurisdiccional.
El principio de oportunidad se basa en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de los
derechos subjetivos privados, y lleva a que la tutela jurisdiccional de los mismos sólo puede actuarse
mediante la aplicación del derecho objetivo, precisamente cuando alguien la inste. Si el derecho subjetivo
existe o no, y si la obligación correlativa existe o no, es algo que sólo podrá saberse al final del proceso,
pero de entrada el proceso únicamente tendrá sentido si el que lo insta afirma su titularidad del derecho e
imputa la titularidad de la obligación al demandado.
La posición habilitante para formular la pretensión, o para que contra alguien se formule, ha de radicar
necesariamente en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material y en la imputación de la
obligación. La legitimación, pues, no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es
el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la sentencia, sino que ha de quedar
reducida a las afirmaciones que realiza el actor.
Con más claridad podrá comprobarse lo que decimos si ponemos unos ejemplos:
1.º) Si A demanda a B respecto de un contrato de compraventa y afirma que él, A, es el comprador y
que B es el vendedor, con esas simples afirmaciones uno y otro quedarán legitimados para debatir en torno
a cualquiera de las consecuencias jurídicas derivadas del contrato.
2.º) Si C demanda a D con referencia a una concreta relación jurídico material y afirma que él, C, no es
el acreedor o que D no es el deudor, estaremos ante un supuesto de falta de legitimación activa o pasiva.
Aunque una persona alegue que por razones de amistad, o de cualquier otro género, desea que el
vendedor de una cosa cobre el precio, si no afirma su titularidad del derecho carecerá de legitimación para
interponer la pretensión contra el comprador. En un ordenamiento basado en la autonomía de la voluntad y
en la libre disposición, el único que puede formular la pretensión con legitimación es quien afirme su titula ridad activa de la relación jurídico material. Si una persona que no realiza esa afirmación interpone una
pretensión en beneficio de quien ella afirma que es el titular, el juez tendrá que declarar que se actúe sin
legitimación activa y, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, dictará una resolución meramente proce sal.
A estos efectos es indiferente que se trate de las llamadas legitimación originaria o legitimación deri vada. En la primera las partes comparecen en el proceso afirmando el demandante que él y el demandado
son los sujetos originarios del derecho subjetivo y de la obligación, aquellos respecto de los cuales nació
inicialmente la relación jurídica. En la segunda, en la derivada, el demandante afirmará que una de las
partes (o las dos) comparece en el proceso siendo titular de un derecho subjetivo o de una obligación que
originariamente pertenecía a otra persona, habiéndosele transmitido de modo singular o universal.
Esta legitimación derivada no es más que lo que antes vimos como sucesión en los artículos 503, 2.º, y
533, 2.ª y 4.ª, de los que explicamos su error. La legitimación consistirá aquí en la afirmación del derecho y
el tema de fondo constará de dos cuestiones de derecho sustantivo: 1) la condición de sucesor, y 2) la
existencia de la relación jurídica afirmada; el que estas dos cuestiones puedan presentarse separadas
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lógicamente no convierte a la primera en tema de legitimación, pues la atribución personal del derecho es
siempre tema de fondo que se resuelve conforme al derecho material, no al procesal.
Adviértase, con todo, que si la legitimación ordinaria viene referida en la mayoría de los casos a la
afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo privado o a la imputación de la obligación, existen otros
casos en que no es ni puede ser así. Existen situaciones jurídicas respecto de las que no pueden hacerse
afirmaciones de titularidad de derechos subjetivos simplemente porque éstos no existen, sino que es la ley
la que dice expresamente qué posición debe ocupar una persona para que esté legitimada. Este es el caso,
por ejemplo, del artículo 202 del CC, en el que se establece directamente quiénes pueden promover la
declaración de incapacitación de una persona.
En estos casos, en los que se trata normalmente de pretensiones constitutivas, la legitimación no
vendrá determinada por la afirmación de un derecho subjetivo, sino que depende de que el actor se
encuentre precisamente en una de las posiciones previstas expresamente por la ley. La legitimación
aparece aquí claramente deslindada del tema de fondo y es evidente su naturaleza procesal; si un no legi timado insta la declaración de incapacidad de una persona, la resolución que debe dictar el juez ha de ser
meramente procesal, no pudiendo consistir en una sentencia que, entrando en el fondo del asunto, deses time la pretensión y absuelva de la misma al demandado.
IV. Concreción en las varias clases de pretensiones declarativas
El paso siguiente en el desarrollo lógico de la legitimación ordinaria ha de consistir en preguntarse si lo
que llevamos dicho de la afirmación del derecho subjetivo y de la imputación de la obligación es suficiente,
en todos los casos, para que la legitimación quede explicada o si es preciso hacer referencia a algo más.
Ese algo más es el llamado interés o necesidad de tutela jurídica, que entre nosotros ha recibido especial
atención en el proceso administrativo, como consecuencia del artículo 28.1 de la LJCA.
En general puede decirse que la afirmación de la titularidad del derecho, que ha de realizar el actor,
supone que éste ha de afirmar unos hechos constitutivos concretos que son el supuesto fáctico de la norma
cuya aplicación pide, implicando como consecuencia la imputación al demandado de la violación del dere cho. En estos casos el interés o la necesidad del actor de tutela judicial es manifiesta y ni siquiera será
precisa una especificación del mismo.
a) La situación descrita es evidente en las pretensiones declarativas de condena; si el actor afirma que
él es el vendedor del bien y que el comprador es la concreta persona a la que demanda, la cual no le ha
pagado el precio, está afirmando al mismo tiempo su legitimación y su interés o necesidad de tutela jurídica
en el proceso determinado. Todo lo demás es tema de fondo a resolver en la sentencia.
b) En las meramente declarativas el actor no podrá afirmar que su derecho subjetivo ha sido violado,
sino, en todo caso, que está siendo desconocido o amenazado, y es por ello por lo que tradicionalmente el
interés se ha referido de modo especial a este tipo de pretensiones, en las que es común en la doctrina y
en la jurisprudencia señalar que, además de la afirmación del derecho subjetivo, el actor precisa alegar la
concurrencia de un interés específico.
En nuestra opinión, ese interés hay que referirlo a que el demandante precisa de la declaración judicial
para evitar un daño jurídico, sea éste el que fuere. La legitimación ha de referirse a la afirmación de un
derecho subjetivo y el interés a que el proceso y la sentencia que al final del mismo se dicte es el medio
adecuado, cuando no necesario, para impedir que llegue a producírsele un perjuicio en su esfera jurídica.
En cualquier caso, de lo que se trata es de evitar que se formulen pretensiones que no respondan a la
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existencia de un verdadero conflicto, por cuanto los órganos jurisdiccionales deben actuar el derecho obje tivo ante la existencia de controversias reales, no pudiendo limitarse a emitir dictámenes o a hacer declara ciones genéricas acerca de hipotéticas situaciones a los simples efectos de ilustrar a las partes sobre el
comportamiento más adecuado. Ahora bien, ante la pretensión formulada por un particular, que decide
gastar su dinero y su tiempo acudiendo a los tribunales, será difícil en el caso concreto negar la existencia
de todo interés, por lo menos en las situaciones que podemos considerar normales y dejando a un lado las
patológicas.
c) En las pretensiones constitutivas, esto es, en las dirigidas a obtener un cambio sobre la situación
jurídica existente, deben distinguirse dos supuestos. Unas veces la pretensión aspira a obtener un cambio
que las partes podrían haber logrado en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, de modo que si se
acude a un órgano jurisdiccional es porque una de las partes en la relación jurídico material se ha negado a
propiciar esa modificación; el ejemplo más claro de este supuesto es el de las pretensiones de anulabilidad,
y en ellas la legitimación procederá de la afirmación de un derecho a promover el cambio y de un interés a
obtenerlo basado en la negativa del otro sujeto, al que habrá de demandarse. La legitimación, pues,
provendrá de la afirmación de un derecho y de que éste no ha sido reconocido extrajudicialmente por el
demandado.
Por el contrario, en las pretensiones constitutivas basadas en que el cambio no puede lograrse por la
autonomía de la voluntad de los particulares, sino que la intervención del órgano jurisdiccional viene
impuesta por la ley, la situación es muy diferente. En estos casos lo que suele ocurrir es que es la ley la que
expresamente determina quiénes son los legitimados para pedir la modificación de la situación (que es lo
que sucede, por ejemplo, en la incapacitación, y así vid. los artículos 202, 203, 205, 206, 207 y 213 del CC;
o en la filiación, artículos 131, 132, 133, 136, 137, 139, 140 y 141 del CC; o en la separación matrimonial,
artículo 81 del CC; o en el divorcio, artículo 86, II, del CC), con lo que el interés está implícito en la afirma ción que debe hacerse en la demanda por el actor de que él es uno de los legitimados por la ley. En estos
casos no cabe hacer mención de un derecho subjetivo violado, tanto porque no existe ese supuesto dere cho subjetivo, como porque no puede haber violación o desconocimiento.
V. La legitimación extraordinaria (sin afirmación de titularidad del derecho subjetivo material)
La legitimación ordinaria la explicamos desde la perspectiva del principio de oportunidad, del que se
deriva que aquélla sólo puede reconocerse a quien afirma su titularidad del derecho subjetivo y a quien se
imputa la titularidad de la obligación. Sin embargo, existe toda una serie de supuestos, que pueden encua drarse en la que se denomina legitimación extraordinaria, en los que se posibilita la interposición de
pretensiones sin realizar esas afirmaciones. Se trata de supuestos en los que la posición habilitante para
formular la pretensión, en condiciones de que sea examinada por el tribunal en el fondo y pueda proce derse a la actuación del derecho objetivo, no es la afirmación de la titularidad activa o la imputación de la
titularidad pasiva de la relación jurídico material.
Estos casos abarcan una gama muy amplia y en el derecho privado precisan estar cubiertos por norma
expresa de atribución de la legitimación, norma que es siempre procesal, independientemente del lugar que
ocupe en los cuerpos legales de cada país. En el derecho italiano se cuenta con el artículo 81 del Codice di
procedura civile, que, junto a la regla general de que nadie puede hacer valer en el proceso en nombre
propio los derechos de otro, excepciona "fuera de los casos expresamente previstos por la ley". En el
derecho español no existe una norma semejante, pero sí existen los casos expresamente previstos por la
ley.
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Estamos, pues, ante una regla general y ante la posibilidad de excepciones. La primera consiste en
que la promoción eficaz de un proceso sólo se reconoce a quien afirme la titularidad del derecho subjetivo
imputando, al mismo tiempo, la titularidad de la obligación. Las excepciones se refieren a que cabe
promover un proceso sin realizar esas afirmaciones sólo en los casos en que así lo permita la ley. Estas
excepciones son los supuestos de legitimación extraordinaria, y la concesión de la misma por norma
expresa puede deberse a causas muy diversas.
a) Privadas: unas veces, las más comunes en las leyes, se trata de proteger derechos o intereses
particulares frente a otros derechos o intereses particulares, que es lo que sucede en los casos de sustitu ción procesal, como luego veremos.
b) Sociales: otras veces el reconocimiento legal de la legitimación atiende, no a mejor proteger dere chos particulares, sino situaciones en las que se ven implicados grupos más o menos numerosos de
personas, como es el supuesto de los intereses difusos.
c) Públicas: cuando una parcela del ordenamiento jurídico civil se estima por el legislador que está
influida por un interés público, se acude a conceder legitimación al Ministerio Fiscal, bien de modo comple to, bien de forma más reducida.
VI. Para la defensa de intereses privados: La sustitución procesal
El supuesto más conocido de legitimación extraordinaria es el de la sustitución procesal, expresión con
la que se hace referencia a los casos en que la ley permite hacer valer en nombre propio derechos subje tivos que se afirman de otro. En la doctrina suelen presentarse como casos de sustitución procesal los
recogidos en los artículos 507, 1.111, 1.552, 1.597, 1.721 y 1.869 del CC, la llamada acción directa (la del
art. 4 del RD 632/1988, de 21 de enero, y la más general del art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre) y
la de la actuación de los colegios profesionales para el cobro de los honorarios de sus miembros [art. 5, p)
de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, y especialmente art. 3, g) del Decreto de 13 de junio de 1931, sobre
arquitectos].
Buena parte de la confusión existente sobre la sustitución procesal proviene de que se están
mezclando situaciones muy distintas. Ante la imposibilidad de estudiar todos los casos, nos centraremos en
los más conocidos.
A) La acción subrogatoria
Debe partirse aquí de la existencia de dos relaciones jurídicas materiales: una, la que existe entre
acreedor y deudor y otra, la que se estima existente entre el deudor anterior y el deudor del mismo. La
primera de esas relaciones no se discute ya, al haber quedado definida, incluso por sentencia firme, de la
que se está procediendo a la ejecución, siendo en ésta en la que no se encuentra otro bien que embargar;
la segunda de las relaciones materiales es la que da soporte a la acción subrogatoria.
Esta "acción" no existe autónomamente como tal; es decir, el artículo 1.111 del CC no configura una
acción distinta de la que corresponde al deudor contra su deudor, sino que se limita a permitir que el
acreedor la ejercite en virtud de la legitimación expresa que le concede, con lo que el acreedor tendrá que
afirmar dos cosas:
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1.ª) Que concurre el supuesto del artículo 1.111, conforme al cual él está legitimado.
2.ª) Que su deudor es acreedor de un tercero y que él en nombre propio afirma ese derecho ajeno.
Lo que la norma concede al acreedor es un poder de ejercitar acciones ajenas, es decir, un derecho
procesal, no un derecho material. Las dos relaciones jurídicas materiales a que venimos refiriéndonos no
se ven alteradas por la legitimación que se confiere al acreedor; a éste no se le da materialmente nada que
no tuviera antes, sino que se le confiere sólo un derecho procesal. Por eso el acreedor en la demanda no
debe pedir nada para sí, sino que debe pedir para su deudor, para integrar el patrimonio de éste, si bien
con el fin de posibilitar la efectividad de su propio derecho material, el que ya tenía definido normalmente
por sentencia firme.
B) La acción directa contra el asegurador
También aquí existen dos relaciones jurídicas: una, la derivada del accidente entre el perjudicado y el
asegurado y otra, la propia del asegurado y su asegurador. Teóricamente, en este caso el perjudicado
tendría que dirigirse contra el asegurado, y éste, después de ser condenado, demandaría en otro proceso
al asegurador, y lo que la acción directa vendría a posibilitar "insistimos, teóricamente" es que el perjudi cado procediera a una suerte de acumulación, de modo que:
1.º) Afirmaría la existencia de su derecho subjetivo frente al asegurado, con lo que quedaría legitimado
de modo ordinario.
2.º) Afirmaría la existencia de un derecho subjetivo del asegurado contra el asegurador, para lo que la
ley le legitimaría de modo extraordinario por sustitución.
Pues bien, lo que ha ocurrido es que la ley ha querido proteger la situación jurídica del perjudicado y lo
ha hecho hasta el extremo de desnaturalizar la construcción teórica anterior. En este sentido, el artículo 76
de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece:
1.º) El perjudicado o sus herederos tienen acción directa contra el asegurador para exigirle el cumpli miento de la obligación de indemnizar, y a ese fin el asegurado debe manifestar al perjudicado la existencia
del contrato de seguro y su contenido.
2.º) Lo anterior supone que la acción directa sólo cabe si existe contrato de seguro y dentro de los
límites de éste, lo que implica que debe estarse a los pactos lícitos contenidos en el contrato.
3.º) Con todo, la acción directa no es ejercicio de la acción que pudiera corresponder al asegurado
contra el asegurador, porque éste no puede oponer al perjudicado demandante las excepciones que
pudieran corresponderle frente al asegurado, sino sólo la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones
personales que tenga contra éste, de modo que "la acción directa es inmune a las excepciones que puedan
corresponder al asegurador contra el asegurado", y tanto es así que el asegurador será condenado a
indemnizar al perjudicado incluso en el caso de que el daño o perjuicio se hubiese debido a conducta
dolosa del asegurado.
Así las cosas, el artículo 76 de la Ley 50/1980 no está concediendo al perjudicado una legitimación
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extraordinaria por sustitución, sino un derecho material propio, de modo que la afirmación de éste no
supondrá más que un supuesto normal de legitimación ordinaria. El perjudicado no ejercita en nombre
propio un derecho ajeno, sino que ejercita en nombre propio un derecho propio. La base sobre la que se
asienta la legitimación por sustitución no concurre aquí, y ni siquiera la de la legitimación extraordinaria.
C) La acción de colegios profesionales
Es ya tradicional la opinión de que los colegios profesionales tienen legitimación por sustitución para el
cobro de los honorarios de sus miembros, lo que tiene especial trascendencia práctica en los colegios de
arquitectos. Sin embargo, nos parece evidente que esta opinión no se corresponde con la realidad, por
cuanto se trata más propiamente de casos de representación que podemos calificar de institucional.
De entrada, adviértase que no existen aquí dos relaciones jurídicas materiales, una, entre el colegio y
el arquitecto, en virtud de la cual éste sea deudor de aquél, y otra, entre el arquitecto y el cliente, sino que
existe una única relación obligacional, que es la segunda de las dichas. Entre el colegio y el arquitecto no
existe una relación de derecho privado, sino que el arquitecto es miembro de una corporación de derecho
público, de modo que sólo puede ejercer la profesión si está inscrito en un colegio.
Ante esta situación parece más conveniente estar a la representación para explicar la actuación del
colegio, representación que puede calificarse de institucional y que se corresponde con los fines propios de
los colegios profesionales. Creemos que se trata de una representación, aunque presenta matices muy
específicos. Este caso no es sustancialmente diferente del de la representación de los trabajadores por los
sindicatos, conforme al artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues en los dos lo específico es la
forma en que se otorga la misma, no dependiendo de un acto expreso positivo, sino del hecho de la incor poración al colegio o al sindicato.
Sólo desde esta perspectiva se entiende, por ejemplo, que la sentencia de la Audiencia Provincial de
Bilbao de 14 de febrero de 1990 condene al colegio a abonar al arquitecto los honorarios que negligente mente dejó de percibir, al no haberse ejercitado la acción en el plazo de prescripción de tres años, y que
esa condena se basara en los artículos 1.709 y ss. del CC, es decir, en el contrato de mandato y en la
responsabilidad del mandatario por culpa.
VII. Para la defensa de intereses sociales
La existencia de intereses colectivos y al atribuir su defensa a determinadas personas jurídicas es algo
muy conocido en los derechos administrativo y laboral. Lo característico de estos intereses es que los
mismos corresponden a una serie de personas físicas, más o menos numerosas, que están o pueden estar
determinadas, entre las cuales existe un vínculo jurídico, existiendo una persona jurídica a la cual se atri buye por ley la representación institucional del conjunto. La persona jurídica cuando actúa en juicio no tiene
la representación individual de cada una de las personas físicas implicadas, pero sí tiene confiada la
representación del interés colectivo y en virtud de la misma afirma, no la titularidad de un derecho subjetivo
individual, pero sí ese interés colectivo cuya defensa justifica su propia existencia.
En el proceso laboral de intereses colectivos y de su defensa por los sindicatos y las asociaciones
empresariales cabe hablar con referencia al artículo 17.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y de modo
más específico atender al artículo 2.2.d) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical,
y a los artículos 150, 162 y 174 de la dicha LPL. En el proceso administrativo bastará recordar los artículos
28.1.b) y 32 de la LJCA.
Estos intereses colectivos y la legitimación colectiva que de ellos se deriva tienen poca incidencia en el
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proceso civil. En éste, por el contrario, se han abierto paso últimamente los intereses difusos y otro tipo de
legitimación extraordinaria.
Los intereses difusos se caracterizan porque corresponden a unas personas que están absolutamente
indeterminadas, no existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación común deriva
sólo de razones de hecho contingentes, como ser posibles consumidores de un mismo producto, vivir en un
mismo lugar, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc. El interés difuso no se centra en una
categoría o profesión, respecto de la que existe una persona jurídica que asume su representación institu cional; en el interés difuso no es posible identificar a los afectados y no existe una persona jurídica que
tenga conferida por ley su defensa.
En esta situación de indeterminación cada uno de los afectados podría ejercitar una legitimación propia
basada en la afirmación de un derecho subjetivo o, al menos, de un interés legítimo, pero esto sería en la
práctica manifiestamente inadecuado al no existir proporción entre el medio y el fin, y de ahí que se haya
buscado legalmente otra solución que ha consistido normalmente en conceder legitimación a asociaciones
de consumidores y usuarios (art. 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de
consumidores y usuarios; art. 25 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, y art.
19.2.b) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal).
Desde esta perspectiva, el artículo 7.3 de la LOPJ, cuando dice que para la defensa de los intereses
legítimos "colectivos" se reconoce legitimación a las "corporaciones, asociaciones y grupos que resulten
afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción", es manifiestamente impreciso
porque:
1.º) Si atendemos a los intereses colectivos y a las corporaciones legalmente habilitadas para su
defensa, la norma no añade nada a lo ya existente.
2.º) Si nos centramos en los intereses difusos y en los grupos afectados, la norma se está quedando
sin aplicación, pues en las leyes posteriores la legitimación para la defensa de estos intereses ha ido
confiándose a asociaciones de consumidores y usuarios, es decir, a personas jurídicas legalmente consti tuidas. Incluso en casos concretos de afectados por acontecimientos de amplia repercusión (síndrome
tóxico, pantanada de Tous) se ha procedido a la constitución de asociaciones específicas, que son las que
se han constituido como parte y en procesos penales, no en civiles.
Para la defensa de intereses sociales se ha procedido, por tanto, por la vía de conceder legitimación a
entes que no pueden afirmar en juicio ni que son titulares de un derecho subjetivo propio ni que tienen una
representación institucional de sus asociados. Esta legitimación es extraordinaria y sólo existe en tanto ha
sido conferida expresamente por la ley.
VIII. Para la defensa de intereses públicos
En los países del mundo occidental, cuando una parcela del derecho material se considera por el
legislador pública o, por lo menos, existe en ella una cierta incidencia de los intereses generales de la
comunidad, se produce una repercusión en el derecho procesal que consiste en conceder legitimación al
Ministerio Fiscal, lo que es congruente con la misión de éste, atendido el artículo 124 de la Constitución y
sus normas de desarrollo.
La actuación del Ministerio Fiscal no tiene siempre la misma calidad o, si se prefiere, intensidad. En
unos casos esa actuación queda limitada a una labor dictaminadora, de expresión de una opinión jurídica
fundada, pero en otros se llega a conferirle la condición de verdadera parte. Es en este segundo supuesto
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en el que cabe hablar de conversión en pública de una parcela jurídica, aunque también aquí hay que
distinguir gradación:
1.ª) Unas veces se confiere al Fiscal legitimación activa y pasiva, como sucede en los artículos 74 y 75
(nulidad de matrimonio), 203 y 207 (incapacitación), 213 (reintegración de la capacidad), 248 (remoción del
tutor) y 294 (prodigalidad), todos del CC, y 12.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección juris diccional de los derechos fundamentales de la persona.
2.ª) Otras veces se le legitima sólo pasivamente, que es lo que sucede cuando la ley dice que será
parte en determinados procesos pero sin reconocerle legitimación para demandar; por ejemplo, artículos
50 y 52 de la Ley de Registro Civil, 23 de la Ley de Suspensión de Pagos, y 2 y 3 de la R.O. de 13 de
noviembre de 1922, sobre grandezas y títulos nobiliarios.
La ampliación o la limitación de la legitimación del Ministerio Fiscal en todos estos casos responde a
motivos políticos; cuando la ley amplía la legitimación del Fiscal está reflejando la publicación de los dere chos que sustrae a la disposición de los particulares; cuando la ley quita la legitimación al Fiscal, en alguna
materia en que antes sí la tenía, está privatizando la misma. Recuérdese lo sucedido con los procesos de
separación y divorcio, en los que el Fiscal sólo interviene ahora si alguno de los cónyuges o sus hijos son
menores, incapacitados o ausentes.
IX. Tratamiento procesal de la legitimación
Si la doctrina española ha venido defendiendo que el de la legitimación es un tema de fondo, en cuanto
condiciona la estimación o desestimación de la pretensión, de lo dicho hasta aquí se deduce que nosotros,
por el contrario, le estamos atribuyendo naturaleza procesal. Esta naturaleza ha ido informando las páginas
anteriores, pero sobre todo se demuestra atendiendo a:
A) Carácter procesal de sus normas
Las normas reguladoras de la legitimación tienen naturaleza procesal, y ello en todas las clases de
ésta:
a) Cuando se trata de la legitimación ordinaria la norma a tener en cuenta es el artículo 24.1 de la
Constitución, en la que se reconoce el derecho a la jurisdicción pero haciéndose depender de que el actor
ejercite sus derechos o intereses legítimos. La norma, de modo general e independientemente de lo casos
expresamente admitidos de legitimación extraordinaria, niega la posibilidad de instar la tutela judicial
respecto de derechos o intereses que no se afirmen como propios, y si en un caso concreto el actor dice en
la demanda bien que él no es el titular del derecho subjetivo, y que no obra por legitimación extraordinaria,
bien que la obligación no corresponde a la persona a la que se demanda, y tampoco aduce legitimación
extraordinaria, la consecuencia debe ser la inadmisión de la demanda por falta de legitimación, es decir,
por razones procesales.
Lo que decimos se presenta con mucha más claridad cuando en el ordenamiento existe una norma
expresa en virtud de la cual la legitimación tiene que acreditarse de modo previo a la admisión de la
demanda. Prescindiendo aquí de las razones por las que la ley puede exigir este acreditamiento previo
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(que puede referirse a que existe una tutela judicial privilegiada o a que la admisión de la demanda produce
efectos indirectos), es indudable que, por ejemplo, el artículo 127, II, del CC, conforme al cual el juez no
admitirá la demanda en los juicios de filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de las afir maciones de los hechos en que se funda, contiene una norma procesal, y así lo ha reconocido expresa mente la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 21 de diciembre de 1989 (RA 8.857), por lo que su
infracción debe denunciarse en casación por el cauce del artículo 1.692, núm. 3.º
También es evidente la naturaleza procesal de las normas que atribuyen legitimación en los supuestos
en que la misma se une por el legislador a determinadas situaciones jurídicas; en este sentido, por ejemplo,
el artículo 202 del CC, en el que se determina quiénes pueden pedir la incapacitación, no otorga a los
mismos derecho material alguno, sino que simplemente les concede un derecho procesal de instar la
declaración de incapacidad.
b) Tratándose de la legitimación extraordinaria, en sus diversas variantes, se presenta de modo muy
claro la índole procesal de las normas que la establecen; las excepciones a la regla general de la titularidad
son siempre procesales.
1.º) En los casos de sustitución procesal en sentido estricto, como el de la acción subrogatoria del
artículo 1.111 del CC, no creemos que la concesión de la misma implique la atribución a los acreedores de
un derecho subjetivo material, sino que se trata de un derecho procesal consistente en ejercitar un derecho
de su deudor para integrar el patrimonio de éste, con el fin de hacer eficaz el verdadero derecho material
del acreedor, que es el que se está ejecutando.
Por si hubiera alguna duda, téngase en cuenta este razonamiento, que procede de Allorio. Es posible
que, aplicando el artículo 10.5 del CC, la ley con la que deba resolver un tribunal español la cuestión de
fondo planteada entre las partes sea la de un país extranjero, y también cabe que en ese país su legisla ción no reconozca la acción subrogatoria. Si aplicando la norma de extensión y límites de la jurisdicción
española del artículo 22 de la LOPJ son competentes los tribunales españoles, el acreedor siempre podrá
utilizar la acción subrogatoria porque ésta no atiende a una cuestión de fondo (no determina la existencia y
contenido de la relación jurídico material), sino que atribuye una facultad procesal, y las leyes procesales se
aplican siempre atendiendo a la regla de la lex fori
cf0 , como dice el artículo 8.2 del CC.
2.º) Cuando se trata de los intereses difusos, la legitimación que se atribuye a las asociaciones de
consumidores y usuarios en los artículos 20.1 de la Ley 26/1984, 25 de la Ley 34/1988 y 19.2.b) de la Ley
3/1991, hay que concluir que la misma no supone concesión de derechos subjetivos materiales, sino facul tad de realizar el proceso sin pedir para ellas mismas. Esos artículos, cuando atribuyen legitimación para la
defensa de los intereses comunes de los consumidores y usuarios, no están configurando derechos y
obligaciones materiales, no están refiriéndose al contenido de fondo de la sentencia que debe dictarse, sino
que simplemente están diciendo que las asociaciones están legitimadas para pedir la actuación del derecho
objetivo en el caso concreto.
3.º) Casi lo mismo debe decirse cuando se trata de intereses públicos y se legitima al Ministerio Fiscal,
sin que existan diferencias importantes cuando su legitimación sea activa respecto de cuando sea sólo
pasiva. El Fiscal que pide la declaración de nulidad de un matrimonio no está pidiendo nada para él mismo
y el que la ley le atribuya o no legitimación en estos casos de interés público es una cuestión política, que
como tal puede decidirse en cada momento de modos distintos por el legislador atendiendo a motivos de
oportunidad. La decisión política del legislador se articula jurídicamente mediante una norma procesal, en la
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que no se trata de regular una relación jurídico material, sino simplemente de decidir quién puede instar la
actuación del derecho objetivo en el caso concreto.
B) Condición de presupuesto procesal
Como es sabido, los presupuestos procesales son las condiciones de las que depende la posibilidad de
que el juzgador pueda examinar el fondo del asunto que se le ha planteado; el juez sólo podrá resolver el
fondo del litigio que se le ha sometido en la pretensión cuando concurran los elementos que determinan la
correcta constitución de la relación jurídico procesal. Los presupuestos se refieren al proceso como
conjunto, no a los actos concretos del mismo, aunque a veces su concurrencia pueda examinarse respecto
del acto específico de la demanda.
Partiendo de esta concepción de los presupuestos "que hoy es unánimemente aceptada", a la legiti mación hay que atribuir tal condición porque:
1.º) Su existencia o inexistencia viene determinada por una norma procesal.
2.º) Su existencia o inexistencia no atiende a determinar el contenido de fondo de la sentencia, sino
simplemente a que ésta pueda dictarse, por cuanto la concesión o no por la ley de legitimación no sirve
para atribuir derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que coloca o no a una persona en la posi ción habilitante para impetrar la actuación jurisdiccional de la ley en el caso concreto.
3.º) La concurrencia o no del presupuesto de la legitimación debe controlarse de oficio por el órgano
jurisdiccional, sin precisar que su falta sea alegada por el demandado.
Con relación a esta última afirmación debe decirse que en la práctica judicial española están suce diendo cosas muy extrañas. Parece claro que la presencia del Ministerio Fiscal en el proceso debe contro larse de oficio, y lo mismo se sostiene reiteradamente por la jurisprudencia respecto del litisconsorcio
necesario, que no es más que un caso de legitimación plural; en cambio, cuando se trata de la legitimación
ordinaria y de otros tipos de legitimación extraordinaria, suele decirse que es precisa alegación de parte.
Esta variedad de soluciones es inadmisible por repugnar a la lógica; si la legitimación es un fenómeno
jurídico único, aunque tenga varias facetas, el que reciba en la práctica distintas soluciones sólo puede
responder a un error. Si en la ley se dice de modo expreso para supuestos de falta de legitimación que el
juez debe controlarla de oficio, no pueden existir razones válidas para llegar a solución distinta cuando se
trata de otros supuestos de falta de legitimación. De este modo:
1) Cuando se trata de que no ha sido parte el Ministerio Fiscal debiendo serlo, estamos ante un caso
de nulidad de pleno derecho del artículo 238.3 de la LOPJ.
2) En los casos en que es necesario el acreditamiento previo de la legitimación (por ejemplo, arts.
1.609, 1.618, 3.º, 1.652 y 1.537 de la LEC y art. 127, II, del CC), su falta supone la inadmisión de la
demanda o el no darle curso, y de oficio.
3) En el litisconsorcio necesario la jurisprudencia no duda de su control de oficio.
De estos casos particulares se deduce que la regla general ha de ser el control de oficio "como, por
otra parte, es lo normal en los presupuestos procesales-, y ahora de lo que se trata es de ser consecuen -
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tes, por lo que en todos los demás casos la falta de legitimación no precisará de alegación de parte para
que sea controlada.
C) Examen de modo previo
Admitido que la legitimación es un presupuesto procesal, nada obsta teóricamente para que sobre la
existencia de la misma pueda discutirse y resolverse de modo previo en el proceso. El que tal examen se
realice o no dependerá de la concreta regulación procedimental de cada tipo de juicio.
a) De oficio por el órgano judicial
En nuestro ordenamiento procesal las posibilidades prácticas de examen previo de oficio por el juez
son limitadas. El artículo 24.1 de la CE debe conducir, en principio, a la admisión de la demanda para evitar
la indefensión, pero existen supuestos en que la inadmisión se impone:
1.º) Si el actor afirma paladinamente que él actúa en nombre propio ejercitando derechos ajenos y que
no existe norma alguna que le legitime de modo extraordinario "caso que será posible aunque difícil que se
dé en la práctica", habrá de inadmitirse la demanda por falta de legitimación sin más.
2.º) Con más facilidad puede darse la inadmisión de la demanda o el no dar curso al proceso cuando
falta el acreditamiento inicial de la legitimación que viene en ocasiones impuesto por la ley, en los casos en
que antes vimos; en ellos ya no estamos ante una posibilidad teórica, sino ante supuestos de clara realidad
práctica.
3.º) Casi lo mismo puede decirse de los casos en que es la ley la que determina de modo definido
quiénes se encuentran en la posición habilitante para pedir la actuación del derecho objetivo en el caso
concreto, como ocurre cuando se trata de intereses difusos o de intereses pðablicos (recuérdese el caso
del art. 202 del CC).
En todos estos casos debe tenerse en cuenta que la decisión inicial que admite la demanda no supone
un pronunciamiento definitivo sobre la legitimación, siendo posible tanto que el demandado oponga la
excepción procesal de su falta, como que el juez reconsidere la existencia de la legitimación es un
momento posterior, que será normalmente el de dictar la sentencia.
b) Ante la alegación de su falta por el demandado
La posibilidad del examen previo, ante la alegación por el demandado, depende de modo absoluto de
que la regulación procedimental del juicio concreto contenga un trámite que la permita. Consiguientemente,
atendidos el artículo 40 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y el artículo 730 de la LEC, en el juicio de
cognición y en el verbal no cabe el examen previo. Los problemas se presentan en los otros dos juicios
declarativos ordinarios.
1.º) Juicio de mayor cuantía
La doctrina viene entendiendo que la legitimación puede quedar incluida en el término "carácter" que
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emplea el artículo 533, 2.ª y 4.ª, de la LEC, con lo que la falta de legitimación podría alegarse como excep ción dilatoria. Con ello la doctrina está incurriendo en una evidente contradicción. En efecto, si se entiende,
como hace esa doctrina, que la legitimación es cuestión de fondo, es absurdo pretender luego incluirla
entre las excepciones dilatorias, dado que por medio de éstas se cuestionan siempre temas procesales, no
materiales. Es así lógico que puedan leerse centenares de resoluciones judiciales sin encontrar una esti matoria de la excepción dilatoria de falta de legitimación.
La comprensión de la jurisprudencia, que sistemáticamente rechaza la posibilidad de estimar la excep ción dilatoria de falta de legitimación, precisa distinguir:
1’’) Cuando se trata de la legitimación ordinaria individual, es decir, cuando el actor afirma su titularidad
del derecho subjetivo material e imputa la obligación al demandado, es obvio, conforme a la concepción
que venimos sosteniendo, que la legitimación existe sin más, y que todo lo que las partes pueden debatir
en el proceso es ya tema de fondo, incluso en el caso de que lo que el demandado oponga sea falta de
legitimación, pues esta alegación se ha basado en un error.
En este caso, la jurisprudencia, aun sin haber entendido del todo la situación, insiste una y otra vez en
que si el actor demanda "en nombre propio" no existen problemas procesales a debatir por la vía del artí culo 533, 2.ª, y también en que si el demandado lo es "en nombre propio" no puede oponerse nada
procesal por la vía del artículo 533, 4.ª Y hasta aquí estamos conformes. En nuestra opinión, el error de la
jurisprudencia aparece cuando, al hilo de las anteriores consideraciones, añade que la falta de legitimación
activa o pasiva es una alegación de fondo que se refiere a la carencia de acción, cuando lo que debería
decir es que, afirmadas las titularidades por el actor en la demanda, la legitimación existe ya, y todo lo que
el demandado oponga se refiere al tema de fondo, incluso cuando el demandado, desconociendo lo que es
la legitimación, alega la falta de ésta.
2’’) Tratándose de la legitimación ordinaria plural, y especialmente del litisconsorcio pasivo necesario,
las cosas se complican. El Tribunal Supremo, por un lado, rechaza que la exceptio plurium litisconsortium
pueda alegarse como dilatoria del artículo 533, 4.ª, por cuanto aquélla no atiende a la personalidad de la
parte demandada en el juicio, que es precisamente el contenido de esta dilatoria, pero, al mismo tiempo,
estima que se trata de una verdadera excepción procesal que deberá alegarse en la contestación de la
demanda, puede ser estimada de oficio y conduce a dictar una sentencia meramente procesal sin entrar a
pronunciarse sobre el fondo de la pretensión. Con esto lo que el Tribunal Supremo está diciendo es que la
legitimación plural es un tema procesal, relativo a la constitución de la relación procesal, aunque no pueda
plantearse como excepción dilatoria.
3’’) En los casos de legitimación extraordinaria, el Tribunal Supremo, arrastrado por la consideración de
que la legitimación en general es tema de fondo, no admite la alegación de su falta como excepción dilato ria, cuando sería más correcto que dijera simplemente que excepciones dilatorias son las que el legislador
ha decidido que lo fueran y que entre ellas no se encuentra la falta de legitimación.
2.º) Juicio de menor cuantía
En este juicio la cuestión del control previo de la falta de legitimación se presenta en relación directa
con la innominada comparecencia que introdujo la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y que se regula en los
artículos 692 y 693 de la LEC. Más en concreto, se trata de determinar si, cuando el artículo 693, 3.ª, dice
que uno de los objetos de la comparecencia es "salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso
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que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez", cabe entender que se está haciendo
referencia también a la legitimación.
Las respuestas dadas por la doctrina son variadas, pero si nosotros estamos partiendo de que es un
presupuesto procesal hemos de entenderla incluida entre los objetos a resolver en la comparecencia,
atendido el tenor literal del artículo 693, 3.ª En este sentido:
1’’) Tratándose de la legitimación ordinaria individual ha de insistirse, una vez más, que si la legitima ción existe cuando el actor afirma un derecho subjetivo como propio y cuando imputa al demandado la
obligación, la alegación de la falta de legitimación sólo tendrá sentido si esas afirmaciones no se han hecho.
Con todo, sí será posible debatir en la comparecencia sobre esta legitimación en dos hipótesis:
- En los casos en los que la ley exige el acreditamiento previo de la legitimación y el demandado
oponga en la contestación de la demanda que tal acreditamiento no se ha producido, aunque el Juez haya
admitido la demanda. En este supuesto lo correcto será que el demandado aspire a que se dicte auto de
sobreseimiento del proceso, con el archivo del mismo, si bien debe tenerse en cuenta que el defecto será
subsanable; no se tratará con la subsanación de hacer aparecer una legitimación inexistente, sino sólo de
acreditarla si antes no se había hecho.
- En aquellos otros casos en los que la ley configura de modo expreso la posición habilitante para instar
la actuación del derecho objetivo, sin referencia a derechos subjetivos, como ocurre en el ejemplo reiterado
del artículo 202 del CC, es también posible que en la comparecencia se debata sobre la legitimación ordi naria y que al final de la misma se dicte auto de sobreseimiento; la falta de legitimación es aquí insubsana ble.
2’’) Lo que más se ha discutido respecto del supuesto de legitimación plural que es el litisconsorcio
necesario no es tanto si cabe cuestionar en la comparecencia su falta, pues sobre ello existe una respuesta
mayoritaria afirmativa, sino sobre su carácter subsanable o insubsanable. En principio, la falta de legitima ción es insubsanable, pues la misma se tiene o no se tiene, pero en este caso concreto de lo que se trata
es de si el juez, constatado que debió existir litisconsorcio pasivo necesario y que no se demandó a todos
los litisconsortes, debe conceder al actor el plazo de diez días para que demande a los no demandados.
Lo que está claro de esta cuestión es que no puede ser suficiente que el actor, cuando se le conceda
plazo para subsanación, se limite a presentar escrito en el que diga que la demanda inicial debe enten derse también dirigida contra los litisconsortes preteridos, continuándose a partir de ahí el proceso. Esta
solución es inadmisible por cuanto colocaría al litisconsorte así demandado en situación de indefensión,
dado que se le ha privado de la posibilidad de contestar a la demanda. Lo dudoso es si la subsanación
supondrá una especie de retorno al inicio del proceso, de modo que se presentaría ante el juez que ya
conoce del mismo una segunda demanda contra los litisconsortes antes no demandados y que se realizaría
toda la fase de alegaciones con éstos, quedando mientras tanto suspendido el procedimiento inicial hasta
que el segundo procedimiento llegue a su altura, procediéndose entonces a realizar la comparecencia con
todas las partes, las originarias y las demandadas en segundo lugar. Por esta segunda solución nos incli namos, aunque debe estarse a la ponencia específica.
3’’) Cuando se trata de la legitimación extraordinaria la posibilidad de su examen previo en la compa recencia del juicio de menor cuantía nos parece evidente, pues se trata de una cuestión procesal separable
de modo claro del tema de fondo. Si el demandado alega que no concurren los presupuestos para el ejer cicio de la acción subrogatoria, está alegando un tema procesal, nítidamente distinto de la cuestión de
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fondo, que es posible y conveniente dejar resuelto antes de que siga el proceso.
X. La sentencia meramente procesal
Si la legitimación no queda resuelta de modo previo, por la circunstancia que fuere y atendida la
variedad de procesos declarativos ordinarios, el Juez habrá de pronunciarse sobre ella en la sentencia, y el
problema radica ahora en precisar el contenido de ésta. Cuando acudimos a la doctrina y a la jurispruden cia para encontrar solución al problema, nos encontramos con que no hay solución, sino soluciones. En
efecto, las diversas manifestaciones de la legitimación no son tratadas de modo unitario ante su falta, sino
de los modos más variados. Así:
1.º) Cuando se estima que falta la legitimación ordinaria individual, al ser considerada ésta tema de
fondo, se dicta sentencia en la que se absuelve al demandado. Se produce así una mezcla carente de
sentido, en cuanto no se distingue entre:
1’’) Si la legitimación debió basarse en la afirmación de un derecho subjetivo o en la imputación de una
obligación al demandado, y esas afirmaciones sí se hicieron realmente en la demanda, no puede decirse
en la sentencia que el actor o el demandado carecen de legitimación. La existencia real del derecho y de la
obligación, y precisamente entre esas personas, no es una cuestión procesal, sino el tema de fondo, y sólo
es posible una sentencia absolutoria o condenatoria respecto del mismo. Por el contrario, si esas afirma ciones no se hicieron y la demanda fue admitida inadvertidamente, la sentencia a dictar es meramente
procesal o de absolución en la instancia.
2’’) Si la legitimación no atendía a la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo o de una obli gación, sino que se trata de uno de los casos en los que la ley legitima a personas determinadas para pedir
la actuación del derecho objetivo, describiendo su posición jurídica, al deber reconocerse en la sentencia
que el actor no está legitimado, el contenido de la misma ha de ser meramente procesal. En estos casos el
dictar una sentencia de fondo puede originar problemas muy graves; piénsese lo que ocurriría si, instada la
nulidad de un matrimonio por una persona distinta de los cónyuges y del Ministerio Fiscal, el juez llega a la
conclusión en la sentencia de que el actor no es portador del "interés directo y legítimo" a que se refiere el
artículo 74 del CC, y dicta una sentencia de fondo desestimando la pretensión, y téngase en cuenta lo que
dispone el artículo 1.252, II, del CC, sobre la eficacia subjetiva de la cosa juzgada de dicha sentencia.
2.º) Cuando se estima que falta la legitimación ordinaria plural, sobre todo en los casos de litisconsorcio
pasivo necesario, lo habitual es que los tribunales dicten una sentencia meramente procesal o de absolu ción en la instancia, sin pronunciarse sobre el tema de fondo; el argumento utilizado por la jurisprudencia se
refiere al carácter de orden público de la falta de litisconsorcio. Ultimamente, con todo, empieza a estimarse
que la falta de litisconsorcio apreciada en la sentencia y en el juicio de menor cuantía debe llevar a reponer
las actuaciones al momento de la comparecencia, para que se proceda entonces a la subsanación (STS de
14 de mayo de 1992, RA 4.124).
3.º) Cuando se estima que el actor no está legitimado de modo extraordinario, por ejemplo en la acción
subrogatoria, se dicta sentencia de fondo absolviendo al demandado.
4.º) Cuando el Ministerio Fiscal no ha sido demandado y está legitimado expresamente por la ley para
serlo, la jurisprudencia acostumbra a declarar la nulidad de lo actuado reponiendo las actuaciones al
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Excepciones procesales
trámite inicial del emplazamiento, con el fin de que se reproduzca el proceso después de darle al Fiscal
traslado de la demanda. El argumento en este caso es el del interés público en juego.
Esta variedad de soluciones ante una misma situación, como es la falta de legitimación constatada en
el momento de dictar sentencia, es cuando menos reveladora de la imprecisión con que se maneja el
concepto de la legitimación misma. Empeñadas la doctrina y la jurisprudencia en que la legitimación es un
tema de fondo, en que tiene naturaleza material, en que condiciona el contenido de la sentencia de fondo,
cuando llega la hora de aplicar esa concepción en los casos concretos no son siempre consecuentes, y no
lo son porque la realidad se les impone, porque la realidad es más fuerte que la teoría.
Por el contrario, si partimos de que la legitimación tiene naturaleza procesal, de que es un presupuesto
procesal y de que, como tal, lo que condiciona es la posibilidad de que se dicte una sentencia de fondo, las
cosas se aclaran y es posible llegar a una solución única para todas las clases de legitimación y para todos
los casos en que se constate su falta en el momento de dictar sentencia.
El único caso que podría resultar distinto es el del Ministerio Fiscal. Podría entenderse que cuando la
ley dice que el fiscal será siempre parte en el proceso que tenga por objeto determinadas pretensiones,
está en realidad dirigiendo un mandato al juez, no al actor, en virtud del cual aquél, independientemente de
contra quién se dirija la demanda, debe dar traslado de la misma al fiscal. Desde esta interpretación, si el
Juez, en el momento inicial del proceso, incumplió el mandato legal, debe proceder después a declarar la
nulidad de lo actuado, reponiéndolo al momento inicial para que el fiscal pueda asumir su condición de
parte.
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