revista 073 - Colegio de Abogados de La Plata
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revista del colegio de abogados de la plata Registro de Propiedad Intelectual Nº 797738 Propietario: Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata Dirección: Av. 13 Nº 821 2do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. República Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos, corresponde a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposición nuestro e-mail: [email protected]. 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Laura Marcela Palazzo Dr. Juan Manuel GRANILLO Fernández Dr. Ricardo Miguel Salcedo Dra. Nora Noemí Chebel Dr. Martín Ulises Bolpe Dra. Norma Edith Acevedo Dr. Laureano Camilo Fabré Dr. Juan Eduardo Caniggia Dra. Teresa Beatriz Gareis TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Héctor Hugo Galesio Vicepresidente Dr. Marcos BOLTON MOLINEUX Secretario Dr. Edgardo Nello Zannini Titulares Dr. Juan Miguel Maiztegui Dra. Cristina Ester Delucchi Suplentes Dr. Daniel Oscar manzotti Dra. Stella Maris RODRIGUEZ PIRANI Dra. Marcela Liliana VIEYRA Dra. Vanesa Carla Sagasta Dr. Raúl Ernesto Sisti COMISIÓN DE PUBLICACIONES Presidente Dr. Laureano Camilo Fabré Miembros Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dr. Julio Eduardo caro Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra María Carolina FABRÉ Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. María Verónica PICCONE Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. Ana Carolina SANTI Dra. María Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO ÁREA DE INFORMACIÓN Y PUBLICACIONES (Secretaría de Redacción) María Victoria ARGAÑARAZ Gabriela DI GIROLAMO Mirta IGLESIAS Tel: 0221 - 513 - 2227 e-mail: [email protected] COMITÉ DE REFERATO Director: Dr. Felipe Pedro Villaro Miembros DERECHO ADMINISTRATIVO Director: Dr. Oslvaldo Bezzi DERECHO AMBIENTAL Director: Dr. Carlos Abel Spirito DERECHO CIVIL Director: Dr. Jorge Perrino DERECHO COMERCIAL Director: Dr. José María Cruset DERECHO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Director: Dra. Stella Maris Vío Quiroga DERECHO CONSTITUCIONAL Director: Dr. Miguel Ángel Benedetti ESTUDIOS LEGISLATIVOS Director: Dr. Miguel Ángel Berri DERECHO DEL CONSUMIDOR Director: Dr. Daniel Montes DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES Directora: Dra. Elvira Aranda FILOSOFÍA Y TEORÍA GRAL. DEL DERECHO Director: Dr. Javier Dente DERECHOS HUMANOS Directora: Dra. María Verónica Piccone DERECHO DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA Directora: Dra. Rita Gajate DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Directora: Dra. Liliana Etel Rapallini DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Director: Dr. Daniel Hugo Anglada DERECHO LABORAL Director: Dr. Miguel Ángel Abdelnur MEDIACIÓN Directora: Dra. Rosario Marcela Sánchez DERECHO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Director: Dr. Manuel E. Larrondo DERECHOS DEL NIÑO/A Y ADOLESCENTE Directora: Dra. Graciela Fontana DERECHO PENAL Director: Dr. Jorge Marín DERECHO DE PREVISIÓN Y SEGURIDAD SOCIAL Director: Dr. Alberto Antonio Insúa DERECHO PROCESAL CIVIL Director: Dr. Juan Manuel Hitters DERECHO PROCESAL PENAL Director: Dr. Héctor Manuel Granillo Fernández DERECHO PÚBLICO, PROV. Y MUNICIPAL Director: Dr. Carlos Hugo Praderio DERECHO REGISTRAL Directora: Dra. Patricia Beatriz Prusas DERECHO DE LA SALUD Directora: Dra. Claudia Brolese DERECHO DE SEGUROS Director: Dr. Jorge Bru DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES Directora: Dra. Teresa B. Gareis DERECHO TRIBUTARIO Y FINANCIERO Director: Dr. Rubén Darío Guerra DERECHO INFORMÁTICO Directora: Dra. Marina Mongiardino DERECHO POLÍTICO Director: Dr. José María Marchionni La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos corresponde a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional y pueden o no resultar coincidentes con la opinión del instituto correspondiente y/o los miembros del Comité de Referato SUMARIO El vicio de absurdo ......................................................................................15 Eduardo Abel Fernández Teoría general de la impugnación ..............................................................21 Emir Alfredo Caputo Tártara El e-mail laboral. Derecho a la intimidad e inviolabilidad de la correspondencia del trabajador vs. Poder de dirección y organización empresaria.............................................................................37 María Emilia Saparrat La toma de medidas cautelares dentro de los procesos arbitrales internacionales..............................................................................................67 Liliana Etel Rapallini Acerca de las reformas introducidas por la ley 26.571. La distribución de los espacios publicitarios a los fines electorales. Alcance de su control ..................................................................................73 Guillermo Ariel Ciserchia La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la gestión de Barack Obama . ¿Cambio o continuidad?...........................................83 Lautaro M. Ramírez El impedimento procesal de litispendencia y el proceso extranjero ...................................................................................................107 Erika Silvina Bauger Construyendo una nueva mirada en la práctica profesional de la abogacía camino al bicentenario ¿nuevos enfoques en la formación práctica? O ¿nuevos enfoques en la práctica profesional? ...............................................................................................125 Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto 13 Responsabilidad de los padres derivada de los daños causados por sus hijos menores de edad..................................................................141 María Alejandra Fripp Las uniones de pareja en la actualidad y su eficacia internacional (Enfoques revolucionarios adoptados recientemente por el derecho positivo de Uruguay) .................................................................................163 Ruben Santos Belandro Algunas notas sobre la reconducción procesal en el fuero contencioso administrativo bonaerense. Hacia una teoría de la impregnación..........................................................................................183 Jorge Luis Bastons La actualidad del arbitraje en la normativa procesal argentina ..........193 José Luis Laquidara 14 EL VICIO DE ABSURDO Eduardo Abel Fernández* Sumario: 1. Los “vicios o errores” de hecho y de derecho. 2. El absurdo. Definición. Clases. 3. Forma de plantearlo ante la S.C.B.A.: La vía procesal adecuada. Las cargas del recurrente. La suficiencia técnica. 4. Conclusiones. 1. Los “vicios o errores” de hecho y de derecho Ha dicho el doctor Hitters que para que los recursos tengan cabida debe invocarse un vicio de la sentencia que, a su vez, cause un agravio al impugnante, ya que de no darse esta situación carecería de sentido el ataque, pues se estaría actuando en el solo interés de la ley, o para satisfacer pruritos formales, o por vocación ateneísta o académica, por lo que el embate se tornaría insustancial 1. Seguidamente puntualiza el referido autor que los términos “vicio o error” son utilizados como sinónimos, para representar la imperfección del acto sentencial, y los divide en “vicios de actividad” (o in procedendo) y “vicios del juicio” (o in iudicando). Sabido es que la casación sólo puede ocuparse del material normativo, esto es “la aplicación del derecho”, mientras que la problemática fáctica resulta –en principio- ajena a ese conocimiento, dado que la errónea interpretación o aplicación de la ley, sobre todo efectuada por un Máximo Tribunal, tiene una trascendente influencia jurídica para el resto de los órganos decisores. * Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial de la U.N.L.P (cát. 1). Prosecretario de la Secretaría Civil y Comercial de la S.C.B.A. 1 Hitters, J. C., en “Técnica de los Recursos Ordinarios”, 2ª edición, pág. 73. 15 EL VICIO DE ABSURDO En suma, el déficit sentencial en el sector de los hechos, solamente perjudica a los intervinientes en el pleito, mientras que el jurídico trasciende 2. Ello, por cuanto –en materia de hechos- los jueces de grado son soberanos, y por ende el relato histórico y la elección de los medios probatorios para la solución del pleito, resulta inconmovible a través de los carriles extraordinarios 3. Esta pauta rectora en la actualidad ha perdido terreno, y en tanto los hechos son los que gobiernan la posterior aplicación de la normativa, si aquéllos están mal fijados o erróneamente calificados, la conclusión sentencial resultará no ajustada a la realidad, y merecerá el reproche judicial que llevará a su revocación, el que únicamente podrá canalizarse a través de la denuncia del vicio de absurdo, el cual actúa como medio para efectivizar el cumplimiento de uno de los fines de la casación: el dikelógico, al cual se refiere el doctor Hitters en su obra sobre recursos extraordinarios 4. Conforme con Couture, la subsunción es el “engarce o enlace lógico de una situación, particular, específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética realizada de antemano por el legislador” 5. Pero, con la finalidad de demarcar los limbos en los cuales puede moverse la referida problemática, habrá de estarse a las palabras del doctor Laborde (entre otros), quien sostuvo que “... En la instancia extraordinaria no procede efectuar un nuevo balance material del litigio pues no constituye una tercera instancia habilitada para revisar el pleito desde sus cimientos, ni atender disconformidades conceptuales o genéricas de los litigantes que plantean un distinto criterio de apreciación o la reproducción de argumentos ya examinados en la instancia ordinaria pues esta tarea concluye con la sentencia de la Cámara a cuyos resultados debe estarse en tanto no se demuestre una valoración absurda” 6. 2. El absurdo. Definición. Clases La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, desde su nacimiento mismo, y sin hablar de absurdo, ya había puesto de resalto que el contralor de los hechos escapa a la casación, mientras no se demuestre la violación de las leyes que gobiernan las pruebas 7. 2Hitters, J. C., en “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación”, págs. 287/291, Ed. Platense, 1984). 3 conf. Ac. 75.904, sent. del 1-XI-2000; Ac. 89.776, sent. del 11-VII-2007; C. 93.011, sent. del 27-II-2008; entre otras.; Sosa-Mancuso, en “Temas de casación y recursos extraordinarios”; Ed. Platense, pág. 266. 4 Hitters, J. C. “ob. cit.”, págs. 171 y sgtes., Ed. Platense, 2ª edición, 1998). 5 Couture, en “Fundamentos del derecho procesal civil”, 3ª edición, pág. 285). 6 conf. Ac. 59.600, sent. del 21-XI-1995). 7 conf. Ac. y Sent., Serie 1ª, v. II, pp. 585 y 619; v. V, p. 354; v. VI, p. 325; v. VII, p. 225; v. VIII, p. 139, etc. 16 Eduardo Abel Fernández El 22 de agosto del año 1908 8 la Corte Bonaerense, sin hacer alusión expresa a la teoría estudiada, anuló una sentencia que había desinterpretado la prueba pericial. Recién fue utilizada con cierta frecuencia y bajo la denominación actual, luego de la sanción de la ley provincial 5.178, que creó los Tribunales de Trabajo en el ámbito de la provincia de Buenos Aires 9, pese a que antes era manejada en forma aislada, sin una denominación específica 10. Ahora bien, se ha definido -en infinidad de ocasiones- a esta figura. Así últimamente se ha dicho que absurdo es el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa 11. La tipología de este vicio se ha divido en: formal y material. La primera se patentiza cuando la tarea intelectiva cumplida por el magistrado lo remite a conclusiones abiertamente contradictorias, esto es, cuando se han violentado las leyes de la lógica; y la segunda, calificada también como “manifiesta” o “evidente”, implica una apreciación disparatada de las probanzas del juicio, y se puede localizar –según Baños- en una etapa previa a la valoración, es decir en el momento de la interpretación de los resultados de la prueba 12. Se configura cuando se ha errado en la estimación, esto es, cuando se ha producido “una grosera” desinterpretación material de alguna medida de prueba. Es decir, por ejemplo, si los dichos de los testigos son receptados en forma diametralmente opuesta a como fueron relatados en el juicio; o si de una peritación se extrae una conclusión contraria a la expresada por el perito 13. Estas clases también fueron descriptas -recientemente- en un voto del doctor de Lázzari. El citado procesalista ha dicho que “El concepto de absurdo hace referencia a la existencia, en la sentencia atacada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica (formal) o a una grosera desinterpretación material de la prueba producida (material)...” 14. Empero, para que se configure el absurdo –ya sea formal o material- el error tiene que ser de tal entidad y jerarquía –dijo la Suprema Corte- que debe poderse demostrar en pocas palabras 15. 8 conf. Ac. y Sent., Serie 6ª, v. VI, p. 39; Sosa-Mancuso, en “Temas de casación y recursos extraordinarios”; Ed. Platense, pág. 269. 9 Ibañez Frocham, “Tratado ...”, pág. 367; Sosa-Mancuso, en “Temas de casación y recursos extraordinarios”; Ed. Platense, pág. 272. 10 Hitters, J. C., “ob. cit.”, págs. 454/455, 2da. edición, 1998. 11 conf. Ac. 89.233, sent. del 6-VII-2005; Ac. 91.321, sent. del 15-III-2006; Ac. 94.916, sent. del 19-IX-2007. 12 Baños, en “La apreciación de la prueba en el proceso laboral”, Ed. Arayú, pág. 29, nº 321. 13 Hitters, J. C., “ob. cit.”, 2ª edición, págs. 456/456; Tessone, A. J. en “Recursos extraordinarios”, Ed. Platense, págs. 342/343. 14 conf. C. 94.619, sent. del 11-VI-2008. 15 conf. Ac. 52.638, sent. del 5-IX-1995; Ac. 57.507, sent. del 12-III-1996; entre muchas. 17 EL VICIO DE ABSURDO 3. Forma de plantearlo ante la S.C.B.A.: La vía procesal adecuada. Las cargas del recurrente. La suficiencia técnica Si bien es cierto –tal como se dijo mas arriba- que la fijación de los hechos es tema de la exclusiva competencia de los jueces de grado, y que el Superior Tribunal no es una tercera instancia, no lo es menos que esa aparente limitación se flexibiliza ante ciertas circunstancias de hecho, en tanto –como Supremo órgano de justicia- no puede desentenderse de la realidad. La postura rígida ha sostenido que la revisión de conclusiones sobre cuestiones de hecho resulta ajena a la función que constitucionalmente le compete a la Corte que es -dentro del marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley- el control de la legalidad del fallo. Esto es, velar por la correcta aplicación del derecho a los hechos juzgados de la causa 16. Pero esa posición -aún vigente- encuentra en el vicio de absurdo “la válvula de escape” para permitirse el control en casación de las cuestiones de hecho y prueba17, aunque sujeto a ciertos requisitos que seguidamente se expondrán. El carril recursivo que debe esgrimirse en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, es el extraordinario de inaplicabilidad de ley (conf. arts. 161, 3ª. a) de la Constitución provincial y 278 y sgtes. del Código Procesal Civil y Comercial), por constituir -en palabras de la Suprema Corte y en opinión que comparte Morello-, un típico vicio in iudicando, en tanto no resulta un vicio de actividad, sino el resultado de esa actividad en la valoración de la prueba, y ese defecto repercute frecuentemente en la debida tarea de aplicación de la ley 18. Consecuente con tal postura, el doctor Ghione (ex integrante de la S.C.B.A.), en opinión personal, la cual comparto, manifestó: “Si se quiere llamar `absurdo´ a violaciones de textos legales como los arts. 163 inc. 5º, 164, 384, 456, 474, etc. del Código Procesal Civil y Comercial se podrá realizar tal convención terminológica. Pero en realidad se trata -como respecto del resto del derecho- de la simple posibilidad de cumplir o de violar la ley y del consecuente recurso de inaplicabilidad, cuando se la viola. No hay violaciones legales chicas ni grandes sino violación o cumplimiento de la ley; así resulta del principio de identidad” 19. Despejado el interrogante referido a la elección de la vía impugnaticia, le corresponde entonces al recurrente –como carga- el cumplimiento de todos los recaudos formales y fondales impuestos para una correcta articulación, denominados “membranas” de admisibilidad y procedencia. Al respecto, el doctor Hitters, en opinión personal, ha sostenido que para que el proceso impugnativo llegue a feliz término debe perforar por lo menos dos membranas, una formal y otra sustancial; ello significa que tiene que satisfacer los 16 conf. Ac. 41.576, sent. del 16-V-1989; Ac. 64.401, sent. del 27-XII-1996; etc. 17 conf. L. 55.548, sent. del 27-VI-1995; Ac. 82.492, sent. del 8-XI-2006; entre otras. 18 conf. “Provincia de Buenos Aires c. Limmner”, fallo del 26-VI-1984, voto del doctor Mercader; ver Morello, “Los recursos...”, v. 2, p. 559. 19 conf. L. 66.446, sent. del 18-V-1999; L. 59.446, sent. del 22-III-2000; L. 70.550, sent. del 25-IV-2001. 18 Eduardo Abel Fernández requisitos de admisibilidad y los de procedencia, ya que, si cualquiera de ellos falta, la vía resulta frustrada por devenir inadmisible o improcedente 20. Sin pretender innovar sobre este tópico, y respetando el claro concepto volcado por el calificado maestro, en mi criterio, serían en realidad tres las “barreras” a superar, sumándose a las dos señaladas la “suficiencia técnica” del recurso. El Código Procesal Civil y Comercial alerta sobre las condiciones de “admisibilidad” del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, siendo ellas: a. La firma del letrado (arts. 56 y 57); b. Copias (art. 120); c. El mandato vigente –en su caso- o firma del letrado; d. El pago del depósito previo (art. 280), excepto cuando se actúa con beneficio de litigar sin gastos; e. Plazo (art. 279); f. El tope pecuniario (art. 278, 1er. párr.) y g. Que la resolución atacada sea definitiva o equiparable a tal (art. 278). Conforme a lo sostenido, y como piso intermedio, se encuentra la suficiencia técnica que debe reunir el libelo recursivo. Ella consiste, en el supuesto de absurdo que estamos analizando, en: a. La formulación de una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considere equivocadas (sin remitirse a presentaciones anteriores); b. La cita de las normas que se reputen transgredidas, obviamente, en este supuesto, las que regulan el quehacer valorativo (arts. 163 inc. 5, 164, 384, 456, 474, etc. del Código Procesal Civil y Comercial); c. la alegación del absurdo –en cualquiera de sus clases- y d. la prueba de su configuración. Pese a lo dicho, se ha dado algún caso excepcional donde la Corte ha admitido la existencia de ese vicio sin que haya habido expresa alegación formal, pero en ese supuesto la crítica esbozada por el impugnante se encargó de restar validez a las evidencias existentes en autos, lo que demuestra que la Suprema Corte ha dejado de lado ápices formales, para llegar así a la verdad jurídica objetiva 21. No obstante lo acontecido en esa especial ocasión, deben cumplirse acabadamente las cargas que impone el sendero recursivo analizado. De lo contrario, el Alto Tribunal provincial propiciará –seguramente- la desestimación del planteo por insuficiencia. Así ha dicho que la mera discrepancia con las decisiones del tribunal de grado, dista de configurar el supuesto excepcional de absurdo que da lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, reproche cuya admisión sólo procede cuando media cabal demostración de su existencia, lo que implica poner de relieve el error palmario y fundamental que autoriza la apertura de la instancia extraordinaria para el examen de cuestiones de hecho y prueba 22. Y por último, deben cumplirse las condiciones de “fundabilidad” o “procedencia”, entre las cuales se pueden citar: a. La legitimación o interés para recurrir y b. La existencia de un motivo legalmente autorizado (art. 279). 20 conf. P. 74.216, sent. del 13-IX-2000; P 77.908, sent. del 20-VI-2001; P. 81.273, sent. del 26-II- 2003. 21 conf. Ac. 29.449, in re “Goicoechea”. 22 conf. Ac. 87.541, sent. del 24-V-2006; Ac. 87.624, sent. del 7-II-2007; C. 94.337, sent. del 12-III-2008. 19 EL VICIO DE ABSURDO En suma, respecto al incumplimiento de los recaudos señalados, cabe poner de resalto que cuando se refiere a los primeros hace caer al recurso por inadmisible; el de los segundos por insuficiencia y el de los terceros por improcedencia. 4. Conclusiones Como corolario de lo expuesto, cabe concluir en que: 1. El absurdo –más allá de sus variantes- resulta una creación pretoriana, representando un vicio in iudicando, que debe buscar su revisión mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, puesto que su configuración trasunta en una infracción a la ley procesal, cuando existe una notoria desviación del cometido jurisdiccional de los jueces de grado en la apreciación de las cuestiones circunstanciales; 2. Por ello, deben cumplimentarse todos los recaudos formales previstos para esa vía impugnativa (arts. 278 y sgtes, C.P.C.C.); 3. En atención a su carácter excepcional y por tratarse de una cuestión de hecho, debe no sólo ser denunciado, sino acreditado y en pocas palabras; 4. Para resultar suficiente debe cumplirse con una adecuada fundamentación, sin repetir argumentaciones, ni remitirse a otras constancias (conf. art. 279, cód. cit.); y 5. A través de esta concepción, la Suprema Corte provincial, con su pluma, y sin llegar a constituirse en una tercera instancia, cumple con la finalidad de brindar justicia al caso concreto, es decir, arribar a una sentencia más justa. 20 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN Emir Alfredo Caputo Tártara* SUMARIO: 1. Introducción. 2. Enunciado y desarrollo temático. 3. Los medios de impugnación más comunes. Síntesis enunciativa. a. Ordinarios. b. Extraordinarios. 4. Colofón. 1. Introducción Todavía en las aulas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P se sigue aludiendo a la asignatura Procesal Primero, como “Procesal Penal”. Así lo fue en mi época, hace ya…prefiero no acordarme cuánto. Regía por entonces el “Código Jofré”, Ley 3.589 de 1915 con algunas, pero no relevantes reformas. Lo que más retoques sufría a tenor de las exigencias de la hora (como sigue ocurriendo) era lo inherente a la excarcelación, que literalmente se la extirpó de la normativa del código, como para ´tenerla más a mano´, y así, acomodarla a las circunstancias de la coyuntura. De cualquier manera, en lo que aquí interesa, los profesores de la época, rezaban el código procesal penal y lo exigían en los exámenes. De la Teoría General del Derecho Procesal de la que daba cuenta la primera parte o parte “A” del programa, en mi época de alumno, nadie se hacía cargo. Circulaba por pasillos de las aulas del actual Rectorado (ex Facultad “de Derecho”) un pequeño y mal diagramado libro que refería a algunos temas de la Parte General, tal el conocido como Areal y Finocchietto1. De allí, o sobre esa base, surgía alguna pregunta sobre la acción, jurisdicción o proceso, lo cual servía para definir, a favor o en contra, el examen. Lo más relevante (por no decir lo único) era el Derecho Procesal Penal, o mejor dicho, el referido Código Procesal Penal, que era, en definitiva, lo único, o que más dominaban, los magistrados o funcionarios del fuero penal que generalmente ocupaban titularidad, adjuntías, y demás colaboradores de la materia. * 1 Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P.; Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; Juez en lo Criminal. Areal, Leonardo y Finochietto, Carlos “Manual de Derecho Procesal”. 21 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN Desde mis inicios en la docencia, con la que ya cumplí mis bodas de plata, abracé con gusto, afecto, énfasis y, por qué no, algo de curiosidad, lo inherente a la tan poco atendida “Parte A” del bastante mal diagramado programa de estudio y examen. El interés fue aumentando cuando, a poco que empecé a entender mejor los postulados, observé que de allí, y tal vez sin proponérselo de modo expreso por el autor de dicho programa, existía la posibilidad de enseñar a los alumnos, una auténtica “Teoría General del Derecho Procesal”. En efecto, una asignatura que a través del estudio de sus postulados temáticos, otorgara al estudiante y futuro abogado, herramientas perennes e imprescriptibles con las que estuviera en condiciones de analizar y con las que se ayudara a resolver, cada debate o embate jurídico, sea cual fuere la rama del derecho de fondo bajo examen que le tocara en suerte abordar. Con singular alegría advertí que quienes me acompañaron en la grata y vocacional tarea docente, empezaron a transitar por estos mismos andariveles, tal el caso de mis queridos colegas Juan Manuel Hitters, Nora Alicia Vernetti, Mariana Arreche, María Verónica Fiz Stacco, entre muchos otros, a quienes conocí de alumnos y ví crecer, no sólo físicamente, sino, y por sobre todo, profesionalmente, vislumbrando en ellos una realidad de excelencia como hoy lo demuestran. Lo propio auguro para Analía Verónica Reyes, que como brillante alumna, nos sigue acompañando colaborando con la cátedra. Debo admitir también que en los colegas de las distintas cátedras, estos últimos años, se observó un mayor acercamiento y difusión de los temas de la Teoría General del Derecho Procesal. Los llamados temas estructurales de la materia, esto es, los pilares en los que -principalmente- se aposentaba en sus inicios la otrora ‘joven’ Ciencia Procesal eran -prevalentemente- Jurisdicción, y con igual jerarquía, Acción y Proceso. Sin perjuicio de los restantes e importantes tales como: los Sujetos Procesales (que incluye obviamente al relevante: Partes); Medios de Impugnación, que aquí nos ocupa (más identificados con la sub especie: Recursos, en sus gamas de ordinarios y extraordinarios); algunos Procesos (o procedimientos) Especiales, etc. Huelga expresar que este enunciado, no hacía sino reflejar el pensamiento doctrinario de los teóricos de la época en las consideradas por entonces obras clásicas 2. Desde la mitad del siglo anterior, prevalentemente, comienzan con fuerza a destacarse en este mismo contexto de temática principal de la materia, las instituciones de: Excepción Procesal (no desconocida, claro está, pero más bien tratada al amparo de la acción) 3; y, por fin, el instituto de la Pretensión Procesal, en mi opinión, de los grandes temas, el más ‘nuevo’. 2 3 Couture, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” Edit. Ediciones Depalma, Bs. As. 1979. Digo al amparo, en atención a que la respuesta al actor, se la veía más bien como “contestación de demanda”, a la luz del Derecho de Defensa en Juicio, con base constitucional en el art. 18 C.N. y sus correlativos provinciales, para pasar luego a analizársela, desbrozársela, como correlato lógico del Debido Proceso, en una dialéctica igualitaria entre partes; en síntesis, un auténtico derecho del demandado, a veces y en su caso , de “contra acción”. 22 Emir Alfredo Caputo Tártara De modo tal que, la Teoría General del Derecho Procesal, cuenta al menos con cinco columnas principales, a saber: Jurisdicción - Acción - Proceso - Excepción procesal y Pretensión procesal, sin perjuicio de la importancia que van cobrando poco a poco otros numerosos temas, entre los que se encuentra el que motiva este trabajo, esto es, la Teoría General de la Impugnación. Remontándonos al nacimiento mismo del Derecho Procesal, vemos que estuvo signado, en sus comienzos, por el, en aquel entonces, no resuelto enredo entre el Derecho mismo (el sustancial o de fondo, claro está) y la Acción; espíritu de la antigua polémica Wach-Chiovenda 4. Mucho tiempo y no menos discusiones transcurrieron para darle la autonomía que hoy la acción tiene. Y ello así, pues, aún separada conceptualmente del derecho, se le atribuyó a ‘la gran herramienta de las peticiones’, funciones, contenidos, nominaciones, etc. de las que actualmente se ha desentendido 5. Otro tanto ocurre para con la Excepción Procesal, habida cuenta de que no se discute hoy el alcance de contra-cara de la acción; anverso y reverso de una misma medalla. Por fin, y en una tercera zarandeada, luego de varias décadas, aparece la distinción, la diferenciación intrínseca, entre acción y pretensión procesal 6. Añado, por fin, a lo ya dicho, a fin de complementar someramente los temas que integran esta Teoría General, y antes de abocarme al que específicamente nos convoca, a los: Principios Procesales; Actos Procesales; Sanciones Procesales (acto inexistente, inadmisibilidad, nulidades, etc.) Relación Jurídica Procesal (en su diferenciación con la relación jurídica “de fondo”; Resoluciones Judiciales; Cosa Juzgada; etc. Queda claro con este breve introito, que la Teoría General de la Impugnación (ya veremos, que es más propio así designarla y no meramente: recursos, según se acostumbra) forma parte -como se dijo- de la temática que compone a la Teoría General del Derecho Procesal, y por tanto sus temas propios, métodos y principios, tienen pretensión de generalidad, esto es, de abarcar la faz impugnatoria en todas las ramas en que hoy se divide el derecho de fondo. Es pues con este amplio alcance o concepción que procuro explicar aquí su enunciado y problemática. 4 5 6 Estas transformaciones (escisión entre el derecho de fondo y el de forma, como nacimiento mismo del Derecho Procesal) se observaron en la doctrina durante todo el siglo XIX y luego en el posterior, sobre la base de ´experimentar´ el concepto de la acción (desde SAVIGNY y WETZELE a los trabajos de BINDER, CARNELUTTI, BETTI, etc., en los últimos años, pasando por KIERNLFLY, HASSE, por la célebre polémica entre WACH, DEGENKOLB, MORATA, HELLWIG, CHIOVENDA, WEISMAN, ROCCO, etc.), Ver nota anterior. A lo que mucho contribuyó, redondeando el tema, aunque desde una perspectiva sociológica, la valiosa obra de Guasp Delgado Jaime “La Pretensión Procesal”. Ed. Civitas, Madrid, 1981. 23 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 2. Enunciado y desarrollo temático Cada vez que abordo este tema, en clases o charlas, comienzo por señalar que la clave de bóveda para entenderlo, pasa por tener claro, entender y diferenciar al Error in Iudicando y al Error in Procedendo. No habré de hacer una excepción aquí. Por tanto y para empezar, comienzo por señalar de modo sucinto que el Error in Iudicando, no afecta a los medios de “hacer el proceso”, sino a su contenido. No se trata de la forma, sino del fondo, del derecho sustancia que está en juego en él. Este error consiste en: 1) Aplicar una ley inaplicable; 2) Aplicar mal la ley aplicable; 3) No aplicar la ley aplicable; y por fin, 4) Impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo. De lo sucintamente enunciado se observa que el error de Iure in Iudicando no afecta, por tanto, la validez formal de la sentencia, la que desde este punto de vista, puede ser perfecta, sino a su propia justicia. Por su parte, el Error in Procedendo, consiste en la desviación o apartamiento de los medios señalados por el Derecho Procesal para su dirección en el juicio. Por error de las partes o por error propio, puede ocurrir que con ese apartamiento, disminuyan las garantías del contradictorio y se prive a las partes de una defensa plena de su derecho. Este error compromete la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse. En similar sentido, una parte de la doctrina (Rosemberg) 7 se refiere a Actos Incorrectos y a Actos Defectuosos, pudiéndose identificar a los primeros con el error in iudicando, toda vez que, en estos casos, las consecuencias jurídicas expuestas u ordenadas en la resolución no están en correspondencia con los hechos presentados o exhibidos en el proceso. Por su parte los Defectuosos resultan ser los que se han realizado con violación de los preceptos referidos al procedimiento, encontrando así un paralelo con el error in procedendo. En esta inteligencia, se observa que a una resolución judicial puede considerársela construida sin ningún defecto, pero ser incorrecta (error in Iudicando) ; y a la inversa, no obstante tener defectos, ser correcta (error in procedendo). Sea que se trate de un acto procesal defectuoso o de un acto procesal incorrecto, el vicio que dicho acto ostente, podrá tener mayor o menor trascendencia si nos atenemos a las consecuencias de orden público, o si nos ubicamos frente a los intereses y garantías de los particulares intervinientes en calidad de parte. Pero ante la posibilidad de la existencia de uno u otro tipo de estos vicios en el transcurso de la actividad procesal, las normas realizadoras de orden público 7 Rosemberg, Leo “Tratado de Derecho Procesal Civil” Edit. Ejea. Traducción de Romera Vera, Bs. As. 1955; 24 Emir Alfredo Caputo Tártara de naturaleza procesal reaccionan mediante previsiones sanatorias o correctivas, y también, estableciendo amenazas de sancionabilidad dirigidas contra el acto en sí, diversas de las previstas con una significación disciplinaria; o sea que esas conminaciones no sancionan (no punen) al sujeto actuante que viola la ley por no adecuar su conducta a la previsión de la norma procesal, sino que amenazan con sancionar a la actividad cumplida sin observarse la previsión normativa, con abstracción de su autor. Sin embargo nada impide que, además de lo defectuoso o injusto del acto, la conducta cumplida implique también una infracción de carácter penal o disciplinario, o un ilícito con mero alcance civil. Si así ocurriera, entrarían en juego simultáneamente las normas sustantivas garantizadoras del orden jurídico establecido 8. Paso de seguido a formular una aproximación a la definición de la impugnación, desde la óptica de la Teoría General del Derecho Procesal. Como una primera característica de la impugnación ampliamente considerada, corresponde anotar que debe referirse al poder y a la actividad de las partes en el proceso, y excepcionalmente también de terceros interesados, ambos tendientes a conseguir la revocación, anulación, sustitución o modificación de un acto concreto de procedimiento que se afirma incorrecto o defectuoso (injusto o ilegal), siendo ello la causa del agravio que el acto produce al interesado en que se analice lo actuado. Esto puede consistir en actos del tribunal cumplidos de oficio, o a petición de parte, o en su caso, de actos de colaboradores del tribunal (v.g.: notificaciones) y también de actos de las partes (actuación tardía), comprendiendo, entre estas últimas, a sus representantes legales, mandatarios, defensores (lato sensu) etc. El poder de impugnar corresponde, en abstracto, al sujeto autorizado o provisto por la ley procesal de la aptitud correspondiente. La actividad impugnativa se traduce en instancias razonadas consistentes en interposiciones de recursos con el correspondiente fundamento (motivación) o en planteamientos de revocatoria, de rescisión o de nulidad. En orden al tema en tratamiento y conforme lo venimos desarrollando, hay tres aspectos fundamentales en los que reparar, y tener en cuenta, los que primero enunciaremos y luego explicaremos brevemente. 1° El poder de impugnar, que corresponde por regla a los integrantes de las partes del proceso; 2° El acto impugnativo, que debe cumplir el sujeto impugnante para instar el trámite de la vía y fundamentar la impugnación; y, 3° El procedimiento de impugnación, abierto con la instancia impugnativa seguida de su admisión, el que se extiende a la decisión 9. Veamos, entonces, lo inherente al poder de impugnar (o poder de impugnación), que es, en definitiva, el que posee en abstracto el sujeto de derecho, parte en 8 9 Por ejemplo, piénsese en el caso del Juez que dicta un fallo injusto, incurriendo en cohecho conforme lo previsto por el art. 257 del Cód. Penal; o en su caso, un fallo justo, pero también con igual delito. El tratamiento amplio del Procedimiento de impugnación, corresponde al estudio en particular de los distintos medios de impugnación, cada uno de los cuales cuenta con su trámite específico. 25 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN el proceso, legitimado ad hoc. Jorge A. Clariá Olmedo, en tesitura que me parece adecuada y más acorde a los grandes lineamientos que debe ofrecer la Teoría General del Derecho Procesal , en lugar de hablar de recursos, como mayoritariamente lo hace la doctrina , habla de poder impugnativo, y al respecto dice: “Es la atribución facultativa concedida por la ley procesal generalmente a las partes y excepcionalmente a terceros interesados, para instar en procura de la revocación, anulación, sustitución o modificación de los actos procesales declarados impugnables, cuando la persona que resulte agraviada los considere injustos o anormalmente cumplidos” 10. Huelga expresar que, al mentar lo injusto, se hace referencia al error in iudicando, y al aludir a lo anormalmente cumplido, se apunta al error in procedendo. Este poder de impugnación es jurídico, por cuanto lo concede la ley, y es jurídico procesal, por cuanto la ley procesal constituye su fuente inmediata al proporcionarle su contenido y al mismo tiempo, le asigna el límite objetivo, tanto en sus aspectos generales 11, como con respecto a cada caso en particular ; así , por ejemplo : nulidad , apelación , etc. Esta actividad impugnatoria, no cabe hoy duda alguna que se trata de un tema que enmarca dentro de los Principios y Normas de Derecho Procesal, considerado en cualquiera de sus ramas. Debe, por tanto, subsumírsela dentro del más amplio concepto de la actividad procesal. Por su parte, Couture en sus “Fundamentos...” 12, en acepción adscripta a la visión más antigua , dice :“Los recursos son , genéricamente , medios de impugnación de los actos procesales”, añadiendo que la parte agraviada tiene, dentro de los límites que la ley le confiere, poderes de impugnación destinados a promover la revisión del acto y su eventual modificación. Como se observa, el maestro uruguayo confería carácter ´genérico´ a los recursos. Siguiendo sus lineamientos (op. cit) tenemos que recurso, quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de nuevo el camino ya hecho. Jurídicamente, la palabra recurso, denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso. Ahora bien, si ese “regreso al punto de partida, y nuevo recorrido” debe necesariamente transitárselo en una instancia superior, distinta de la ya recorrida y de la que nació el acto que produce agravio, y sólo a esto se le quiere conferir dicho alcance “recursivo”, debemos concluir en el sentido de que no todas las impugnaciones son recursos, toda vez que algunas, como ocurre v.g. con la aclaración o la reposición, son planteadas y resueltas por el mismo órgano del cual emanó el resolutorio agraviante . De ahí pues que, y coherente con lo que vengo diciendo, 10 Claría Olmedo, Jorge A. “Derecho Procesal”, Tomo II, pág. 281 y ss. Ed. Depalma, Bs. As., 1983. 11 Sólo es posible recurrir cuando la ley lo prevé: primer gran paso constituido luego en ´principio´, con el que se consiguió un avance más o menos coherente del proceso, en razón de las continuas impugnaciones de que eran objeto ab initio las resoluciones procesales, demorando innecesariamente -las más de las veces- el curso del proceso. 12 Ver nota 2. 26 Emir Alfredo Caputo Tártara en mi opinión, lo que mejor refleja la idea y la describe de modo más abarcativo sea la acepción “medios de impugnación”. En otro orden, doy cuenta meramente enunciativa (desde una óptica estrictamente doctrinaria) de los poderes con que las partes o legitimados poseen a fin de impulsar la tarea impugnatoria y de la actividad que deben desplegar. En efecto, de las previsiones procesales surgen a favor de los distintos interesados en la legalidad y la justicia de los actos que se cumplen en el proceso, poderes para las correspondientes actividades, tendientes a perseguir la eliminación del vicio: lo injusto o defectuoso. Con respecto a los particulares, se trata de poderes y actos que derivan directamente de las garantías constitucionales del juicio previo y de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Hay cuestiones que exceden el marco de las previsiones impugnatorias, razón por la cual quedan excluidas de su tratamiento. En nuestras legislaciones procesales, los llamados recursos se refieren -generalmente- a los medios de impugnación de las resoluciones judiciales. A estos fines, el vocablo “impugnación” en su valor procesal, debe quedar excluido en cuanto se lo quisiera referir a, por ejemplo, un documento probatorio o a un órgano de prueba, o en general, a la falsedad o sospechabilidad de los medios probatorios. Tampoco es impugnación propiamente dicha: la llamada querella o argución (o redargución) de falsedad documental. Asimismo, tampoco la “tacha” en la prueba testimonial o, la recusación de peritos o intérpretes; o las observaciones al testimonio, al dictamen pericial o a la interpretación o traducción. En conclusión, si se tomara al vocablo impugnación con una concepción excesivamente amplia, por cierto que los recién mencionados , entrarían dentro del concepto; empero, en su sentido más estricto o propio, no lo son. Veamos ahora algo de lo inherente al acto impugnativo, segundo de los líneamientos arriba enunciados como aspectos fundamentales. El acto impugnativo constituye la “mecánica del recurso procesal”. Desde este punto de vista, puede definírselo como la instancia del agraviado, o de quien actúe en su favor, por la cual se ataca una resolución judicial afirmando su injusticia o ilegalidad. Pueden existir actividades previas al acto impugnativo dirigidas a prevenir su producción, como lo es “la protesta de recurrir” o la “reserva del recurso”. Estas actividades, no integran el acto impugnativo propiamente dicho. Son declaraciones de voluntad que funcionan como “presupuesto de la impugnación” desde el punto de vista formal. El acto impugnativo consta de dos elementos: 1) La instancia que, en sentido procesal estricto, contiene la declaración de voluntad (de deducir el recurso o la impugnación). Es un reclamo para que se examine el acto en su justicia o en su legalidad, pretendiéndose el dictado de otra resolución que corrija el vicio en que, se afirma, se ha incurrido en error. Es el grito de protesta: “Apelo y digo de nulidad”. Esto es la mera deducción, nada más que instar. 27 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 2) La expresión de agravios, es decir, la indicación de las razones por las cuales el agraviado considera afectado su interés con el pronunciamiento impugnado; es el contenido intelectual del acto, conocido como fundamentos del recurso. Esta motivación o fundamentación, constituye el elemento lógico o intelectual del acto impugnatorio. En ella se contiene el razonamiento sobre la cesura en su referencia al agravio producido. Estos elementos pueden producirse simultánea o sucesivamente, conforme las previsiones legales reguladoras de cada medio impugnativo. El planteado más arriba como tercero, de los aspectos fundamentales para la explicación de la teoría general de la impugnación, corresponde al estudio de cada medio de impugnación en particular, lo que aquí no se llevará a cabo, en atención al alcance “general” del enunciado de la Teoría. Sin perjuicio de lo que antecede, formularé en el párrafo siguiente a título ilustrativo-complementario, un resumido enlistado de los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios. 3. Los medios de impugnación más comunes. Síntesis enunciativa a. Ordinarios Aclaración: Esta impugnación, puede ser deducida en contra de auto que decide una cuestión incidental o respecto de resolución o sentencia que termine definitivamente el proceso. Lo será con el alcance de aclarar un concepto dudoso u oscuro del resolutorio cuestionado. Esto puede ocurrir a pedido de parte y también de oficio por el órgano que resuelve al advertir la duda u obscuridad en la decisión. Los plazos son, en general, muy breves, y suspenden, a su vez, los plazos para la deducción de los recursos que tienden a atacar los errores in iudicando e in procedendo (apelación y nulidad, respectivamente). La aclaración puede ser requerida desde el más humilde hasta el más encumbrado de los órganos de la jurisdicción. Reposición: Se deduce en contra de auto o providencia que contenga una decisión expresa, dictada dentro de la instancia y sin ponerle término, para que sea revocada por contrario imperio. Nunca, obviamente, en contra de sentencias definitivas. También los plazos para esta impugnación son breves, y puede -amén de pedido de parte- ser resuelta de oficio. Apelación: Ésta es la más amplia, generalizada y difundida de las impugnaciones. Se interpone ante el juez u órgano que dictó el pronunciamiento agraviante, por quien tenga interés, para que un tribunal u órgano inmediatamente superior reexamine lo resuelto, solicitándose la revocación o modificación de la decisión impugnada. Apunta a la denuncia de errores de iure in judicando. Es -conforme lo adelantado- un recurso propiamente dicho, en atención a la revisión (lato sensu) que lleva a cabo un órgano jerárquicamente superior. Los plazos para la deducción son intermedios, y se observan, generalmente, dos modalidades de concesión, a saber: Concesión “en relación”: El trámite es más sumario, admite el agregado o acompañamiento de un mero resumen de los agravios. En caso de omitirse (no es 28 Emir Alfredo Caputo Tártara obligatorio) habrá que remitirse a los escritos y presentaciones inmediatamente anteriores, de donde surgirá el agravio del que conocerá el ad quem. Concesión “libre”: Aquí el trámite es más desarrollado. Generalmente hay traslados por su orden (apelante-apelado), y, en algunos casos, se puede producir prueba en alzada. Nulidad: Esta impugnación procede en casos de violación de las formas sustanciales previstas por el respectivo código, tanto para la sentencia o la resolución impugnada, como para los actos integrantes del procedimiento regulado para obtenerla. Obviamente, aquí se apunta a errores de iure in procedendo. Es compleja y diversa, según la ley procesal de que se trate, la modalidad y oportunidad de deducción. Podrá, en algunos casos, reiterarse la petición en el tránsito del proceso en otra instancia. Rigen principios generales en el sentido de la convalidación automática de nulidades relativas no impugnadas oportunamente o consentidas, así como, y en su caso, la declaración aún de oficio de la nulidad absoluta. Al igual que en la apelación, los plazos conferidos por las distintas leyes procesales, son intermedios, conociendo -a veces- el mismo órgano a quo y otras , necesariamente, el ad quem. Recurso de hecho o Queja: Esta impugnación está prevista ante la denegatoria de los recursos de apelación y/o nulidad en la instancia ordinaria, como así, en los casos de denegación de recursos extraordinarios provinciales y, por fin, del extraordinario federal. Se ocurre en queja directamente ante el superior, denunciando la ilegal denegatoria del recurso por parte del órgano a quo de que se trate, y se pide al ad quem que ordene la remisión del expediente para que conozca y revise (lato sensu), a la vez que razones de celeridad y economía procesal mediante, resuelva en definitiva sin más trámite. Es de destacar que muchos (porcentualmente hablando) de los recursos extraordinarios federales (ver más abajo) son resueltos por la Corte Suprema de la Nación, con motivo y en ocasión de la queja deducida por el agraviado, ante la denegatoria de la impugnación federal, por parte del Superior Tribunal de la provincia de que se trate. Revisión: No corresponde dar tratamiento a la revisión como recurso, toda vez que a esta altura se ha afianzado, ora doctrinaria, ora legalmente, la idea de que el otrora llamado “recurso de revisión” no es un medio de impugnación, sino una auténtica acción. b. Extraordinarios Ocupan lugar destacado en cada Estado integrante de la república, los Recursos Extraordinarios Provinciales, enunciados en sus cartas magnas y reglados en los códigos de la materia de que se trate y respecto de los que conoce de manera exclusiva el Superior Tribunal provincial. Así pues, y sin perjuicio del nombre que se les asigne y como se los agrupe, tres son, y se los reconoce en doctrina y normativamente como: Recurso Extraordinario de Nulidad; Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley y Doctrina Legal y Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad Provincial. Debe a esto agregarse en el caso de algunos Estados provinciales, el Recurso de Casación para la materia Penal, del que conoce un Tribunal ad hoc de 29 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN igual nombre. Si bien a esta específica impugnación penal, suele no conferírsele el alcance de extraordinario, en mi opinión lo es en esencia, toda vez que está destinado a conocer de resoluciones definitivas emergentes de Tribunales en lo Criminal y Juzgados en lo Correccional, los cuales resuelven en única instancia 13. Paso de seguido y con igual alcance ya preanunciado, a formular breves consideraciones de cada uno. Recurso Extraordinario de Nulidad Esta impugnación extraordinaria se puede interponer en contra de la nulidad argüida respecto de sentencias definitivas14 de la última instancia ordinaria o inmediata anterior, cuando se alegue violación de tratamiento de todas las cuestiones que las partes le hayan sometido al a quo (conforme plazos y formas establecidas por las leyes procesales); también cuando se alegue ausencia de tratamiento de todas las cuestiones esenciales por parte de los integrantes de un tribunal colegiado, o falta de mayoría de opinión, en cada una de ellas; por fin, por ausencia de fundamentos en el texto expreso de la ley, o, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia de que se trate, o en su caso, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Es siempre necesario el pre anuncio de interposición al tiempo de notificación del resolutorio del a quo o en breve lapso inmediato posterior, y los plazos de interposición son, en general, extendidos. Huelga expresar que se lo presenta para ante el a quo, es decir, el órgano de última instancia que dictó la resolución recurrida, quien oficiará como primer controlador de los requisitos de forma (oportuna deducción, plazo, forma, legitimación, etc.) pudiendo denegar el recurso en ausencia de los mismos, lo cual habilitará la eventual queja, según vimos líneas arriba. También, antes de conocer, el ad quem (Superior Tribunal provincial o asimilable, en el caso) controla la existencia de dichos requisitos de forma. Dígase, por último, que es frecuente que a esta impugnación se la presente al Superior Tribunal como de previo y especial pronunciamiento, (valga la expresión) y subsidiariamente, para el caso de que no sea acogida favorablemente, se planteen uno o ambos de los recursos extraordinarios restantes. 13 Todo sin perjuicio de las espasmódicas reformas a las leyes procesales penales, que acomodan pilas de expedientes que sobran en minusválidos (en número e infraestructura, etc.) órganos para ´arrojárselos´ a otros presuntamente menos cargados. Y si bien es harina de otro costal, bien vale la ocasión para expresar mi opinión en el sentido de que debiera “recortarse” significativamente, el Recurso de Casación, limitándolo a muy pocos temas, a su vez, muy puntuales . 14 He mencionado varias veces en este trabajo el concepto de sentencia definitiva; lo he hecho siempre en la inteligencia que es aquella que resuelve el conflicto con relevancia jurídica llevado a conocimiento del iudex, poniéndole fin en la instancia de que se trate, o asimilable: prescripción, sobreseimiento, etc. 30 Emir Alfredo Caputo Tártara Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad Provincial Procederá esta impugnación extraordinaria cuando se haya discutido por parte interesada, acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución provincial. Aquí el Superior Tribunal de provincia ejerce jurisdicción originaria y de apelación (lato sensu). En este caso es indispensable la “reserva” oportuna por parte del recurrente, apenas se vislumbre la aplicación de dicha norma controvertida, ley, reglamento, etc., es decir, dar inmediata cuenta de que, en su momento y de así proceder, se recurrirá al Superior Tribunal local, en tanto y en cuanto se mantengan los mentados presupuestos. También en este caso los plazos son extendidos y es necesario manifestar, apenas notificado o en breve y determinado plazo inmediato posterior, que se recurrirá. Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley Para el caso de esta impugnación extraordinaria, el Superior Tribunal local en el Estado de que se trate, habrá de conocer y resolver en “apelación” (lato sensu, claro está) de la inaplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, dejando al legislador local ordinario limite su otorgamiento. Es por cierto este recurso una verdadera “apelación extraordinaria”. Consigno de seguido, a título meramente ilustrativo, muy breves conceptos que hacen a la esencia de esta impugnación. Violar o inobservar la ley, es atribuir a la norma de que se trate un contenido diverso del que verdaderamente tiene, y -en su caso- aplicarla falsa o erróneamente, es atribuirle los efectos estatuidos por la norma, a un hecho diverso de sus hipótesis. Ha dicho reiteradamente la doctrina judicial que la violación de la ley, es la negación directa del precepto legislativo; viola la ley quien desconoce su significado; falsa o erróneamente la aplica, quien comprende su verdadero sentido, pero la aplica a hechos no previstos en sus disposiciones 15. Desde una perspectiva doctrinaria, y también legal, se ha ligado a la inaplicabilidad de ley con la violación de la Doctrina Legal. Sabido es que esta doctrina se va formando y consolidado con los fallos o precedentes de -principalmente- los superiores tribunales y consiste en la interpretación que de la ley estos altos organismos realizan 16. 15 Espíritu de lo dicho y reiterado por la Suprema Corte de Buenos Aires (v.g. S.C.B.A. 22.379). 16 Interesante definición de este tópico da Serrano Antonio, en no menos interesante trabajo que lleva como título:“Dogmática Jurídica y análisis sociológico: El derecho histórico de la doctrina legal” publicado (conjuntamente con otras obras) en www.cervantesvirtual.com. Este autor, desde su particular óptica de visión del fenómeno la define como: Actividad judicial de los tribunales superiores consistente en la fabricación de categorías dogmáticas y reglas de interpretación que son consideradas convencionalmente como derecho. 31 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN El contenido del recurso y correlativamente de la doctrina legal, no es ajeno a los embates de las necesidades coyunturales 17. Recurso de Casación. Con el alcance de lo ya adelantado sobre el particular, doy cuenta sucinta del recurso de Casación. No es del caso aquí explicar (atento el alcance de este trabajo) que esta impugnación no cuenta -por diversidad de razones- con la verdadera esencia de lo que ha sido, por ejemplo, la Casación francesa. 17 Por ejemplo en la provincia de Buenos Aires, para la materia penal, la ley 13.812, lo torna procedente únicamente en casos de violación a la ley sustantiva y doctrina legal (interpretación de la Suprema Corte) referida a ella, quede claro, a la ley de fondo. Amén de que bajo la custodia del adverbio “exclusivamente” lo supedite a sentencias definitivas que revoquen absolución, o impongan pena de reclusión o prisión, superior a los diez años. Cabría aclarar que, por más que la ley procesal actual hable de “ley sustantiva” o “de fondo”, lo que nos llevaría a pensar en el caso, en la exclusividad que al respecto tiene el Código Penal o leyes de la nación con tipos penales insertos en ellas, es natural que, quede una “enorme puerta lateral abierta” para ser considerada igualmente en estos supuestos, la interpretación de leyes procesales o de forma que giran bajo el amparo de preceptos de la constitución provincial, nacional o pactos insertos en ella , art. 75 inc. 22 mediante. Es decir, nadie habrá de rasgarse las vestiduras si se termina subsumiendo cualquier disposición procesal so capa de violar el Debido Proceso y/o la defensa en juicio, de cuya salvaguarda se encarga el art. 18 de la C.N. Sumo a esto, la doctrina emergente del fallo “Casal Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, CSJN, 9/8/2005, causa 1681 del Superior Tribunal de la Nación. Anoto por último por ser del espíritu de lo aquí tratado, que por su art. 2, la mentada ley 13.812 de la provincia de Buenos Aires, modifica el artículo 31 bis de la Ley 5.827 -Orgánica del Poder Judicial- (texto ordenado por Decreto 3702/92 y sus modificatorias). Resulta interesante la lectura fidedigna de su normativa, por eso lo transcribo, toda vez que denota cómo “la necesidad de la coyuntura” lleva a conferir a la Corte provincial determinadas facultades que serán utilizadas a modo de “fusibles”, según su caso. Dice la norma del artículo 31 bis. “En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considerare que los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, no reúnen los requisitos esenciales, que han sido insuficientemente fundados, que plantean agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos análogos, o que la cuestión que someten a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podrá rechazarlos con la sola invocación de la presente norma y la referencia a cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por denegación de cualquiera de los referidos recursos extraordinarios, la Suprema Corte de Justicia podrá rechazarlos con acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior. La Suprema Corte de Justicia podrá hacer lugar a los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, cuando hubiese estimado otros recursos en casos sustancialmente análogos. En tal supuesto se considerará suficiente fundamento la referencia a los precedentes aplicados y la cita del presente texto legal. Con carácter excepcional, la Suprema Corte de Justicia podrá dar trámite a los recursos de inaplicabilidad de ley que no superasen las limitaciones legales fijadas en razón del valor del litigio o la cuantía de la pena, si según su sana discreción mediare gravedad institucional o un notorio interés público, o bien si considerare indispensable establecer doctrina legal, siempre que se tratare de dirimir cuestiones jurídicas relativas al derecho de fondo aplicable y el recurrente hubiese formulado adecuado planteo en tal sentido”. 32 Emir Alfredo Caputo Tártara Según funciona en la actualidad, es (o debiera ser), en mi opinión, una limitada apelación extraordinaria en contra de las resoluciones de única instancia en materia penal 18. Por último, no estoy de acuerdo con la pretensa obligatoriedad que algunos pretenden conferir a las resoluciones “unificatorias” de criterios de este organismo. Considero que son pautas orientadoras muy valiosas las emergentes de sus sentencias, pero en modo alguno coactivas. Tampoco las llamadas “Plenarios”, a todas luces anti constitucionales, en atención a la división de funciones de cada uno de los poderes del Estado republicano que nos rige. Al Poder Judicial no le está permitido legislar, debe hacerlo el específico. Por tratarse de cuestiones propias de cada legislación procesal emergente de la respectiva legislatura provincial, no corresponde siquiera comentar cómo, en cada caso, se pautan sus contenidos, a los que -por otra parte- se los hace variar por acumulación de expedientes, problemas presupuestarios, moras extraordinarias, o disgusto por alguna resolución dimanante del Tribunal de la especie. Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria ó Recurso Extraordinario Federal A fin de culminar con esta muy prieta síntesis enunciativa de los aspectos más elementales de las impugnaciones, paso de seguido a abordar, de manera más sumaria aún, un tema que a la fecha, está siendo considerado como integrante del Derecho Procesal Constitucional 19, tal el caso de la máxima Casación nacional, esa estupenda herramienta que la Constitución y leyes ponen a disposición de los justiciables para llegar al máximo órgano jurisdiccional de la Nación en búsqueda de la satisfacción de sus pretensiones. Por su parte, y como correlato, se va generando 18 Aunque al calor de la coyuntura espasmódica de necesidades perentorias de repente sea la Cámara de apelaciones la que conozca, a través del recurso de apelación las resoluciones definitivas de los Juzgados en lo Correccional, en origen las sentencias definitivas de única instancia, ora en lo correccional, ora en lo criminal, debían ser revisadas en alzada extraordinaria por el Tribunal de Casación, a través, obviamente del Recurso de Casación. De hecho en provincia de Buenos Aires, funciona como una instancia más, que ningun condenado con pena más o menos importante se abstiene de deducir, para en su caso, oportunamente, esperar por la última provincial, como lo son los aludidos recursos extraordinarios. La experiencia demuestra que esta clase de organismos por razones diversas, pasan a conocer aún de situaciones en que no hay sentencia definitiva, alegando razones poco ortodoxas. Ergo, si la ley -en mi opinión- confiere exagerada intervención a un organismo como el de la especie, a fortiori el desfasaje se produce con insólitos conocimientos de -reitero- contextos casi domésticos. En conclusión, debería recortarse de manera muy significativa a cuestiones precisas, que no den lugar a ambigüedad alguna, a un número harto reducido las causales que dan lugar a abrir la instancia de Casación, revalorizando así la tan ponderada y no menos vapuleada única instancia. Por último, fijar límites correlativos para los recursos extraordinarios provinciales. 19 Así, por ejemplo, SAGüES, Néstor, que en su obra “Derecho Procesal Constitucional”, Editorial Astrea, Bs. As. 1989, dedica los dos primeros tomos de su formidable obra de cuatro volúmenes al Recurso Extraordinario. 33 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN una doctrina judicial de control de la constitucionalidad, de gran incidencia en la jurisdicción nacional toda, que -para muchos casos- se constituye en rectora de los grandes temas y lineamientos de la política gubernamental, viéndose reflejada -en estas decisiones- el juego armónico (a veces no tanto) de la tríada de funciones de la república 20 en la búsqueda del necesario equilibrio inter poderes. Todos sabemos que al viejo remedio federal del art. 14 de la ley 48, se le han adosado pretorianamente, una enorme cantidad de hipótesis de “arbitrariedad” (lato sensu). Es del caso recordar que en el llamado ámbito normal del Recurso Extraordinario, los tres famosos incisos del art. 14 de la ley 48 (del 14 de Septiembre de 1893), con “gran desafío restrictivo” dicen: “Sólo procede el recurso extraordinario si se da alguna de estas tres circunstancias: a) Si en el pleito se ha cuestionado la validez de un acto federal (tratado, ley del Congreso o autoridad ejercida en nombre de la Nación) y la decisión ha sido contraria a esa validez. b) Si en el pleito se ha cuestionado la validez de un acto local (ley o decreto provincial, o acto de una autoridad provincial) bajo la impugnación de ser repugnante a la Constitución Nacional, a las leyes federales o a los tratados, y la decisión ha sido favorable a la validez del primero. c) Si se ha cuestionado la inteligencia de una cláusula de la Constitución Nacional, de una ley federal, o de un tratado, etc. y la decisión ha sido contraria a la validez del título, derecho o privilegio que se funda en dicha cláusula y ha sido materia de litigio. Así pues las cosas, de no darse una de estas situaciones, las sentencias de los Superiores Tribunales provinciales, Cámaras Federales de apelación (o -por muchos años- Superiores Tribunales Militares) no eran revisables por la Corte Federal... Pero he aquí que esto no fue, no sigue, ni seguirá siendo así. En efecto, en el mes de Diciembre del año 1909, en el caso “Rey vs. Rocha” 21 este esquema dio un giro de 180º, del que nunca más volvió. Luego de algunos otros precedentes más, la Corte Federal acuñó una fórmula genérica de arbitrariedad, sin perjuicio de la multiplicidad de aplicaciones que luego tuvo. Dijo entonces el Superior Tribunal de la Nación: Hay arbitrariedad cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juico o se hace remisión a las que no constan en él. La noción de Sentencia Arbitraria, o mejor dicho, la procedencia del recurso en los casos en que se trata de rever pronunciamientos susceptibles de ser así rotulados, se funda directamente en la Constitución Nacional y, en especial, en la garantía de la defensa en juicio establecida por el art. 18. Una sentencia arbitraria, 20 Hemos visto muchas veces cómo una resolución de la Corte Suprema de la Nación, ha generado la necesidad de la creación de una ley, o una modificación en las existentes; en su caso también, la cesación de una decisión tomada por el ejecutivo o un cambio de rumbo. 21 “Rey vs. Rocha”, Diciembre de 1909.CJN 112:384. 34 Emir Alfredo Caputo Tártara no es una sentencia judicial a los fines de este precepto. El cuarto inciso del art. 14, ley 48, está en cierto modo escrito en la Constitución. La Corte al menos, ha sabido leerlo allí 22. A fin de delimitar el concepto de arbitrariedad que se gestaba, originalmente, la Corte se preocupó de escindirlo del “error” en que pudieran incurrir los tribunales inferiores al interpretar el derecho. Formando esta idea dijo la Corte Nacional: “si el fallo apelado, dictado por los jueces de la causa en fundado y serio, aun cuando pudiera discutirse con base legal la doctrina que consagra o sus consecuencias prácticas, no resulta aplicable la jurisprudencia excepcional establecida en materia de arbitrariedad 23…no cubre los supuestos de error en la interpretación del derecho 24 …toda vez que la impugnación por arbitrariedad no consiste exclusivamente en la mera disconformidad con la interpretación que hacen los tribunales de justicia de las leyes que aplican, en tanto no exceden las facultades que son propias de su función …y cuyo acierto o error no incumbe al Tribunal revisar”25. Dice Carrió (Op. cit en n. 22, pág. 30) que el lenguaje de estas decisiones abordando y dirimiendo esta problemática, “recuerda al que ha usado la Suprema Corte de Estados Unidos al abordar el mismo problema”. Causales de la Arbitrariedad Para concluir la síntesis de este tema, hago referencia, de seguido, a la muy didáctica agrupación de causales y enlistado que hacen los mentados Genaro y Alejandro Carrió en la ya referida prestigiosa obra “El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria”.(v. cita 22). Sólo me limitaré, al mero enunciado, con sus correspondientes títulos, subtítulos y acápites, y ello así por dos razones, la primera, por cuestiones de espacio y autolimitación del desarrollo temático, la segunda y por sobre todo, por la propia pedagogía de su estructura. a) Causales concernientes al objeto de la decisión. 1ra. causal: No decidir cuestiones planteadas. 2da. causal: Decidir cuestiones no planteadas. b) Causales concernientes al fundamento normativo de la decisión. 3ra. causal: Arrogarse, al fallar, el papel de legislador. 4ta. causal: Prescindir del texto legal sin dar razón plausible alguna. 5ta. causal: Aplicar una norma derogada o aún no vigente. 6ta. causal: Dar como fundamento pautas de excesiva latitud. c) Causales concernientes al fundamento de hecho de la decisión. 7ma. causal: Prescindir de prueba decisiva. 8va. causal: Invocar prueba inexistente. 22 CARRIÓ, Genaro R., CARRIÓ. Alejandro D. “El Recurso Extraordinario por Sentencia arbitraria”, T. I, pág. 40, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987. 23 CJN 237:69. 24 CJN 237:74 25 Entre muchas otras: CJN 237:142; 233:42 y 80; 237:319; 238:23 y 509; 239:154; 240:252; 243:384; 246:77; 247:117, 198 y 713; 250:348; 256:39. 35 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 9na. causal: Contradecir otras constancias de autos. d) Causales concernientes al fundamento normativo o al fundamento de hecho, o a la correspondencia entre ambos fundamentos y a la conclusión. 10ma. causal: Sustentar el fallo en afirmaciones dogmáticas o dar un fundamento sólo aparente. 11ma. causal: Incurrir en excesos rituales. 12ma. causal: Incurrir en auto-contradicción. e) Causal concerniente a los efectos de la decisión. 13ra. causal: Pretender dejar sin efecto decisiones anteriores firmes. 4. Colofón La Teoría General de la Impugnación, es un tema que se ha ganado un auténtico espacio entre los grandes contenidos que integran, a su vez, la omnicomprensiva y aglutinante porción de la Ciencia Jurídica, que hoy se conoce como Teoría General del Derecho Procesal. En la actualidad, respecto de nuestro tema, la Ciencia Jurídica Procesal, en forma sistemática estudia sus generalidades, principios y normas, referidos -en concreto- a la actividad judicial cumplida mediante el proceso, desarrollada por los órganos del Estado, partes y demás intervinientes, para -según su caso- instar en procura de la revocación, anulación, sustitución o modificación de los actos procesales declarados por la ley procesal impugnables, especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trámite procesal impugnatorio. 36 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA DEL TRABAJADOR VS. PODER DE DIRECCIÓN Y ORGANIZACIÓN EMPRESARIA. María Emilia Saparrat* SUMARIO: 1. Introducción. 2. Las normas en el derecho interno. 3. Equiparación del correo electrónico al correo postal a los efectos de su protección jurídica. Su uso social. Posturas que lo consideran una herramienta de trabajo. 4. ¿El empleador está facultado para controlar el e-mail laboral de sus dependientes o dicha conducta constituye una lesión al derecho a la intimidad? Posturas de doctrina y jurisprudencia. a. Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. b. Facultad de dirección y organización empresaria. c. Desarrollo del interrogante. d. Jurisprudencia. e. Recaudos a tomar por el empleador para fiscalizar el e-mail laboral de sus empleados salvaguardando el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. 5. Derecho español. 6. Breve referencia al derecho comparado. 7. Conclusiones. 1. Introducción De un tiempo a esta parte hemos sido testigos de los efectos que el avance tecnológico ha causado en todos los ámbitos de nuestra vida diaria; con la Revolución Industrial la maquinaria reemplaza el trabajo del hombre; el trabajo se vuelve más cómodo y sencillo, lo que hace reducir en gran número la cantidad de trabajadores en la empresa. Así, la tecnología resulta beneficiosa, por cuanto moderniza, aligera y facilita la labor, pero se presenta como generadora de nuevos conflictos. La tecnología avanza diariamente de una forma voraz y, se pone especialmente de resalto en esta materia que nos ocupa, el Derecho del Trabajo, lo que, indefectiblemente, ocasiona lagunas normativas, que, por lo general, se presentan con relación a estas cuestiones que surgen tan novedosas, debiéndose analizar, * Tº LIII, Fº 231 CALP 37 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... reanalizar, adaptar y generar preceptos y normas jurídicas que otorguen solución a los conflictos que paulatinamente van surgiendo. Una de estas tantas nuevas tecnologías utilizadas en la empresa es el correo electrónico laboral (e-mail laboral). Hoy día prácticamente no existe empresa que no se relacione profesionalmente con el resto del mundo mediante la utilización de este medio de comunicación, toda vez que a través del e-mail se consigue un mayor y mejor envío de mensajes, notas, archivos, etc., por ser un instrumento rápido, ágil y eficaz. Por ello, es habitual que las empresas le provean a cada uno de sus empleados una dirección de correo electrónico a efectos de ser utilizada para fines laborales. Y aquí es donde surge el primer inconveniente: el trabajador ya es portador de la casilla de correo electrónico. Mientras la utilice para los fines laborales asignados no plantea el menor problema. Pero ¿qué pasa cuando el trabajador se desvía de esta directiva, haciendo uso del e-mail laboral provisto por la empresa para fines personales y, por ende, extra laborales? Digamos que el empleador, haciendo uso de las facultades de dirección, organización y control que el ordenamiento jurídico le otorga, decide monitorear el correo electrónico en el sentido de controlar el uso que el trabajador le está otorgando, ¿sería perfectamente lícito o afectaría el derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador? Y toda vez que estos últimos son derechos fundamentales y, justamente por ello, no hay momento del día en que se puedan “dejar de ejercer”, aunque, al no existir derechos absolutos, son plausibles de reglamentación, entonces ¿dónde estaría el límite a la injerencia del empleador? o ¿cuál sería la forma de ejercer el control empresario sin vulnerar el mencionado derecho fundamental? ¿Existe una forma compatible en que el empleador pueda ejercer su derecho de control y organización de su empresa y, a su vez, el trabajador pueda gozar de su derecho a la intimidad y al secreto de sus comunicaciones? Es decir, ¿existe forma de compatibilizar el ejercicio de ambos derechos o están destinados a colisionar y, por ende, ceder el uno en pos del otro? Éstos son los interrogantes que trataremos de desentrañar en el presente trabajo. Comenzaré por exponer una trascripción de las normas jurídicas aplicables al tema que nos ocupa. Luego, desarrollaré las posturas existentes respecto de la naturaleza jurídica del correo electrónico laboral, toda vez que la conclusión a la que derivemos dependerá de la postura que tomemos. Una vez desarrolladas las mentadas posturas, pasaré a abordar el tema en específico, desarrollando el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, el poder de dirección y organización empresaria, el planteamiento y desarrollo de la cuestión de fondo, análisis de jurisprudencia reseñada y los recaudos a tomar por el empleador a efectos de fiscalizar el e-mail laboral de sus empleados salvaguardando dichos derechos. En el acápite siguiente abordaré la cuestión en el derecho español. Luego, realizaré una breve mención del derecho comparado, para así dar paso al final del trabajo mediante la exposición de las conclusiones. 38 María Emilia Saparrat 2. Las normas en el derecho interno Constitución Nacional El art. 14 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita. El art. 18 de la CN dispone que “…El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados…” y que “…una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”. El art. 19 de la CN consagra el derecho a la intimidad en el sentido de que deja reservada a Dios y exime de la autoridad de los magistrados “…las acciones privadas de los hombres que, de ningún modo, ofendan al orden, o a la moral pública, ni perjudiquen a terceros”. Art. 75 inc. 22 de la CN enumera los Tratados Internacionales a los que les otorga jerarquía constitucional, incorporándolos a nuestro derecho interno. Entre ellos, y respecto al tema que nos concierne, podemos citar la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12): “…nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”; la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11): “…nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación… Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.17): “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. X): “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.”. Código Civil El art. 1071 bis del Código Civil (incorporado por ley 21.173) consagra el derecho a la intimidad al indicar que “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena … difundiendo correspondencia … o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias…” Leyes nacionales La ley 20.216, que regula los servicios postales, tanto internos como internacionales, dispone en su art. 6 que “La inviolabilidad de los envíos postales, 39 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... importa la obligación de no abrirlos, apoderarse de ellos, suprimirlos, dañarlos o desviarlos intencionalmente de su curso, ni tratar de conocer su contenido, así como de no hacer trascender quiénes mantienen relaciones entre sí o dar ocasión para que otros cometan tales infracciones.” Por su parte, la ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19.798 dispone, en su art. 18 que “La correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente.” Y seguidamente, el art. 19 reza que “La inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos.” La ley 25.520 de Inteligencia Nacional dispone, en su art. 5, que “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil, o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario.” Ley de Contrato de Trabajo 20.744 Art. 64 “El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento.” Art. 65 “Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.” Art. 66 “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador…” Art. 70 “Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal.” Art. 84 “El trabajador debe prestar el servicio con… dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean.” Art. 85 “El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte.” Art. 86 “El trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus 40 María Emilia Saparrat representantes. Debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo…” Código Penal Respecto el derecho punitivo, el Código Penal consagra en el Capítulo III tipologías punitivas concernientes a la violación de secretos. Así el art. 153: “Será reprimido con prisión… el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida…”; el art. 154: “Será reprimido con prisión… el empleado de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.”; el art. 155: “El que, hallándose en posesión de una correspondencia no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será reprimido con multa … si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.” 3. Equiparación del correo electrónico al correo postal a los efectos de su protección jurídica. Su uso social. Posturas que lo consideran una herramienta de trabajo Con relación a la naturaleza jurídica del correo electrónico, se han generado posiciones dispares, tanto en doctrina como en jurisprudencia, las que podemos resumir en: 1. La postura que entiende que el correo electrónico laboral es una herramienta de trabajo, y por ello el empleador se encuentra autorizado al control del mismo, de acuerdo a la facultad de control que le otorga la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. Por útiles y/o herramientas de trabajo puede entenderse a todos los elementos puestos a disposición del trabajador por la empresa, directamente vinculados con la prestación de servicios, y a los que facilitan la misma1. 2. La posición que lo considera correspondencia privada, otorgándole íntegra protección, con notoria preeminencia del derecho a la intimidad del trabajador, compresivo del secreto de la correspondencia, por sobre el poder de control y dirección empresaria. Este sector considera que en aplicación de la regla ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, no correspondería limitar la protección constitucional a la correspondencia tradicional (postal), sino hacer extensiva la 1 Agut García, Carmen. Las facultades empresariales de vigilancia y control sobre útiles y herramientas de trabajo y otros efectos de la empresa. Revista Tribuna Social, Valencia, fascículo 163, año 2004. Pág.24-36. 41 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... misma a la correspondencia electrónica. Afirma que nuestra Constitución Nacional, al proteger la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, lo hace como elementos que ingresan dentro del ámbito de privacidad de los ciudadanos. “Haciendo una interpretación teleológica de la norma constitucional, debe incluirse también la correspondencia que circula a través del correo electrónico, teniendo en cuenta que el constituyente no pudo prever en su momento este medio de comunicación, y la finalidad de la norma es proteger el contenido de la correspondencia, sea cual fuere el medio utilizado”2. En el mismo sentido se ha afirmado que “en el concepto de correspondencia se incluyen no sólo las cartas y papeles, sino también las comunicaciones telefónicas, los discos, los soportes magnéticos de computadoras – diskettes -, el correo electrónico, los facsímiles, casetes, etcétera”3. La extensión, por analogía, del e-mail a la correspondencia epistolar podría también considerarse incluida en el art. 33 C.N 4. Derivada de esta postura se encuentra la de quienes sostienen que el ejercicio de la vida privada dentro del ámbito de la relación laboral, implica que el trabajador extiende parte de su privacidad sobre algunas facilidades que el empleador le otorga y las hace (o siente) suyas; por lo que tendría que poderse dar un “uso social” al correo electrónico asignado a los trabajadores, como un medio de comunicación que pueda usarse de forma privada para fines extra laborales y que, en consecuencia, su uso con fines personales quedaría protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones privadas. El trabajador ingresaría a la empresa con un derecho a la “comunicación social extra laboral”, protegida por el secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad, factible de ejercerse en el ámbito de trabajo, durante el horario de trabajo y haciendo uso –para ese fin- de las herramientas de trabajo o los bienes del empleador (y bajo el costo de éste), quien no podría oponerse a tal situación, ni controlarla, fiscalizarla o sancionarla, pues ello limitaría las posibilidades de desarrollo de la vida privada del trabajador en la empresa, sus posibilidades de comunicación y finalmente se terminaría violando el secreto de las comunicaciones privadas, al momento del procedimiento de acumulación de pruebas de lo que el empleador consideraba una infracción5. Consecuente con la primera de las posturas, la Secretaría de Comunicaciones ha elaborado un proyecto de ley que, en su art. 3, dispone: “Cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función de una relación laboral, se entenderá que la titularidad del mismo corresponde al empleador, independientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarias para su caso...”, facultando al empleador a “...acceder y controlar toda la información que circule 2 3 4 5 Nieto, María Bibiana, Montesano, María Inés y Urbano Salerno, Marcelo. El uso del correo electrónico laboral y el derecho a la intimidad del empleado. En: Revista Jurídica Argentina La Ley / La Ley, Vol. A (2008). Buenos Aires, p. 604. Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de derecho constitucional, T. II, 2da Ed. Depalma, Bs. As., 1994, p. 354. Cfr. Carrio, Alejandro. Derecho constitucional a la privacidad: zonas claras de protección y zonas de penumbra, LA LEY, 1993-C, 752. Larrea De Rossi Jorge A. . El Despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral. 42 María Emilia Saparrat por dicho correo electrónico laboral, como asimismo a prohibir su uso para fines personales...”6, aunque le impone el deber de notificar al trabajador, fehacientemente y con carácter previo, tanto el ejercicio de dichas facultades, como así también las condiciones de uso y acceso al correo electrónico laboral. Conteste con dicha doctrina, parte de la jurisprudencia argentina se ha inclinado por considerar el e-mail laboral como una herramienta de trabajo, disponiendo que “El correo electrónico es hoy una herramienta más de trabajo y las cuestiones relacionadas con el uso indebido deben analizarse de acuerdo a los derechos y deberes de las partes (art. 62 de la ley de contrato de trabajo), al principio de buena fe (art. 63 de la ley citada) y a la facultad del empleador de realizar los controles personales destinados a la protección de los bienes de la empresa” 7. En idéntico sentido se sostuvo que “Configura injuria que exime al empleador de toda responsabilidad por el despido, la utilización durante el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales – en el caso, correo electrónico -, pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador, tales como el de manejarse con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo y los medios instrumentales provistos, cumplir su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración, solidaridad y fidelidad – arts. 21, 62, 63, 84 y 85 ley de contrato de trabajo 20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXX-VI-B, 1175)” 8. En cuanto a la tesis que equipara el correo electrónico laboral a la correspondencia postal, a los fines de otorgarle mayor protección jurídica, e impide al empleador todo tipo de injerencia sobre el mismo, podemos citar el Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados de la Nación Argentina en el año 2002, el que dispone: “Cuando la dirección o casilla de correo electrónico sea provista por el empleador para uso del empleado, aunque no estén consignados los datos de este último como usuario, se entenderá que la provisión se ha realizado para su uso exclusivo, alcanzándole a esa casilla o dirección la confidencialidad establecida en el artículo 2° de la presente ley”9, es decir, garantizando su inviolabilidad por equipararla al correo postal. En igual sentido, la doctrina y jurisprudencia francesa se pronuncian a favor de esta postura, haciendo prevalecer el derecho a la intimidad del trabajador y al secreto de las comunicaciones por sobre los derechos que le pudieran asistir al empleador. Ejemplo de ello es la posición de la Corte de Casación Francesa, en el fallo “Sociedad Nikon France c/ O., Frédéric” de fecha 02/10/200110. 6 Art. 3 Anteproyecto de Ley de Protección Jurídica del Correo Electrónico, puesto a consulta pública por resolución N° 331/01 de la Secretaría de Comunicaciones, de fecha 10/09/01. 7 CNTrab., sala VII, 2003/03/27, en autos “Pereyra, Leandro R. c/ Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A.”. DT, 2003-B, 1524, con nota de Martín I. De Virgilis; LNL, 2003, fasc. N° 8, p. 546; TySS, 2004, p. 22. 8 CNTrab., sala X, 2003/08/13, en autos “García, Delia M. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. LA LEY, 2003-E, 926; TySS, 2004, p.29. 9 Proyecto N° 325-D-2002, dictaminado con modificaciones el 04/07/2002 por las Comisiones de Comunicación e Informática y de Legislación del Trabajo, y aprobada en el recinto el 12/07/2002. 10 DT-2002-A, pág. 216 y sigs. 43 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... Así, los Tribunales de Argentina han fallado en esta línea al decir que “El término “correspondencia” previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo del correo electrónico – en el caso, se decretó la nulidad de la introducción al proceso de impresiones de los correos electrónicos del trabajador efectuada por el empleador querellante –, a cuyo respecto es aplicable la garantía de la inviolabilidad” 11. El mismo fallo, afirma que “La prohibición por parte del empleador de leer los e-mails no es otra cosa que la protección del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurador del débito contractual y que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza.” En otro fallo ha expresado que “el tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brinda el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Es más, el correo posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o archivarse. Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir el medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 153 al 155 en la época de la redacción del Código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos”12. En mi opinión, es evidente que no corresponde asimilar el correo electrónico laboral a la correspondencia epistolar del trabajador, toda vez que aquella equiparación tendría sentido ante el uso de una cuenta personal de correo electrónico, que, eventualmente, el empleador podría emplear herramientas para controlar su uso, sin necesidad de inmiscuirse en el contenido de dicha cuenta, como ser bloquear la web de internet de acceso; pero el correo electrónico laboral, provisto por el empleador con fines laborales, no podría asimilarse a la correspondencia postal, por cuanto constituye un elemento de trabajo, el pago de los gastos que la citada cuenta irroguen son soportados en su integridad por el empleador, y, por lo general, en dichos correos está explícitamente inserto el nombre de la empresa, con lo que de cierto modo, se estaría comprometiendo el nombre de la misma. Tal como lo sostiene Alfonso Villahermosa: “No puede ser lo mismo mandar un correo electrónico con un dominio propio de la empresa en la que el trabajador presta sus servicios, que hacer esto mismo desde uno de los numerosísimos servicios gratuitos de correo que pueblan la red de redes13.” 11 CNCrim. y Correc., sala IV, 2004/11/15, en autos “Reduello, Fabián L. y otros”. LA LEY, 3/5/2005, p.8, 44.737-S, fallo in extenso en www.laleyonline.com.ar. JA, 2005-II, fasc. N° 10, p. 86. 12 CNCrim. y Correc. de la Capital Federal, Sala VI, “Edgardo Martolio c/Jorge Lanata s/ querella”. 4/3/1999. 13 Villahermosa Iglesias, Alfonso, España: Privacidad Laboral, en/revista/data/49-14.asp. 44 María Emilia Saparrat Todo ello siempre y cuando el empleador haya otorgado aviso, en forma previa, a sus dependientes de los controles a realizarse, a los fines de no crear en estos últimos ni un mínimo margen de expectativa de privacidad; y el uso extralaboral que realicen del e-mail será, en todo caso, un acto a sabiendas de las consecuencias que el mismo les pueda llegar a ocasionar. Ahora, si el empleador no impartiera reglas claras, previas, y anoticiara a los trabajadores de la monitorización de sus correos electrónicos laborales, el empleado tendría expectativas de privacidad, y, la intromisión del empleador le podría causar perjuicios. Sobre este tema volveremos y será objeto de desarrollo en los acápites siguientes. 4. ¿El empleador está facultado para controlar el e-mail laboral de sus dependientes o dicha conducta constituye una lesión al derecho a la intimidad? Posturas de doctrina y jurisprudencia. Para abordar esta temática es necesario realizar una previa aclaración tendiente a definir lo que entendemos por “derecho a la intimidad” y “derecho al secreto de las comunicaciones”, y luego precisar en qué consisten las “facultades de control y dirección empresarias”. Una vez realizadas las aclaraciones pertinentes, pasaremos a abordar el tema en cuestión. a. Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones Como ya vimos, constituye un derecho fundamental, por cuanto se plasma en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, y mediante el art. 75 inc. 22 C.N. se incorporan Tratados Internacionales que protegen la correspondencia y los papeles privados, el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) y la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre (art. X). El Código Civil lo consagra en el mentado artículo 1071 bis. Asimismo, la ley 25.212, (DT, 2000-A, 447) establece un régimen nacional unificado de sanciones laborales, incluyendo entre las infracciones consideradas “muy graves” a las que deriven de actos del empleador contrarios a la intimidad del trabajador. Entre ellas, en el art. 4, con relación a las infracciones muy graves, en el inciso b) se incluyen “los actos del empleador contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores”. A su vez, en el art. 5 se establece que las infracciones muy graves serán sancionadas con la pena de multa. La doctrina ha ido elaborando el concepto del derecho a la intimidad. Así, se ha dicho que “es el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su conducta y de sus empresas, sean llevados al conocimiento público o con fines comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte del Estado o de la 45 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... sociedad”14. También que “es el derecho que permite al individuo preservar, mediante acciones legales, su intimidad, es decir, la parte no comunicable de su existencia”15. Otro autor destaca que este derecho personalísimo “permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”16. Asimismo se ha puesto de manifiesto que “es un derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida del hombre, asegurando su libre desenvolvimiento en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos17”. La intimidad es aquella esfera personal y privada que contienen comportamientos, acciones y expresiones que el sujeto desea que no lleguen al conocimiento público18. Se entiende que tanto la correspondencia postal como el correo electrónico se utilizan para transmitir expresión de ideas, pensamientos, etc. a ciertos destinatarios, manteniéndolos en reserva de aquellos que no lo son. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “El derecho a la privacidad comprende no sólo el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen, de modo que nadie pueda inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, y siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”19. Asimismo, reconoce que respecto del derecho a la intimidad, como derecho fundamental inherente al ser humano, se posee una amplia extensión en cuanto a su goce y ejercicio “El ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquéllos llevan a cabo fuera del recinto de aquél, pues lo contrario significaría tanto como aceptar que la más fundamental de las libertades personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario y debido a la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en él”20. 14 15 16 17 18 19 Díaz Molina, Iván. El derecho a la vida. LA LEY, 126-985. Goldenberg, I. La tutela de la vida privada. LA LEY, 1976-A, 576. Cifuentes, Santos. El derecho a la intimidad. ED, 57-832. Zabala de González, Matilde. Derecho a la intimidad. Bs. As. 1982, p. 87. Villahermosa Iglesias, Alfonso. Apuntes sobre el correo electrónico en la empresa. CSJN, S. 1858. XL; REX, “Sciammaro, Liliana E. c/Diario “El Sol” s/daños y perjuicios.”. 28/08/2007. T. 330, P. 3685 20 CSJN, S. 331. XXXIX; RHE. “Spinosa Melo, Oscar Federico c/E.N. Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto/empleo público”. 05/09/2006. T. 329, P. 3617. 46 María Emilia Saparrat A su vez, el Tribunal Constitucional de España ha interpretado el derecho a la intimidad como el reconocimiento “de la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana21”. Por otra parte, el derecho al secreto de las comunicaciones se entiende como la libertad de relacionarse con otra u otras personas distantes, a través de un medio destinado al efecto sin que transcienda el contenido del proceso comunicativo. De esta forma, el derecho al secreto de las comunicaciones viene a ser parte integrante del derecho a la intimidad, por lo que al hablar de derecho a la intimidad estamos integrando, asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones. Para que se pueda apreciar una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones será necesario que un tercero, o varios, ajenos a la comunicación concurra sin conocimiento de uno o de todos los intervinientes, - lo que se protege es el proceso comunicativo en sí, no sólo los datos o informaciones que se puedan deducir y la utilización posible de su contenido -; y que haya intención, conscientemente, de intervenir el proceso comunicativo, y no sea como consecuencia de un fallo o casualidad. Si por caso fortuito, alguien intercepta una comunicación personal no se produce consecuencia jurídica relevante si no difunde su contenido o afecta a otro derecho. Parece claro que no podemos hablar de un derecho a la comunicación, sino simplemente un derecho de secreto de las mismas, puesto que es lo que se desprende del art. 18.4 CE22. b. Facultad de dirección y organización empresaria Respecto del empleador, como acreedor de la prestación laboral (art. 37 L.C.T.), tiene derecho a que el trabajador concrete la prestación de sus tareas con “puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se provean” (art. 84 L.C.T.), y que los instrumentos que se provean para el desarrollo de la labor, como puede ser el correo electrónico laboral, sean efectivamente empleados para el cumplimiento de la tarea encomendada. A su vez, como titular de facultades jerárquicas reconocidas en los arts. 64 a 68 L.C.T., podrá controlar el adecuado y oportuno cumplimiento de la labor, pero siempre encauzando el ejercicio dentro de pautas mínimas de prudencia y razonabilidad, a fin de salvaguardar la dignidad del trabajador. Así, se reconoce al empleador facultades de organizar económica y técnicamente su empresa, como así también, poder de dirección. El contenido de este último es amplio, ya que comprende tanto funciones ordenadoras (instrucciones), como funciones de control y vigilancia, y de decisión sobre la organización de la empresa. De esta forma, siguiendo a Livellara, podemos afirmar que el poder de 21 STC: 207/1996; 209/1988; 117/1994. 22 Belda Pérez Pedrero, Enrique. “El derecho al secreto de las comunicaciones: algunos apuntes sobre su protección en las relaciones por correo electrónico“. III Jornadas sobre Informática y Sociedad. 2000. Instituto de Informática Jurídica. UOCO. ICADE. Pág. 78. 47 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... dirección comprende tres tipos de funciones: 1) las decisorias o ejecutivas, que se manifiestan en las múltiples determinaciones concretas que debe tomar el empresario diariamente, 2) las ordenadoras o de instrucción, que acompañan las funciones decisorias, toda vez que requieren su implementación práctica a través del dictado de órdenes e instrucciones, y 3) las funciones de control, referidas fundamentalmente al control y vigilancia de la realización del trabajo, a adoptar medidas de control para evitar sustracciones y a los controles médicos ordenados dispuestos por la legislación laboral. Por otra parte, el art. 70 L.C.T., se refiere a los controles personales que puede establecer la empresa para proteger sus bienes, los que deberán, en todo caso, salvaguardar la dignidad del trabajador. c. Desarrollo del interrogante Ahora bien, este acápite viene a colación de su anterior punto III, por cuanto, una vez decidida la naturaleza jurídica del correo electrónico laboral, vamos a estar en condiciones de abordar si el empleador tiene facultades para controlar el mismo, y en su caso, cuáles son los límites de dicha injerencia. Dijimos que el correo electrónico laboral puede ser válidamente considerado una herramienta de trabajo, o, por el contrario, se asimila a la correspondencia privada. Si fuera asimilado a la correspondencia epistolar, el empleador no tendría facultad para supervisar el contenido del e-mail, a menos que lo realice mediando una autorización judicial obtenida al respecto, toda vez que serían de aplicación las normas que establecen la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados y el secreto de las comunicaciones, excepto manda judicial que así lo ordene. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: “Las comunicaciones telefónicas al igual que la correspondencia epistolar -art. 18 de la Constitución Nacional- supone un ámbito de privacidad que por sus características sólo pueden ser objeto de injerencia por orden judicial”23. Las pruebas que el empleador pudiera obtener mediante el monitoreo del correo electrónico laboral, sin autorización judicial previa, para acreditar la comisión de faltas graves por parte del trabajador que ameriten un despido con causa, podrían ser inutilizables en un eventual juicio, toda vez que serían consideradas nulas por haber sido obtenidas ilegítimamente. Así lo han entendido numerosos Tribunales extranjeros24. Esta postura es, asimismo, criticada, toda vez que al extender la garantía de inviolabilidad al correo electrónico laboral, sin posibilidad para el empleador de control, salvo manda judicial, se estaría virtualmente suprimiendo parte esencial 23 L.L. 22-12-04 L.L. 25-02-05 supl., nro. 108.579, con nota. Resolución 2013/04; Cámara Federal de Apelaciones de La Plata. 23/11/2004. T. 327, P. 5279. 24 En Francia, Corte de Casación en fallo “Sociedad Nikon France c/ O., Frédéric”, 02/10/2001. En Brasil, Proceso N° 13000613/2000, Primera Instancia de 13°. Vara do Trabalho do Distrito Federal, en Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, año 6, N° 4, pág. 178. 48 María Emilia Saparrat de las facultades de control empresarias. Coincidimos con Horacio E. Woycik en que dicha solución, lejos de contemplar una integración armónica con la normativa laboral vigente, podría ser generadora de potenciales riesgos para el patrimonio de los empleadores y motivar conflictos de difícil solución en el marco del contrato de trabajo25. Siguiendo a dicho autor, podemos enumerar los siguientes riesgos potenciales que surgen de la imposibilidad de ejercer con amplitud las facultades de control sobre los correos electrónicos laborales: - Imposibilidad de controlar la productividad del empleado. Constituyen ejemplos de un uso extra laboral del e-mail la pérdida de tiempo o de eficiencia, distracción de los empleados de sus tareas laborales y/o distracción de sus compañeros, entre otros. Su uso reiterado para fines extra laborales constituye una utilización indebida de una herramienta de trabajo provista por el empleador (art. 84 LCT) como así también un incumplimiento al deber de “dedicación adecuada” (norma citada). - Riesgos de apoderamiento de información confidencial del empleador. La obligación de “guardar reserva o secreto” integra el deber de fidelidad del trabajador (art. 85 LCT), encontrándose también regulado por la ley 24.766 de Confidencialidad de la Información, como por el art. 156 del Código Penal. Ahora bien, si el empleador carece de facultades para controlar el contenido de la información que remiten sus dependientes mediante el correo electrónico, las mentadas normas que regulan la reserva o secreto serían de una casi imposible aplicación. - Afectación de la imagen de la empresa. Es frecuente que en las direcciones de los correos electrónicos laborales se incluyan, además de las iniciales de los usuarios, el nombre de la empresa a la cual el trabajador pertenece. Esto hace que se vincule a la empresa con los correos electrónicos que sus empleados remitan, pudiendo, según su contenido, generar un perjuicio en la imagen de su nombre comercial. Por ejemplo, el Tribunal del Distrito Federal 3 de Brasil consideró que existía justa causa de despido en tanto “…las fotos pornográficas eran enviadas a través del proveedor de la reclamada. Esos e-mails eran enviados con el dominio “@HSBC. COM.BR”. El hecho, por sí solo, es suficiente para que se vea afectada la imagen de la empleadora delante, inclusive, de sus clientes, desde que las fotos pornográficas estarían siendo enviadas desde sus instalaciones…”26 - Eventual responsabilidad solidaria por el actuar del trabajador. La responsabilidad que empleador asume por los actos de sus dependientes surge del articulo 1113 del Código Civil: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su 25 Woycik, Horacio E. El correo electrónico laboral y los conflictos vinculados con su posible reglamentación. En: El Derecho Jurisprudencia General / Universidad Católica Argentina. Vol. 209 (2004). Buenos Aires (Argentina): Universidad Católica Argentina, p. 778. 26 TRT do Distrito Federal, 3 Turma, RO 0504/2002. Revista de Derecho Internacional y del Mercosur. Ano 6, Nro. 4, pág. 189. Citado en Woycik, Horacio E. El correo electrónico laboral y los conflictos vinculados con su posible reglamentación. En: El Derecho Jurisprudencia General / Universidad Católica Argentina. Vol. 209 (2004). Buenos Aires (Argentina): Universidad Católica Argentina, p. 780. 49 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... cuidado.” En tal sentido se ha dicho que “si al empresario no se le allana el camino para poder verificar el contenido de los correos de sus trabajadores, tampoco se le podrá exigir la responsabilidad subsidiaria derivada de los actos de los mismos en los que haya podido existir comunicación por esta vía”27. Ahora bien, si consideramos al correo electrónico laboral como herramienta de trabajo, el empleador tendría facultad para controlar dicho correo, sin que las pruebas obtenidas en uso de tales facultades de control puedan ser consideradas ilegales. Como ya lo adelantáramos, hay que distinguir el correo personal del trabajador, aún cuando el mismo sea utilizado en horario laboral, y el correo laboral, es decir, el proporcionado por la parte empleadora a su dependiente para fines exclusivamente laborales. Resulta perfectamente claro que una cuenta de correo solicitada directamente por el trabajador a un proveedor de e-mail y cuya dirección electrónica contenga un dominio diferente al del empleador, por ejemplo el popular “Hotmail” o “Yahoo”, es, sin lugar a dudas, un e-mail personal al que, por ninguna razón, podría tener acceso el empleador, así se haya ingresado a dicha cuenta desde una computadora de trabajo, en horario laboral y usando la Internet de propiedad de la empresa. Sin perjuicio de ello, el empleador válidamente podría bloquear el ingreso a dicha web de correo electrónico personal, restringir y delimitar la navegación y el acceso de sus trabajadores a esa y otras determinadas web de Internet, evitando así el uso de cuentas de correo personales y navegación extra laboral, durante la jornada de trabajo, facultad del empleador sobre la cual no existe mayor discusión28. En cuanto al e-mail laboral, es decir, el asignado por el empleador y que tiene un dominio que suele identificar a la empresa, el acceso al contenido del correo electrónico debe ser el último medio a ser usado por el empleador para detectar una falta laboral, y es que –en principio- bastaría con ubicar los destinatarios, los nombres de los archivos adjuntos o el “asunto” del e-mail, para detectar un uso extra laboral del correo electrónico. Así, cuando no exista una intromisión en el contenido del e-mail, no se requerirá discutir sobre la necesidad o no del consentimiento o autorización del trabajador para la fiscalización o del requerimiento de una orden judicial29. El control del e-mail laboral que realiza la empresa, puede tener por fin: 1) Fin Preventivo o de Mantenimiento: evitar los perjuicios que causan los virus informáticos, evitar la sobrecarga de la red empresarial, evitar el exceso de almacenamiento de las cuentas de correo o del servidor, etc. (lo cual se puede llevar a cabo mediante un control externo de los e-mails y utilizando herramientas informáticas sin necesidad de ingresar a los contenidos) 27 Miranda de Hermida, Beatriz. El e-mail laboral en Argentina. DT-2001-B, pag. 1892. 28 Larrea de Rossi, Jorge A.. El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral. 29 Toyama Miyagusuku, Jorge. Correo electrónico: entre la facultad de fiscalización, control del empleador y el derecho a la intimidad del trabajador. En: Dialogo con la Jurisprudencia N° 83, Agosto de 2005 50 María Emilia Saparrat 2) Fin Organizativo: precisar la productividad individual de los trabajadores mediante la supervisión de su trabajo plasmado en e-mails y hacer un seguimiento de la correcta forma en que se brindan los servicios (por ejemplo, una adecuada atención al cliente cuando se da respuesta por e-mail para lo cual es indispensable acceder al contenido del e-mail laboral) 3) Fin Fiscalizador: controlar de forma fiscalizadora y con afán disciplinario, el buen uso de las herramientas de trabajo a fin de aplicar sanciones a los infractores y/o reunir pruebas para sancionar diferentes faltas laborales (se trata de buscar, detectar y/o verificar situaciones irregulares para lo cual es indispensable acceder al contenido del e-mail laboral)30. De este modo, la protección constitucional del correo electrónico no debe aplicarse al trabajador a quien la empresa proporciona una dirección de correo electrónico corporativa, si previamente se le ha notificado expresamente que es de uso exclusivo para cuestiones laborales. El fundamento de esta postura radica en que “la dirección de correo electrónico le pertenece al empresario, es un bien del empleador. Tan así es que en ella figura el nombre o las iniciales de la empresa, que es quien tramitó el dominio, y el nombre del usuario – trabajador sólo figura a los efectos de una distribución direccionada del mensaje. Por ende, el contenido de los mensajes emitidos y recibidos, vía esa dirección de e-mail le pertenecen al empresario” 31. Como la información que circula por ese medio le pertenece a la empresa, el trabajador no puede tener ningún tipo de expectativa de intimidad al respecto. Esto no significa que el dependiente abdique, en el ámbito laboral de su derecho a la intimidad, sino que el derecho tiene limitaciones y se ve matizado o modulado en atención a la consideración que merecen los intereses empresariales32. d. Jurisprudencia A falta de norma laboral específica, la jurisprudencia ha venido a otorgar un marco de actuación, sentando ciertas pautas. No siempre en forma pacífica, en el sentido de que, como en todos los ámbitos, ha habido diversidad de posturas, pero útil para paliar el vacío legislativo que existe. Me permito transcribir algunos de los fallos que considero más relevantes, además de los que se han ido citando a lo largo del presente trabajo, a los que me remito en honor a la brevedad: “Debe declararse nula el acta de constatación efectuada por un escribano a instancia del requerimiento por el querellante -arts. 166, 167 inc. 2 y concs. CPPN., a fin de constatar el registro de los gabinetes personales metálicos (lockers) 30 Larrea De Rossi, Jorge A.. El Despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral 31 Oviedo, María Natalia. Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes. Ed. Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 25. 32 Cardona Rubert, María B.. Control del correo electrónico de los empleados. Transgresión de la buena fe contractual, citado por Nieto, María Bibiana. El uso del correo electrónico laboral y el derecho a la intimidad del empleado. En: Revista Jurídica Argentina La Ley / La Ley. Vol. A (2008). Buenos Aires. p. 605. 51 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... asignados a sus empleadas y la exhibición de las comunicaciones capturadas del sistema de correo interno “intranet”, toda vez que dicho accionar constituye una invasión a la privacidad, y tal invasión sólo se encuentra justificada si media una orden jurisdiccional debidamente fundada. No puede ser justificada la intromisión de las comunicaciones, dado que dentro de los derechos de una persona, ya sea como derivación del de la propiedad o como un derecho autónomo a la intimidad, existe un derecho a que se respeten por parte del Estado aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga esa expectativa. El empleador tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus empleados y el contenido de tal prohibición no es otro que la violación del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurativo del débito contractual y que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza. El correo electrónico posee características de protección de privacidad más acentuadas que la tradicional vía postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre de usuario y un código o contraseña de acceso, que impide el acceso de terceros a él33”. Este fallo pone de manifiesto que al empleador le está vedado el ingreso al e-mail de sus dependientes, prevaleciendo, en todo momento, el derecho a la privacidad (intimidad), excepto orden de autoridad judicial competente. Considera que la apertura del correo electrónico laboral asignado al trabajador no forma parte de las facultades de control del empleador sobre sus dependientes. “Configura injuria que exime al empleador de toda responsabilidad por el despido, la utilización durante el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales -en el caso, correo electrónico-, pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador, tales como el de manejarse con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo y los medios instrumentales provistos, cumplir su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración, solidaridad y fidelidad -arts. 21, 62, 63, 84 y 85, ley de contrato de trabajo 20.744”34. En sentido contrario a su anterior, este fallo viene a destacar que el correo electrónico laboral es una herramienta de trabajo, otorgada por el empleador a sus dependientes, la cual deber ser utilizada exclusivamente con fines laborales, y, amparándose en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, limita el derecho de privacidad del trabajador en pos del deber de este último de manejarse con buena fe, colaboración, solidaridad y fidelidad. “El uso por el trabajador del correo electrónico que le proveyó el empleador, efectuado para fines personales, no configura injuria de tal magnitud que justifique el despido en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976), si no tenía antecedentes disciplinarios ni existía reglamento alguno sobre el uso de las herramientas laborales, considerando que la concesión de una clave 33 CNPN I, Capital Federal, 18-5-2005. Carátula: C.,M. Publicaciones: JA 19-10-05, 82. 34 CNLB X, Capital Federal, 13-8-2003. “García, Delia M. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. -YPF-“. LL 2003 E, 926-106178. 52 María Emilia Saparrat personal de acceso permite inferir que existía cierta expectativa de privacidad en cuanto al uso del correo electrónico”35. Conforme este último pronunciamiento citado, en consonancia con otros (referenciado al pie de página), el empleador no puede tomar medidas disciplinarias sin advertirles a los trabajadores, en forma previa, cuál es el uso que considera apropiado respecto el correo electrónico laboral, mediante un manual de instrucciones, reglamento interno y/o cualquier otro cuerpo normativo, para otorgarles la oportunidad a sus dependientes de rectificar su conducta36. Así, si el empleador otorga reglas claras previas sobre el uso del e-mail laboral, advirtiendo el ejercicio de controles, monitorización, etc., a fin de asegurar el correcto uso de las tecnologías dentro de la empresa, el trabajador no podría tener expectativa de privacidad, y por lo tanto, el control rutinario de sus e-mails no implicaría lesión alguna a sus derechos37. Asimismo, los tribunales han establecido ciertas pautas para que el empleador pueda proceder a la apertura de las cuentas de correo electrónico de sus empleados. Ellas son: comunicar al trabajador el propósito y la necesidad de la apertura de la casilla de correo electrónico y requerir su consentimiento; además, el empleado deberá encontrarse presente al momento de la apertura. Excepcionalmente podría abrirse sin guardar estos recaudos en caso de que existiera algún peligro grave e inminente en relación al sistema informático38. e. Recaudos a tomar por el empleador para fiscalizar el e-mail laboral de sus empleados salvaguardando el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones Como hemos ya expresado, la jurisprudencia es conteste en afirmar que, a los efectos del control por parte del empleador del contenido del correo electrónico de sus dependientes, es necesario que exista una clara política preventiva, a los fines de anoticiar a los usuarios del procedimiento de control y las consecuencias para el caso de que se emplee para fines extra laborales, etc. 35 CNLB X, Capital Federal, 17-11-2003. “Villarruel, Roxana Itatí”. LL 2004 C, 455-107258. 36 Cfr. CNTrab., sala VII, “Pereyra Leandro c/Servicios del Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A.”, 27/03/2003. DT, 2003-B, 1524; CNTrab., sala X, “Villarruel, Roxana I., c/ Vestiditos S.A.”, 17/11/2003. La Ley, 2004-C, 455; CNTrab. Sala III, “Acosta, Natalia M. c/ Disco S.A.”, 21/02/2005. La Ley, 2005-C, 312; CNTrab., sala I, “Peiro, Ricardo F. c/ Ceteco Argentina S.A.”, 29/04/2005. La Ley, 2005-E, 248; CNTrab. Sala X, “Zilberberg, Gustavo A. c/ Total Austral S.A.”, 10/06/2005; CNTrab. Sala IV, “Gelonch, Giselle Araceli c/ Carda S.A.”, 27/02/2006. DT, 2006-B, 1342. 37 Cfr. “Pereyra, Leandro c/Servicios del Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A.”, 27/03/2003. DT, 2003-B, 1524. 38 Cfr. CNTrab., sala X, “Villarruel, Roxana I., c/ Vestiditos S.A.”, 17/11/2003. La Ley, 2004-C, 455; CNLB X, Capital Federal, 13-8-2003. “García, Delia M. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. -YPF-“. LL 2003 E, 926-106178. Cfr. Corte de Casación de la República de Francia, sala de la Cámara Social, caso “Nikon” France 2/10/2001. 53 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... De esta forma, tanto doctrina como jurisprudencia, han ido elaborando una serie de requisitos a tener en cuenta por los empleadores al momento de concretar el referido control. Podemos enumerar los siguientes: 1. La empresa debe contar con una clara política de uso de las TICs (Tecnologías de la Importación y la Comunicación) y comunicársela a los trabajadores, definiendo allí los usos, mecanismos, procedimientos, restricciones, etc. que sean aplicables. 2. Asimismo, se deberá precisar en los contratos de trabajo y/o en el Reglamento Interno de la empresa, que el e-mail asignado es una herramienta de trabajo de uso exclusivo para fines laborales y señalar las restricciones, prohibiciones y sanciones aplicables por el mal uso del e-mail institucional haciendo referencia a la política de uso de las TICs de la empresa. Los reglamentos de empresa, cuya validez y obligatoriedad han sido reconocidos por la doctrina y jurisprudencia nacionales, no obstante la ausencia de norma alguna que los contemple expresamente en nuestra ley laboral, son instrumentos adecuados de política laboral para regular, entre otras cosas, el uso de herramientas de trabajo por parte del trabajador39. 3. Se deberá alertar a los trabajadores, en forma previa, sobre la existencia de los controles, sus mecanismos y sus fines, procurando que éstos sean controles mecanizados permanentes, aplicables a la totalidad de trabajadores o a aquéllos escogidos de forma aleatoria y sin ningún ánimo discriminador. 4. Se deberá procurar utilizar prioritariamente los mecanismos técnicos que permitan un control automatizado, antes que un control manual, dando prioridad a un control externo de los e-mails para sólo acceder al contenido de aquellos considerados realmente “sospechosos”. 5. Se deberá procurar contar con un servidor de correo propio y asistirse por personal especializado a fin de llevar a cabo auditorías informáticas serias y confiables. 6. Cuando se realicen auditorías especificas, deberá efectuarlo en presencia del trabajador afectado y, de ser el caso, en compañía de un representante sindical, algún otro trabajador como testigo y/o un notario público. Los usos indebidos del e-mail laboral deberán entenderse, por tanto, como una infracción a las políticas de uso de las TICs, cuya inobservancia resulte en un incumplimiento contractual y la sanción se encuentre tipificada en el reglamento interno de trabajo40. Por ultimo, podemos agregar como requisito el consentimiento del trabajador, lo que implica su conformidad con el ejercicio del control por parte del empleador, lo cual despeja la posibilidad de una intromisión abusiva de éste en la intimidad del trabajador41. 39 Vázquez Vialard, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo, citado en Castro Nevares, Federico. E-mail y trabajo. En: Jurisprudencia Argentina / Lexis- Nexis. Vol. 2 (2007). p. 1332. CODEN: J.A. 40Cf. Larrea De Rossi, Jorge A.. El Despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral. 41 Castro Nevares, Federico. E-mail y trabajo. En: Jurisprudencia Argentina / Lexis- Nexis. Vol. 2 (2007). p. 1332. Coden: J.A. 54 María Emilia Saparrat Es evidente que una información clara e inequívoca a los trabajadores sobre la correcta utilización del correo electrónico laboral, genera un marco adecuado para el uso eficiente y pacífico de esta herramienta de comunicación. Por último, se ha destacado la importancia de la participación del Sindicato a fin de procurar que la dignidad y la intimidad del trabajador no se vean conculcados, ya que, en la práctica, una reglamentación privada (entre empresarios y trabajadores, plasmando códigos de conducta relativos al uso del correo electrónico), podría convertirse en un simple mecanismo de adhesión, en virtud del cual el trabajador renuncie a la privacidad del correo electrónico, legitimando cualquier intromisión en sus comunicaciones42. 5. Derecho español En España, ante la ausencia de una regulación laboral específica del correo electrónico laboral, el debate se plantea entre las facultades de control del empleador y el derecho a la intimidad de los empleados. El art. 18 de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, mencionando expresamente las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas. “Artículo 18 C.E.: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.” Parte de la doctrina concuerda con que las comunicaciones electrónicas encuentran cabida dentro del ámbito de protección otorgado por dicho precepto, puesto que no son más que una clase de comunicación, aunque no aparezcan expresamente contempladas43. En la sentencia 231/1988, caso Paquirri, se afirma que “Los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el art. 18 de la C.E. aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados, sin duda, de la “dignidad de la persona”, que reconoce el art. 10 de la C.E., y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción 42 González, Graciela Edith. El correo electrónico en el ámbito laboral. En: Doctrina Laboral (continúa como: Doctrina Laboral y Previsional). Vol. 18, no. 232 (Dic. 2004). Buenos Aires. Errepar, p. 1204. Coden: 227. 43 Tinto Gimbernat, M. “El secreto de las telecomunicaciones electrónicas en los ordenamientos jurídicos español y norteamericano”. III Jornadas sobre Informática y Sociedad. 2000. Instituto de Informática Jurídica. UPCO. ICADE. Pág. 252. 55 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana. Se muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo”44. Se exige, como requisito necesario para la interceptación de comunicaciones, intervención judicial, tal y como señala el art. 18.3 CE. El empresario podría imponer determinadas restricciones y limitaciones de uso del correo electrónico, así como de la utilización de Internet por parte de sus trabajadores, en el ejercicio de su poder de dirección y organización del trabajo. Así, el art. 5.c del Estatuto de los Trabajadores señala que “los trabajadores tienen como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus actividades directivas “. De la misma forma, el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, como eje del poder de dirección y control de la actividad laboral, establece que “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario”. Sin embargo, el punto clave de este art. 20 es su apartado tercero, en virtud del cual “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana”. En este poder de dirección y organización del trabajo radica el principal fundamento del empresario para acceder y controlar las comunicaciones electrónicas realizadas por los trabajadores. Lo que implicaría que el empresario puede, en ejercicio de ese poder de dirección y control, establecer los mecanismos técnicos, como programas que permitan verificar que sus trabajadores llevan a cabo un uso correcto del correo electrónico, y del acceso a Internet, instrumentos que el empresario ha puesto a disposición del trabajador para el cumplimiento de su prestación laboral45. También debemos tener en cuenta el artículo 64.1.4. del Estatuto de los Trabajadores, que establece como competencia del Comité de Empresa “la de emitir informe sobre las decisiones adoptadas por el empresario sobre la implantación o la revisión de sistemas de organización y control del trabajo”. Este artículo origina una nueva reflexión acerca de la validez de sistemas de control del trabajador y de su rendimiento que afecten a su intimidad, si previamente éste ha prestado su consentimiento. Parece claro que del hecho de que la computadora y la dirección del e-mail sean propiedad del empresario, provista por éste al trabajador, ello no podría habilitarle un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral ejercida por el dependiente mediante el uso del e-mail, porque, de lo contrario, se verían vulnerados derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad ( arts. 18.1CE y 4.2.e. ET ), el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad de expresión ( art. 20.1.a. CE ) y el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ). 44 Villahermosa Iglesias, Alfonso. Apuntes sobre el correo electrónico en la empresa 45 Pérez De Los Cobos Orihuel, Francisco. Sobre el buen uso del ordenador y su control por el empresario. 7 de enero de 2001. 56 María Emilia Saparrat La Jurisprudencia de los Tribunales españoles ha oscilado entre otorgar preeminencia a las facultades de control del empleador o priorizar el derecho a la intimidad de los trabajadores, existiendo resoluciones judiciales en ambos sentidos. El Tribunal Superior de Murcia consideró un abuso de confianza la conducta del empleado que utilizó los servicios informáticos de la empresa para fines particulares y que incluso publicó en Internet una dirección de correo que correspondía al ordenador de la oficina comercial de la empresa46. Luego, en una relevante sentencia de fecha 10/04/2003, el Tribunal Superior de Madrid consideró que la verificación del empleador del contenido del ordenador portátil utilizado por el trabajador era una medida adecuada, idónea, necesaria y equilibrada, que no violaba garantías fundamentales del trabajador. En base a la doctrina del Tribunal Constitucional, el Tribunal consideró que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: 1 - Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2 – Si además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); 3 – Si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)47. En el caso concreto, y siguiendo dichos parámetros, el Tribunal dispuso que “... la medida de retirar al trabajador el ordenador portátil, herramienta de trabajo y propiedad de la empresa, y proceder, con su oposición y sin su presencia, a verificar su contenido, resulta una medida adecuada al existir razonables sospechas de la comisión de graves irregularidades cometidas por el trabajador en el desarrollo de su trabajo; es idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y, en tal caso, adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria, por cuanto el resultado de la inspección del correo electrónico serviría de prueba de tales irregularidades, siendo evidente que dejar en manos del actor el ordenador conllevaría la desaparición y destrucción de la prueba y, por tanto, de todo vestigio de su irregular conducta; y equilibrada, pues el registro se limitó (nada hay para sospechar lo contrario) a la verificación de la irregularidad, teniendo como única finalidad obtener conocimiento de cuál era su comportamiento laboral”. 46 Sentencia del 15/6/99, Ar. 2504. 47 Woycik, Horacio E.. El correo electrónico laboral y los conflictos vinculados con su posible reglamentación En: El Derecho Jurisprudencia General / Universidad Católica Argentina. Vol. 209 (2004). Buenos Aires (Argentina): Universidad Católica Argentina, p. 783. 57 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... El Tribunal, por tanto, consideró válida la prueba así obtenida y declaró procedente el despido del reclamante por haber infringido los deberes de fidelidad y lealtad, probidad y confianza implícitos en toda relación laboral48. En mayo de 2000, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había considerado al correo electrónico como una “herramienta propia del empleador”, sosteniendo que resultaba innecesaria la advertencia de la empresa de no poder usar para fines personales los medios informáticos49. Pero, la sentencia que destapó la polémica ha sido la conocida ya como “el caso Deutsche Bank”. Dicha Sentencia declara procedente el despido de un trabajador que había enviado 140 mensajes de correo electrónico caracterizados por la propia sentencia como “humorísticos, sexistas e incluso algunos obscenos a sus compañeros de trabajo y amistades“, y, por lo tanto, ajenos a la actividad profesional de la empresa. La sentencia considera probado que el empleado utilizaba el correo electrónico para fines personales en horario laboral, cuando la empresa había establecido claras directrices en contra de esta habitual práctica. Es por ello que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ve un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado y que su utilización del e-mail supone una pérdida de tiempo de trabajo efectivo, como había alegado la propia empresa. Así lo expone claramente el Tribunal en su FJ. 4º, al señalar que “...el trabajador, sin conocimiento ni autorización de la empresa demandada, envió, a través del correo electrónico que él tiene asignado en la compañía, 140 mensajes a 298 destinatarios, entre ellos, a la dirección de correo electrónico de otros compañeros. Dichos mensajes, ajenos a la prestación de servicios, y de naturaleza obscena, sexista y humorística, se remitieron en horario laboral; cuando es así que la empresa demandada sólo permite utilizar el referido sistema de comunicación por motivos de trabajo... Concurre así, un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado que, tanto por su contenido como por su reiteración en el tiempo, resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente como para revestir de razonabilidad a la reacción de la empresa”50. Continúa señalando en el mismo FJ. que “la naturaleza y características del ilícito proceder descrito suponen una clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el art. 54.2.d. ET, al haber utilizado los medios informáticos de la empresa para fines ajenos a los laborales, contraviniendo así, con incidencia de su coste económico-temporal, un deber básico que, además de ser inherente a las reglas de la buena fe y diligencia que, en virtud del art. 5 ET, deben presidir las relaciones laborales, compromete, asimismo, la actividad laboral de otros trabajadores”51. 48Ídem nota anterior. 49 Sentencia del 5/7/2000, publicada en Actualidad Laboral BDE 137727. 50 “Deutsche Bank c/ R., G.G.” TS Cataluña, sala de lo social, 2000/11/14. 51Ídem nota anterior. 58 María Emilia Saparrat Sin embargo, el 11/06/2003, el Tribunal ratificó una sentencia del Juzgado de lo Social Nº 32 de Barcelona, que consideró inválidas las pruebas obtenidas al monitorear la computadora de una empleada. El fallo entendió que, en este caso en particular, había existido una intromisión desproporcionada del empresario en el derecho fundamental al “secreto de las comunicaciones” de la trabajadora despedida, por entender que no existió una búsqueda finalista de archivos legítimos, sino el intento de objetivar una causa de despido frente a la previa interposición por parte de la trabajadora de una acción de extinción del contrato de trabajo por mobbing (art. 50 ET)52. 6. Breve referencia al derecho comparado El derecho comparado es de vital importancia, toda vez que a su tradicional función como instrumento vital para un mejor conocimiento del sistema jurídico nacional, mediante la comparación con otros países y el aditamento del método histórico, se ha sumado el proceso de integración apreciado en Europa y que, de una forma más incipiente, también se vive en América. De esta forma, el derecho comparado es una herramienta ineludible para llevar a cabo más fácilmente ese proceso de integración; adicionalmente servirá también como instrumento de cohesión en los procesos de unificación jurídica de alcance universal, y permitirá la importación de sistemas jurídicos más avanzados por parte de aquellos países que tienen un desarrollo jurídico inferior53. Regulación en Europa: La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, deroga la Directiva 97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales. Esta nueva Directiva, a través de su artículo 5, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la confidencialidad de las comunicaciones. El documento del 22/04/2002, no vinculante, elaborado por la Unión Europea, contiene recomendaciones respecto a la delimitación en el uso de la tecnología en la empresa y el establecimiento de los modos de llevar a cabo la vigilancia y control empresarios, estableciendo principios generales a tener en cuenta, como ser, el principio de necesidad, o sea, que la medida de control sea absolutamente necesaria para la empresa; principio de finalidad, es decir, dejar en claro cuáles son los fines perseguidos; principio de transparencia en cuanto a que el control del e-mail no debe ser secreto; principio de legitimidad, por ejemplo, que el control tenga 52 Woycik, Horacio E.. El correo electrónico laboral y los conflictos vinculados con su posible reglamentación En: El Derecho Jurisprudencia General / Universidad Católica Argentina. Vol. 209 (2004). Buenos Aires (Argentina): Universidad Católica Argentina, p. 784. 53 Castro Nevares, Federico. E-mail y trabajo. En: Jurisprudencia Argentina / Lexis- Nexis. Vol. 2 (2007). p. 1333. Coden: J.A. 59 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... como finalidad evitar la transmisión de información a la competencia; principio de proporcionalidad y principio de seguridad. Portugal: La Constitución de Portugal regula, en su artículo 34, la inviolabilidad de la correspondencia. En el mismo texto legal, el artículo 26 contiene el derecho a la intimidad. Y en el artículo 32.8 de la Constitución se declara la nulidad de todas las pruebas obtenidas mediante abusiva intromisión en la correspondencia. La Ley portuguesa criminaliza el acceso indebido a las comunicaciones y, toda vez que los mensajes de correo electrónico constituyen una forma de comunicación privada, existen ciertas disposiciones legales que impiden el acceso por terceras personas a su contenido. Así, la Ley 109/91 sobre Criminalidad Informática regula la interceptación ilegítima de las comunicaciones; por lo tanto, el empresario no podrá interceptar las comunicaciones electrónicas de sus trabajadores ni abrir o acceder a los mensajes de correo electrónico, cuando estos mensajes sean de naturaleza privada y no tengan el consentimiento del trabajador. Con la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2003 de la Ley 99/2003, de 27 de agosto, fue aprobado el nuevo Código del Trabajo, que, en su artículo 21, consagra expresamente el derecho de confidencialidad del trabajador relativo al contenido de los mensajes electrónicos de naturaleza personal. Francia: Pese a no existir una regulación específica, el Tribunal Supremo francés ha marcado un importante precedente: el empleador no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un empleado y recibidos por éste a través de una herramienta informática puesta a su disposición para su trabajo sin violar el secreto de la correspondencia. Ni aún en los casos en que el empresario hubiera prohibido la utilización extra laboral de la computadora. El trabajador tiene derecho, incluso en su tiempo y lugar de trabajo, al respeto a su intimidad y su vida privada. En el caso “Tareg Al Baho, Ministere Public/ Francoise V, Merc F. et Hans H.”, el Tribunal de París condenó a los demandados (Directores de una Escuela Superior de Física y Química Industrial de París) por violación del secreto de correspondencia del demandante, porque sospechaban que el mismo estaba siendo usado para fines personales, mas la justicia francesa entiende que las cuentas de correo electrónico están amparadas por el secreto de correspondencia. Sobre el despido por parte de Nikon France de un empleado, en octubre de 2001, el Tribunal Supremo Francés equiparó el correo electrónico del empleado a la correspondencia, por lo que consideraba ésta inviolable: “un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste a través de un útil de informático puesto a su disposición para su trabajo sin violar el secreto de correspondencia, aunque el patrón haya prohibido la utilización no profesional del ordenador”54. 54 Arrêt 02.10.01 Court de Cassation. SA Nikon France / Frédéric O. 60 María Emilia Saparrat Reino Unido: En el Reino Unido, la regulación del uso de las comunicaciones internas durante el horario laboral ha sufrido un cambio radical con la entrada en vigor de la Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (la”RIP Act”), donde se establecen las circunstancias bajo las cuales el control de las comunicaciones es autorizado. Se dispone que la supervisión del correo electrónico se encuentre permitida cuando ambas partes de la comunicación hayan consentido dicho control o cuando el empleador cuenta con razonables argumentos para considerar que existe tal consentimiento55. La RIP Act faculta al Secretario de Estado a regular los supuestos en los que se autoriza el control de las comunicaciones. Dicha reglamentación tuvo lugar con las Telecommunications (Lawful Business Practices) (Interception of Communications) Regulations 200056, por las que se autoriza el control de comunicaciones sin el consentimiento de las partes intevinientes, cuando sea con el fin de: comprobar si dichas comunicaciones son relevantes para el negocio; asegurar el cumplimiento de normas legales y disposiciones internas; prevenir o detectar un delito; investigar o detectar un uso no autorizado del sistema; y/o comprobar el grado de cumplimiento del personal con sus tareas, entre otros supuestos57. Las normas de la Data Protection Act 1998 también resultan de aplicación si las comunicaciones de los trabajadores son grabadas. El Draft Code of Practice establece pautas a ser seguidas por el empleador en la supervisión del correo electrónico laboral. Éstas son: a) optar por controlar el tráfico de la red en lugar del contenido de los correos electrónicos; b) establecer una política de comunicación electrónica que sea notificada al personal; c) haber advertido a los empleados sobre las facultades de la compañía de controlar la casilla de correo del personal en su ausencia; d) controlar con el objetivo de comprobar el cumplimiento de los servicios a los clientes, utilizando la información obtenida mediante el control sólo para tal fin, excepto cuando se detecte la comisión de un delito o una seria inconducta del empleado; e) proveer medios que permitan a los empleados eliminar del sistema e-mails recibidos o enviados; y no abrir mails de carácter claramente personales de los empleados.58 Italia: En el artículo 15 de la Constitución se regula que la libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier otra forma de comunicación son inviolables. Su limitación sólo puede provenir por un acto motivado de la autoridad judiciaria con la garantía de la ley 59. 55 Can my company monitor my telephone and email use? Ver www.yourrights.org.uk 56 Dictadas en virtud de las Regulations of Investigatory Powers Act 2000, y vigentes desde 24/10/2000. Ver www.hmso.gov.uk/si/si2000/20002699.htm 57 Working on-line ando n-message, ver en www.legalpublishing.co.uk/leicester/law-explained/companyecommerce.htm 58 Pto. “6.3.2 – E-Mail Monitoring” del Draft Code of Practice, pág. 31. 59 “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La 61 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... Bélgica: En fecha 26 de abril de 2002 se sancionó el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 81 relativo a la protección de la vida privada de los trabajadores y al respeto del control de los datos electrónicos de la comunicación en red60, entre las tres centrales sindicales (Confederación General del Trabajo, Confederación Sindical Cristiana y Confederación Liberal de Sindicatos) con la Federación de Empresas Belgas y otras dos asociaciones patronales61. Dicho Convenio establece pautas para el control de los empleadores de las comunicaciones realizadas a través de la red, que sean transmitidas o recibidas por los trabajadores. El control empresarial, debe sustentarse en alguno de los siguientes motivos: impedir comunicaciones ilícitas y contrarias a las normas aceptadas de conducta o que puedan afectar la dignidad de otras personas; proteger los intereses económicos, financieros o comerciales de la empresa; y sus instalaciones; conservar la integridad de la política empresarial en lo que concierne a las comunicaciones electrónicas y la utilización de Internet.62 El empleador debe limitar su control a la investigación específica que está realizando respecto a determinado empleado, siempre que existan otras pruebas de un uso abusivo del sistema electrónico, y el control sea necesario para identificar al responsable. La empresa deberá establecer e informar a su personal y a las entidades sindicales su política de control en materia de correo electrónico63. El Tribunal de Trabajo de Bruselas dictó sentencia el 2 de mayo de 2000, basado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entendiendo que el envío de correo electrónico por un trabajador pertenece a su vida privada. Holanda: La Ley de Protección de Datos Personales de 2001, permite el monitoramiento de las actividades electrónicas de los trabajadores, siempre que haya participación de los Sindicatos o Representantes de los Trabajadores en la concreción del control. Brasil: Se destaca la sentencia del Tribunal Regional de Trabajo TRF-DF-RO 0504/2002. Acordão 3º Turma, en la que el juez Douglas Alentar Rodrigues, en su voto, no reconoce la existencia del derecho a la privacidad en el uso de herramientas de trabajo otorgadas a los trabajadores para ejercer las tareas asignadas mediante el respectivo contrato de trabajo, y resuelve que dicha herramienta de correo electrónico concedida loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge” 60 Convention collective de travail n° 81 du 26 avril 2002 relative a la protection de la vie privée des travailleurs a l’égard du contrôle des données de communication électroniques en réseau 61 Conf. Von Potobsky, Geraldo, Tendencias del Derecho del Trabajo (Crónica Internacional); TySS – 2002 – pág. 1017 y sigs. 62Ídem nota anterior. 63Ídem nota anterior. 62 María Emilia Saparrat por la empresa no debe ser equiparada a las correspondencias postales o telefónicas, que son objeto de tutela constitucional del artículo 5º inciso XII de la Constitución. Pero por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Trabajo de 18 de mayo de 2005, publicada el 10 de junio de este mismo año64, le concede a las empresas brasileñas el derecho a controlar el correo electrónico de sus empleados. Ante la ausencia de normas específicas para el uso del correo electrónico de empleados en Brasil, el juez citó casos de otros países como EE.UU. y el Reino Unido. Chile: Ante la ausencia de una normativa legal específica y considerando la plena vigencia de los derechos fundamentales en el interior de la empresa, tales como el derecho a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones, la Dirección del Trabajo ha hecho uso de sus facultades para esbozar ciertos criterios sobre la materia. Precisamente, en uno de sus más recientes dictámenes -Ordinario 0260/0019 de la Dirección del Trabajo, de fecha 24 de Enero del 2002- se asume el tema relativo a las condiciones de uso de los correos electrónicos de la empresa por los trabajadores, y a las facultades que conciernen al empleador a su respecto. Sostiene la Dirección del Trabajo que “... de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores”. Estados Unidos: A nivel federal rige el Electronic Communications Privacy Act de 1986 (“ECPA”), el cual, como principio general, prohíbe la interceptación internacional de comunicaciones orales, por cable o electrónicas. El capítulo segundo del ECPA, conocido como Stored Communications Act, prohíbe el acceso a comunicaciones electrónicas archivadas. Sin embargo, ambos regímenes contienen importantes excepciones: el consentimiento de una de las partes de la comunicación, o ser el proveedor del sistema informático (tal el caso del empleador), supuestos en los cuales la interceptación de las comunicaciones realizadas en el curso ordinario de los negocios se encontraría autorizada65. Así, los empleadores se encontrarían habilitados a supervisar la correspondencia electrónica de su personal, si previamente notifican y obtienen el consentimiento del mismo en tal sentido. Los reclamos efectuados por trabajadores con motivo de 64 Número Único Proc: rr-613/2000-013-10-00 Publicação : DJ - 10/06/2005 Proc. Nº TSTRR-613/2000-013-10-00.7 ACÓRDÃO 1ª Turma. Joa Oreste Dalazen, Ministro Relator del Proceso. JOD/ rla/jc Porva Ilícita. “E-Mail” Corporativo. Justa Causa. Divulgação de Material Pornográfico 65 Privacy in the work place. The impact of technology, Schulte, Roth & Zabel LLP seminar April 25, 2001. Monitoring Employee´s electronic communications, Scott A. Gold y Adam J. Heft, page 6. 63 EL E-MAIL LABORAL. DERECHO A LA INTIMIDAD E INVIOLABILIDAD ... la violación a su derecho de privacidad, no han prosperado judicialmente, en gran medida por la imposibilidad de probar la existencia de una razonable expectativa de privacidad en las comunicaciones electrónicas con el e-mail laboral66. 7. Conclusiones Hemos visto, a lo largo del desarrollo del presente trabajo, las diversas formas de compatibilizar los intereses en juego sin que ello derive en vulneración de derechos. Ante el evidente vacío legal que impera tanto en nuestro país como en la mayoría de los restantes países, la solución viene a ser proporcionada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, mediante la elaboración de pautas y lineamientos. Vimos que, tomando ciertos recaudos de vital importancia como ser una clara política sobre el uso de las nuevas tecnologías en la empresa, la notificación previa al trabajador del monitoreo por parte del empleador del correo electrónico laboral, la intervención del Sindicato en cuanto a la elaboración de Códigos de Conducta, entre otras pautas, el empresario podrá ejercer sus facultades de control y organización, sin que ello conculque derechos fundamentales del trabajador. Asimismo observamos que a efectos de evitar vulneración en el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador, este último no debe mantener ni un mínimo margen de expectativa de privacidad. Ello se logra mediante la expresada notificación y, aun mejor, el consentimiento prestado por el trabajador, aunque será necesaria la intervención del Sindicato para que dicho consentimiento no se torne en una mera adhesión, derivando en renuncia de derechos irrenunciables. Previo a emplear una medida de control, sería conveniente que se aplique a dicha medida el juicio de proporcionalidad elaborado por la jurisprudencia española. Se trata de lograr un procedimiento que proteja los derechos personales del trabajador en el centro de trabajo y, también, los derechos de los empresarios, para evitar las situaciones de abuso. Es decir, intentar encontrar un equilibrio entre lo que es un derecho fundamental constitucional, que es el derecho a proteger tanto la intimidad del trabajador y el secreto de las comunicaciones, como el derecho que tiene el empresario respecto del conjunto de medios y la organización del trabajo en la empresa. Evidentemente, se torna necesaria la sanción de una ley laboral específica que regule el uso de las nuevas tecnologías aplicadas en la empresa y desarrolle la problemática que se genera respecto de la utilización de correo electrónico laboral por parte del trabajador, efectuando una integración armónica con el régimen legal vigente a fin de evitar situaciones contradictorias generadoras de incertidumbres al momento de la aplicación de la norma. 66 Fallos “Smyth vs. Pillsbury Co.”, 914, Supp. 97 (E.D. Pa. 1996) y “McLaren vs. Microsoft Corp.”, N° 05-97.00824-CV, 1999 WL 339015 (Tex. App. May 28, 1999) citados por Scott A. Gold y Adam J. Heft en Monitoring Employee´s electronic communications. 64 María Emilia Saparrat 8. Bibliografia - Agut García, Carmen. “Las facultades empresariales de vigilancia y control sobre útiles y herramientas de trabajo y otros efectos de la empresa”. Revista Tribuna Social, Valencia, fascículo 163, año 2004. 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Suficiencia del Arbitraje: toma de medidas cautelares. 3. Respuestas actuales del Arbitraje. 1. Preliminares del tema El arbitraje de derecho privado internacional difundido, sobre todo, en el área del Derecho Mercantil, tiene tras de sí razones justificativas muy estimables que aconsejan su conservación, difusión e incorporación como práctica. Su evolución se sujeta a la coyuntura histórica y su uso constituye una huída o escape de las instituciones jurisdiccionales del Estado procurando valores tales como efectividad, reducción de costos y de tiempo, inmediatez. A ello se suma que las vías del derecho estricto no siempre resuelven los conflictos de los particulares, reconsiderando a la equidad como una balanza de equilibrio un tanto olvidada y tan incorporada a la esencia humana.1 Mercantil o comercial, poco interesa precisar aquello que se entiende lo suficiente, la realidad es que la idoneidad de dicha materia para el arbitraje o de éste para aquélla, se percibe en la vinculación generalizada de instituciones arbitrales a instituciones destinadas al comercio, tal el caso de las Cámaras de Comercio, desde los diferentes ámbitos nacionales hasta alcanzar el nivel internacional como se refleja en la CCI (Cámara de Comercio Internacional).2 * 1 2 Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata Prieto Castro, Leonardo: “Problemas debatidos en el Primer Congreso Ibero-Americano de Derecho Procesal y en particular, el arbitraje”. Universidad de Deusto, diciembre de 1955. Olivencia Ruiz, Manuel: Arbitraje Mercantil- Ensayo sobre una justicia alternativa. Escritos Jurídicos. Fundación El Monte. Sevilla, 2005. Página 373. 67 LA TOMA DE MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DE LOS PROCESOS ... Nutridos instrumentos internacionales forjaron la solidez del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos. La realización inicial en este orden la encontramos en el Protocolo de Ginebra del año 1925 destinado al compromiso arbitral y en su sucesor, el Convenio de Ginebra de 1927 sobre ejecución de laudos. Sin duda alguna, el arbitraje tiene una importancia capital como medio para resolver las diferencias surgidas en las relaciones comerciales internacionales 3; pero su espacio de destino propende a la expansión de su objeto. Se habla de “derechos disponibles” idea eje de materia susceptible de llevar a arbitraje y que gira en torno de la categoría derechos personales de contenido patrimonial; a ello debemos sumarle la cuestión de “cesión o transferencia” aludiendo así a la voluntad del Estado de ceder o transferir, precisamente, determinada materia del derecho al procedimiento arbitral. Y es entonces cuando se observa su uso en relaciones de consumo o en materia testamentaria. Pese a sus bondades y a su difusión, el procedimiento de arbitraje no se autoabastece; existen ámbitos de coordinación entre los órganos jurisdiccionales estatales y las funciones de los árbitros. Puede observarse que, antes del procedimiento de arbitraje, los jueces están facultados para formalizar el nombramiento de árbitros. Instaurando el procedimiento de arbitraje, los árbitros pueden decidir la toma de medidas cautelares y para ello han de requerir de las potestades coactivas de los jueces. En la fase post arbitral la intervención judicial será ineludible en recursos de revisión, nulidad, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.4 En el último aspecto, la decisión emanada de un procedimiento de arbitraje suele ser cumplida voluntariamente; pero de ser precisa una ejecución forzosa habrá que recurrir a la organización judicial del Estado de origen o bien, a la de un Estado extranjero en virtud de los mecanismos de la cooperación jurídica internacional. La realidad expone la convivencia del juez con el árbitro en determinadas instancias procesales. Llegamos al corazón de la presente entrega, dado que, de lo hasta ahora reseñado, se desprende un problema de naturaleza teórica que se traslada a la práctica, pues convengamos que durante el desarrollo de las etapas del proceso de arbitraje es natural que el árbitro acceda a la toma de medidas cautelares. Eclosiona, entonces, la disputa, de si el árbitro como conductor del proceso cuenta con efectiva posibilidad de hacer cumplir por el órgano administrativo correspondiente la toma de la medida cautelar ordenada sin que sea necesario el traslado hacia la justicia estatal. Vale decir, que lejos estamos de contar con un criterio uniforme arrojando la visión de la realidad, un resultado contradictorio desde todo punto de vista sobresaliendo la dicotomía que expone; que si a través del arbitraje recurrimos a una 3 4 Remiro Brotons, Antonio: Sentencias arbitrales extranjeras. Editoras de Derecho Reunidas. Madrid, 1980. página 5. Espugles Mota, Carlos: “El juez y el árbitro en el Arbitraje Comercial Internacional”. En Problemas actuales de aplicación del Derecho Internacional Privado por los jueces españoles. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1997. Páginas 15 a 23. 68 Liliana Etel Rapallini vía expedita derivando ésta puntuales etapas al sistema jurisdiccional tradicional, regresamos al espacio de donde pretendimos escapar. 2. Suficiencia del Arbitraje: Toma de medidas cautelares Puntualmente, la adopción de medidas cautelares en el arbitraje, bien sea interno o doméstico o internacional, es un tópico que entra en el plexo de atribuciones comprendidas en el marco de legalidad que deben asumir los árbitros.5 Ahora bien, convengamos en que el punto de partida y piedra basal del arbitraje está conformado por la cláusula o convenio arbitral. Así por ejemplo, el art. 7.1 de la ley modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional inspiradora de los arbitrajes internos como internacionales, define al convenio arbitral como aquel acuerdo de voluntades por el que las partes contratantes deciden someter a arbitraje todas o ciertas y determinadas controversias surgidas o que puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica sea ésta contractual o no. Puede corresponder que se formalice por escrito e incluso con intervención notarial, tema hoy superado por la práctica de las transacciones a través de medios electrónicos. Los aciertos o desaciertos de su redacción redundan en la solvencia del proceso de arbitraje ante la eventualidad de llevarse a cabo. Actualmente, un “convenio arbitral adhesivo”6 es el que está contenido en un contrato de adhesión en cuyo caso la validez de dicho convenio y su interpretación, se regirán por las normas aplicables al tipo de contrato del que se trate; esta peculiaridad es frecuente en las relaciones de consumo donde la oferta pública y abierta de sumisión al procedimiento de arbitraje en caso de controversias emergentes de la contratación, es aceptada por el consumidor. La adhesión a pautas prefijadas resta una importante porción de voluntariedad, requerida para la eficacia de una expresa voluntad de ambas partes de un contrato por la que se decide alejarse de la justicia ortodoxa y comprenderse en el procedimiento de arbitraje. Empero, con mayor o menor creatividad de las partes, si el convenio arbitral propuesto recibe respuesta afirmativa la opción redunda en desestimar una vía, la justicia estatal, y sumirse en una alternativa también procesal, la del arbitraje. Siendo, entonces, el arbitraje originado por un acuerdo de voluntades con amplio o restringido consenso activo, la posibilidad de incorporarse a un testamento un convenio arbitral no deja de resultar curioso y contrario a la regla general; pese a ello, ordenamientos como el español han incorporado el arbitraje testamentario.7 No obstante, el convenio arbitral, más que un contrato de índole procesal, es la expresión autónoma, abstraída de dependencia, de la inequívoca y fehaciente 5 Lorca NavarrEte, Antonio María: “Problemas prácticos y teóricos que plantea la adopción de medidas cautelares en el modelo de arbitraje UNCITRAL/CNUDMI”. En diario La Ley nº 6.634. Madrid, 22 de enero de 2007. 6 Rogel Vide, Carlos: “El convenio arbitral y el arbitraje testamentario”. En Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid Julio-Agosto de 2006. Nº 3, página 467. 7 Albaladejo, Manuel: “El arbitraje testamentario”. En Actualidad Civil Aranzadi. Nº 6. Madrid, 1990. 69 LA TOMA DE MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DE LOS PROCESOS ... voluntad de las partes de otorgar determinada estructura al negocio jurídico en cuestión al que se destine. El compromiso arbitral supone adopción de un sistema procesal; llegado el momento de interponer la reclamación, la parte actora pretende asegurar su prerrogativa. En el derecho comparado pueden admitirse varios sistemas en orden a la adopción de medidas cautelares. El que podríamos denominar tradicional, reconoce sólo la potestad judicial para hacer efectivas las medidas admitidas y ordenadas por el árbitro. El sistema moderno o amplio, toma un rumbo extremo y reconoce únicamente la potestad arbitral para la admisibilidad y toma de la medida requerida. El tercero, mixto o de convergencia, sienta un principio de alternatividad donde el peticionante opta entre una u otra vía; criterio éste, incorporado al Acuerdo de Arbitraje para el Mercado Común del Sur, por cierto, innovador. Es notable que el sistema mercosureño además de innovador, tiene como finalidad fortalecer de un modo indudable la eficacia del arbitraje. Es más, desde la óptica cooperativa el acuerdo abre la puerta a la posibilidad de ser el mismo tribunal arbitral el que peticione a un juez extranjero la adopción de una medida cautelar; sólo que estas facultades deben estar expresamente avaladas por los Estados partícipes.8 Pero lo cierto es que los árbitros y el justiciable, frente al considerable margen de duda, han de acudir inexorablemente al activismo judicial, por cuanto goza de universal acatamiento la regla que indica que los árbitros carecen de potestad ejecutiva en cuanto a la efectiva traba de una medida cautelar. Aflora una suerte de conclusión y es que el árbitro bajo estas expectativas, queda sometido a una suerte de revisión jurisdiccional de sus decisorios relativos al tópico en cuestión. Se ha pretendido más todavía. Valiéndose de instrumentos como la Ley Modelo UNCITRAL/CNUDMI se habla de la prosperidad de una medida cautelar “ex parte” o “inaudita parte”, lo que equivale a trabar la cautelar sin previa notificación al demandado. Y aquí debemos detenernos y meditar que el arbitraje pretende un procedimiento participativo en donde, por ejemplo, la rebeldía está erradicada. Visto así, el principio del debido proceso y el de bilateralidad están cumplidos. Es el árbitro quien debe velar por ellos de modo tal que la coherencia indica, que sólo por razones de urgencia debidamente probadas puede prosperar la traba de una medida cautelar sin encontrarse anoticiado el demandado.9 Este último extremo podría profundizarse en el marco de la hipótesis y suponiendo que no se admita evadir la vía jurisdiccional estatal para la traba de la medida cautelar, cabe preguntarse si realmente tendrá fuerza ejecutoria la medida cautelar ordenada “ex parte” por decisorio de un árbitro, como un valor agregado al límite de sus facultades. Sobre el punto, en la Unión Europea la jurisprudencia elaboró un 8 Santos Belandro, Rubén: Derecho Comercial Internacional. Asociación de Escribanos del Uruguay. Montevideo, 2008.Página 542. 9 Albacar López, José Luis: “La adopción y efectividad de medidas cautelares en el procedimiento arbitral”. En AA.VV. Madrid, 1991. 70 Liliana Etel Rapallini criterio unánime expresando, por ejemplo, que “Las resoluciones judiciales por las que se adoptan medidas provisionales y cautelares, dictadas sin que la parte contra la que vayan dirigidas haya sido citada para comparecer y destinadas a ejecutarse sin haber sido previamente notificadas a esta última parte, no pueden acogerse al régimen de reconocimiento y de ejecución….”10. De más está decir, que el criterio se extendió a los laudos arbitrales dado que, como es universalmente aceptado, ambos decisorios, sentencias y laudos, merecen idéntico tratamiento. Cabe recapacitar que el principio de equiparación entre justicia estatal y justicia arbitral no debe extenderse al punto de revestir total identidad pues de ser así, la opción entre una y otra justicia carecería de sentido alguno. Analizando un único sector, siempre se cae en parcialidad. La toma de medidas cautelares moviliza a la autoridad jurisdiccional y a la administrativa encargada de cumplir la manda; si al margen de ser el objeto del arbitraje un caso interno o uno internacional, le adosamos que los bienes sobre los que reposarán las cautelares se encuentran en un Estado diferente al del Tribunal Arbitral, el esquema podrá aparecer como de mayor complejidad pero, en verdad, el interrogante es siempre el mismo: ¿el decisorio arbitral es suficiente o se requiere de la participación de la justicia ordinaria? y, a su vez, ¿el ordenamiento del Estado de origen y el del Estado rogado conciben en idéntico tenor las facultades y limitaciones de los árbitros? Como es fácil deducir, las bondades del arbitraje empalidecen por carencia de uniformidad de criterio. 3. Respuestas actuales del Arbitraje Internacional El arbitraje de Derecho Privado Internacional se canaliza en coordenadas diferentes de las del interno, pese a que las dos variables comparten idénticas insuficiencias o adolescencias. La peculiaridad de la especie internacional radica en las relaciones jurídicas que lo ocupan, dado que éstas no se encuentran vinculadas a un único ordenamiento jurídico al punto de ser necesario desmenuzarlas, a fin de determinar cuál o cuáles de sus elementos surgen como preferentes al resto para el correcto encuadre y determinación del grado de internacionalidad. Se señala como Derecho del Arbitraje Internacional, al conjunto de normas establecidas como consecuencia de la caracterización internacional del arbitraje en función de los elementos que en él concurren y del objeto sobre el que versa. Cobra realidad el “estatuto jurídico del arbitraje” como un acervo jurídico especial.11 Sus normas se originan en diversas fuentes, en razón de los distintos círculos normativos que intervienen en el diseño de la operación arbitral internacional en su conjunto. 10 STJCE 21 de mayo 1980, Denilauler vs. Couchet Frères (Recueil, 1980, páginas 1553-1584). 11 Merino Merchán, José Fernando - Chillón Medina, José María: Tratado de Derecho Arbitral. Ed. Thomson- Civitas- Tercera Edición. Madrid, 2006. Páginas 821, 863, 870. 71 LA TOMA DE MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DE LOS PROCESOS ... Actualmente, el arbitraje, sobre todo internacional, se orienta hacia la obtención de resultados optimizando su rendimiento. A la mentada y reforzada idea de estructurarse con un régimen especial y con la unificación a través de la codificación, se anexa su afianzamiento jurisdiccional. En avance, desde el momento en que el arbitraje se institucionaliza como modo habitual de solución de controversias, la pretensión es reforzar la función de los árbitros que conduce a la autonomía del procedimiento y de sus actores; autonomía que se refleja en notoria expansión de la jurisdicción arbitral y su desvinculación de la jurisdicción estatal, permaneciendo en manos de esta última lo atinente a ejecución del laudo arbitral. Cabe concluir que la prevención frente al arbitraje e incluso su rechazo frente al monopolio jurisdiccional del Estado, ha dado progresivo paso al reconocimiento del arbitraje como un instrumento adecuado para prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales y, por ello, merecedor de ventajas o incentivos; y, finalmente, a generar convicción generalizada sobre la conveniencia de promover la difusión del arbitraje, mediante la instrumentación normativa del principio del “favor arbitri”.12 Mientras tanto, cabe esperar un estatuto universal de manera que las decisiones de los árbitros fueran reconocibles por aplicación de un derecho común. Esta expectativa no es sólo generosa por esclarecer las facultades de los árbitros; lo es también a favor de alivianar la yuxtaposición de fuentes normativas que pesan sobre un proceso de arbitraje, que se simplifican en la práctica pero que existen. Observemos, a primera vista, que se institucionaliza ante un Tribunal que cuenta con un Reglamento que a su vez deriva en un Código Procesal, y que este Tribunal o las partes optan por un instrumento internacional específico a lo cual se agrega el derecho aplicable al fondo de la cuestión. Consideremos que la pluralidad de fuentes plantea graves problemas a la hora de concretar el régimen jurídico del arbitraje, sobre todo del internacional; las dificultades de coexistencia de pluralidad de fuentes se ve agudizada por los desfasajes en que frecuentemente incurren los legisladores nacionales al tiempo de crear leyes nacionales en materia de arbitraje, al punto de quedar en proyectos pendientes que no adquieren vigencia. Observemos que la reglamentación a través de leyes nacionales es trascendente a la hora de cubrir la ausencia de tratados internacionales o bien de interpretarlos y sobre todo, la posibilidad de clarificar a través de su sanción la posición de un Estado y de su doctrina legislativa frente a determinado instituto o procedimiento. En nuestros días, el arbitraje interno e internacional requiere del soporte de una ley específica de orden nacional; la autonomía disciplinaria y la especificidad adquirida por el arbitraje, no se conforma con la contención otorgada por los Códigos Procesales. La uniformidad no se logra exclusivamente por la existencia de un único instrumento; se avanza en ella si los ordenamientos nacionales se encuentran no necesariamente en identidad de condiciones, pero, por lo menos, en paridad. 12 Verdera y TueLLs, Evelio: “La ley 60/2003, de arbitraje entre la tradición y la innovación”. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid, 2005. Página 92 y siguiente. 72 Acerca de las reformas introducidas por la ley 26.571. La distribución de los espacios publicitarios a los fines electorales. alcance de su control Guillermo Ariel Ciserchia La libertad política, explica el citado autor, se encuentra hace un siglo en una encrucijada. “Está puesta en peligro por la concentración del poder que forma la opinión pública en las manos de algunos pocos que están en situación de pagar los gastos necesarios” […] “En nuestra sociedad pluralista, el Leviatán habla con muchas lenguas. El que hable más alto y más tiempo, y en las horas apropiadas de la televisión y de la radio, tendrá la seguridad de que su mensaje será oído por el mayor número de potenciales consumidores” (CNE Fallo 3181/2003). Sumario: 1. Introducción. 2. Sobre el otorgamiento de los espacios publicitarios en los servicios de comunicación audiovisual. 3. Actores y competencias para la asignación de espacios publicitarios. 4. Del control del procedimiento de distribución de espacios publicitarios. a. Impugnación de la solicitud y distribución. b. El recurso directo ante la Cámara Nacional Electoral. 5. Consideraciones finales. 1. Introducción La cita realizada por la Cámara Nacional Electoral pertenece a Karl Lowestein1 y permite reflexionar acerca de la importancia y actualidad que el tema a analizar tiene en la vida electoral de nuestro país. 1 LOEWENSTEIN, Karl, “Teoría de la Constitución”, Ed. Ariel, Barcelona, 1976. 73 Acerca de las reformas introducidas por la ley 26.571... Es que no cabe otra conclusión frente al fenómeno de la publicidad electoral y la complejidad que presentan ciertos aspectos relativos a la misma. En particular, me detendré en lo que hace a la cesión de espacios de publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual, más precisamente lo referente a cuál resulta ser el organismo competente para ello, procedimiento aplicable y medios de impugnación de lo resuelto con relación a la materia. En el caso, el nuevo escenario creado a partir de la reciente reforma del régimen electoral operada por medio de la ley 26.571 denominada “de democratización de la representación política, la transparencia y la equidad social”, ha traído aparejado importantes cambios al sistema electivo imperante 2. En particular, cabe abordar aquí aquellos puntos que relacionados con la distribución de los espacios para la transmisión del mensaje de campaña, carecen de la claridad que la cuestión merece. Pues, aún teniendo en cuenta que el punto adolece de una adecuada reglamentación, se entiende que ciertas inconsistencias detectadas podrían atentar contra el objetivo propio de toda agrupación política, al impedir la difusión de su mensaje frente al electorado, con la consecuencia de reducirse la capacidad para captar adhesiones al proyecto político propuesto. Si bien el tema formulado posee múltiples aristas, aquí sólo se tiende a abordar los aspectos antes señalados, teniendo los mismos como eje el Título III de la ley denominado “Financiamiento de las campañas electorales”, Capítulo Único “Disposiciones generales del financiamiento de las campañas” en particular artículos 56 y 573. 2. Sobre el otorgamiento de los espacios publicitarios en los servicios de comunicación audiovisual La ley 26.571 modificatoria de la ley 26.215, otorga el marco legal en materia de distribución de espacios de publicidad tendiente a realizar las campañas políticas, tanto en lo referente a elecciones primarias como generales4. 2 3 4 No sólo ha establecido el sistema de elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias, sino que ha introducido modificaciones a la ley orgánica de los partidos políticos, 23.298; a la ley de financiamiento de los partidos políticos, 26.215; y al Código Nacional Electoral, 19.945. Justamente ambos artículos resultan ser modificatorios de la ley de financiamiento de los partidos políticos (ley 26.215), el primero del artículo 43º de la ley, y el segundo agregando un Capítulo III bis denominado “De la publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual” respetando de aquí en más la nueva numeración con que ha quedado redactada la mencionada ley. En sintonía con lo expuesto se encuentra la ley 26.522 de Servicios de comunicación audiovisual, indicando su artículo 74 que: “Publicidad política. Los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual estarán obligados a cumplir los requisitos establecidos en materia de publicidad política y ceder espacios en su programación a los partidos políticos durante las campañas electorales conforme lo establecido en la ley electoral. Dichos espacios no podrán ser objeto de subdivisiones o nuevas cesiones.” 74 Guillermo Ariel Ciserchia Por caso indica la norma que será la Dirección Nacional Electoral, en adelante DNE, dependiente del Ministerio del Interior, la encargada de la señalada distribución aclarando el propio texto que dicha facultad será exclusiva del mencionado ente5. Para ello se establece que el 50% de la publicidad se otorgará de manera equivalente entre las diversas agrupaciones políticas, agregándose que el 50% restante se distribuirá en proporción a la cantidad de votos obtenidos en la elección general anterior para la categoría de diputados nacionales, utilizando igual sistema tanto en lo que hace a elecciones primarias como generales6. Agrega, asimismo, que, a efectos del reparto equitativo de la pauta, la distribución de los horarios y los medios en que se transmitirá la publicidad electoral se realizará por sorteo público, asegurando la rotación en todos los horarios y al menos dos (2) veces por semana en horario central en los servicios de comunicación audiovisual7. Pero si existe un dato novedoso en relación al tema, resulta ser la prohibición que pesa tanto para las agrupaciones políticas como para los candidatos y/o terceros, de contratar espacios publicitarios para hacer campaña en radio como en televisión por fuera de los otorgados por la DNE. Es de fundamental importancia destacar que, desde ahora, se prohíbe la contratación de espacios en los medios señalados para hacer publicidad electoral en el marco de la campaña, cabiendo severas multas8 a quien incumpla dicha disposición. En este sentido las modificaciones poseen un claro objetivo, el tratar de igualar a las diferentes agrupaciones políticas que con mayores o menores recursos econó- 5 6 7 8 Artículo 43: “Espacios en emisoras de radiodifusión televisiva y sonora abierta o por suscripción. Los espacios de publicidad electoral en las emisoras de radiodifusión sonora, televisiva abierta o por suscripción, serán distribuidos exclusivamente por la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior, para todas las agrupaciones políticas que oficialicen candidaturas para cargos públicos electivos, para la difusión de sus mensajes de campaña…” . Similar disposición trae el artículo 35 de la ley 26.571 en lo que hace a la distribución de los espacios de publicidad para las elecciones primarias, aunque, vale decirlo, sin agregado alguno acerca de la exclusividad. Artículo 43 sexies, ley 26.215. Artículo 43 septies, ley 26.215. Establece el artículo 62 de la ley 26.215: “Serán sancionados con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público anual, por un plazo de uno (1) a cuatro (4) años, y los fondos para financiamiento público de las campañas electorales por una (1) a dos (2) elecciones, los partidos políticos que:[…] e) Contrataren o adquirieren, por sí o por terceros espacios en cualquier modalidad de radio o televisión, para promoción con fines electorales, en violación a lo previsto en el art. 43”. Y con respecto a los directivos de los medios de comunicación el artículo 66 de la ley 26.215 indica: “…Serán sancionados con multa de igual monto al gasto contratado y hasta el décuplo de dicho monto, los directores y gerentes o representantes de medios de comunicación que aceptaren publicidad en violación a lo dispuesto en la presente ley. Asimismo la conducta será considerada falta grave y comunicada para su tratamiento a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522.” Similar sanción establece el artículo 34 de la ley 26.571 cuando la falta se dé en el marco de las elecciones primarias. 75 Acerca de las reformas introducidas por la ley 26.571... micos, pujan por lograr difundir su mensaje9 a efectos de captar el voto popular; no siendo las señaladas las únicas disposiciones que buscan dicho resultado10. Hasta aquí la claridad del texto no parece aparejar mayores inconvenientes, aunque la situación se torna un tanto más imprecisa al detenernos en el tercer párrafo del artículo 43 de la ley en análisis el cual indica: “…Asimismo, las emisoras de radiodifusión sonora, televisiva abierta o por suscripción, no podrán emitir publicidad electoral que no sea la distribuida y autorizada por el Ministerio del Interior...” Apriorísticamente lo indicado podría interpretarse como una incongruencia de la ley, pues no se logra entender por qué primeramente se pone en cabeza de la DNE la distribución de la pauta, de manera exclusiva, dice la norma, para luego indicar que cabe igual competencia al Ministerio del Interior. Se agrega a ello la falta de precisión acerca de cómo debe entenderse que la pauta será la autorizada por el Ministerio del Interior. Es que entonces cabría preguntarse ¿Cuál ha sido el sentido de diferenciar entre la distribución y la autorización?, o bien ¿Previo a la distribución debe haber un acto que la autorice?, ¿O será justamente al revés, e implica que resulta necesario no sólo lograr la distribución de los espacios por parte de la DNE, sino que posteriormente ello debe ser autorizado (confirmado) por el Ministerio del Interior, resultando una suerte de acto conjunto?, ¿Podría el Ministro del Interior variar la distribución ya realizada? Y más importante aún, ¿Cuál será la vía de impugnación de dichos actos? 3. Actores y competencias para la asignación de espacios publicitarios Así también puede entenderse lo expuesto como una cuestión menor, y colegir que la lógica estructura de los órganos actuantes lleve a la DNE a otorgar los espacios (distribuya) como lo ha hecho hasta entonces11, y luego ello sea autorizado por el 9 “… Que uno de los aspectos fundamentales de la realización de “elecciones libres y democráticas” es que se verifiquen una serie de prácticas que permitan asegurar igualdad de oportunidades y equidad electoral. Lo que ocurre en una campaña electoral mostrará efectivamente si una elección es libre y justa (cf. Diccionario Electoral, IIDH, Costa Rica, 2000, T.I, p. 123). Es incuestionable que la desigualdad entre los partidos y entre los candidatos a la hora de hacer uso de medios económicos para la campaña electoral es la regla. De allí que la desigualdad en el uso de los medios de comunicación tiene una importancia decisiva para el resultado de una elección…” (conf. Fallo CNE N° 3181/03). 10 “…se ha pronunciado el fuero en torno a los alcances de la ley 25.610 […] que le impuso plazos a las campañas electorales […] y se rechazó el planteo de inconstitucionalidad de tal limitación -alegada sobre la base de una supuesta afectación a la libertad de expresión-, explicando que uno de los objetivos de la norma es “poner en igualdad de oportunidades a quienes cuentan con pocos recursos y a aquellos que poseen grandes [estructuras]” y medios destinados a la publicidad (conf. Fallo CNE. 3181/2003)”. (CORCUERA, Santiago H., “Evaluación de los procesos electorales recientes -2002/2003- y de la primera aplicación de la ley 25.600”, JA, 2004- I, 748.). 11 Vigente el viejo texto de la ley, la DNE resultaba ser la encargada de fijar la fecha del sorteo de los espacios de publicidad a otorgar, estableciendo la fecha de inicio y fin de las emisiones de campaña. Resulta útil 76 Guillermo Ariel Ciserchia Ministro del Interior del cual depende, existiendo la posibilidad para este último de modificar la distribución realizada. Ahora bien, la aparente falta de precisión con relación a las competencias otorgadas por la ley, y el rol a interpretar por cada órgano administrativo, gana en oscuridad al momento de observar que se suma un nuevo actor de reciente creación, como resulta ser la Dirección de Campañas Electorales (DCE). Es que, como consecuencia de la sanción de la ley 26.571, fueron emitidos diversos decretos reglamentarios por parte del Poder Ejecutivo. Destaca, entre ellos, el decreto 682/10, desprendiéndose de sus considerandos que su dictado se da ante la necesidad de reorganizar las estructuras de la administración a efectos de dar debido cumplimiento de las competencias otorgadas por la mencionada ley. En particular, su Anexo II establece como nueva estructura la “Dirección de Campañas Electorales”, dependiente de la Dirección Nacional Electoral, cuya acción a cumplir consiste en “Ejecutar las actividades previstas en la Ley Nº 26.215 en materia de asignación de espacios de publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual”, y, en consecuencia, será la encargada de “Planificar y ejecutar el sorteo de espacios previsto por la Ley Nº 26.215, así como la gestión de las rectificaciones que eventualmente tuvieren lugar. Efectuar la debida comunicación según establece la normativa vigente, del resultado de la asignación de dichos espacios”. Es decir que del texto surge con toda claridad quién será el órgano encargado tanto de fijar el día de sorteo de los espacios, ejecutar los mismos y gestionar todo reclamo generado en atención a dichos procedimientos. Todo ello, permite concluir que en principio se ha quitado a las mencionadas actividades de la esfera directa de competencias de la DNE, sin perjuicio del seguimiento que realice de las mismas tal como el decreto aclara al indicar que cabe a la DNE el “Entender en las actividades previstas en la Ley Nº 26.215 en materia de asignación de espacios de publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual”. Recapitulando lo hasta aquí señalado, e intentando ordenar los datos descritos tenemos que: Existe una pauta publicitaria acotada para la realización de campañas electorales, cuya distribución se hará 50% de manera equivalente entre todas las agrupaciones y 50% por medio de sorteo. Dicha distribución ha sido puesta por ley de manera exclusiva en cabeza de la DNE, surgiendo también del texto del mismo artículo que dicha distribución, así destacar que desde la fecha de realización del sorteo y el comienzo de las emisiones no existía un plazo fijo a respetar, siendo éste, en algunos casos, no mayor de diez días como puede observarse en las disposiciones n° 16/2007, 5/2009; aunque válido es decirlo existen casos en donde los plazos fueron mayores como consta en las disposiciones n° 6/2003 y 10/2005, por citar sólo algunas. 77 Acerca de las reformas introducidas por la ley 26.571... como su autorización, quedará en manos del Ministerio del Interior, lo que a las claras se entiende como una incongruencia. Finalmente el decreto 682/10 crea la Dirección de Campañas Electorales asignándole la facultad de ejecutar las actividades previstas en la ley en materia de asignación de espacios de publicidad; planificar y organizar lo relativo a los sorteos de los espacios publicitarios debiendo comunicar el resultado de la asignación de los mismos. 4. Del control del procedimiento de distribución de espacios publicitarios A esta altura de lo relatado, corresponde indicar que las modificaciones introducidas a la ley han ampliado las competencias que hasta el momento se atribuían a la DNE, lo cual puede ser interpretado a contramano de la tendencia en la materia, que postula un alejamiento del Poder Ejecutivo de la administración de los procesos electorales12. En el caso, asistimos aquí a lo que puede entenderse como un vaciamiento de atribuciones de la justicia electoral en provecho de la autoridad administrativa13. Dicha circunstancia no ha sido ajena al legislador, quien, a la par de otorgar este cúmulo de competencias, intenta establecer diversos sistemas de control, cuya efectividad podrá verse comprometida atento la falta de precisión en cuanto a los órganos intervinientes y procedimientos aplicables. a. Impugnación de la solicitud y distribución En este sentido, el artículo 43 ter de la ley 26.215 en su nueva redacción, fue creado con el propósito de regular lo referente a la coordinación de los espacios de publicidad a utilizar para la campaña. Si bien la norma señala que será la DNE la encargada de requerir a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual la nómina o listado de los prestadores de servicios, así como los espacios con que se cuenta a los fines electorales, la misma carece de precisiones necesarias14. Se destaca, entre otras falencias, que no surge del texto con cuánto tiempo de anticipación se dará el mencionado pedido; situación por demás delicada si atendemos a la utilidad que dicha información puede revestir para las agrupaciones que participen de las elecciones, ello a fin de poder cotejar y analizar la misma 12 DALLA VÍA, Alberto Ricardo, “La participación política y la reforma electoral”, LL, Diario del 28/5/2010. 13 SPOTA, Alberto, “Reforma política: Desconstitucionalización y Partidocracia”, LL, Sup. Act. 24/11/2009. 14 Ley 26.215, Artículo 43 ter: “A efectos de realizar la distribución de los espacios de publicidad electoral, en los servicios audiovisuales, la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior deberá solicitar a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, con anterioridad al inicio de la campaña electoral correspondiente, el listado de los servicios televisivos y radiales autorizados por el organismo y su correspondiente tiempo de emisión, para la distribución de las pautas...”. 78 Guillermo Ariel Ciserchia dilucidando, por ejemplo, con qué cantidad de horas en horario central de la programación de televisión se dispone, y en última instancia qué cantidad de tiempo corresponderá a cada agrupación. Si bien no escapa al sentido común que lo requerido podría ser posteriormente complementado por la reglamentación a dictarse, la operatividad propia de la norma también le permitiría funcionar tal cual se encuentra redactada, quedando al sólo criterio del mencionado órgano el momento de realizar la requisitoria indicada. Lo dicho nos enfrenta, en última instancia, con la consecuencia que a menor tiempo para el cotejo, menor tiempo se tendrá para impugnar la distribución efectuada de ser ello necesario15. Así también el artículo 43 septies luego de determinar la forma de distribución de la pauta, establece la posibilidad para las agrupaciones políticas o quien prestare el servicio de comunicación, de interponer una solicitud ante la DNE requiriendo un cambio en el espacio otorgado debiendo expedirse esta última en el plazo de cinco días desde la presentación. Lo expuesto permite preguntarse si no era necesario brindar mayores precisiones con relación al trámite, pues ¿Qué sucede si dicha solicitud no es contestada dentro del plazo indicado?, ¿Tendríamos que instar a la administración a expedirse sobre la base de los institutos propios del procedimiento administrativo? Debiendo recordar que los términos del mencionado se enfrentan con lo exiguo de los tiempos en materia electoral, teniendo como resultado una afectación del derecho al uso de los medios audiovisuales de imposible reparación ulterior16. Lo señalado parece encontrar respuesta en el recurso directo ante la Cámara Nacional Electoral creado por el legislador, aunque las consideraciones a realizar parecen plantear dudas acerca de la real efectividad que dicho instrumento tendrá en la práctica. 15 Debemos recordar que, tal como prescribe el artículo 31 de la ley 26.571, “La campaña electoral de las elecciones primarias se inicia treinta (30) días antes de la fecha del comicio. La publicidad electoral audiovisual puede realizarse desde los veinte (20) días anteriores a la fecha de las elecciones primarias. En ambos casos finalizan cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del acto eleccionario”. Y con relación a las elecciones generales el Código Nacional Electoral ley 19.945 indica en su artículo 64 bis reformado: “[…] La campaña electoral se inicia treinta y cinco (35) días antes de la fecha del comicio. La campaña finaliza cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del comicio. Queda absolutamente prohibido realizar campañas electorales fuera del tiempo establecido por el presente artículo.” Agregando el artículo 64 ter: “Queda prohibida la emisión y publicación de avisos publicitarios en medios televisivos, radiales y gráficos con el fin de promover la captación del sufragio para candidatos a cargos públicos electivos antes de los veinticinco (25) días previos a la fecha fijada para el comicio.” 16 “Sabido es que el ordenamiento electoral presenta singulares características -que hacen a la dinámica de los procesos comiciales- a las cuales deben ajustarse las actuaciones de las partes. Así, se ha sostenido en infinidad de oportunidades que “el tratamiento procesal de los asuntos de derecho público electoral no es siempre asimilable al que rige los de derecho privado, ni aun siquiera los de derecho público que no están sometidos a un cronograma rígido como el que encorseta a los que se encuentran reglados por el Código Electoral Nacional, con plazos perentorios e improrrogables, sujetos todos ellos a una fecha límite final, la de la elección”.(conf Fallo CNE 3060/2002). 79 Acerca de las reformas introducidas por la ley 26.571... b. El recurso directo ante la Cámara Nacional Electoral El mencionado dispositivo, fue creado con la clara finalidad de lograr establecer un fuerte instrumento de control sobre el otorgamiento de aportes públicos y espacios de publicidad por parte de la DNE. Si bien dicha construcción puede considerarse como un aspecto positivo de la reforma, se entiende, por las razones a desarrollar, que la misma no logra garantizar debidamente los derechos reconocidos. En particular indica el artículo 71 bis de la ley 26.251: “ Las resoluciones de la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior tanto para las elecciones primarias como para las elecciones generales, sobre distribución o asignación a las agrupaciones políticas de aportes públicos o espacios de publicidad electoral son apelables por las agrupaciones en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional Electoral. El recurso se interpondrá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas debidamente fundado ante la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior que lo remitirá al tribunal dentro de las setenta y dos (72) horas, con el expediente en el que se haya dictado la decisión recurrida y una contestación al memorial del apelante. La Cámara podrá ordenar la incorporación de otros elementos de prueba y solicitar a la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior aclaraciones o precisiones adicionales. Luego de ello, y previa intervención fiscal, se resolverá”. Del texto del artículo, podemos observar que la impugnación se dará sobre las resoluciones de la DNE, delimitando así el órgano emisor del acto, como así también la materia de las mismas, “distribución o asignación a las agrupaciones políticas de aportes públicos o espacios de publicidad electoral”. Ahora bien, ¿Qué sucede cuando las resoluciones las dicta otra dependencia? en otros términos ¿Resulta aplicable el recurso ante resoluciones que versen sobre la misma materia pero sean dictadas por otro órgano administrativo? Recuérdese que si bien el artículo 43 de la ley 26.215, en su nueva redacción, puso de manera exclusiva la distribución del espacio publicitario en cabeza de la DNE, el mismo artículo realiza un agregado que planteaba dudas sobre la mencionada exclusividad. En igual sentido, cabe realizar idéntico cuestionamiento frente a los actos a dictar por parte de la Dirección de Campañas Electorales. Recordemos que la misma tiene a su cargo la planificación y ejecución de los sorteos de espacios publicitarios, las rectificaciones que ello trajera aparejado y las comunicaciones de la asignación realizada. Lo expuesto no resulta menor, atento la redacción de la norma no da lugar a una interpretación tal que permita extender su alcance a todo acto que, versando sobre igual contenido, emita un órgano distinto como ser el Ministerio del Interior, la Dirección de Campañas Electorales o incluso actos emanados de la propia autoridad de aplicación de la nueva ley de servicios audiovisuales. En este sentido, frente a una redacción restrictiva que surge del propio texto, habría que analizar qué vía de impugnación cabe ante los actos dictados por estos órganos y que versen sobre la materia en análisis, pues el camino elegido tendrá diversas consecuencias. 80 Guillermo Ariel Ciserchia De entre las mismas, existe una que resalta sobre el resto y se relaciona con la necesidad de dar rápida respuesta a la impugnación a presentar, pues así como el legislador ha creado el remedio en análisis considerando lo fugaz de los tiempos en materia electoral, similar respuesta debe darse frente al supuesto planteado. Así, si siguiéramos la vía propia de impugnación de los actos administrativos, serían de aplicación los procedimientos establecidos por el decreto ley 19.549, cuyos plazos para resolver acarrearían como consecuencia que, de operarse una denegatoria al pedido realizado, la impugnación ante los estrados judiciales resultaría completamente fútil considerando los tiempos electorales y su operatoria17. En este sentido, la materia electoral y sus particularidades debieran imponerse canalizando los supuestos que se presenten por medio de la vía prevista por la ley de partidos políticos18, la cual aún provista de la celeridad propia de la materia electoral, la que incluso puede ser aumentada19, podría dar una solución parcial a la problemática planteada, quedando el interrogante acerca del momento en que procede la presentación ante la justicia y, en última instancia, el camino que la misma tomará 20. 5. Consideraciones finales Para concluir, no queda más que resaltar que el aspecto abordado no resulta el más positivo de la reforma. A las claras falencias en materia de atribución de competencias para distribuir los espacios publicitarios, se le suman faltas de precisión en materia de plazos 17 “La eficacia de cada acto del cronograma electoral depende de su realización en tiempo oportuno. De allí que la ley haya reglamentado categóricamente la incidencia del tiempo en su desarrollo. Debe entenderse, por ello, que cada etapa del referido cronograma opera como un sistema de “exclusas”. Una vez cerrada una de ellas no puede permitirse su reapertura toda vez que una nueva –posterior y que guarda una íntima relación con la anterior- ha comenzado a correr en su período de tiempo, oportunamente fijado por el cronograma y en relación directa con la fecha fijada y las normas contenidas en el Código Electoral Nacional”. (CNE, 6/9/2005, “Junta Electoral del Partido Nacionalista Constitucional s/ certificación de calidades de precandidatos y registro de listas oficializadas o proclamadas elección interna abierta del 7 de agosto de 2005”). 18 Dicho procedimiento resulta de aplicación supletoria según indica el artículo 71 de la ley 26.215. 19 “…la ley 23.298 [...] establece un procedimiento sumario (art. 65), con términos perentorios (art. cit.), y dispone, además, que los órganos judiciales tienen el deber de acentuar la vigencia de los principios procesales de inmediación, concentración y celeridad (art. 71)…” (conf. Fallos CNE 3060/2002; 3569/05). 20 “Conviene recordar el axioma de que “no importa lo que un Juez dice que hace, sino lo que hace”, y por ello no interesan los obiter dicta de las sentencias, sino si en verdad hacen lugar a la tutela impetrada por el particular o utilizan alguna de las cientos de razones y fundamentos existentes para negársela, por respetabilísimos como antiquísimos principios de derecho procesal, jurisprudencia, costumbre judicial, etc. […] Claro está que es duro y solitario el papel de crítico de la sociedad o del poder […] También es duro y solitario el trabajo del juez que sin ninguna recompensa pública o privada debe levantarse, él sólo, para fulminar de nulidad nada menos que un acto de los más altos y poderosos órganos del Estado, que, ellos sí, no se privan de criticar ante la prensa la decisión judicial, en los más duros términos que les parezca conveniente.” (GORDILLO, Agustín, Derechos Humanos, Sección III: La tutela de los derechos, Buenos Aires, FDA, 2007, 6ª ed., Cap. XVI, § 2, p. 2.) 81 Acerca de las reformas introducidas por la ley 26.571... para el otorgamiento, lo cual constituye en conjunto un escollo serio a la hora de establecer sistemas de control efectivos. Lo expuesto no es menor, sumándose como punto saliente que en la redacción actual de la norma se impide contratar espacio publicitario por fuera del otorgado por la administración, lo cual implica la necesidad de contar con mayores seguridades a la hora de controlar su actuación. Tampoco logra salvar las falencias señaladas en materia de control el “Consejo de Seguimiento de las Elecciones Primarias y Generales” creado por la ley 26.571. Dicho Consejo estará integrado por los apoderados de las agrupaciones políticas de orden nacional que participen en el proceso electoral, actuará ante la DNE estando facultado para requerir informes acerca de la asignación de los espacios en los medios de comunicación21, pero quedando su poder efectivo sólo en la posibilidad de requerir informes de seguimiento. Por ello, y teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un sistema cuyo control se presenta como de difícil concreción, se entiende fundamental el camino a trazar en la materia por la justicia electoral. En particular, resultará clave a futuro la función a desplegar por la Cámara Electoral Nacional quien, como máxima autoridad del fuero22, posee las facultades necesarias para, aún anticipadamente23, brindar los lineamientos que permitan asegurar el cumplimiento del espíritu de la ley, logrando así la concreción de un derecho garantizado por la propia Constitución Nacional a todo partido político, ni más ni menos que el de poder difundir sus ideas y proponer sus candidatos a los cargos públicos electivos24. 21 Art. 104. Dentro de los diez (10) días de realizada la convocatoria de elecciones primarias se constituirá un Consejo de Seguimiento de las Elecciones Primarias y Generales, para actuar ante la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior, integrado por los apoderados de las agrupaciones políticas de orden nacional que participen en el proceso electoral. El Consejo funcionará hasta la proclamación de los candidatos electos. La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior deberá informar pormenorizadamente en forma periódica o cuando el Consejo lo requiera sobre la marcha de los procedimientos relacionados con la financiación de las campañas políticas, asignación de espacios en los medios de comunicación, modalidades y difusión del recuento provisional de resultados, en ambas elecciones. Las agrupaciones políticas de distrito que no formen parte de una agrupación nacional que participen en el proceso electoral, podrán designar representantes al Consejo. 22 “De este modo, como responsable de la administración electoral, el fuero -del que esta Cámara es la “autoridad superior” (art. 5, ley 19.108 y sus modif.)- tiene a su cargo todo lo relativo a la organización, dirección y control de los procesos electorales, entendidos como el conjunto de actos regulados jurídicamente y dirigidos a posibilitar la auténtica expresión de la voluntad política de la ciudadanía” (conf. Fallos CNE 3473/05 y 3533/05). 23 “Si el órgano competente para organizar y juzgar los procesos electorales tiene la atribución de dictar sentencias de seguimiento obligatorio, con el objeto de uniformar los criterios en resguardo de la seguridad jurídica, es obvio que fortalece esta finalidad el hecho de que ese mismo órgano fije dichos criterios de antemano, en decisiones reglamentarias”.( GONÇALVES FIGUEIREDO, Hernán R., “La seguridad jurídica y sus proyecciones en el derecho electoral argentino”, http://www.laleyonline.com.ar). 24 Artículo 38. Constitución de la Nación Argentina. 82 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la gestión de Barack Obama . ¿Cambio o continuidad? Lautaro M. Ramírez* “A pesar de que la capacidad de Estados Unidos para influir sobre Estados fuertes es limitada, nuestra habilidad para mejorar el desarrollo político y económico pacífico de los Estados más débiles y mal gobernados puede ser considerable. Debemos estar dispuestos a usar nuestro poder para este propósito, no sólo porque es necesario, sino también por que es lo correcto” Condoleezza Rice (2010). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Génesis de la geopolítica. 3. Recepción de la geopolítica en los Estados Unidos. 4. Las relaciones Estados Unidos – América Latina en el Siglo XXI. 5. Reflexiones finales. 6. Bibliografía. I. Introducción El presente trabajo tiene por objeto analizar, desde el vasto campo de las ciencias geopolíticas, las relaciones políticas exteriores de los Estados Unidos (EE.UU.) desde la asunción de Barack Obama a la presidencia de este país y los resultados que el mismo ha obtenido en relación a las vinculaciones con los países latinoamericanos individualmente considerados. En ese sentido es política tradicional de la Casa Blanca el establecimiento de relaciones bilaterales, evitando la multilateralización de las relaciones exteriores luego del fracaso de la propuesta * Abogado - Investigador UNLP. El presente trabajo ha sido elaborado en el marco de la asignatura: “Democracia e integración regional en las relaciones América Latina –Estados Unidos” de la Maestría en Integración Latinoamericana, Instituto de Integración Latinoamericana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata. 83 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... Bush para crear una Asociación de Libre Comercio de América (ALCA). Desde esta perspectiva será menester, entonces, estudiar si las políticas aplicadas por la nueva administración reproducen las anteriores, o si, por el contrario, las mismas han sido más repensadas conforme a los tiempos actuales. A esos fines y para llevar adelante el presente, abordaremos teóricamente el estudio de la geopolítica como ciencia empírica, para luego emprender el análisis del modo en que se relaciona, actualmente, EE.UU con los países de Centro América y Sud América. Asimismo, a esos fines repasaremos someramente las corrientes teóricas que envuelven a las relaciones internacionales con el objeto de poder comprender cómo han sido y cómo son los lineamientos teóricos que envuelven estas relaciones. Como consecuencia de lo anterior, abordaremos en el estudio de casos que demuestran lo teóricamente abordado y que conectan a la gestión Obama con los países de América Latina. Desde esta perspectiva nos detendremos en el estudio de las relaciones entre los EE.UU y Perú, en relación al Acuerdo de Libre Comercio (ALC) suscripto entre ambos y los efectos que ha tenido, tanto en el interior de este país como en relación al resto de los Estados que componen América Latina. De igual modo nos detendremos en el análisis de la geopolítica orientada hacia Colombia a través del Plan Colombia y del ALC que se encuentra pronto a entrar en vigencia entre ambos Estados. En tercer lugar analizaremos las relaciones de los EE.UU. con Brasil bajo la gestión Obama y, por último nos referiremos a las amenazas que cree que existen en América Latina luego de la conformación de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA) encabezada por Chávez, quien busca asociarse a China y Rusia e introduce un nuevo modelo de pensamiento socialista para América Latina. Lo anterior, lo abordaremos sin perder de vista la geoestrategia norteamericana que ve a la región como un todo desestabilizado y la importancia que le asigna a ciertos países a los cuales, por su ubicación física-estratégica, ha decidido asociarse. 2. Génesis de la geopolítica El pensamiento geopolítico se remonta a la Edad Antigua, atento a que el primer mapa utilizado con fines políticos resultó de los trabajos históricos y geográficos de Hecateo de Mileto, el Antiguo (550-475 a.C.), quien perfeccionó y completó el confeccionado por Anaximandro (610-546 a.C.), autor de la primera representación de un plano de la superficie terrestre. Posteriormente será Sócrates (470-401 a.C.) y su escuela filosófica quien aplique los conocimientos geográficos a la humanidad y a las instituciones políticas. Esta nueva orientación responde a la idea socrática sobre el mundo en general, sus tierras habitables y su población y tiene como principal intérprete a su discípulo Platón (429-347 a.C). Tanto éste como su alumno, Aristóteles, (384-322 a.C.) se ocuparon en sus obras y discusiones de temas que pertenecen al actual dominio de la geopolítica, referente a las relaciones geográfico-políticas, como son la posición 84 Lautaro M. Ramírez geográfica relativa de los Estados, superficie y población, influencia del medio geográfico en los habitantes de un Estado, etc.1 Por su parte, en la Edad Media el conocimiento geográfico continuó su decadencia, iniciada después de Ptolomeo, para seguir acompañado por la falta de interés, llevándolo al estancamiento. A la destrucción de la literatura científica de la antigüedad, no escapó la geografía. Como lógica consecuencia, las observaciones iniciadas en la antigüedad sobre las relaciones entre la política y la geografía también experimentaron atraso y falta de comprensión, ello explica el por qué no se encuentran pensadores que merezcan figurar en esta época2. Diferente al nulo aporte brindado durante la Edad Media, fue el que tuvo comienzo a inicios de la Edad Moderna. En ese sentido serían dos hechos los que llevararían a una vuelta al estudio y al nacimiento de la geopolítica como ciencia. Desde esta perspectiva, la necesidad de completar el cuadro acicateado por los intereses económicos y políticos, fue el impulso motriz de los descubrimientos con que inicia esta Edad, los cuales influirán decisivamente en el desarrollo de las ciencias geográficas, sin cuyo perfeccionamiento sería imposible la aparición de la geopolítica. Estos dos hechos: el desarrollo de la ciencia geográfica, por un lado, y la evolución de las instituciones políticas, por el otro, fueron los que posibilitaron la gestación de las ideas geopolíticas. Uno de los primeros autores en tratar tangencialmente este tema, fue el propio Nicolás Maquiavelo (1469-1527) quien abordó desordenadamente la cuestión de la base geográfica del Estado en sus diferentes obras y cuyo pensamiento influiría posteriormente en otros precursores de la geopolítica. Corresponde señalar, asimismo, que durante el primer siglo se realizaron los primeros viajes y exploraciones cada vez más atrevidos, los que permitieron grandes descubrimientos que no sólo produjeron una revolución en los conocimientos y conceptos geográficos, sino que también dieron un nuevo curso y escenario a la historia de la humanidad. En ellos se destacan tres nombres: Cristóbal Colon, Vasco Da Gama y Fernando de Magallanes y sus respectivas enseñanzas: descubrimiento de América, llegar a la India por el Sur de África y circunnavegación del globo; todo ello constituyó las bases de las actividades ulteriores de los que siguieron el conocimiento de la tierra. Será, asimismo, en ese acopio de datos, donde se destacarán, por contener detalles de las condiciones geográficas de los territorios descubiertos y de las organizaciones políticas de sus poblaciones, el informe de Hernán Cortés (1485-1547), los de Gonzalo Hernández de Oviedo y Valdés (1478-1527) escrita por orden del Rey Carlos V, de quien era cronista; y de Pedro Sarmiento de Gamboa (1532-1592). Empero, se debió al Estrabón de Alemania, Sebastián Münster (1489-1552) una obra titulada “Cosmografía” que será la primera obra de geografía descriptiva 1 2 ATENCIO, Jorge E. El pensamiento geopolítico y posición ante el mismo. En Geopolítica y Seguridad Nacional en América, Coord. Rojas Cavalla, Antonio. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1979. Pág. 20. ATENCIO, Jorge E. Op. Cít. Pág. 22. 85 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... moderna con gran número de mapas, en las que hace especial mención a las costumbres y a las aptitudes de los habitantes y a las divisiones políticas, las cuales, según él, se deben a la influencia de las condiciones naturales de los respectivos países, actualizando, de ese modo, las observaciones efectuadas en la antigüedad y abriendo curso a las que le siguen en la Edad Moderna. Siguiendo el camino esbozado por Münster, a fines del Siglo XVI, dos científicos, que no eran precisamente geógrafos sino jurisconsultos y políticos, contribuyeron con sus ideas y obras a cimentar la naciente geografía política, que daría las bases para que, siglos después, se conformara la geopolítica. Ello son: Bodin (1529/30 – 1596) y Tatti el Sansovino (1486 - 1570). Por su parte, los estadistas y políticos, sin el apoyo de bases filosóficas consistentes y sin el conocimiento de una geografía que todavía no se ocupaba decididamente de los aspectos sociales, económicos, humanos ni políticos, se guiaron por la experiencia y la realidad, orientando sus actividades con intuición política-geográfica. Entre ellos puede mencionarse a Vauban (1633 -1707) y a Montesquieu (1689 – 1755). Sin embargo, al finalizar la Edad Moderna, se destaca el pensamiento de Turgot (1727-1781) en Francia y Kant (1724-1804) en Alemania, siendo ambos quienes intentaron crear la nueva rama de la ciencia geográfica: la geografía política. Esa cosmovisión, en gran medida, se desarrolló al inicio de la Edad Contemporánea, ya que será a fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, cuando adquieran gran impulso las ideas precursoras de la geopolítica, las cuales se irán perfilando poco a poco para dar nacimiento, en el Siglo XX, a la nueva ciencia. Entre los primeros pensadores, dentro de esta época, debe mencionarse a Dietrich Heinrich von Bulow (1757-1807), quien fuera precursor de las ideas sobre política exterior basadas en consideraciones geográficas; en otras palabras, vale decir que sus ideas geopolíticas fueron completamente revolucionarias en su medio y en su tiempo. Dentro de esta corriente puede mencionarse a Hegel (1770-1831) quien afirmó que el sujeto de la historia es el pueblo organizado en el Estado y que el nivel humano sólo se alcanza dentro de un sistema estatal; sosteniendo, además, que la historia tiene una verdadera base geográfica y que el suelo influye sobre el pueblo determinando su carácter. Por otra parte, y apartándonos de los pensadores alemanes, puede mencionarse a Jacobo Monroe (1758-1831) quien expuso la famosa doctrina que lleva su nombre, por la que se rechaza toda intervención extracontinental en los asuntos de América. Esta doctrina, que causó sensación en Europa, puede calificarse como eminentemente geopolítica, ya que une el concepto político a la localización geográfica. Durante el resto del Siglo XIX se consolida el concepto de Estado moderno y progresan la ciencia política y las ciencias sociales y, a la vez, gran cantidad de geógrafos dan impulso y metodizan sus estudios, pudiéndose afirmar que sólo entonces la geografía se perfeccionó a tal punto que comenzó a ser considerada una ciencia. De esta manera, las elucubraciones elaboradas en torno a las relaciones de la política con la geografía comenzaron a tener bases científicas más sólidas. En ellas 86 Lautaro M. Ramírez intervienen geógrafos, historiadores, filósofos y naturalistas. También estadistas, jurisconsultos, políticos y militares destacados. Entre los geógrafos puede mencionarse a Humboldt (1769-1859) por su contribución a la ciencia geográfica y a la naciente geografía política como paso más firme a la constitución de la geopolítica. Coincidente con las ideas de Humboldt en cuanto a la influencia de la vida de las plantas, los animales y hasta del hombre que ejercen los factores geográficos, será Ritter (1779-1859) quien extenderá estas influencias a las condiciones históricas. Asimismo, influido por el progreso y la divulgación de las ciencias biológicas, fue el primer geógrafo que describió a la tierra como una fuerza viva y dinámica; para él la geografía “es la ciencia del globo viviente”, globo en el que los continentes son sus órganos primarios y que actúa de modo similar a los seres biológicos. En ese sentido el autor precitado ha sostenido que: “la geografía es un tipo de fisiología y de anatomía comparativa de la Tierra: ríos, montañas, glaciares, etc., son distintos órganos, cada uno de los cuales posee sus propias funciones, y, como este marco físico es la base del hombre, determinándolo durante toda su vida, así, la estructura física de cada país es un elemento decisivo en el progreso histórico de cada nación.”3. Las ideas de Ritter influyeron intelectualmente en diversos geógrafos, y repercutieron, no sólo en la enseñanza de la ciencia geográfica, sino también en el desarrollo de ésta y en la definición de su campo, dando origen a la delimitación de las ramas de la geografía y sus ciencias auxiliares. Los americanos –que no tuvieron influencia científica alguna - fueron estrategas, como San Martín (1778 - 1850) y Bolívar (1783 - 1830). Sin embargo, puede considerarse a Juan Bautista Alberdi (1810-1884) como uno de los pensadores geopolíticos americanos, ya que, de los diversos problemas que estudia, no olvida su vinculación a la geografía. Por su parte, hacían eco en Europa las teorías que consideraban al Estado como un ente biológico, para lo cual los pensadores adosaron a aquellas corrientes de pensamiento las observaciones realizadas por Darwin (1809-1882) sobre el valor del espacio, considerando la vida de los Estados como determinada por éste, a quien le asignaron el valor de una fuerza política. Entretanto, en el examen de las ideas que condujeron a la aparición de la geopolítica, se destaca la labor intelectual del creador de la filosofía positiva y padre de la sociología, Augusto Compte (1798-1846). Referente a la gestación de la geopolítica, Compte utilizó el método experimental preconizado por la escuela positiva y señaló como fuente de las variaciones sociales a la raza, el clima (factores naturales) y a la acción política (factor humano). Estas ideas positivistas en el método científico tuvieron su síntesis en el científico alemán a quien se le considera precursor inmediato de la geopolítica: Ratzel. Federico Ratzel (1844-1904) dio fundamentos para el estudio de las relaciones entre lo geográfico y lo político, lo que dará origen a la geopolítica. Ratzel trata 3 Enciclopedia Británica. Voz: Carl Ritter. En www.britannica.com/EBchecked/ /504667/Carl-Ritter, consultado el 22.6.2010. 87 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... de demostrar que en la historia hay dos elementos que permanecen más o menos constantes: el hombre y el suelo. El hombre, como ser vivo, sufre las influencias del suelo, entendiendo por éste a los factores geográficos que conforman un determinado escenario y ambiente. Su relación “hombre-suelo” se convierte en la de “humanidad-territorio” y así concibe al Estado como “porción de humanidad y trozo de territorio organizado”; en otras palabras: población y marco geográfico que, en conjunto, estrechamente unidos, dan vida al Estado, el que se manifiesta, en lo externo, por el tráfico comercial y las relaciones internacionales. En el análisis geográfico del Estado, Ratzel afirma que es básico considerar en éste al espacio y a la posición; el espacio está determinado por las características geográficas de su territorio; y la posición, por su ubicación sobre la tierra. Sostiene que la población de un Estado puede modificar el espacio en su beneficio, según sea su “sentido del espacio”. Este pensamiento dio lugar a dos ramas de la geografía; la geografía humana, por un lado, y la geografía política, por el otro, pero rebasó el contenido estrictamente geográfico para entrar en el campo de la ciencia del Estado. A esta altura de la Edad Contemporánea, caracterizada por la acumulación de conocimientos científicos, la perfección de los métodos, la tendencia a la especialización y la clara delimitación de los objetos y finalidades, aspectos a los que no permaneció ajena la ciencia política y que alcanzaron plenamente a la geografía, tiene lugar el nacimiento de la geopolítica. Sin embargo, a ese cúmulo de conocimiento faltaba darle una denominación. De ello se ocupo Kjellén. Rudolf Kjellén (1864-1922) fue quien empleó por primera vez el vocablo geopolitik. Kjellén, que era principalmente versado en ciencia política, adopta las ideas geográfico-políticas de Ratzel para volcarlas al terreno de la política; pero va más lejos de sus concepciones, estableciendo, no una analogía entre el Estado y los organismos vivientes, sino una verdadera identidad. El pensamiento de Kjellén puede sintetizarse de la siguiente manera: “El Estado está profundamente arraigado en realidades históricas y efectivas, crece orgánicamente, es una entidad del mismo tipo fundamental que el hombre individualmente considerado; en una palabra, es una entidad biológica. Como tal, los Estados están regidos por la ley de crecimiento. Los Estados vigorosos y llenos de vida que cuentan con un espacio limitado obedecen al categórico imperativo de extender su espacio, ya sea por colonización, amalgamación o conquista. En realidad, además de su aspecto físico-geográfico como territorio, la vida del Estado se muestra en otras cuatro formas: como un hogar, en sus actividades económicas; como un pueblo, en sus características raciales y nacionales; como una comunidad social, en sus distintas clases y profesiones; y como un gobierno, en su aspecto constitucional y administrativo; cinco elementos de la misma fuerza, cinco dedos de una misma mano, que trabajan en tiempo de paz y que luchan en tiempo de guerra4”. Kjellén sostenía que la fuerza de un Estado depende del grado en que estén armoniosamente relacionados estos cinco aspectos de su vida, y que “el Estado 4 KJELLÉN, Rudolf. Der Staat als Lebenform, 4º Ed., Berlin 1924. Citado en ATENCIO, Jorge E. Op. Cit. Pág.47. 88 Lautaro M. Ramírez no se ocupa de sus varias actividades con propósitos éticos o por interés de sus ciudadanos, sino en su propio beneficio, para fortalecerse interior y exteriormente, para tener poder”5. De esta manera la geopolítica nacida y bautizada en Alemania tuvo un extraordinario desarrollo, sobre todo al imbuir los ideales de la Alemania nazi y el pensamiento estratégico de los Estados durante las Guerras Mundiales. Debido a ello, el estudio de la geopolítica como ciencia, si bien tuvo detractores, ha sido absorbido por los diferentes países que conviven en el globo y la utilizan para direccionar sus políticas exteriores. El pensamiento geopolítico ha sido receptado, en mayor o menor medida, en los diferentes países. Así, se han hecho eco de esta corriente Gran Bretaña, Japón, Rusia y, por supuesto, los EE.UU., casi desde el origen mismo de aquélla como ciencia. 3. Recepción de la geopolítica en los Estados Unidos El aporte brindado por la geopolítica ha sido de vital importancia para los EE.UU., que modificó el modo de relacionamiento con otros Estados. Viéndose como un Estado en permanente crecimiento llevó a que este país incrementara sus posesiones territoriales para llevar adelante sus objetivos expansionistas, verbigracia la adquisición de Luisiana al Imperio Napoleónico en el año 1803, la compra de Alaska al Imperio Ruso en el año 1867 y la anexión de territorios mexicanos en el año 1845. Todo ello con una visión netamente estratégica que le retribuye sus frutos en la actualidad. Esta actitud se verá teóricamente abordada y consolidada a través del estudio de la geopolítica. Sin embargo, el arribo de esta nueva ciencia a Norteamérica no estuvo exento de críticas, ya que existieron tres corrientes en relación a la postura que debía tomarse con respecto a ella. Así, en los EE.UU., al trascender a sus ambientes intelectuales y políticos la prédica de la geopolítica alemana, dará lugar a un movimiento intelectual extraordinario. Este movimiento, con distintas intensidades, direcciones e interpretaciones puede compendiarse en tres direcciones. La primera, inicialmente más importante, es de franca divergencia y abierta oposición, no sólo a la geopolítica alemana sino también a la geopolítica; la segunda, ante la conveniencia de aprovechar todo lo que sea útil, aun cuando provenía del enemigo, despierta gran interés por su estudio y observación de los fundamentos y aplicación de la teoría de la geopolítica; y la tercera, despoja a ésta de sus deformaciones y la estudia como ciencia, aplicándola a la política norteamericana. Por supuesto, ha sido la tercera corriente la que ha prevalecido, al finalizar la segunda conflagración mundial, revelándose en los escritos de William R. Kintner (1915-1997) y en el propio gobierno norteamericano, al tomar la decisión de que el Departamento de Estado sea asesorado por George F. Keenan, perito en geopolítica. 5 Ibídem. Pág.50. 89 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... De esta manera, puede sostenerse que la culminación de las Guerras Mundiales, dieron lugar a que en los EE.UU. los estudios y la aplicación de la geopolítica en temas de Estado pasen a ser centrales, incluso hasta la actualidad, con variaciones, claro está, debido a las diversas circunstancias por las que atraviesan los países. a. Comportamiento de los EE.UU. en las relaciones internacionales Íntimamente vinculado a la geopolítica se encuentra el modo de conducir las relaciones políticas exteriores. Desde esta perspectiva, puede decirse que los EE.UU., hasta no hace mucho tiempo, no necesitaba excusas para recurrir a la fuerza, careciendo de paciencia necesaria para dejar que las gestiones diplomáticas den sus frutos. En efecto, el enfoque estadounidense de la política internacional se orienta, por lo general, hacia las finalidades dadas; cómo resolver un problema o eliminar alguna amenaza. De igual modo, EE.UU. es menos proclive a apoyarse en instituciones internacionales como Naciones Unidas, o a cooperar con otras naciones con miras de lograr objetivos comunes; tiene una visión más escéptica del derecho internacional y está más dispuesto a operar al margen de sus cauces, siempre que lo considere necesario o simplemente conveniente6. Desde esa perspectiva, son los EE.UU. quienes fundan su dependencia de la fuerza como instrumento de política exterior, como también su sesgo en el unilateralismo que olvida, demasiadas veces, el derecho internacional. Sin embargo, esas características son propias de un país que se cree hegemónico y superior al resto de los Estados, dado que su poderío lo habilita a desarrollarse del modo en que lo hace, bajo pena de acallar a aquellos que osan enfrentarlo e incluso, a aquellos que amenazan su poder. En ese sentido corresponde afirmar que las potencias más poderosas tienen una visión del mundo disímil la de las potencias más débiles. Unas y otras se sirven como baremos diferentes para medir riesgos y amenazas, definen de manera distinta el concepto de seguridad y sus niveles de inseguridad tolerable son lógicamente heterogéneos. Aquellos con mayor capacidad militar tenderán a considerar la fuerza como una herramienta útil en las relaciones internacionales, más que aquellas que carecen de poderío militar. De hecho, los fuertes pueden confiar en su fuerza más de lo que deberían7. Lo cierto es que EE.UU. tiene la potestad de actuar unilateralmente. El problema de hoy, suponiendo que sea tal, consiste en que EE.UU. puede muy bien hacer la guerra por su cuenta y riesgo; y poco tendrá de sorprendente que la superpotencia norteamericana desee conservar esta potestad. La lógica geopolítica dicta que los estadounidenses tengan un interés menor en el mantenimiento del multilateralismo como un universal principio rector de la conducta de las naciones. Tanto si el unilateralismo es bueno como si es malo, el hecho objetivo es que los estadounidenses tienen más que perder con su proscripción que cualquier otra potencia en el mundo multipolar. KAGAN, Robert. Poder y debilidad. Europa y Estados Unidos en el nuevo orden mundial. Ed. Taurus. 2003. Pág. 12. 7 Ibídem. Pág. 48. 6 90 Lautaro M. Ramírez La visión unilateral en el manejo de las relaciones exteriores norteamericanas ha sido encausada en el marco teórico de las corrientes realistas que estudian las relaciones internacionales. Desde esta perspectiva, se ha vinculado esta corriente, desde su origen, con los EE.UU., especialmente a partir del inicio de la Guerra Fría, período a partir del cual comenzó a aplicarla en sus relaciones exteriores con el resto de los Estados. De esta manera incrementó la geopolítica norteamericana los aportes dados por Morgenthau (1904-1980), quien postuló que el Estado Nación es el actor más importante en las relaciones internacionales y que el principal objeto de estudio en esta materia es el poder. Los realistas subrayaron el poder y el interés, más que los ideales, en las relaciones internacionales. Los realistas consideran al poder como el concepto fundamental en las ciencias sociales, aunque admitan que, muchas veces, el mismo se encuentra subsumido a principios morales y legales8. Desde esta perspectiva, y en la fusión de la geopolítica con las corrientes realistas, encuentra fundamento teórico el modo en que se llevan adelante las relaciones exteriores en los EE. UU. Sin embargo, dependiendo de quien ejerciera la administración del gobierno se han llevado, incluso, al extremo ambas corrientes, mientras que, otras veces, como en la actual de Barack Obama pareciera existir un punto de inflexión en su aplicación al pie de la letra. De lo hasta aquí expuesto resulta que el modo de llevar adelante las relaciones exteriores encuentra fundamento teórico en la geopolítica y su relación con el realismo; sin embargo, faltaría hacer mención de un tercer factor que incide decisivamente en el modo de comportamiento de los EE.UU., que se encuentra estrechamente vinculado a la situación física-espacial que ocupa el territorio norteamericano, y ha sido un elemento determinante para la acumulación de su poder. b. La posición física-espacial estratégica de los Estados Unidos en relación a América Latina Corresponde afirmar, en primer lugar, que la magnitud de los dominios de una nación contribuye a la fortaleza relativa del Estado en su lucha por el poder, siendo los recursos naturales quienes ejercen influencia sobre la densidad demográfica y sobre la estructura económica que definen la vulnerabilidad de un Estado. De esta manera, la situación geográfica de un país respecto del Ecuador y de los océanos y masas continentales, es lo que determina la mayor o menor proximidad a centros de poder, áreas de conflicto y grandes rutas de comunicación; su emplazamiento con relación a los vecinos inmediatos define la situación que ocupa, en lo que respecta a los posibles enemigos y a los problemas básicos de seguridad territorial. Así, puede decirse que, no sólo la topografía afecta la fortaleza del Estado, en cuanto influye en su unidad e íntima coherencia, sino que también el clima determina los límites de la producción agrícola y condiciona el sistema de transporte y el tráfico 8 DOUGHERTY, James y otro. Teorías en pugna en las relaciones internacionales. Ed. Grupo Editor Latinoamericano. Colección Estudios Internacionales. 2005. Pág. 17. 91 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... internacional9. De ello se desprende que cualquier descripción que se pretenda hacer de la situación de un Estado comienza con el análisis de su geografía. Conforme a lo anterior, puede decirse que los EE.UU. ocupan una situación única en el mundo. Su territorio pertenece a la mitad del norte del globo, en el área de las grandes masas terrestres y sus dimensiones son las de un verdadero continente, con todo lo que ello implica en términos de poder económico. Asomado a dos océanos, EE.UU. tiene acceso directo a las arterias comerciales más importantes del mundo. Su dominio está enclavado entre las dos aglomeraciones de población densa de la Europa occidental y del Asia oriental y, por lo tanto, entre las zonas de mayor importancia económica, política y militar del mundo10. Por su parte, la muralla que separa a Norteamérica de Sudamérica no es el mar Caribe, sino la densa naturaleza distribuida a lo largo del Ecuador. Cordilleras de montañas que se levantan desde los Andes hacia el oriente, separan a la cuenca del Amazonas de los valles del Magdalena y del Orinoco y forman las fronteras de las Guayanas. América del Norte y América del Sur comparten la ubicación geográfica en el mismo continente, lo cierto es que, a diferencia de América del Norte, América Latina no funciona como una única masa continental homogénea. Un rasgo geográfico que determina las relaciones entre Sudamérica y los EE.UU. es el emplazamiento de las grandes cadenas montañosas y la proyección hacia el levante de la mitad meridional del continente. Las montañas rocosas, las sierras y los Andes convierten al hemisferio entero en una zona de vertiente principalmente atlántica, y sus importantes centros de poderío económico, militar y político están situados en la costa oriental. Lo anterior se traduce en que las relaciones entre Norteamérica y Sudamérica se hallan en los confines del mismo océano Atlántico11. Sin embargo en la actualidad, el giro que han dado los países emergentes del Asia, ha hecho virar la mirada hacia ellos, que se encuentran conectados con América a través del Océano Pacífico. Este cambio de paradigma, ha sometido a un cambio en el modo de relación de los países, en particular de los EE.UU., que han dividido su enfoque en dos frentes opuestos: por un lado conservan la visión de los diferentes países a través del Océano Atlántico y por el otro, abren una mirada sobre el Asia-Pacifico, hasta hace muy poco tiempo poco interesante. Este cambio de modelo en la visión geográfica de los EE.UU., si bien no es nueva, ya que las políticas tendientes a abrir el panorama viene realizándose desde hace ya algunos años, ha hecho que, en la administración actual, reformule sus políticas en relación a los países latinoamericanos con salida al Océano Pacífico. Esto último se encuentra íntimamente relacionado con la geopolítica norteamericana en el Siglo XXI. Íntimamente vinculado con lo anterior, debe destacarse que, desde la construcción del Canal de Panamá, los centros económicos de los EE.UU. se pusieron en SPYKMAN, Nicholas. Estados Unidos en el hemisferio occidental. En Geopolítica y Seguridad Nacional en América, Coord. Rojas Cavalla, Antonio. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1979. Pág. 123. 10 Ibídem. Pág. 125. 11 Idem. Pág. 133 9 92 Lautaro M. Ramírez estrecho contacto con la costa occidental de Sudamérica, que había sido, durante mucho tiempo, una de las regiones más aisladas. El canal produjo a EE.UU. beneficios, desde el punto de vista de la competencia, que se reflejan en el tráfico comercial. Conforme a lo anterior, puede sostenerse que la historia ha tratado benévolamente a los EE.UU.; la geografía lo ha dotado con largueza; aprovechó las oportunidades que se le presentaron y, en virtud de todo ello, el país constituye hoy la más importante unidad política del Nuevo Mundo. La geografía y los factores estratégicos, las materias primas y la densidad de población, la estructura económica y los progresos técnicos, contribuyen a conceder a los EE.UU. una situación de hegemonía sobre gran parte del hemisferio occidental. Debe recordarse que fue una bendición para los EE.UU. la circunstancia de constituir una fuerte potencia entre dos potencias débiles, razón por la cual no tiene que temer el ataque directo de los países fronterizos y su problema de seguridad no estriba en la defensa de las fronteras, pese a las masivas migraciones clandestinas desde México. En ese sentido el problema de los límites del sur se parece, en algunos aspectos, al del norte. Las mismas desproporciones que dan a EE.UU. el predominio sobre Canadá lo favorecen respecto de México. A pesar de esta situación, EE.UU. ha sabido cómo domar a sus países limítrofes, concediéndoles ventajas comerciales a través del ALC, denominado TLCAN –o Nafta en inglés-. Pese a lo anterior, la mayor fortaleza relativa concede a EE.UU. enormes ventajas; pero también la distancia ofrece, por otra parte, considerables medios de protección a los Estados del sur. El resultado de ello es que las naciones del extremo sur gozan de una sensación de independencia con respecto a los EE.UU. De esta manera, y dado el panorama anterior, aunado a la utilización de la geopolítica de los EE.UU. con una visión estratégicamente extrema en pos de obtener una política exterior eficaz, y las ventajas relativas que le conceden su situación geográfica, resta ahora considerar cómo los tres elementos convergen –geopolítica, realismo y posición geográfica- en la administración de Barack Obama en sus relaciones con América Latina. 4. Las relaciones Estados Unidos – América Latina en el Siglo XXI Adentrado el Siglo XXI, la administración Obama fue vislumbrada como una gestión que cambiaría el modo de relacionarse con sus pares latinoamericanos, volcándose más a la cooperación que a la intervención, teniendo en cuenta las políticas aplicadas anteriormente por Bush (h). Ello, en atención a que la región se encontraba en condiciones nunca antes dadas para incrementar su autonomía relativa. En ese sentido, una serie de tendencias estructurales y fenómenos contingentes parecieron emerger de un proceso que podría haber culminado en un sereno alejamiento de Washington, y una revitalización de la región latinoamericana, equilibrándose los vínculos hemisféricos y creando un mayor poder negociador en la región12. Sin 12 RAMIREZ, Lautaro M. Las vapuleadas relaciones entre Norteamérica y Latinoamérica, contexto actual 93 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... embargo, y pese a que a muchos autores los convence la idea de que América Latina poco interesa a los EE.UU., al asignarle el mote de “patio trasero”. Lo cierto es que esa afirmación, ateniéndonos a los hechos de los últimos dos años, carecería de validez. Ello, atento a que esa situación excepcional dada en América Latina no supo conjugarse entre los intereses individuales de los Estados que la conforman debido, en parte, a que cada uno de ellos tuvo que volcarse fronteras adentro para paliar las consecuencias nocivas de la crisis financiera internacional, que, casualmente, tuvo origen en los EE.UU. a finales del año 2009. La situación de una tranquilidad aparente en la región, empero, tuvo una corta vida. Tras la asunción de Barack Obama a la presidencia de los EE.UU en enero de ese mismo año, si bien demostró un cambio en el modo en dirigir las relaciones exteriores al eliminar las prisiones clandestinas de Guantánamo, comenzar con el retiro de las fuerzas armadas de Afganistán e Irak, y, con ello, tratar de demostrar una modificación en el paradigma norteamericano, al suavizar las políticas de efecto aplicadas por la administración Bush (h), lo cierto es que, geopolíticamente, para con la región latinoamericana; nada cambió, sino que, por el contrario, la hegemonía norteamericana logró posicionarse mejor que en muchas otras épocas. Es que la política exterior actual de los EE.UU. denominada “Smart power” ha sido llevada adelante al extremo bajo esta administración. Conforme a lo anterior, corresponde afirmar que, hasta el momento, los autores se habían referido al “Hard Power” –poder duro- al referirse al utilizado por Bush (h) para lograr sus objetivos: armas, amenazas e invasiones militares; o al “Soft Power” –poder blando- utilizado por la Unión Europea desde hace más de cincuenta años e incluso por el Presidente Clinton a través de la guerra cultural, Hollywood, ideales, diplomacia, autoridad moral y campañas para ganar las mentes y corazones de las poblaciones civiles en países adversarios. Pero la administración de Obama ha sabido conjugar sendos modelos en el denominado “Smart Power” –poder inteligente-, el cual sería la expresión adecuada para fusionar ambos conceptos aplicados al modo en que lleva adelante el manejo de las relaciones exteriores el presidente actual de los EE.UU. De esta manera, Obama ha optado por una mutación de estos dos conceptos, fusionando el poder militar con la diplomacia, la influencia política y económica con la cultural y legal, recibiendo dicha política la denominación “Poder Inteligente”. El concepto es sumamente sencillo y comprende las particularidades tanto del “poder duro” como del “poder blando”. En ese sentido puede caracterizarse el “Poder Inteligente” como aquel que es utilizado para designar, en las relaciones internacionales, a la capacidad de combinar una posición o postura política dura y otra suave, que conduzca a la victoria. Smart Power es, por lo tanto, la estrategia política que utiliza la diplomacia, la persuasión, la capacidad de construir y la amenaza. Es la manera de proyectar el poder –e intereses- gracias a las influencias Sudamericano. En Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año L Nº 71, 2009. Pág. 126. 94 Lautaro M. Ramírez ejercidas. Busca también la obtención de una legitimación social y política, que emplea, a la vez, la utilización de la fuerza militar y otras formas de diplomacia13. De esta manera, y a través de la aplicación de este modelo de política exterior, ha logrado insertarse en diferentes países latinoamericanos por medio de diversas modalidades, ya sea a través de la acción o la omisión, en pos de su conveniencia y de la auto-afirmación de su hegemonía en Occidente. A efectos de comprobar lo anteriormente sostenido, abordaremos algunos hechos que han dado lugar al análisis de la política norteamericana para con los estados latinoamericanos en su actual administración. Así, los Acuerdos de Libre Comercio (ALC) signados por los EE.UU. con Perú y Chile, por un lado, y con Colombia (que aun no ha entrado en vigencia), por el otro, y lo que ello conlleva implícito para la región. Asimismo, nos detendremos en el estudio del golpe de estado en Honduras y la incidencia que América del Norte ha tenido en su resultado; para concluir en las relaciones con Brasil y Venezuela, este último país como líder de la ALBA. a. El “Smart Power” aplicado a las relaciones políticas y su disfraz bajo la estrategia de los Acuerdos de Libre Comercio Aunque la modalidad de vincularse de los EE.UU. con los países latinoamericanos durante el último año a través del “Smart Power”, ha modificado el modo de operar, lo cierto es que la geopolítica aplicada a la región continúa siendo la misma de antaño y sigue correspondiéndose con las políticas a largo plazo de Washington. En ese sentido corresponde afirmar que los cambios de administraciones en la Casa Blanca, no significan que la directriz sea modificada. Desde esta perspectiva, y eliminado todo tipo de multilateralismo, los EE.UU. han optado por acercarse –y negociar cuando es conveniente para ellos- a los países latinoamericanos bajo el lema de proteger “la libertad y la seguridad”. Así es como han logrado obtener concesiones de Colombia, Perú, Ecuador -hasta no hace mucho tiempo-, Chile e incluso de Paraguay, logrando con ello dar por cumplidos los objetivos –explícitos e implícitos- por parte de Washington. A esas concesiones nos referiremos seguidamente, encontrándo en la geopolítica las respuestas que estamos buscando. La estrategia norteamericana de ubicar sus fuerzas militares a través de la denominada IV Flota Naval -que abarca América del Sur y Central y el Caribe, al igual que el Comando Sur del Pentágono-, en los países de América Latina, y, 13 Este término fue definido por Joseph Nye (1937) quien fue Sub-Secretario de Estado en la administración Carter y ocupó el puesto de Secretario Adjunto a la Defensa en la administración Clinton. La Secretaria de Estado Hillary Clinton en su audiencia de confirmación ante el Senado de Estados Unidos, ha sostenido que “debemos utilizar lo que se ha llamado el `smart power´, el rango completo de herramientas que están a nuestra disposición – diplomáticas, económicas, militares, políticas, legales y culturales – escogiendo la herramienta correcta, o combinación de herramientas, para cada situación. Con el `smart power´, la diplomacia sería la vanguardia de nuestra política exterior. Luego, Clinton reforzaba este concepto afirmando que `el camino más sabio es primero utilizar la persuasión´”. Discurso de Hillary Clinton en el Consejo de Relaciones Exteriores, 15 de julio de 2009. 95 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... particularmente, en Colombia no ha sido ingenua. El objeto del “Plan Colombia” viene a confirmar las tendencias de militarizar la región latinoamericana en pos del resguardo de la seguridad para el país del norte14. Así, conforme al Plan, ha logrado instalar bases en la región para controlar El Arauca, Larandia y Puerto Leguizamo, todos ellos en Colombia15 (véase Mapa 1). Colombia, desde los tiempos del Presidente Clinton estableció una alianza con los EE.UU. llamado “Plan Colombia”, que acordó ayuda militar para combatir a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y al denominado narcoterrorismo, el cual aún no ha arribado a los objetivos deseados. Pese a la aplicación del “Plan Colombia” desde hace diez años, en pos de resguardar la seguridad de la región, según el buen saber y entender de los EE.UU., lo cierto es que aún, no ha podido arribarse a aquel objetivo. Desde esta perspectiva cabe afirmar que la geopolítica norteamericana se basa actualmente en una defensa irrestricta de su Heartland –corazón continental-, ya que debido a la importancia que está cobrando el Océano Pacífico, tal como lo sostuviéramos anteriormente, será en ese lugar donde se desarrollen las mayores transacciones económicas, por lo cual su seguridad estriba en eliminar toda amenaza directa de su territorio continental. A esos fines se encuentra desarrollando una fuerza militar tal que le garantice el suministro de los recursos estratégicos y el acceso al océano para conservar su poder relativo en la región y, de esa manera, expandirse mundialmente. En resumidas cuentas, es la adecuación de la teoría geopolítica del inglés Sir Halford Mackinder, basada en el control de los mares, bases estratégicas alrededor del mundo, control y aislamiento del centro euroasiático, quien, asimismo, postuló que el dominio de un área concreta del mundo, permitiría dominar éste16. Se corresponde con lo anterior la especial atención que han puesto los EE.UU. en Colombia, por varias razones. En primer lugar, por la localización geográfica que este país tiene en América Latina; en segundo lugar, Colombia es el único país sudamericano que es bioceánico y que además limita al norte con Panamá -donde se encuentra el Canal de Panamá- de vital importancia para los EE.UU.; y en tercer lugar, este país limita con Ecuador y Venezuela, países que están enfrentados actualmente al país del norte17. Concordante con lo anterior, no es de asombrar que para estrechar los vínculos entre ambos se haya negociado una ALC, el cual, pese a estar ratificado por los EE.UU., no ha entrado en vigencia aún por las resistencias del pueblo colombiano 14 El Plan Colombia ha sido aprobado por el Congreso estadounidense en 2000 y aplicado sistemáticamente desde el año 2001, éste se basa en un plan quinquenal que incluye una importante transferencia de recursos: el total enviado a Colombia por este medio ha sido de 4.000 millones de dólares, de los cuales el 75% consistió en ayuda militar. A partir del año 2003, se sumó el denominado Plan Patriota para ayudar a las fuerzas armadas colombianas a combatir a las FARC, en especial en la frontera con Ecuador. Véase RUSSELL, Roberto. América Latina para Estados Unidos: ¿Especial, desdeñable, codiciada o perdida?, En Revista Nueva Sociedad Nº 206. 2006. 15 Debe tenerse en cuenta que estas bases son las que oficialmente se conocen pero existen otros modelos de intervención del Comando Sur como del Pentágono que escapan de la versión oficial. 16 PEREYRA MELE, Carlos. La geopolítica Norteamericana en nuestra zona. En: http://licpereyramele. blogspot.com/2009/08/la-geopolitica-norteamericana-en.html consultado el 17.6.2010. 17 Ibídem. 96 Lautaro M. Ramírez y los Organismos Internacionales, en relación a las cláusulas leoninas que el mismo tiene respecto a temas ambientales, normas laborales y de propiedad intelectual. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) se ha expedido sobre el ALC entre los EE.UU. y Colombia, y en su último informe ha sostenido que: “Al Comité le preocupa […] que el Acuerdo de Libre Comercio firmado entre el Estado Parte -Colombia- y los Estados Unidos de América contenga disposiciones sobre la propiedad intelectual que pueda alcanzar un alza de los precios de los medicamentos e incidir negativamente en el disfrute de los derechos a la salud”18, lo cual contraría lo establecido en los Artículos 1 y 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De igual modo, el informe supra citado llama la atención a Colombia en relación al conflicto armado que padece internamente. A esos efectos, si bien el “Plan Colombia” norteamericano tendía a eliminar, en parte o en todo, la amenaza y la acción de las FARC, lo cierto es que, según el Informe, los resultados no son los esperados. En ese sentido el mismo sostiene que: “El Comité esta profundamente alarmado por las consecuencias del prolongado conflicto armado interno en el Estado parte. El Comité lamenta la falta de información suficientemente detallada sobre el cumplimiento efectivo por el Estado parte de las obligaciones que le incumben en virtud del Pacto, en relación a la población civil en las zonas afectadas por el conflicto armado interno”19. Concordante con lo anterior, el Comité también manifiesta su preocupación sobre la producción y el tráfico de drogas en Colombia. En ese sentido: “El Comité observa con profunda preocupación que la producción y el trafico de drogas persiste en el Estado parte y, a pesar de los esfuerzos realizados para erradicar la producción ilícita de coca, éste sigue siendo un importante procesador y exportador de cocaína. El Comité también observa con preocupación la violencia resultante del narcotráfico, el desplazamiento interno a gran escala, la corrupción generalizada, las consecuencias negativas de las medidas de lucha contra estupefacientes, como las repercusiones de las fumigaciones aéreas en la seguridad alimentaria, que tienen efectos adversos para la salud y privan a la población de sus medios de subsistencia, y que las ganancias de esta economía ilícita financian a todas las partes del conflicto armado interno en el Estado Parte”20. De esta manera, y tal como se desprende del Informe del Comité, pareciera que los esfuerzos norteamericanos en cooperar con el gobierno de Colombia para erradicar dichos factores que azuzan a la seguridad nacional y regional, han caído en saco roto; permaneciendo el status quo idéntico al previo a su intervención en la región. 18 Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con los artículos 16 y 17 del Pacto. 44º periodo de sesiones, Ginebra, 3 a 21 de mayo de 2010. Distribuido en general el 7 de junio de 2010. E/C.12/COL/CO/5. Pág. 3. 19 Ibídem. Pág. 2. 20 Ídem. Pág. 8. 97 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... Por su parte, su modo de relacionamiento bilateral se encuentra enmarcado en los ALC signados en el último tiempo, correspondiéndose con la administración de Obama la entrada en vigencia del ALC con Perú, el 1º de febrero de 2009. Este ALC encuentra fundamento para los EE.UU. en el siguiente razonamiento esgrimido por la Secretaria de Estado de la administración de George Bush (h), Condoleezza Rice: “[…] una de las mejores maneras de apoyar el crecimiento de las instituciones democráticas y de la sociedad civil es ampliar el comercio libre y justo, así como la inversión. El proceso mismo de establecer un acuerdo de libre comercio o un tratado bilateral de inversión ayuda a acelerar y a consolidar el desarrollo democrático. Las instituciones políticas y legales que pueden hacer cumplir los derechos de propiedad podrán proteger mejor los derechos humanos y el estado de derecho. Los tribunales independientes, que pueden resolver las controversias comerciales, pueden solucionar de mejor manera las disputas civiles y políticas. La transparencia necesaria para luchar contra la corrupción corporativa hace que sea más difícil que la corrupción política pase inadvertida y no se castigue. Una creciente clase media también crea nuevos centros de poder social para los movimientos y los partidos políticos. Actualmente, el comercio es una cuestión controvertida en nuestro país, pero no debemos olvidar que es esencial no sólo para mantener la salud de nuestra economía interna, sino también para el éxito de nuestra política exterior. […] nuestro objetivo debe ser siempre utilizar de forma conjunta las herramientas de asistencia al exterior, de cooperación en seguridad y de comercio para ayudar a los países a avanzar hacia la autosuficiencia. Debemos insistir en que estas herramientas se utilicen para promover el desarrollo democrático. Está en nuestro interés nacional hacerlo”21. Sin embargo, debe recordarse, asimismo, que Perú es uno de los pocos países sud americanos que tienen acceso directo al Océano Pacifico, eje de vital importancia para los EE.UU. desde que el interés comercial tiende a dirigirse a los países asiáticos. Conforme a lo anterior, los ALC tienen otro fin, además de crear comercio entre los Estados signatarios. No cabe duda que los ALC distan mucho de llegar a aquellos objetivos. En ese sentido se ha sostenido que las zonas de libre comercio –que se constituyen a través de aquel instrumento jurídico internacional- se caracterizan por ser de tipo estático, fomentan el comercio asimétrico, se involucra en temas no comerciales –verbigracia, legislación laboral, medioambiental, propiedad intelectual, entre otras-, fomenta la primarización productiva, exige la formación de relaciones de tipo subordinadas y erosiona el rol del Estado Nación22. Además de lo anterior, otra problemática estriba en que estos acuerdos deben ser ratificados por el Congreso –tal como lo establecen las constituciones nacionales de todos los países latinoamericanos para que surtan efectos- y, por lo general, adquieren jerarquía superior a las leyes, es decir, supralegal; e incluso jerarquía constitucio- 21 RICE, Condoleezza. Repensar el interés nacional. En Revista Foreign Affaires, Vol. 87, Nº 4. Abril 2010. Pág. 139. 22 GUDYNAS, Eduardo y otra. Integración y Comercio. Diccionario latinoamericano de términos y conceptos. Ed. Coscoba, Montevideo. Noviembre. 2007. Pág. 111. 98 Lautaro M. Ramírez nal. Con lo cual, deviene imperioso –conforme el Estado de Derecho- readecuar el ordenamiento jurídico interno al ALC. Por otra parte, corresponde preguntarnos por qué Perú firmó un ALC con los EE.UU. si son conocidas las consecuencias nocivas que tienen estos acuerdos para los países menos desarrollados. En ese sentido no debe olvidarse que las políticas norteamericanas son a largo plazo, razón por la cual debemos remontarnos a años anteriores para comprender el por qué del ALC. Los productos peruanos, tanto materias primas como semi manufacturadas, contaban con acceso preferencial al mercado norteamericano a través de la Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de la Droga (ATPDEA), que beneficia a alrededor del 60% de las exportaciones del Perú. Sin embargo, estas preferencias han sido otorgadas unilateralmente y de manera transitoria, ya que el ATPDEA venció el 31 de diciembre de 2006. En consecuencia, el ATPDEA presentaba limitaciones para promover inversiones de largo plazo que permitiera un crecimiento sostenido de las exportaciones. Por esa razón Perú, con la celebración del TLC buscó asegurarse un acceso preferencial de carácter permanente para todos sus productos, así como la eliminación de las barreras no arancelarias que limitan el acceso real de las exportaciones peruanas a EE.UU. Otra razón importante para haber iniciado negociaciones bilaterales con EE.UU. es el estancamiento de las negociaciones multilaterales del ALCA, al cual Perú apoyaba. En ese contexto, conociendo que el ATPDEA expiraba a finales del 2006 y que había poca certidumbre para la culminación del ALCA, en el 2005 el Perú decidió consolidar y ampliar los beneficios del ATPDEA a través de la negociación de un ALC con EE.UU. Por estas razones, de no haberse celebrado el ALC, Perú hubiese perdido los beneficios arancelarios unilaterales que este país otorgaba a los países andinos mediante el ATPDEA23. Sin embargo el ALC establece obligaciones y responsabilidades mayores para el Perú que los establecidos en aquella ley, atándolo, de esta manera, a nuevos compromisos para con los EE.UU. El acercamiento a Colombia y a Perú no es casual ya que ambos tienen acceso directo al Pacifico, restando considerar el ALC signado con Chile, quien también es un país estratégico, toda vez que está situado directamente frente a Asia. De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse, respecto de la geopolítica norteamericana de los últimos tiempos, y pese a los diferentes fundamentos sostenidos para celebrar ALC con países latinoamericanos, en que los países con que los ha celebrado –Perú y Chile- y con los que se encuentra a la espera de la entrada en vigencia –Colombia- poseen una ubicación física-espacial estratégica para los EE.UU. Sin embargo, la cuestión no termina allí, resta todavía analizar la malla de contención establecida a Brasil impidiendo que éste pueda acceder directamente al Océano Pacífico. 23 Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de Perú. Preguntas y Respuestas sobre el TLC Perú-Estados Unidos. Ed. Unidad de Comunicaciones para el TLC Perú-Estados Unidos, Febrero 2005. Pág. 9. 99 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... b. La malla de contención impuesta a Brasil Pese a lo anteriormente sostenido, lo cierto es que Brasil y los EE.UU. comparten actualmente puntos comunes en sus agendas políticas. En ese sentido corresponde afirmar que Brasil ha visto con beneplácito algunas de las políticas norteamericanas aplicadas a los países latinoamericanos. Así, verbigracia, Brasil estableció soluciones de compromiso, como en el caso de la Triple Alianza o de la reformulación del Plan Colombia. El aumento de la presencia de los EE.UU. en América del Sur, mas allá del Plan Colombia, su base de inteligencia en Paraguay –establecida en Villarrica24- y las bases implantadas también en otros países, no fue percibida por Brasil como contraria a su política para la región. Brasil se encuentra actualmente negociando con los EE.UU. el establecimiento de bases conjuntas en su propio territorio25. Por su parte, el despegue de Brasil y la conformación del bloque de los países en desarrollo conformado por Brasil, Rusia, India y China (BRIC) ha sido considerada por los EE.UU. como bastante positiva, e incluso, ha recibido apoyo político estadounidense, a veces implícitamente y, en otras ocasiones, explícitamente. En ese punto hay convergencia de intereses estratégicos entre Brasil y los EE.UU. A los dos les interesa primordialmente la estabilidad de la política y la seguridad de la región. Sí existe, sin embargo, divergencia en el modo de ejercer esa influencia política. Brasil busca presentar una agenda racional más cooperativa, con un fuerte contenido de alianza política y volcada en temas de desarrollo similar al empleado por la Unión Europea, mientras que los EE.UU. se orientan más a acuerdos puntuales –ya sea de carácter político o comercial-, vinculados fuertemente con la agenda de seguridad26. Sin embargo, si bien EE.UU. sigue siendo muy importante para Brasil en términos de comercio de servicios, lo cierto es que Brasil viró sus relaciones comerciales a la Unión Europea, a países africanos y asiáticos y hacia países latinoamericanos, como la Argentina, Chile y México. Empero, esta redefinición del patrón de inserción económica internacional del Brasil ha provocado que se alterara frialdades modo tradicional que tienen las relaciones bilaterales entre los dos países. Funda lo anterior, la inexistencia de convergencia de ambos países en foros internacionales como la Organización Mundial de Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI), las Naciones Unidas (ONU), la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), la Organización Mundial de la Salud (OMS) e, igualmente, en 24 El 1º de julio del año 2005 desembarcaron en Paraguay 400 marines de EE.UU., el primer contingente de un total de 16.000 efectivos, que arribaron con el objetivo de instalar una base militar en esta parte del Cono Sur. 25 El Secretario adjunto para el Hemisferio Occidental de Estados Unidos (EEUU), Arturo Valenzuela, aseguró que el gobierno estadounidense está tramitando la instalación de una base militar en Brasil.Valenzuela hizo el anuncio al finalizar una conferencia en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) en Quito, Ecuador, en abril del 2010. 26 SENNES, Ricardo. Las relaciones Brasil-Estados Unidos: un acuerdo tácito. En Revista Foreign Affairs Latinoamérica. Vol. 8 Nº 4, Octubre 2008. Pág. 86. 100 Lautaro M. Ramírez la Organización de Estados Americanos (OEA) y en otros foros regionales. Debido a las diferencias que entre ambos existen en torno al comercio, vino a fortalecer la posición brasileña en el plano de comercio internacional con los EE.UU., el hecho de que el Órgano de Apelación de la OMC ratificara lo resuelto por el Órgano de Solución de Diferencias, habilitando a Brasil a aplicar medidas de retorsión27 a aquel país, al habérsele dado la razón en relación a las medidas que aplican los EE.UU. a los productos de algodón con origen en suelo carioca, principalmente subvenciones28. Las relaciones entre el Brasil y los EE.UU, según el objetivo de cada uno de ellos, pueden converger o ser divergentes. Si bien en lo que respecta a la materia comercial los intereses pueden ser contrarios, los une el objeto de contener a Venezuela bajo el gobierno de Chávez; a EE.UU. le interesa ello atento a que es el primer comprador del petróleo venezolano y le preocupa la conformación del ALBA que revitaliza antiguas ideologías de neto corte socialista, y a Brasil porque es su principal competidor en la región en relación al resto de los estados latinoamericanos. c. El Golpe de Estado en Honduras Dejando de lado Latinoamérica, y remitiéndonos a Centro América corresponde referirnos someramente al Golpe de Estado en Honduras del pasado 28 de junio de 2009, y la incidencia que han tenido los EE.UU. en el mismo, bajo la administración de Obama. En primer lugar puede decirse que en este hecho es donde mejor puede observarse la victoria del “Smart Power” norteamericano. Pero corresponde preguntarnos ¿qué le interesa de Honduras a los EE.UU.?. Conforme lo venimos esgrimiendo, en primer lugar, la ubicación estratégica de Honduras al construir un puente entre México y Colombia. En segundo lugar, Honduras es el país más débil del ALBA, y es una hipótesis válida que el rompimiento del orden constitucional en ese país desestabilice el bloque del que también son miembros Venezuela, Cuba, Bolivia, Nicaragua, Dominica, San Vicente y las Granadinas, Ecuador y Antigua y Barbuda. Desde esta perspectiva interesa, sobre manera, a los EE.UU. generar un bloque militarizado en proceso, que conformaría el triangulo México-ColombiaPerú. Éste constituiría una “correa“ de transmisión en América, a través del cual los EE.UU. quiere contener los procesos de transformación en América Latina29. 27 Retorsión o suspensión de beneficios, aplicada a un sector diferente al sector específicamente afectado por la medida en disputa; por ejemplo, retorsión en el sector servicios por una medida que afecta bienes. 28 La disputa por el algodón no es nueva. Hasta principios de los años 90 el algodón era la principal exportación de Brasil, que era, en ese entonces, el tercer productor en importancia del mundo. Cuando el precio del algodón cayó en el mercado mundial, muchos agricultores tuvieron que cambiar de cultivos. Paralelamente, entre 1999 y 2002, EE.UU. incrementó los subsidios a los agricultores, que así pudieron producir más algodón que nunca, generando un exceso que provocó una importante disminución del precio del algodón. Brasil entonces acusó a EE.UU. de destruir su industria. En 2005 la OMC determinó que las ayudas que el gobierno de EE.UU. daban a sus productores eran ilegales por la influencia que tenía en el precio del algodón. Si bien EE.UU. aseguró haber hecho una reestructuración suficiente de su sistema algodonero tras eliminar garantías de créditos y programa de pagos a exportadores, el último veredicto de la OMC concluye que no hizo lo suficiente. veasé el documento WT/DS267/ARB/1 en www.wto.org 29 CECEÑA, Ana Esther. El principal interés es romper el ALBA. En www.amerika21.de/espanol consultado el 22.6.2010. 101 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... Conforme a lo anterior, el fundamento –implícito- para la intervención en Honduras de los EE.UU. es que éste constituye un punto importante en el ALBA, materia que es una de las grandes preocupaciones de aquel país. La lucha norteamericana consiste en desiquilibrar las posibilidades de consolidación latinoamericanas y de crecimiento del ALBA. Y por eso golpea por el punto más débil que es “Honduras“, con el fin de articular este eslabón en el bloque México-Colombia-Perú. A mayor abundamiento puede sostenerse que la intervención norteamericana en el golpe de estado fue patente. Desde su financiación, diseño y apoyo político hasta el apoyo militar, primó el “Smart Power”, el cual ganó terreno a partir de que la OEA aceptó la petición de esperar setenta y dos horas para darle tiempo a Honduras para resolver su crisis. Posterior a ello, intervino la mediación de Arias incentivada desde los EE.UU., que no hizo más que alargar los plazos y confirmar el poder de Washington en el asunto de Honduras30. Mas tarde, se redactó en los EE.UU. el acuerdo que habilitaba al Congreso a decidir si querían o no restituir a Zelaya en la presidencia, y sólo después de recibir una opinión de la Corte Suprema de Honduras. Sin embargo, en caso de ser favorable la opinión del Congreso con avenencia de la Corte Suprema, Zelaya no tendrá ningún poder. Su gabinete sería impuesto por los partidarios que apoyaron el golpe, las fuerzas armadas golpistas estarían bajo el control de la Corte Suprema y además, Zelaya podría ser enjuiciado por su supuesto “crimen” de haber promovido una encuesta no vinculante sobre una potencial reforma a la Constitución31. Esto último fue lo que dio fundamento al golpe de estado, es que el artículo 205 de la Constitución de Honduras expresamente prevé que la reforma constitucional es competencia exclusiva del Congreso; y de ello se atuvieron las fuerzas militares hondureñas, apoyadas por la Corte Suprema y los EE.UU. para intervenir en nombre del estado de derecho, encontrando en ello fundamento legal y apego a la Constitución en la destitución del Presidente elegido por medios constitucionales, a través de vías golpistas. Este somero panorama sobre la geopolítica norteamericana destinada a América Latina en los últimos tiempos, en particular en lo que va de la administración de Obama, nos hace formular la siguiente pregunta que, a esta altura, estamos en condiciones de responder: ¿Hasta qué punto le interesa Latinoamérica a los EE.UU.?. Lo hasta aquí sostenido demuestra a las claras que la estrategia norteamericana se basa en un primer estadio de seducción con el país elegido, para luego llevar a una situación extrema al país escogido y, ante la necesidad, éste ceda a los requerimientos norteamericanos, ya sea solicitándole cooperación e, incluso, su asociación, a cambio de altos precios, no sólo para el país del que se trate sino también para la región en la que el mismo se encuentra situado. Ello se ha demostrado con los ALC celebrados con Perú. Mientras que, en otras situaciones, en las que no es posible negociar, dan por tierra con el estado de cosas que no los satisface. Ello se 30 Ídem. 31 GOLINDER, Eva. Honduras. La victoria del “Smart Power”. En www.kaosenlared.net/noticia/evagolinger-honduras-victoria-smart-power, consultado el 22.6.2010 102 Lautaro M. Ramírez encuentra, claro está, en clara contraposición al principio de no ingerencia o de no intervención en los asuntos internos de los demás estados que conviven en el globo. Sin embargo, y pese a lo expuesto en el presente, cabe destacar que los hechos no siempre son tan claros o conocidos a ciencia cierta, lo cual da lugar a conjeturas e inferencias para tratar de llenar los vacíos que la historia genera. Empero, si se tiene en consideración lo hasta aquí explicitado por autores, periodistas e investigadores, todos coinciden en que los EE.UU. encuentran fundamento en la geopolítica para lograr posicionarse globalmente a través de América Latina que le sirve de puente, bajo el pretexto de resguardar la seguridad regional. De lo hasta aquí expuesto, y a modo de síntesis, puede observarse el Mapa que ofrece mayor claridad en referencia a la posición estratégica que ha logrado ocupar EE.UU. en América Latina. 103 La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la ... El Mapa muestra como los EE.UU. han ganado terreno al asociarse con países que limitan con el Océano Pacífico, restringiendo, de ese modo, el acceso de la República Federativa del Brasil al citado Océano. Asimismo, se ha acercado a la región tanto a través de los ALC, como con planes estratégicos de colaboración militar donde se encuentran establecidas sus bases militares en la región latinoamericana, los cuales, estratégicamente, se encuentran estableciendo una malla de contención a Venezuela y próximos a los países que conforman el ALBA, potencial enemigo ideológico de la potencia del norte. 5. Reflexiones finales Lo expuesto a lo largo del presente permite realizar las siguientes reflexiones finales: En primer lugar, puede afirmarse que los EE.UU. han garantizado un fuerte control sobre el Océano Pacífico al haber establecido vínculos prácticamente con todos los países costeros, con los cuales tiene alguna alianza o relación económica, verbigracia, el caso de Colombia, al cual debe adicionarse Perú y Chile, que son los países con quienes las relaciones económicas son más fuertes y se rigen por los ALC vigentes. En segundo lugar, debe mencionarse que es a través del “Smart Power” el modo en que los EE.UU. dirige sus políticas exteriores, logrando, por su intermedio, el establecerse en zonas de influencia de Venezuela y de Ecuador, generando con ello una cuña entre los dos países que han alcanzado acuerdos económicos y militares con China y Rusia. En tercer lugar, su ubicación estratégica en el territorio colombiano y hondureño le permite controlar màs de cerca el istmo de Panamá, vital paso marítimo entre los dos océanos. En cuarto lugar, y la más importante desde el punto de vista geopolítico, es que los EE.UU., al haber sitiado a Brasil, le impide a éste transformarse en un país bioceánico. Además de apostarse en zonas aledañas a la Amazonia que -junto con la cuenca del Orinoco y del Plata- es la que contiene los recursos renovables y no renovables –biodiversidad- que necesitan los EE.UU. en un futuro no muy lejano. Una quinta conclusión es que los EE.UU. ven al bloque político denominado ALBA, encabezado por Venezuela, como un potencial enemigo en su propio continente siendo este país, además, quien cuenta con una importante riqueza petrolera de valiosísimo valor para el poder del norte. Por último, puede decirse que las piezas del ajedrez mundial han comenzado a moverse en beneficio de los EE.UU,. Ahora les toca el turno de tomar decisiones a los países latinoamericanos, antes de que sea demasiado tarde. Desde esta perspectiva, los países que conforman América Latina ya le han dado un revés a los EE.UU., al impedir la creación del ALCA en la década del noventa, pero ello no ha sido suficiente para apaciguar la ambición de los EE.UU., quien está tratando de conformar una zona de libre comercio a escala de manera bilateral utilizando nuevas estrategias. Ahora, y adentrado el Siglo XXI, les corresponde diagramar qué modelo 104 Lautaro M. Ramírez de países y bloques de integración desean conformar los países latinos, buscándose a través de la cooperación entre todos, impedir que los EE.UU. continúen avanzando en el territorio centro y sud americano en detrimento de su desarrollo económico regional y la estabilidad política que, desde antaño, se pretende. Como corolario, resta destacar que el método del “Smart Power” empleado por la administración Obama, es más peligroso que cualquier otro, ya que las reglas del juego dejan de ser transparentes para todos los jugadores mundiales; por lo tanto, dependerá de la capacidad, habilidad y astucia de los estados latinoamericanos saber sobrellevar y contrarrestar a la potencia del norte, que ya ha comenzado a cercarlos. 6. Bibliografía - ATENCIO, Jorge E. El pensamiento geopolítico y posición ante el mismo. En Geopolítica y Seguridad Nacional en América, Coord. Rojas Cavalla, Antonio. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1979. - CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con los artículos 16 y 17 del Pacto. 44º período de sesiones, Ginebra, 3 a 21 de mayo de 2010. E/C.12/COL/CO/5. - DOUGHERTY, James y otro. Teorías en pugna en las relaciones internacionales. Ed. Grupo Editor Latinoamericano. 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Fecha de pendencia. d. Otros presupuestos. 6. Sugerencias para una futura ley nacional sobre Cooperación Jurídica Internacional. 1. Introducción La Cooperación Jurídica Internacional, es un instituto que pertenece al Derecho Internacional Privado en general, y en particular al Derecho Procesal Transnacional. Dentro de los temas que la ocupan se encuentra una de las figuras típicas que puede presentarse en un proceso internacional, cual es la litispendencia internacional. El supuesto se exterioriza cuando un mismo asunto, con identidad de objeto, partes y causa, se halle pendiente ante tribunales de Estados distintos. Ante esta situación se plantea como principal interrogante: ¿qué tribunal debe conocer el caso y cuál debe dejar de conocer? Para resolver estos supuestos debe tenerse en cuenta que en el instituto concurren varios datos: 1) No existe una autoridad superior que dirima los conflictos de competencia; 2) Cada tribunal aplica sus propias normas de competencia judicial internacional, que pueden ser distintas de país a país; 3) Para dejar de conocer de un supuesto, debe tenerse la garantía de que el tribunal extranjero que conocerá del mismo dictará una sentencia susceptible de reconocimiento en el país cuyo tribunal * Auxiliar Docente Ordinaria con funciones de Adjunta de la Cátedra I de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata y Miembro del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata. 107 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... dejó de conocer, pues de otro modo, se habría derrochado el tiempo, esfuerzo y dinero de las partes y se incurriría en denegación de justicia. A los fines de abordar la temática planteada, analizaremos a continuación cómo es receptado el instituto dentro de nuestro derecho interno, refiriéndonos básicamente al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que rige en jurisdicción federal y que ha gravitado en los códigos que obran en la mayoría de las provincias. Asimismo, estudiaremos la fuente convencional internacional que regula la materia como el Convenio de Bruselas relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil de 1968. Finalmente, concluiremos en la necesidad del dictado de una ley nacional en materia de Cooperación Jurídica Internacional que permita regular las distintas cuestiones derivadas de la misma, dentro de las cuales se encuentra el problema de la litispendencia internacional. 2. La litispendencia internacional En términos generales, la litispendencia internacional tiene por objeto impedir que se pueda plantear el mismo litigio ante los tribunales de dos Estados distintos. Es decir, que se pueda plantear un litigio ante los tribunales argentinos, cuando ya está pendiente ante los tribunales de otro país, o viceversa. La doctrina1 señala que esta institución cumple básicamente dos funciones. La primera función es proteger a cada parte frente a comportamientos oportunistas de la otra, evitando dobles cargas procesales y asegurando la uniformidad internacional en la tutela judicial. Así, la diversidad de servicios jurisdiccionales unida a la existencia de foros alternativos para las partes, permiten que un mismo litigio se pueda plantear ante dos jurisdicciones distintas, contraviniendo intereses legítimos de las partes. En virtud de lo expuesto, la excepción de litispendencia internacional tiene como objeto proteger dichos intereses. Por un lado, si la posición procesal de las partes es la misma en el segundo proceso que en el primero, se protege el interés del demandado en no padecer dobles procesos, no sólo ante el costo directo que esta situación le supondría, sino también ante la doble posibilidad de victoria que tendría el actor. Por otro lado, si la posición procesal de las partes se invierte en el segundo proceso (esto es, el demandado en el primer proceso es el demandante en el segundo), se protege el interés del actor inicial en que su elección del tribunal competente no se vea perjudicada, primero ante la carga de tener que defenderse en otro Estado por el mismo conflicto de intereses, y segundo, ante el riesgo de una decisión contradictoria, la cual reduciría territorialmente el alcance de la tutela que vaya a 1 VIRGÓS SORIANO, Miguel y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J. “Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional”. Ed. Civitas. Madrid, España. 2000, p. 244. 108 Erika Silvina Bauger obtener en el primer tribunal. De tal forma, el mecanismo de la litispendencia internacional es imprescindible para prevenir la inconciliabilidad de decisiones. Así, si el segundo tribunal resuelve de forma contraria al primero, existirían dos decisiones inconciliables, con lo cual se estaría ofreciendo una tutela judicial contradictoria y territorialmente limitada: la decisión dictada en un Estado no sería reconocible en el otro, y viceversa. Por ello, se suele afirmar que quien acude a un tribunal competente solicitando tutela judicial frente a otro sujeto, tiene un interés legítimo en que sea ese tribunal, y sólo él, quien resuelva definitivamente el conflicto de intereses que lo llevó a solicitar esa tutela. La decisión que dicte dicho tribunal será, en principio, reconocida en los demás y, por consiguiente, uniforme en todos los Estados. En definitiva, la figura de la litispendencia internacional es un corolario del principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. En efecto, si el ordenamiento jurídico permite, por un lado, la alternatividad de los foros, de tal modo que a priori un mismo litigio se pueda plantear tanto ante los tribunales argentinos como ante tribunales extranjeros competentes, y por otro lado, aunque derivado de la misma alternatividad, admite también el reconocimiento de las decisiones extranjeras, la figura en estudio resulta imprescindible, ya que sólo mediante ésta se garantiza que ambos elementos sean efectivos. De lo contrario, bastaría al demandado inicial en el extranjero plantear un nuevo proceso en nuestro país para frustrar –anticipadamente- la eficacia de la decisión extranjera e, indirectamente, la elección del actor inicial. Explicado con otras palabras, si se establece un régimen de competencia judicial internacional que permita elegir el tribunal competente y, consecuentemente, se admite el reconocimiento o ejecución de la decisión dictada por el tribunal elegido, se le está atribuyendo al actor un derecho subjetivo de elección, cuya protección adecuada exige, a su vez, un derecho a impedir procesos posteriores, en suma, una regla de litispendencia. La razón se entiende fácilmente. El derecho subjetivo a la elección tiene dos componentes: 1) que el tribunal elegido, si es competente, sea el que resuelva definitivamente el litigio; y 2) que esa tutela sea internacionalmente uniforme, ya que, al fin y al cabo, una sentencia no es más que un derecho subjetivo definitivamente atribuido y uno de los objetivos del Derecho Procesal Civil Internacional y específicamente de la Cooperación Jurídica Internacional es garantizar la continuidad geográfica de esta atribución. Este segundo aspecto se comprende mejor a través de un ejemplo: ¿de qué sirve al demandante que se le permita demandar ante el lugar del cumplimiento de la obligación contractual, si luego no va a poder ejecutar esta decisión en otro Estado, donde el demandado tenga sus bienes, por existir una decisión contradictoria? Si el actor presenta la demanda en el Estado A, que es competente para conocer del litigio, su interés es que los tribunales de ese Estado sean lo únicos que lo resuelvan y que la tutela ofrecida sea firme y se extienda internacionalmente. Ahora bien, este objetivo sólo se protege si se introduce una regla que impida al demandado acudir a los tribunales de otro Estado, B, para obtener una decisión que pueda oponerse a la primera. Es decir, esto sólo se evita mediante la atribu109 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... ción de un derecho a impedir procesos posteriores. La excepción de litispendencia internacional es la expresión de este derecho, y lo que viene a hacer es sustituir la “tutela por declaración” por “tutela por reconocimiento”; por eso sólo se admite si la decisión extranjera es susceptible de reconocimiento en el foro.2 Es sabido que en los casos multinacionales totales, al decir de Boggiano3, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el ámbito de una sola jurisdicción estatal. La armonía internacional requiere, pues, una cooperación procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la controversia. De tal forma, cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisión susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, además, susceptible de ejecución en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional, la disposición de procedimientos con miras a ese fin. Al respecto, es ilustrativo un fallo de la Cámara Nacional Civil, en un caso iusprivatista, donde se sostuvo que: “Si la litis que se dice pendiente tramita ante el juez uruguayo, para que proceda la excepción de litispendencia es necesario que ambos tribunales puedan considerarse competentes, desde que la litispendencia y su progreso como excepción sólo resultan concebibles en el supuesto de jurisdicciones internacionalmente concurrentes. En caso de tratarse de jurisdicción exclusiva, no se reconocerá competencia en el orden internacional al juez de la litispendiente, obstáculo que condenará al fracaso a la excepción tanto como, eventualmente, al reconocimiento de la futura sentencia extranjera”4. La segunda función que cumple la figura es de economía procesal, reduciendo los costos asociados a dobles procesos. El desarrollo de dos procesos para conocer de un mismo conflicto de intereses particulares duplica los gastos de administración de justicia sin derivarse ningún beneficio a cambio: si la decisión coincide en ambos casos, uno de ellos era prescindible; si la decisión es divergente se plantea un coste adicional ante la presencia de dos decisiones incompatibles en el ámbito internacional sin que haya ninguna garantía a priori de que la segunda decisión sea más correcta que la primera. Esta función de economía procesal justifica su apreciación de oficio. 3. La litispendencia y la conexidad internacional Si bien la doctrina nacional y extranjera sólo admite en principio la litispendencia cuando existe identidad de partes, de causa y de objeto, también la hay siempre 2 3 4 VIRGÓS SORIANO, Miguel y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J. ob. cit., p. 246. BOGGIANO, Antonio. “Derecho Internacional Privado y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius Inter Iura”. Ed. La Ley. Buenos Aires. 1997, p. 22. Respecto a la Lis alibi pendens la incluye como un área gris que presenta problemas especiales. Siendo que el artículo 21 del Convenio de Bruselas de 1968 podría servir como modelo para la regulación de la figura en un nuevo Convenio internacional (p. 32). Cámara Nacional Civil - Sala I, C. 080797, S., M. R. c/A. de S., M. P. s/divorcio vincular 10/10/91. 110 Erika Silvina Bauger que, por conexión, la sentencia que se dicte en un juicio deba producir cosa juzgada en el otro: esto es lo que se denomina litispendencia parcial o continencia de causas. Conforme a ello, y sin adentrarnos en profundidad en un tópico propio de la parte general del Derecho Internacional Privado cual es el de la cuestión previa y principal5, en este acápite estudiaremos someramente las vinculaciones existentes entre el instituto de la litispendencia internacional y la conexidad internacional. A modo de introducción se pueden señalar los dos elementos básicos que comparten. En primer lugar, el presupuesto es común: la existencia de un litigio pendiente en otro Estado que guarda relación con el litigio planteado en nuestro país. Ante este supuesto lo importante será determinar los efectos del primero sobre el segundo; esto es, los efectos de ese litigio pendiente en el extranjero sobre el proceso en Argentina. El otro elemento común a ambas figuras es su finalidad: a través de ellas el legislador intenta asegurar la uniformidad de la tutela judicial internacional. Es cierto que, además, cumplen otras funciones, pero el fin primordial que persiguen es la garantía de una tutela judicial internacionalmente uniforme. La diversidad de servicios jurisdiccionales, unida a la existencia de foros alternativos para las partes, permite que litigios con elementos comunes se puedan plantear ante distintos tribunales. Esto genera un riesgo de decisiones incompatibles o incoherentes y, en última instancia, una discontinuidad de los derechos subjetivos en el ámbito internacional. Dado que la justicia se fracciona territorialmente, el fin principal de estas figuras es prevenir que se llegue a esta situación y asegurar ex ante la armonía internacional de decisiones6. La diferencia entre una y otra estriba en que la litispendencia internacional opera cuando el objeto es idéntico en ambos procesos, de tal modo que una vez resuelto el primer litigio, la decisión que de él se derive impediría, mediante la excepción de cosa juzgada, el segundo; por eso se dice que la litispendencia es un adelanto de la cosa juzgada. En cambio, la conexidad opera cuando no hay una relación de identidad, sino de vinculación entre ambos procesos; ambos tienen elementos en común de tal modo que la resolución del primero puede tener alguna eficacia sobre el segundo. En este caso, para prevenir sentencias incompatibles no debe excluirse el segundo pleito (pues en la medida en que no hay identidad, ello puede implicar denegación de justicia), sino meramente suspenderse y, eventualmente, acumularse al primero. 5 6 Para un estudio acabado de la problemática de la Cuestión Previa y Principal consultar: RAPALLINI, Liliana Etel. “Temática de Derecho Internacional Privado”. Ed. Lex. La Plata, Buenos Aires. 2009, p. 74-76. VIRGÓS SORIANO, Miguel y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J. ob. cit., p. 243. 111 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... 4. La Litispendencia Internacional en las fuentes de derecho interno Analizaremos a continuación cómo es receptado el instituto dentro de nuestro derecho interno, refiriéndonos básicamente al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que rige en jurisdicción federal, que ha gravitado en los códigos que rigen en la mayoría de las provincias. Asimismo, efectuaremos un breve repaso de la doctrina y la jurisprudencia nacional relativa al tema. No existe, en principio, en los ordenamientos procesales argentinos una norma específica que contemple la situación del planteamiento del impedimento procesal de litispendencia, basado en la existencia entre las partes de un mismo proceso por el mismo objeto y causa, ante los órganos judiciales pertenecientes a distintas soberanías. Simplemente el artículo 347 bajo el rótulo de las “excepciones admisibles”, preve entre las que se admitirán como previas, la de “Litispendencia” (inciso 4º). Es la doctrina y la praxis judicial la que ha contorneado lo relativo a sus fundamentos y presupuestos, siempre enfocando la relación jurídica o situación jurídica local. Recordamos así, desde el primer ángulo, que se ha establecido que la institución se funda en la necesidad de evitar que una única situación de hecho o de derecho se juzgue en dos procesos distintos, lo que desvirtuaría la función jurisdiccional y la naturaleza propia del derecho, pues una misma acción no puede deducirse dos veces, ya que se extingue por su ejercicio, máxime que con ello se impide la posibilidad de fallos contradictorios. Y desde el segundo vértice, se ha declarado que la regla de las tres identidades – sujeto, objeto y causa -, debe ser apreciada por el juez a través de un criterio flexible, a los fines de determinar si las acciones ejercidas pueden o no identificarse, o sea, si la existencia de un juicio es o no lógicamente incompatible con la existencia de otro. A su vez, también ha sido la doctrina y la jurisprudencia, la que ha perfilado la trascendencia que tiene la traba de la litis, con la notificación de la demanda, a los fines de decidir si existe o no juicio pendiente. En nuestro ordenamiento procesal interno, la litispendencia foránea se relaciona con la cosa juzgada en ocasión de examinarse los presupuestos del “exequátur”. En efecto, el inciso 5º del artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, determina que la sentencia foránea para tener fuerza ejecutoria en el país requiere no ser “incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino”. Aquí es evidente, que para que se haya coronado otro proceso con una sentencia de mérito, que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, o bien no se planteó el impedimento procesal de litispendencia, o si se lo hizo, el mismo fue desestimado, pues de lo contrario no se habría llegado al dictado de la aludida sentencia. A continuación cabe preguntarse si, ante la carencia de normas específicas, esta suerte de conflicto positivo de jurisdicción internacional puede ser resuelto de la misma forma que un conflicto positivo de competencia interna. 112 Erika Silvina Bauger Una primera aproximación al tema parecería indicar que, en la medida en que las normas procesales no distinguen entre la litispendencia interna y la internacional, no habría inconveniente en que un juez argentino se inhibiera en razón de la existencia de un proceso extranjero con identidad de sujetos, objeto y causa, desde ya que con arreglo a las normas procesales argentinas y apreciando la triple identidad de la misma forma que respecto de un caso interno, en atención a que se trata de una cuestión eminentemente procesal y donde cobra vigencia el principio lex fori regit processum. Sin embargo, una segunda aproximación al tema nos plantea el interrogante acerca de la legitimidad de esta transposición al plano internacional de las normas que rigen la litispendencia interna, puesto que no caben dudas de que el legislador argentino, al regular la cuestión, ha tenido en cuenta la existencia de litispendencia respecto de procesos que tramitan ante jueces distintos pero pertenecientes a la estructura judicial argentina7. Boggiano parece no hallar inconvenientes en aplicar las mismas normas al señalar que si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro argentino y otro extranjero, podría plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdicción o que solicite al tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (lis alibi pendens). Los principios y criterios que sirven para definir el forum non conveniens argentino y el foro extranjero más natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens 8. Si bien no con referencia al derecho argentino pero sí respecto de situaciones de carencia normativa de la litispendencia internacional, algunos autores se han pronunciado en un sentido contrario9. No obstante, nos parece bastante difícil en 7 8 9 Adviértase en tal sentido que en el supuesto previsto por el art. 354 inc. 3) del Código Procesal se prevé como efecto de la admisión el envío al tribunal donde tramite el otro proceso, supuesto que resulta impensable en el caso de un tribunal extranjero. Algunos sistemas de fuente interna se han ocupado de regular la cuestión. Entre ellos cabe señalar el art. 2066 del Código Civil peruano que dispone: “Cuando esté pendiente una acción anterior sobre el mismo objeto y entre las mismas personas, el tribunal peruano suspenderá la causa si puede prever que la jurisdicción extranjera emitirá, dentro del lapso no mayor de tres meses una resolución que pueda ser reconocida y ejecutada en el Perú. El juicio seguido en el Perú se considera iniciado en la fecha de la notificación de la demanda al demandado. El tribunal peruano deja sin efecto lo actuado, si le es presentada una resolución extranjera”. BOGGIANO, Antonio. ob. cit., p. 22 y ss. El “forum non conveniens” es una institución propia del “common law” que ha ido evolucionando con el correr del tiempo, cuya formulación inglesa actual se encuentra en la sentencia del 19 de noviembre de 1986 en el caso “The Spiliada” y que permite a un tribunal suspender el procedimiento cuando se encuentra “convencido de que existe otro foro, igualmente competente, que es el foro apropiado para el asunto: es decir, ante el que el litigio será resuelto de forma más adecuada respecto de los intereses de las partes y a los objetivos de la justicia”. En tal sentido Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, destacan la inadmisibilidad de la excepción en ausencia de tratados, en atención a que además de otros argumentos “el silencio legislativo, en sí mismo, es un obstáculo difícil de salvar, puesto que la litispendencia interna e internacional no son, en modo alguno, situaciones análogas, máxime cuando admitir la litispendencia internacional obligaría a cubrir lagunas procesales de muy difícil solución práctica” (FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. “Derecho Internacional Privado”. 1ra. Ed. Ed. Civitas. Madrid, España. 2000, p. 343). 113 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... el plano empírico que los jueces argentinos hagan lugar a una excepción de litispendencia internacional y resignen su competencia a favor de un juez extranjero sin una norma expresa que así lo autorice. Finalmente, cabe hacer una referencia a los proyectos de codificación interna del Derecho Internacional Privado que aún se encuentran en expectativa. El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial del 2000 y en el que se incorpora el Libro VIII sobre Derecho Internacional Privado contiene una norma reguladora de la cuestión. En el Título II Competencia Internacional, incluye el Capítulo IV Cuestiones procesales, donde se codifica expresamente la litispendencia internacional en los siguientes términos: “Cuando una acción que tenga el mismo objeto y la misma causa está ya pendiente entre las mismas partes en el extranjero, el tribunal argentino suspende el juicio si es previsible que la decisión extranjera puede producir efectos en el ordenamiento argentino. El proceso continúa en Argentina a instancia de parte, si el tribunal extranjero declina su propia competencia o si la decisión extranjera no es reconocida en nuestro país. La litispendencia de la causa ante tribunal extranjero se determina según la ley del Estado en el que el proceso se inicia”. Más recientemente, el Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado de 2003 incluye una norma específica sobre litispendencia internacional, “Cuando una acción que tenga el mismo objeto y la misma causa estuviera pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los tribunales argentinos deben suspender el juicio si fuera previsible que la decisión extranjera pudiera ser reconocida en el país. El proceso suspendido podrá continuar en la República si el tribunal extranjero declina su propia jurisdicción o si el proceso extranjero se extingue sin que exista resolución sobre el fondo del asunto o en el supuesto de que habiéndose dictado sentencia en el extranjero ésta no fuera susceptible de reconocimiento en nuestro país”. a. La Litispendencia como excepción procesal en nuestro derecho interno Siguiendo a Eduardo Couture10, la litispendencia, tal como se halla legislada en nuestro derecho, corresponde al concepto de excepciones procesales existentes en el derecho común europeo antes del Código francés y derivadas del derecho romano. La clasificación más común de las excepciones, en el derecho de nuestros países, es la que distingue entre dilatorias, perentorias y mixtas. Esta clasificación toma los distintos tipos de excepciones considerando su finalidad procesal, sus relaciones con el proceso, según tiendan a postergar la contestación de la demanda, que la ataquen directamente provocando una defensa de fondo, o que mediante una simple cuestión previa se procure la liquidación total del juicio. A la primera categoría pertenecen, según las definiciones corrientes, aquellas que tienden a dilatar o postergar la contestación de la demanda, siendo defensas previas, alegadas in limine litis, y que, normalmente, versan sobre el proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor. Su fin es corregir errores que obstarán a una fácil 10 COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. 3ra. Ed. Ed Depalma. Buenos Aires. 1993, p. 114-116. 114 Erika Silvina Bauger decisión (defecto legal en el modo de preparar la demanda); a impedir un juicio nulo (incompetencia absoluta, falta de capacidad o de personería); a asegurar el resultado del juicio (fianzas de arraigo); a evitar un proceso inútil (litispendencia), etc. Constituyen una especie de eliminación previa de ciertas cuestiones que embarazarían en lo futuro el desarrollo del proceso. Tienen un carácter acentuadamente preventivo en cuanto tienden a economizar esfuerzos infructuosos. Se deciden previamente a toda otra cuestión, razón por la cual se las llamó en el derecho clásico español alongaderas y, más tarde, artículos de no contestar. Este carácter dilatorio ha hecho creer frecuentemente que el fin de la excepción es el de dilatar o de alargar el juicio, circunstancia a la que no es ajeno el impropio y malicioso uso que se hace de este tipo de defensas en la actividad forense. Sin embargo, desde un punto de vista científico, es muy claro que la dilación o la postergación (no ya del juicio en sí mismo, sino de la contestación de la demanda) es sólo una consecuencia y no el contenido de la excepción; ésta es el medio procesal de dilucidar una cuestión que tiene carácter previo, dado que compromete la eficacia y la validez de los actos posteriores. Oportunamente, las excepciones dilatorias fueron definidas como aquellas oposiciones que, en caso de prosperar, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera tal que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual, pero no impiden que ésta sea satisfecha una vez eliminados los defectos de que adolecía11. Según Palacio, hay litispendencia cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto. Se infiere, de tal concepto, que el fundamento de la excepción de litispendencia reside en la necesidad de evitar que una misma pretensión sea juzgada dos veces, con la consiguiente inoperancia de la actividad judicial que esa circunstancia necesariamente comporta. Además de la concurrencia de la triple identidad, son requisitos de la excepción de litispendencia: 1) Que el primer proceso tramite ante otro tribunal competente, o ante el mismo tribunal. De allí que la excepción no sea procedente si en el proceso invocado para fundarla ha recaído declaración de incompetencia que se encuentra firme o se ha operado la caducidad de la instancia. 2) Que el traslado de la demanda del primer proceso haya sido notificado. 3) Que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites (no cabe, por ejemplo, en un juicio ordinario, fundarla en la existencia de un juicio ejecutivo, ni viceversa). 4) Que las partes actúen con la misma calidad en ambos procesos. La admisión de la excepción de litispendencia, en caso de mediar identidad de partes, causa y objeto, determina la ineficacia del proceso iniciado con posterioridad. Pero aún en el supuesto de no concurrir las tres identidades, cuando, por razones de conexidad, exista la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias, de oficio o a petición de parte formulada al contestar la demanda, o posteriormente por 11 PALACIO, Lino Enrique. “Manual de Derecho Procesal Civil”. T. I, 10ma. Ed. actualizada. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1993, p.447-452. 115 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... incidente que cabe promover hasta que el proceso quede en estado de sentencia, puede obtenerse la acumulación de procesos. Nuestra jurisprudencia ha sido conteste con el concepto esbozado afirmando que la litispendencia puede ser por identidad o por conexidad; existe la primera cuando entre el proceso en trámite y el que se promueve se dan las tres identidades clásicas y la segunda cuando se presentan dos asuntos distintos que, sin haberse trabado necesariamente entre las mismas partes, presentan tales vinculaciones que si los jueces que conocen de ellos dictan sentencia sería difícil ejecutarlas, aunque no existiera la oposición que surge de la cosa juzgada12. También se ha dicho que la excepción de litispendencia está prevista en nuestro ordenamiento procesal con dos funciones distintas: como medio para deducir la litispendencia propiamente dicha, esto es, para impedir la prosecución del litigio iniciado con posterioridad, frente a otro proceso anterior cuando entre ambos concurren las tres identidades clásicas; y en otro sentido, como una de las vías autorizadas para obtener la acumulación de los procesos, si existe entre ellos conexidad, ya sea por haber sido admisible la acumulación subjetiva de acciones o por la posibilidad de que la sentencia a dictarse en uno de ellos pudiera producir en el otro el efecto de la cosa juzgada13. En la misma línea, se sostuvo que la excepción de litispendencia no puede fundarse en un proceso ordinario o sumario iniciado por el deudor, con lo que el acreedor se vería eventualmente privado de la vía ejecutiva que le corresponde por el título de la obligación, máxime si en aquél se discute la legitimidad de la causa de ésta14. En definitiva, la excepción de litispendencia debe fundarse, en principio, en la existencia de otro juicio no concluido, respecto del cual concurren las tres identidades de persona, objeto y causa. Asimismo, con especial referencia al juicio ejecutivo, se ha declarado que la referida excepción sólo puede prosperar si se funda en la tramitación de otro juicio ejecutivo, entre las mismas partes y en virtud del mismo título15. 5. La Litispendencia Internacional en la fuente convencional internacional. La Convención de Bruselas de 1968 Las principales convenciones ratificadas por la República Argentina en materia referida al Derecho Procesal Civil Internacional no contienen una norma específica que trate el tema de la litispendencia internacional16. 12 C. Nac. Cont. Adm. Federal, sala 2a., 7/5/1985 - Comfer v. Radio Familia S.A. JA 1985-IV-143. En idéntico sentido se ha expedido la C. Nac. Trab., sala 4a., 30/11/1984 - Oggi S.R.L.. JA 1985-III-477. 13 C. Nac. Civ., sala C, 19/10/1984 - Acuña, Marcelo y otros v. Nassimoff de Davaro, Raquel y otro. JA 1985-II. 14 C. Nac. Civ., sala B, 17/3/1988 - Municip. de Buenos Aires v. Antonini, Schön, Zemborain S.R.L. JA 1988-IV. 15 C. Nac. Civ., sala E, 10/8/1988 - Banco Ganadero Argentino S.A. v. Blanco, Jorge J. y otro. JA 1989-II. 16 Las principales Convenciones multilaterales ratificadas por nuestro país en la materia son: Tratado de De- 116 Erika Silvina Bauger Sin embargo, existen en el ámbito internacional instrumentos que regulan el instituto ofreciendo una regla de solución: el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y su protocolo adicional y el Convenio de Lugano de 1988 sobre idéntica materia, por lo que valen las consideraciones que se efectuarán respecto del primero de ellos. Así, el artículo 21 del Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, regula el problema de la litispendencia estableciendo que “cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de Estados contratantes distintos, el tribunal ante el que se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declarare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declarare competente, el Tribunal ante el que se interpuso la segunda se inhibirá a favor de aquel”: Esta norma de aplicación, ubicada sistemáticamente en el Título dedicado a las normas de competencia judicial internacional, establece la llamada excepción de litispendencia internacional: así, frente a la presencia del supuesto en otro Estado parte del Convenio de Bruselas, el art. 21 obliga a suspender el segundo procedimiento o, en caso de que el primer juez se haya declarado competente, a inhibirse. Visto desde la perspectiva del juez del Estado A, dicho precepto le obliga a suspender el procedimiento si un proceso con el mismo objeto ya está pendiente ante los tribunales de otro Estado B parte del Convenio. Esta suspensión dura hasta que el juez del Estado B decide sobre su competencia. Una vez que llega esta decisión, caben dos hipótesis: si se declara competente, el juez del Estado A deberá inhibirse; de lo contrario, podrá continuar con el procedimiento. recho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889; Tratado de Derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1940; Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y su Protocolo Adicional incorporadas por ley 23.503; Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero (ley 23.506); Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (ley 22.921); Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales (ley 22.921); Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (ley 23.481) y su Protocolo Adicional (ley 24.037); Convenio sobre Información en materia jurídica respecto del derecho vigente (Argentina, España, Paraguay) (ley 21.447); Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil (ley 23.502); Convención de La Haya sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero (ley 23.480); Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857); Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de prestar Alimentos (ley 17.156); Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (ley 23.619). ) La única referencia a la cuestión aunque bajo la forma de litispendencia a secas la encontramos en la reserva al art. 11 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 al que antes aludiéramos. Si bien el art. 394 del Código de Bustamante prevé la alegación de la excepción de litispendencia internacional cuando la sentencia a dictarse en uno de los Estados haya de producir en el otro Estado efectos de cosa juzgada, cabe tener presente que el mismo no ha sido ratificado por nuestro país. 117 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... De acuerdo a la doctrina17 recogida del derecho comparado, la excepción de litispendencia prevista por el art. 21 del Convenio de Bruselas de 1968 debe entenderse como una excepción procesal autónoma, lo que implica que su construcción no se vincula necesariamente ni a la excepción de cosa juzgada, ni a la excepción de la litispendencia en el Derecho Procesal Interno. Este dato resulta determinante para entender el precepto y la interpretación que ha hecho el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Así, se ha sostenido que la admisión de la litispendencia tiende, fundamentalmente, a evitar la coexistencia de dos decisiones sobre la misma causa incompatibles entre sí y perjudicial, por tanto, para la libre circulación de decisiones. De ahí que para que se opere la suspensión y la inhibición prevista en el artículo 21 no se tenga en cuenta el domicilio de las partes en ambos procedimientos18. Basta, para su aplicación, que las demandas se hayan presentado ante tribunales de Estados contratantes distintos. La solución consiste en optar por el tribunal ante el que se ha iniciado con anterioridad el procedimiento, entendiendo por aquel “la jurisdicción ante la cual se cumplimentaron en primer lugar las condiciones que permitieron concluir en una litispendencia definitiva, debiendo ser apreciadas dichas condiciones según la ley nacional de cada una de las jurisdicciones implicadas”19. La suspensión y, en su caso, la inhibición del tribunal que conoce en segundo lugar se produce sin que quepa control de la competencia judicial internacional del tribunal que conoce en primer lugar ni, por ende, valoración alguna de las posibilidades de reconocimiento de la decisión que vaya a dictar el tribunal que conoce en primer lugar20. Sólo si se trata de una competencia exclusiva del tribunal que conoce en segundo lugar se denegará previsiblemente la suspensión o inhibición que acarrea la excepción de litispendencia. En otro caso, prima el principio de confianza comunitaria sobre el principio de seguridad jurídica. Se presupone y se confía en que el tribunal que conoce en primer término se ha declarado competente aplicando correctamente las reglas del Convenio, y su declaración de competencia basta, objetivamente, para que se inhiba a su favor el tribunal que conoce en segundo lugar21. Como antes se adelantara, los presupuestos de aplicación de la excepción de litispendencia internacional, son tres: que exista identidad de objetos entre ambos procesos, que el litigio sea entre las mismas partes y que se halle pendiente ante los tribunales de otro Estado parte. 17 VIRGÓS SORIANO, Miguel y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J. ob. cit., p. 247. 18 Sentencia T.J.C.E., de 27 de junio de 1991, Asunto C-351/8 “Overseas Union, Deutsche Ruck, Pine Top/ New Hampshire”. 19 Sentencia del T.J.C.E. del 7 de junio de 1984, Asunto 129/83: “Zelger /Salitrini”. 20 Sentencia del T.J.C.E. del 27 de junio de 1991, Asunto C-351/8 “Overseas Union, Deutsche Ruck, Pine Top/New Hampshire”. 21 FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. ob. cit., p. 118. 118 Erika Silvina Bauger a. Identidad de objeto y causa El primer requisito a apreciar a los fines de determinar la existencia de litispendencia, es que ambas demandas tengan “el mismo objeto y la misma causa”; esto es, que los litigios sean idénticos. La jurisprudencia del Tribunal comunitario ha optado por una interpretación autónoma del concepto de identidad de objetos y causas. El concepto de “causa” hace referencia a los hechos y a las normas jurídicas aplicables, mientras que el concepto de “objeto” alude a la finalidad de la demanda22. Al decir de la doctrina comparada, el Tribunal ha interpretado ambos conceptos en sentido amplio, donde lo relevante para determinar si existe identidad no es el petitum o causa petendi en sentido técnico jurídico, ni, por lo tanto, la coincidencia del alcance de la cosa juzgada en ambos procesos, sino el hecho de que se esté discutiendo esencialmente lo mismo entre los dos tribunales. Así, según la jurisprudencia del Tribunal, hay identidad de objetos si en el Estado A se plantea una acción de condena por incumplimiento contractual y en el Estado B se plantease luego, una acción declarativa de inexistencia de ese mismo contrato23. O, si en el orden contrario, en el Estado A se interpone una acción declarativa de exoneración de responsabilidad y en el Estado B una reclamación por incumplimiento24. En estos supuestos no existe una identidad formal entre ambas acciones, pero sí una discusión esencial acerca de la obligatoriedad de un acuerdo, que provoca el riesgo de una incongruencia entre las dos decisiones susceptibles de ser dictadas por diversas jurisdicciones. En suma, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el concepto de “identidad de objeto y causa” del artículo 21 del Convenio de Bruselas comprende relaciones de continencia o prejudicialidad, y no se condiciona expresamente a que esas cuestiones vayan a quedar alcanzadas por la excepción de cosa juzgada. 22 Sentencia del T.J.C.E., del 6 de diciembre de 1994, C-406/92, “Tatry/Maciej Rataj”. 23 Sentencia del T.J.C.E. del 8 de diciembre de 1987, 144/86, “Gubisch Machinenfabrik/Palumbo”, donde se afirma que “la noción de litispendencia prevista en el artículo 21 del Convenio comprende el supuesto en el que una parte presenta ante la jurisdicción de un Estado contratante una demanda de anulación o resolución del contrato de venta internacional, mientras está pendiente ante la jurisdicción de otro Estado contratante una demanda de la otra parte tendiente a la ejecución de ese mismo contrato”. 24 Sentencia del T.J.C.E. del 6 de diciembre de 1994, C-406/92, “Tatry/Maciej Rataj”, donde se señaló sobre el punto que “una demanda posterior no deja de tener la misma causa y el mismo objeto y enfrentar a las mismas partes que una demanda anterior, en el caso de que la primera demanda, formulada por un naviero ante el órgano jurisdiccional de un Estado contratante, constituya una acción in personam que tiene por objeto que se declare la inexistencia de responsabilidad de dicho naviero por un supuesto daño causado a las mercancías transportadas en su buque, mientras que la demanda posterior fue presentada por el propietario de las mercancías ante un órgano jurisdiccional de otro Estado contratante bajo la forma de una acción in rem relativa a un buque embargado y, posteriormente, continuó tanto in rem como in personam, o únicamente in personam, según las distinciones efectuadas por el derecho de este otro Estado contratante”. 119 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... b. Identidad de partes La excepción prevista en el artículo 21 del Convenio sólo es admisible cuando ambos procesos se hayan planteado entre las mismas partes, con independencia de su posición procesal. A diferencia del concepto “identidad de objeto”, el concepto de “mismas partes” ha sido interpretado de manera rigurosa por el Tribunal comunitario. Así: En el caso de que en ambos procesos concurran una pluralidad de partes (varios actores y/o varios demandados), pero sólo exista identidad parcial de ellas, el Tribunal ha seguido el principio de separabilidad, aplicando la excepción del artículo 21 del Convenio únicamente respecto de las partes que sean idénticas en ambos procesos25. Se ha sostenido también, que no hay identidad de partes si en un proceso una persona reclama por derecho propio y en otro interviene por representación, ya que en este segundo caso, la parte procesal es el representado y no el representante. Tampoco existe identidad cuando por un mismo daño se litiga entre sujetos distintos, salvo que sus intereses sean idénticos o indisociables (un caso típico podría ser una subrogación)26. Por ejemplo, no habría identidad de partes cuando en un Estado A, el distribuidor de un producto reclama al fabricante y en otro Estado B se plantea un litigio entre el fabricante y su compañía de seguros. c. Fecha de pendencia Si se dan las condiciones de aplicación del artículo 21 del Convenio de Bruselas, el “segundo tribunal” debe suspender o inhibirse a favor del “primero”. Determinar cuál es el “primero” exige determinar las fechas de pendencia de cada uno de los procesos. A estos efectos, el Tribunal comunitario ha establecido que la fecha relevante es en la que, según el Derecho procesal de cada Estado, el proceso está definitivamente pendiente ante sus tribunales27. Es decir, el juez interviniente deberá comprobar conforme al derecho procesal extranjero del Estado en cuestión en qué fecha exacta el proceso planteado allí se consideró pendiente; luego comprobará conforme a su derecho procesal en qué fecha exacta el proceso planteado en su país se consideró pendiente. Entre las dos fechas, la que sea anterior determinará el tribunal que se quedará con el litigio. La solución ofrecida por el artículo 21 del Convenio se basa en la regla prior tempore, potior jure. Debe conocer el tribunal que entró, en primer lugar, en el conocimiento del caso. Y una vez que éste dicte sentencia, ésta se reconocerá en los demás Estados partes. Esta solución ahorra gastos y esfuerzos al evitarse do- 25 Sentencia del T.J.C.E., C-406/92. 26 Sentencia del T.J.C.E. del 19 de mayo de 1998, Asunto C-351/96, “Drout y CMI/Protea y GIE Reunion Européenne”, donde se interpretó en un sentido lato la “identidad de partes” admitiendo que ésta existe entre el asegurador y el asegurado en dos procedimientos distintos en que ambos actúan frente a terceros, movidos por un interés idéntico e indisociable, que deberá valorar, en su caso, la jurisdicción nacional”. 27 Sentencia del T.J.C.E. 129/83. 120 Erika Silvina Bauger bles procesos, pero ha sido criticada porque fomenta la litigiosidad. En efecto, el sujeto se encuentra incitado a litigar antes que su contraparte, para poder elegir el tribunal competente. Las críticas doctrinarias28 que se efectúan a esta interpretación estriban en que sería conveniente que la fecha de pendencia se determine de modo uniforme en vez de remitirlo a cada derecho procesal nacional, facilitando de tal forma, la aplicación de la regla e impidiendo que resulten aleatoriamente favorecidos los actores que planteen su demanda ante tribunales cuyo Derecho procesal fije más temprano la pendencia del proceso. Esta solución provoca una “carrera hacia el juzgado” e incita a comportamientos fraudulentos. Se propugna que la fecha relevante sea, con alcance uniforme, la de presentación de la demanda, justificando esta opción en una de las finalidades propias de la litispendencia internacional, cual es la de asegurar el derecho del primer demandante a impedir procesos posteriores que puedan afectar la eficacia internacional de sus intereses. d. Otros presupuestos Para que exista situación de litispendencia internacional, se exige que los litigios se refieran a cuestiones cubiertas por el ámbito material del Convenio de Bruselas29, y que los órganos jurisdiccionales que conocen en tales demandas pertenezcan a Estados partes del citado Convenio. También es necesario que en ambos procesos se solicite el mismo tipo de tutela judicial, pues sólo en ese caso existiría el riesgo de incompatibilidad de decisiones. Por consiguiente, no existe litispendencia entre un proceso cautelar y uno principal, ni entre dos procesos de exequatur -cuyo alcance, por naturaleza, es estrictamente territorial-30, ni entre uno cautelar y otro sumario. Entre los presupuestos de aplicación del artículo en estudio no se encuentra el de control de la competencia del juez extranjero. De tal forma, el segundo juez no puede rechazar la excepción de litispendencia alegando que el primer juez carece de competencia judicial internacional. Tampoco puede el segundo juez controlar la reconocibilidad de la decisión del primer juez31. 28 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. “Derecho Internacional Privado. Volumen I”. 2da. Ed, Ed. Comares. Granada, España. 2000, p. 117. 29 Sentencia del T.J.C.E. del 20 de enero de 1994, “Owens”. 30 Sentencia del T.J.C.E. 129/92. 31 Sentencia del T.J.C.E. del 27 de junio de 1991, Asunto C-351/8 “Overseas Union, Deutsche Ruck, Pine Top/New Hampshire”. 121 EL IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITISPENDENCIA Y EL PROCESO ... 6. Sugerencias para una futura ley nacional sobre Cooperación Jurídica Internacional Las reflexiones que hemos adelantado en los distintos parágrafos desarrollados – y muy en especial en el último – permiten reflejar nuestra postura acerca del objeto de estudio que se fundamenta en la necesidad de adoptar una ley nacional en materia de Cooperación Jurídica Internacional que resuelva en forma expresa el problema de la litispendencia internacional, patrocinando como regla de solución la propuesta por el Convenio de Bruselas de 1968. Sin embargo, efectuaremos algunas precisiones finales que nos permitan agrupar algunas de las conclusiones que se han ido decantando a lo largo de estas páginas. Hoy se asiste a un significativo auge normativo en materia de regulación de la entreayuda jurídica interetática y de sus cuestiones conexas y ello no es producto del azar. Diversas variables intervinientes inciden en tal realidad. Entre las mismas corresponde destacar muy especialmente el desarrollo de los medios de comunicación internacional –que permiten volúmenes cada vez más significativos de traslados de personas y bienes y la celebración de contratos a distancia, vía fax, modem, etc.– así como la creciente flexibilización de las fronteras nacionales, consecuencia de procesos de integración e interrelación entre los Estados no sólo a nivel regional, sino también en el ámbito global. Panorama determinante que, en la hora actual, demuestra que la dimensión internacional de la vida humana se vea notoriamente acrecida tanto en lo social, cultural, económico, cuanto en lo jurídico, siendo particularmente destacable en dicho ámbito el incremento verdaderamente geométrico de las relaciones privadas internacionales. Acrecentamiento observable no sólo en áreas en que como las relativas a la contratación mercantil internacional era más previsible el impacto internacionalizante, sino también en otras tradicionalmente más recoletas y domésticas, como las atinentes a Minoridad y Familia. El enunciado crecimiento de las relaciones privadas internacionales ha determinado un paralelo incremento de los litigios suscitados en torno a las mismas. Por consiguiente, las cuestiones vinculadas a la condición procesal del litigante foráneo, el valor de los instrumentos públicos emanados de un Estado e invocados en procesos incoados en otro y el problema de la litispendencia internacional provocan que la Cooperación Jurídica Internacional sea hipótesis de planteo cada vez más asiduo ante los tribunales y la consulta profesional. Los resultados obtenidos son, a grandes rasgos, las líneas que conforman hoy la entreayuda jurídica internacional en el sistema interamericano y especialmente a nivel de los Estados Parte del Mercosur y que hacen de este auxilio jurisdiccional un útil instrumento para la integración, cuanto que posibilita acompañar la dimensión económica de la misma con una absolutamente necesaria y complementaria dimensión jurídica, permitiendo que procesos incoados en un Estado no se vean frustrados ante la imposibilidad de desplegar actividad procesal a su servicio más allá de las fronteras. El tiempo histórico se acelera. La velocidad de los cambios deja atrás, muchas veces, la capacidad de observarlos, entenderlos o preverlos. Fenómenos comunes, situaciones diversas y resultados variados hacen de este mundo global un escenario de convergencias y contradicciones. 122 Erika Silvina Bauger Uno de los grandes desafíos que plantea la tarea de elaborar normas de Derecho Internacional Privado que se refieran específicamente al instituto de la Cooperación Jurídica Internacional, es apreciar esta realidad sin olvidar que el valor supremo del mundo jurídico no es la utilidad sino la justicia. No hay que aferrarse a abstracciones ni a complejidades innecesarias, pero tampoco pueden desconocerse las que realmente contribuyen a la mayor personalización de los seres humanos. En cualquier caso, el horizonte debe ser siempre el ser humano. La justicia guarda con los valores poder, cooperación, previsibilidad y solidaridad una relación de contribución, mientras que se integra con el valor utilidad. Reconocer el sentido utilitario que tanto influye en las soluciones jurisdiccionales de nuestros días no debe significar desconocer que, en última instancia, la regulación jurídica no es sólo para la utilidad sino, fundamentalmente, para la justicia. La consolidación de la Cooperación Jurídica Internacional como herramienta esencial de la entreayuda entre los Estados depende, en gran medida, de la firmeza que se otorguen a los documentos que se elaboren. En la medida que la legislación contribuya a negociar en un marco de seguridad, lo que significa que los ciudadanos conozcamos las reglas y sepamos qué ley se aplica a nuestras negociaciones y que, ante un eventual conflicto de litispendencia internacional, las soluciones serán rápidas, económicas, eficaces y justas, invita a apoyar el desarrollo del instituto. Nuestro objetivo no ha sido, de modo alguno, proponer un cuadro de soluciones a todos los problemas que plantea la figura, sino responder a determinados interrogantes que consideramos esenciales para el entendimiento y sistematización del objeto de estudio. Más allá de que se compartan los criterios sustentados para fundamentar las argumentaciones vertidas, creemos haber dado respuesta a los mismos. Bibliografía -BOGGIANO, Antonio. “Derecho Internacional Privado y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius Inter Iura”. Ed. La Ley. Buenos Aires. 1997. -CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. “Derecho Internacional Privado. Volumen I”. 2da. Ed, Ed. Comares. Granada, España. 2000. -COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. 3ra. Ed., Ed Depalma. Buenos Aires. 1993. -FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. “Derecho Internacional Privado”. 1ra. Ed., Ed. Civitas. Madrid, España. 2000. -PALACIO, Lino Enrique., “Manual de Derecho Procesal Civil” T. I, 10ma. Ed Actualizada. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1993. -RAPALLINI, Liliana Etel. “Temática de Derecho Internacional Privado”. Ed. Lex. La Plata. Buenos Aires. 2009. -VIRGÓS SORIANO, Miguel y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J. “Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional”. Ed. Civitas. Madrid, España. 2000. 123 124 CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL DE LA ABOGACíA CAMINO AL BICENTENARIO 1 ¿NUEVOS ENFOQUES EN LA FORMACIÓN PRÁCTICA? O ¿NUEVOS ENFOQUES EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL? Malena Kareen Totino Soto*1 Mireya Silvana Janet Totino Soto*2 SUMARIO: 1. Objeto. 2. Declaración del problema. 3. Motivación. 4. Enfoque. 5. Introducción. 6. ¿Cómo fue estudiado el problema? Materiales y Métodos.7. ¿Cuales fueron sus hallazgos? Resultados. 8. Conclusión.9.Bibliografía. 10. Anexo I. Relevamientos realizados a ocho alumnos en Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 11. Anexo II: Relevamiento del campo profesional del abogado actual en el mercado laboral. Fuente: propia. 1. Objeto El presente trabajo busca, desde un abordaje pedagógico, dar cuenta del mundo de la formación profesional en la materia Práctica Profesional en el marco de la *1 Abogada-Docente Titular de la Comisión 1163 de la materia Práctica Profesional de la carrera de Abogacía en la Facultad de Derecho de la UBA. Estudiante de la Maestría en Elaboración de Normas Jurídicas en la Facultad de Derecho de la UBA. Diseñadora e implementadora del campus virtual de la materia. ([email protected]) 2 * Licenciada en Educación. Egresada de la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA. Estudiante de la Maestría en Tecnología Educativa en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA. ([email protected]) 1 El trabajo fue presentado en el III Congreso de Práctica Profesional organizado por la Facultad de Derecho (UBA) a través de su Departamento de Práctica Profesional y la Escuela Superior de Derecho de la Universidad del Centro de la Provincia de Buenos Aires, que se desarrollaró los días 3 y 4 de septiembre de 2009, en la Ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires. Eje temático “La formación práctica del abogado en la sociedad actual. Hacia un nuevo paradigma”. Comisión 5: Nuevos enfoques en la formación práctica. Abogado legislador. Abogado asesor. Otras posibilidades. 125 CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL ... Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, poniendo de relieve el debate entre formación práctica vs formación teórica, y planteando su superación desde la concepción de la Formación Profesional a partir de la tríada: saber- saber hacer-saber ser. Como bien lo expresa la siguiente frase: “Nada hay tan práctico como una buena teoría”, Kurt Lewin. Este abordaje pedagógico nos lleva a plantear una reconstrucción conceptual de los contenidos, objetivos y del perfil de abogado teniendo en cuenta el campo profesional del abogado en el mercado laboral actual y del relevamiento de información realizado en la Comisión N° 1163. Consideramos que esta es una gran oportunidad para abrir el debate e intercambiar ideas acerca de la formación que brindamos a nuestros estudiantes. Formación que involucra concepciones ideológicas y pedagógicas. Tal como lo expresa Juan Carlos Tedesco “En la medida en que el conocimiento es el factor fundamental en la dinámica del nuevo capitalismo, el mundo entero debate hoy cómo crear, apropiarse y distribuir saberes”. 2. Declaración del problema El presente trabajo aborda, desde una concepción pedagógica, la problemática de la formación del futuro abogado en práctica profesional. La formación siempre ha sido un interrogante dilemático. ¿Hacemos hincapié en la formación práctica o en la formación teórica? Enfocar la mirada desde ese ángulo no nos ayudaría a clarificar y entender el problema. ¿Hacemos hincapié en la formación práctica solamente? Ésta es una idea que debemos combatir. ¿Qué entendemos por tales conceptos? En general, el primero designa el conjunto de prácticas en terreno con la intención de iniciar a los estudiantes en los “gajes del oficio”. En cuanto a la formación teórica, clases y seminarios, no se ocupa demasiado de la referencia a los oficios. En los bordes, la formación teórica permitiría aprobar exámenes y obtener su título y la formación práctica prepararía para sobrevivir en el oficio. Esta dicotomía es la que hay que combatir. Cuando hablamos de formación, la calidad de la misma se juega, en primer término, en su concepción. La formación es una sola, en todo momento es teoría y práctica a la vez, es reflexiva, crítica, ética y con identidad. Es preciso aceptar la idea de que un tiempo de alternancia entre clases y práctica es sólo una condición necesaria, pero no suficiente, para una verdadera articulación entre teoría y práctica. Esto, probablemente, lleva a cuestionar tanto la idea de los períodos de práctica como la de clases, para sustituirlos por unidades de formación específicamente concebidas para articular teoría y práctica en lo interno. Por otra parte, cuando hablamos de abogado asesor o abogado legislador, estamos haciendo mención al rol que cumplirán, nuestros futuros egresados en el mundo del trabajo. Al contrario, cuando pensamos en la formación es necesario adoptar enfoques transversales y multidisciplinares. Guiados por unidades de Formación centradas en enfoques transversales, que atraviesen las disciplinas. Es preciso romper con las formaciones que incluyen de todo un poco y que mezclan 126 Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto derecho, filosofía, pedagogía, psicología en una vaga reflexión sobre “ la educación “, como asimismo con los aportes esencialmente disciplinares, para llegar a constituir objetos de saber, de formación transversales, multidisciplinares, coherentes y relativamente estables. 3. Motivación Clarificar y superar la dicotomía entre formación teórica y práctica a través de la tríada: saber, saber - hacer, saber - ser, nos permitirá identificar y proponer: qué conocimientos, qué habilidades y, por sobre todo, qué actitudes es fundamental trasmitir al futuro abogado. Este recorrido nos permitirá elaborar contenidos, objetivos y el perfil del abogado que pretendemos formar desde nuestra labor docente. Todo ello, en el intento de abrir el debate e intercambio teniendo en cuenta la llegada del Bicentenario en la Argentina como nuevo horizonte de pensamiento y de reflexión. 4. Enfoque Como se mencionó anteriormente el enfoque dado es principalmente pedagógico. Se elaboró una tipología en base a la tríada saber-saber hacer- saber- saber ser. En función de la misma se realizaron encuestas a los alumnos. Los resultados pueden observarse en el Anexo I. Y, posteriormente, se realizó un relevamiento del campo profesional del abogado actual en el mercado laboral. El cruce de toda esta información nos condujo a la elaboración de contenidos, objetivos y el perfil del futuro abogado. 5. Introducción Cuando entramos en la tarea de divulgación de la actividad del Consultorio Juridico Gratuito es preciso alertar al lector que tal Consultorio es la faz pública de una materia de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. La materia se denomina Práctica Profesional y es cursada cuando el alumno ha cumplido 20 puntos en materias del Ciclo Profesional Orientado (CPO). Este trabajo se ocupa de la faz pedagógica de la materia Práctica Profesional, -en particular la Comisión N° 1163-, en la formación del futuro egresado y proyecta el nuevo paradigma para la formación del abogado en la sociedad actual, es decir, la sociedad del Bicentenario de la República Argentina. En Práctica Profesional el alumno pone en acción lo aprendido a lo largo de toda la carrera. Es un momento que, continuamente, propicia la integración e interrelación entre teoría y práctica, para la solución del caso real planteado por el consultante. Cabe mencionar que es condición para la prestación del servicio jurídico que la situación socioeconómica del consultante no le permita sufragar los honorarios 127 CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL ... profesionales de un abogado, pero, también, la decisión puede basarse en el interés pedagógico que despierta la cuestión planteada, o implique la defensa de la Constitución Nacional y los Derechos Humanos, o bien por estar defendiendo cuestiones extrapatrimoniales. Teniendo en cuenta esta articulación teoría- práctica y la tríada de la formación profesional, se puede afirmar que en el transcurso que va desde la entrevista del consultante hasta la resolución final del caso, el estudiante va integrando los diversos conocimientos teóricos adquiridos, desarrolla las habilidades que hacen al desempeño de su actividad profesional y adquiere un nuevo sentido profesional en cuanto al pensar, sentir, hacer e interactuar. Detrás subyace la concepción de la formación del futuro profesional como un proceso continuo; de esta manera, va aprendiendo de su práctica educativa y de la experiencia cotidiana que ésta nos ofrece. Este proceso se manifiesta en la iniciación de una acción judicial, en un recurso administrativo, en una mediación, en una negociación extrajudicial, cuando el J.T.P., conjuntamente con los alumnos, asumen el patrocinio letrado. El servicio consiste en la preparación de los escritos, intimaciones, citaciones, diligenciamientos, trámites, etc. que sea menester para cumplimentar la vía elegida para la debida protección o reconocimiento del derecho o interés del patrocinado. Las actuaciones judiciales o administrativas incluyen no sólo la atención personal de las sucesivas consultas y preparación de todo tipo de escritos necesarios, sino también el control y seguimiento estricto de los expedientes y la asistencia a las audiencias que se fijen. En todas estas actividades intervienen personalmente los alumnos. Los casos relacionados con cuestiones de familia son abordados interdisciplinariamente con la participación de los asistentes sociales y psicólogos que integran el Consultorio. Ahora bien, esto en cuanto a actividades propiamente dichas que se llevan a cabo en la Comisión 1163 de la Materia Práctica Profesional. Pero ¿Qué involucra el mundo de la formación? ¿En qué se diferencia de la enseñanza y del aprendizaje? Si tenemos en cuenta los tres tipos de realidades vinculadas a lo educativo, tenemos que: El mundo de la enseñanza: se basa en la hipótesis de la transmisión y apropiación del conocimiento. El mundo de la formación: se basa en la transferencia de capacidades. Es dominante en la formación profesional. Supone el desarrollo de capacidades en el sujeto, se vincula a actividades y acciones. Las capacidades se fomentan y desarrollan en el contexto de formación. En la formación la intención es generar aptitudes, habilidades o como se dice: saber-saber hacer- saber ser. Las capacidades son para la acción. Transferibles en otros momentos a desempeños profesionales que las actualizan. Conocimientos: capacidades relacionadas con los conceptos y las ideas--SABER. Habilidades: capacidades relacionadas con la realización de acciones y destrezas--SABER HACER. 128 Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto Actitudes: capacidades relacionadas con los sentimientos y las emocionesSABER- SER. El mundo de la profesionalización: se organiza sobre la hipótesis del desarrollo y producción de competencias. Es propio del mundo del trabajo. La competencia es del sujeto y aparece en la acción, en la práctica y en el desempeño profesional. Se visualizan e infieren a través de las acciones que realiza el sujeto. Hablar de competencia es aludir a eficacia. Como podemos observar, en la enseñanza es impropio hablar de competencias. El término competencia es propio del mundo del trabajo, no de la enseñanza ni formación. Cuando hablamos de abogado asesor o abogado legislador, estamos haciendo mención al rol que cumplirán nuestros egresados en el mundo del trabajo. Al contrario, cuando pensamos en la formación profesional corresponde hablar de capacidades. A su vez, es preciso diferenciar dos conceptos: Enseñanza y Aprendizaje. Se trata de dos fenómenos distintos. No hay una relación causal entre los conceptos sino que se tiende a confundirlos por que existe una relación de dependencia ontológica entre ambos. Enseñanza implica dar algo; en cambio el aprendizaje implica la adquisición de algo2. “La enseñanza es un acto pedagógico. Es social, cultural, intencional. En el que participan docentes y alumnos. La enseñanza constituye un conjunto de acciones para estructurar situaciones facilitadoras del aprendizaje en los alumnos”. “El aprendizaje es un proceso de transformación, de cambio durable en el sujeto, de carácter múltiple (cognitivo, social, emocional, físico, ético) que apunta al desarrollo de la persona y al logro progresivo de su autonomía”. Esto quiere decir que no consideramos la enseñanza en términos de transmisión exclusivamente de conocimientos. El alumno que aprende no es solamente un sujeto cognitivo. Ello sería una reducción. Sino que el alumno es un sujeto social, emocional, ético, de la cultura, etc. Y por supuesto que también es un sujeto de conocimiento. Estos conceptos son de suma utilidad a la hora de comprender el enfoque que buscamos en práctica profesional. 6. ¿Cómo fue estudiado el problema? Materiales y Métodos Teniendo en cuenta estos tres ejes: saber- hacer -ser elaboramos una encuesta a un grupo de alumnos en condiciones de recibirse para que expresaran desde su perspectiva: ¿Qué es lo que esperaban que Práctica Profesional debiera procurarles? En las respuestas hallamos cómo el alumno entremezcla para los objetivos de Práctica Profesional su condición de estudiante de una materia de la Facultad, con 2 (Fenstermacher, G. 1989) 129 CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL ... su imaginario o expectativa de lo que le significa “ser abogado”. En sus respuestas va elaborando un “tipo ideal de abogado”. Su mirada es cortoplacista y apuesta a aquellas herramientas que lo inserten rápidamente en el mercado laboral. El material se puede ver en el Anexo I. A partir de ese hallazgo en las encuestas, de esa mirada del alumno hacia el mercado laboral actual, realizamos un relevamiento del mismo bajo las siguientes consignas: ¿Cuáles son los ámbitos laborales de los abogados? ¿Qué tareas desarrolla en esos ámbitos? Los hallazgos del mercado laboral se encuentran en el Anexo II Cabe destacar que con una larga tradición y gran cantidad de graduados, la abogacía es una de las carreras con mayor participación en el mercado laboral. Sólo la ciudad de Buenos Aires tiene 60.000 matriculados y, a nivel nacional, cada año egresan unos 6.000 profesionales. Como corolario de las respuestas encontradas reconstruimos qué saberes debía tener el abogado para lograr abarcar las tareas específicas que el mercado laboral demanda en las distintas fuentes de trabajo -Estado nacional, provincial, municipal, Poder Legislativo, Poder Judicial, empresas multinacionales, estudios jurídicos de más de 100 personas, estudios pequeños, mi propio estudio jurídico-; qué habilidades debía poseer y por sobre todo qué saber- ser constituyen el perfil del abogado camino hacia el bicentenario en la Argentina. Frente al escenario del alumno que se caracteriza por su inmediatez y su individualidad, nos proponemos utilizar el marco del Bicentenario en la Argentina como horizonte de pensamiento y de reflexión. El Bicentenario parece una oportunidad propicia para pensar en el mundo construido y en el mundo por venir. Hay temas centrales que se proyectan especialmente en estos momentos de crisis económica y política en los que se cuestiona tanto el papel del Estado como de los organismos internacionales; por ejemplo, los escándalos financieros: ¿Dónde estaban los abogados? Esa es la pregunta que procuró responder una comisión especial creada por la New York City Bar Association para entender cuál fue el rol de los asesores legales de las empresas que, como Enron o WorldCom, protagonizaron, en los últimos años, los más resonantes escándalos financieros de Wall Street. Asi también la revolución tecnológica en el proceso de producción capitalista nos modifica las ideas clásicas de tiempo y espacio y nos edifica un nuevo mundo más complejo. La pugna por apropiarse de los lugares de creación y distribución del conocimiento están hoy en el centro de los conflictos sociales. Los avances científicos. En un contexto de cambio histórico, el abogado debe moverse en la aplicación de las leyes, pero también en la elaboración de las normas jurídicas. En su eficacia, en su eficiencia, en su impacto económico y social. La sociedad pone en tema “lo actitudinal del abogado”. Se apunta al rol social del abogado, a la abogacía preventiva. Nos preguntamos ¿el abogado tiene 130 Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto un desafío para aportar soluciones que permitan enfrentar con éxito ese nuevo mundo? Pero no desde la perspectiva tradicional de su rol como defensor o asesor legal de su cliente, sino con relación a lo que la sociedad puede esperar de él por su especial formación en ámbitos de actuación no tradicionales. La función social del abogado: ¿Qué implica para la defensa de personas que se encuentran en los extremos del derecho? Cada vez se hace más preciso, para dotar de contenido al sistema de libertades y derechos proclamados por la Constitución que la sociedad se encuentre mejor informada y mejor defendida. Históricamente el papel de nuestra profesión se ha justificado en cuanto garante del estado de derecho, como protectora de los derechos de los ciudadanos frente al poder y como defensora de los intereses de esos mismos ciudadanos, individualmente considerados, desde la independencia. En el siglo en que vivimos esta justificación tiene aún mayor trascendencia puesto que se ha universalizado el acceso a la justicia de los ciudadanos, y esta universalización lleva consigo que los individuos, socialmente considerados, quieran y deban recibir un asesoramiento jurídico acorde con la nueva realidad social, sin que por ello la abogacía pierda, sino todo lo contrario, las notas definitorias del papel histórico que ha venido desempeñando. 7. ¿Cuáles fueron sus hallazgos? Resultados Bajo los tres ejes propuestos y definidos: saber- hacer -ser y en base al cruce de la información obtenida en las encuestas del Anexo I y el relevamiento del Anexo II construimos una selección de contenidos, objetivos y perfil de abogado para Práctica Profesional. a) En cuanto a los contenidos seleccionados, los mismos debían reunir o cumplir los siguientes requisitos: -Actualidad y vigencia -Integración entre teoría y práctica -Equilibrio entre lo conceptual, procedimental y actitudinal. 131 CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL ... El siguiente cuadro da cuenta de los hallazgos y resultados respecto de los contenidos: Saber Conocimientos: capacidades relacionadas con los conceptos y las ideas Conocimientos sobre las normas jurídicas. Conocimientos sobre normas procesales. Conocimientos sobre la jurisprudencia. Conocimientos sobre la problemática actual. Organizar el trabajo. Trabajar interdisciplinariamente. Pensar para aplicar: Estrategia procesal, extraprocesal. Hacer Ser Habilidades: capacidades relacionadas con la realización de acciones y destrezas Actitudes: capacidades relacionadas con los sentimientos y las emociones Argumentación Fundamentación Negociación Asesoramiento Atención del Cliente Redacción de piezas procesales Litigar Vinculación con los distintos sujetos del proceso Dirección del Proceso Conocimientos en la elaboración de normas Conocimientos en la elaboración de reglamentos Conocimientos en la elaboración de sentencias Compromiso con el estado de derecho Justicia Ética Compromiso social dinámico Trato personal b) En cuanto a los objetivos; teniendo en cuenta que los mismos son afirmaciones que tratan de identificar lo más claramente posible lo que deberán ser capaces de hacer los alumnos al finalizar la enseñanza; su utilidad es la de expresar en términos de conocimientos, habilidades y actitudes, lo que sea que adquieran los alumnos en el proceso de aprendizaje. Se definieron los siguientes objetivos generales de formación: - Que el alumno desarrolle las capacidades propias del abogado litigante. - Que el alumno desarrolle las capacidades propias del abogado productor de conocimiento científico en derecho. - Que el alumno desarrolle las capacidades propias del abogado como productor de norma jurídica general o individual. - Y por último, respecto al perfil del futuro abogado que Práctica Profesional pretende desarrollar, la materia práctica profesional se propone formar profesionales flexibles, reflexivos, críticos, capaces de adaptarse a los entornos cambiantes que presenta la sociedad actual y de incorporar progresivamente tecnologías de la información y comunicación, capaces de incorporar estrategias que le permitan seguir aprendiendo y actualizándose a lo largo de la vida. Se trata de una formación que le permita desempeñarse autónomamente con su profesión en diversas tareas y en diversos campos, ya sea como abogado litigante, asesor, legislador, etc. Capaces de desarrollar investigación científica en el campo del derecho y de producir norma jurídica general o individual. Todo ello, en el marco de la ética, el cuidado y respeto que exige el desempeño de cualquier profesión. 132 Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto 8. Conclusión Para cerrar quisiéramos mencionar que la Comisión N° 1163 de Práctica Profesional se encuentra actualmente en un proceso de innovación tecnológica y pedagógica. Este proceso, que se encuentra en marcha, conlleva el desarrollo de la materia en una plataforma virtual de aprendizaje. Recientemente, gracias al asesoramiento y capacitación brindados por el Centro de Innovación Tecnológica y Pedagógica (www.uba.ar/citep), han logrado diseñar el curso de modo virtual. El mismo estará disponible provisoriamente en el campus virtual3 del CITEP hasta tanto se efectivicen los requerimientos técnicos y necesarios para mudarlo al sitio Web de la Facultad de Derecho de la UBA. La formación a través de la modalidad virtual4, como herramienta para la formación profesional en la comisión, es una innovación en la cual el equipo de cátedra está siendo, pionero en su implementación en el marco de la Facultad de Derecho de la UBA. 9. Bibliografía - PERKINS David (1995). “La Escuela Inteligente” Editorial Gedisa. Barcelona (1995). - FESTENSTERMARCHER, Gary “Tres aspectos de la Filosofía de la investigación sobre la enseñanza” En Wittrock, M. “La investigación de la enseñanza, I. Enfoques, teorías y métodos”. Paidós, Barcelona. (1989) - Mesa redonda - “El perfil del abogado en 1810 y en la actualidad” Buenos Aires, 23 de octubre de 2008 . El evento, celebrado en el Salón de Usos Múltiples del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, contó con la presencia del Vicedecano de nuestra Facultad, Dr. Tulio Ortiz; la moderadora de la actividad, Dra. Eve Rimoldi de Ladmann y los expositores, Dres. Alberto David Leiva, Miguel Ángel Ciuro Caldani y Felipe Fucito. Publicado en http://www. derecho.uba.ar/derechoaldia/ - PERNAS, Mariana. “El rol del abogado en la empresa. Fusiones, adquisiciones y el diseño de instrumentos financieros son algunas de las especializaciones más requeridas”. 8-7-2001 http://www.clarin.com/suplementos/ economico/2001/07/08/n-01601.htm - ALVAREZ UGARTE Ramiro. Investigan el rol de los abogados en escándalos financieros. 18-01-2007 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/39422Investigan-el-rol-de-los-abogados-en-escandalos-financieros.html 3 http://campuscitep.rec.uba.ar/course/category.php?id=3 4 http://www.uba.ar/webnueva/image/Manual_docente_VF.pdf 133 CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL ... - BALDI CUELI María Martha. “Actuación del abogado en el juicio de alimentos.” eldial.com. Buenos Aires (2009). - PERRENOUD Phillippe “Saberes de referencia, saberes prácticos en la formación de los enseñantes: una oposición discutible”. In Compte-rendu des travaux du séminaire des formateurs de l´IUFM, Grenoble, IUFM, (1994), pp.25-31. Traducción de Gabriela Diker - PERRENOUD Phillippe. “La Formación de los Docentes en el Siglo XXI”. En Revista de Tecnología Educativa, Santiago, Chile. Edición XIV, n° 3, pp. 503523. rmascayano.googlepages.com (2001) - DIAZ Eduardo (2009) “Principales aspectos de la prestación del servicio profesional del abogado litigante.” eldial.com. Buenos Aires (2009) - TEDESCO Juan Carlos. (2009) “Cambios en la educación superior.” Clarín 19 de agosto de 2009 página 25 Edición impresa. - TOTINO SOTO Malena Kareen y MARCO MUCCIARDI Maria Mercedes “La construcción de aulas virtuales y la formación práctica del abogado” http:// www.uba.ar/webnueva/image/Manual_docente_VF.pdf 18 - Centro de Innovación en Tecnología y Pedagogía. 18-2-2010 10. Anexo I : Relevamiento realizado a ocho alumnos sobre un total de treinta y dos el día 24 de Septiembre de 2008, en Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Saber Hacer Objetivos Conocimientos: capacidades relacionadas con los conceptos y las ideas Habilidades: capacidades relacionadas con la realización de acciones y destrezas I. Alumno Herramientas de búsqueda (jurisprudencia, antecedentes prácticos) (Información general- domicilio-sujetosentidades organismos). Administración de tiempos y recursos (Humanos y materiales) Trato con el cliente (limitación en el relato del caso, saber diferenciar los hechos de los elementos relevantes para la resolución del caso Utilización de la técnica de la argumentación, fundamentación, negociación 134 Ser Actitudes: capacidades relacionadas con los sentimientos y las emociones Leal a la profesión y a los colegas Dinámico y no rutinario Negociador Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto II.Alumno El estudio de la carrera nos enseña a saber dónde buscar, dónde encontrar las herramientas que aplicaremos en la práctica en este sentido. Conseguir este saber me parece suficiente, porque no todos tienen el don de una excelente memoria y no es posible saber todo el derecho Saber como atender al consultante, como trabajar en mesa de entradas, confección de escritos. III.Alumno Ejercer la profesión de la mejor manera posible, impactando en la sociedad, ayudando a la solución de problemas, conflictos. Haber obtenido cierta picardía, ver las cosas más allá de lo que parecen. Debatir ideas. Explicar. Utilizar al máximo lo aprendido (conocimientos prácticos y teóricos), aplicarlo. Tener personalidad, trasladando los conocimientos. Tener una moral determinada ante un caso, más allá de la parte por la que se actúe. Es importante tener conocimientos generales, ya que si bien es importante saber específicamente determinada rama o rubro, las bases generales son las que nos orienta, teniendo en cuenta que a nuestra altura de la carrera no contamos con conocimientos profundizados en determinadas materias. Hacer los escritos tipo de trámite que cualquier proceso general implica necesariamente (ejemplo, oficios pidiendo informes, cédulas, etc. Manejarse delante de la mesa de entradas. La persona egresada tiene que poder mantener los criterios adecuados de justicia, y entender que la profesión es una ciencia social, en la cual patrocinan a personas con necesidades concretas. Solucionar la incertidumbre del cliente lo más rápido posible. El rol que los bogas cumplimos en la sociedad. Escritos de rutina Encausar lo que el cliente cree es su derecho. Encarar una mesa de entradas. Compromiso con la solución de conflictos. Disponerse a contribuir con la paz social en este orden democrático, en el cual las herramientas para la paz es el derecho o estado de derecho. IV. Alumno V. Alumno 135 CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL ... VI. Alumno Conocimientos modernos sobre conflictos actuales Conocimientos jurisprudenciales aplicables Interrelación con otras materias Asesoría Litigar (práctica tribunalicia, estrategias, técnicas) Atención al consultante Asesoría Aplicar hacia la ética y moral del profesional. Atender el problema y no el interés. La formación académica del estudiante de derecho y futuro abogado ha de ser integrar no sólo en relación con la distintas ramas del derecho sino con relación a otras disciplinas a los efectos de un adecuado abordaje de las cuestiones que se presentan a resolver Desenvolverse en el ámbito de su profesión, sea que se desarrolle en el ámbito judicial o en el ejercicio de la profesión. Ello implica evacuar consultas, trasmitir adecuadamente el conocimiento en los casos que ello sea necesario, resolver problemas relacionados con el desarrollo del proceso, elaborar estrategias procesales, etc Un profesional que en el ejercicio de la misma despliegue éticamente las herramientas adquiridas a la solución del caso en concreto. VII. Alumno 136 Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto VIII. Alumno Para desarrollarse como abogado de un modo óptimo por supuesto que es necesario tener conocimiento de las normas que regulan los temas en los que se vaya a conocer, pero no simplemente artículos o leyes, sino un conocimiento profundo de las distintas materias. Asimismo debe tener muy presente lo referente al proceso, para evitar posteriores problemas con los plazos y demás. El abogado debe ser claro al tratar con un cliente, para ser sintético pero, a su vez, hacerse entender frente a las personas que no tiene sus conocimientos jurídicos. Tiene que actuar con diligencia y responsabilidad al llevar sus causas. Si bien es posible que la procuración la realicen sus empleados, en caso de tener un estudio, tiene que seguir de cerca cada causa, con la responsabilidad correspondiente 137 Un buen abogado no debe olvidar que detrás de los expedientes y escritos, hay personas, que esperan de él una solución a sus problemas. Si bien no siempre una sentencia va a ser favorable al cliente, hay que hacer todo lo posible para llevar el caso a “buen puerto”. También debe tener en cuenta que su profesión es vista por la sociedad, motivo por el cual debe conducirse éticamente, tanto con los clientes como con los propios colegas. 138 Empresas multinacionales Poder Legislativo Estructura del Poder Judicial Poder Judicial Reforzaron sus estudios jurídicos internos para sólo consultar en forma externa a especialistas Diputados y Senadores Asesores Direcciones de Jurídicos- Compras y Contrataciones- Recursos Humanos-Presupuesto- Auditoría Estado Nacional/ Provincial/ Municipal Administrativo- Finanzas- Compras y contrataciones- LaboralSeguros Tributario Funcionamiento del Poder Legislativo Reglamento de funcionamiento de las Cámaras Atención de Mesa de EntradasOrganización de la Justicia Elaboración de proyectos de resoluciones simples, interlocutorias y sentencias Las tareas más comunes que desarrollan los abogados en al ámbito empresarial se vinculan con los procesos de fusiones y adquisiciones; radicación y venta de compañías; diseño de instrumentos financieros, defensa de la competencia, importaciones y exportaciones; impuestos, derecho laboral, y asesoramiento sobre contratos de accionistas, entre otras. En el último tiempo creció la demanda de especialización en áreas como telecomunicaciones, hidrocarburos, regulación de servicios públicos, sector bancario, impuestos o medio ambiente. Conocimientos en la elaboración de normas Conocimientos en la elaboración de sentencias Campo Profesional del Abogado Reglamentos (de EjecuciónAutónomos- De Necesidad y Urgencia- Autónomos) Variantes Decreto- Decisión Administra- Conocimientos en la elaboración de normas, tiva- Disposición- Resolución. dictámenes y reglamentos Expediente Administrativo. Dictamen Jurídico. Recursos CONSTRUYENDO UNA NUEVA MIRADA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL ... 11.Anexo II: Relevamiento del campo profesional del abogado actual en el mercado laboral. Fuente: propia Es una estructura empresaria del derecho en el cual el profesional se inserta en la producción de su trabajo en un gran engranaje no teniendo por sí la dirección de proceso. El profesional se integra a la estructura del estudio como una persona más en la que tiene que realizar todas las actividades que suponen el ejercicio profesional El estudiante se recibe e inaugura su propio estudio jurídico Estudios jurídicos de mas de 100 personas Estudios pequeños Mi propio estudio jurídico Se integra a otros compañeros con el fin de afianzarse en los primeros pasos o bien se inserta en pequeños estudios jurídicos aprovechando la estructura Lo pedido normalmente es dedicación full time, matricula en capital y provincia, conocimientos de lex doctor. Comienzan solicitando personal para “hacer la recorrida de tribunales” en una segunda etapa comienzan a realizar los escritos de mero trámite. 139 Conocimientos generales. Son estudios jurídicos sin gran profesionalización Dirección del proceso Conocimientos generales. Son estudios jurídicos sin gran profesionalización Dirección del proceso Conocimientos en la actividad tribunalicia. Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto 140 Responsabilidad de los padres derivada de los daños causados por sus hijos menores de edad María Alejandra Fripp A mis Padres “El doloroso deber de hacer llorar a los hijos, cuando sea necesario para su corrección, es tan imprescindible como el deber de alimentarlos, alojarlos, vestirlos y calzarlos1… Por lo mismo que los hijos no pidieron a nadie que se les engendrara, los señores padres tienen, respecto de aquellos hijos, muchos más deberes a cumplir que derechos a ejercitar.”2 Sumario: 1. Consideración Preliminar. 2. Cuestiones iniciales en cuanto al conflicto que se suscita y normas aplicables. 3. Requisitos y pautas para que opere la responsabilidad paterna. 4. Fundamentos que determinan la responsabilidad y el deber de reparar. 5. Tipo de responsabilidad. 6. Liberación de la responsabilidad paterna. Eximentes. 7. Conclusión. 1. Consideración Preliminar Dentro de la familia se consolidan imperativos fundamentales como es la autoridad de los padres, ejercida mediante lo que ha dado en llamarse “Patria Potestad” y definida en nuestro Código Civil como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”3. 1 2 3 ALMAFUERTE, “Obras Completas”, Ed. Claridad, pág. 45. ALMAFUERTE, obra citada, pág. 46. Código Civil Argentino, art. 264. 141 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... En efecto, dicha autoridad se erige en pro de un correcto y completo desarrollo de los hijos mediante la asistencia, protección y representación, supliendo la incapacidad natural de éstos, cuidando de sus bienes, encauzando sus conductas y asumiendo, por consiguiente, la responsabilidad derivada de los daños ocasionados por los hijos menores de edad. La responsabilidad a la que se alude y que será objeto de estudio en el presente trabajo, que en su mérito se propone elaborar una construcción doctrinaria respecto del tópico señalado, no es más que un capítulo dentro del amplio marco de responsabilidad civil en general, situada también dentro del denominado “Derecho de Daños”4. Tal como lo ha señalado Trigo Represas “responder” significa “dar cada uno cuenta de sus actos, y responder civilmente lato sensu es el deber de resarcir los daños ocasionados a otros por su conducta lesiva antijurídica o contraria a Derecho; de manera que ser civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización el perjuicio provocado a otras personas, vale decir, en definitiva que es la forma de dar cuenta del daño que se ha causado a otro contra jus”5. En atención a lo expuesto podría decirse que la responsabilidad civil de los padres es la que surge del daño causado a una persona, por el actuar de un hijo menor que está bajo la guarda y el cuidado de éstos; observándose, como fundamento, la presunción de culpa por infracción a los deberes de buena educación y vigilancia respecto del hijo e impuestos por el ejercicio de la patria potestad. Si bien, como se ha dicho, la responsabilidad que se quiere analizar no escapa a los principios básicos de la responsabilidad civil en general, aunque, obviamente, con matices propios; es de importancia señalar que existen discrepancias entre los juristas respecto de la normativa aplicable, de los requisitos necesarios para que opere, del fundamento por el cual los padres deben hacerse cargo de reparar los daños que sus hijos producen, del tipo de responsabilidad, del alcance de la responsabilidad paterno-filial y de las eximentes. Todos ellos, tópicos que, en adelante, intentarán ser analizados sucintamente y que motivan la elaboración del presente trabajo doctrinal. 4 5 Para Mosset Iturraspe, “este capítulo de la responsabilidad, que avanza sobre el terreno de la “responsabilidad de la familia”, se inserta en el ámbito más amplio de la responsabilidad civil o del Derecho de Daños, nacidos de los ilícitos (arts. 1066 y ss. del Cód. Civ.), y muy en especial, de la responsabilidad por el “hecho ajeno”, de los dependientes o auxiliares, de las personas de las cuales uno se sirve o tiene a su cuidado (arts. 1122, 43 y 1113 y concs del Cód. Civ); aunque el hijo no sea técnicamente ni un auxiliar ni un dependiente”. (en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, “Responsabilidad de los Padres, tutores y guardadores”. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.998, p. 14). TRIGO REPRESAS, Félix, “Responsabilidad civil del abogado”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 8, Daños Profesionales, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2000, p. 81. 142 María Alejandra Fripp 2. Cuestiones iniciales en cuanto al conflicto que se suscita y normas aplicables La guarda de los hijos sujetos a la patria potestad es un deber, un derecho y una fuente de responsabilidades que merece un estudio detenido6. Dos han sido las normas que, en nuestro Código Civil, establecieron la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos cometidos por los hijos menores. En efecto, el art. 273 disponía: “Los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de diez años, que habiten con ellos”. Asimismo, el art. 1.114 establecía: “El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legítimos o naturales”. Posteriormente la ley 23.264 deroga el art. 273, modifica y agrega el último párrafo del art. 1.114, de ese modo se resuelve la discusión a que daba lugar la aparente superposición y la parcial contradicción entre dichas normas. A su vez son de aplicación los artículos 1.115 y 1.116, ellos dan lugar a la necesidad de evaluar cuáles son los fundamentos del deber de reparar. Deben considerarse, asimismo, las normas que el citado cuerpo legal destina a las relaciones entre padres e hijos, a sus derechos y deberes. De este modo queda delimitado el marco en el que ha de encuadrarse la cuestión traída a conocimiento. 3. Requisitos y pautas para que opere la responsabilidad paterna Mazzinghi7 considera, al igual que Llambías, que los elementos que deben concurrir para que el padre sea responsable en los términos del 1.114 son: Ilicitud del Acto: el acto del menor debe ser ilícito, por lo menos en su materialidad, es decir que aun cuando se tratase del realizado por un menor de diez años, y fuese, por lo tanto, involuntario, debe ser, en sustancia, contrario a la ley y originador de un daño. Los doctores Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda8 han señalado que tal ilicitud es requerida por los arts. 1.066 y 1.071 y concs del CCiv.. “Puede ser específica, cuando ha existido la violación de una norma particular en la comisión del hecho, o genérica, es decir, resultante de la infracción al deber de no dañar a otros (alterum non laedere), impuesto por principios constitucionales y por el derecho a la integridad física y moral establecido por las convenciones internacionales”. 6 7 8 MAZZINGHI, Jorge Adolfo; Derecho de Familia, Tomo 4, 3ª Edición, Editorial Abaco, de Rodolfo Depalma, año 1.999, pág. 414. MAZZINGHI, Jorge Adolfo; Derecho de Familia, Tomo 4, 3ª Edición, Editorial Abaco, de Rodolfo Depalma, año 1.999, pág. 417; y, LLAMBIAS, Jorge J, Tratado de Derecho Civil, “Obligaciones”, Tomo IV-A, págs. 327 y 346. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., Manual de Derecho de Familia, Editorial Lexis Nexis, 2.004, Buenos Aires, pág. 447. 143 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... Daño y relación causal: señalado como requisito por algunos9, el daño es componente necesario del ilícito civil10, y debe existir un nexo de causalidad adecuada entre el mismo y el acto realizado por el menor, quedando excluidos los daños que el menor inflinge a sí mismo o a sus progenitores. Minoridad del Autor: el autor del hecho debe ser un menor de edad (art. 1.114). Si estuviesen emancipados por matrimonio o por habilitación de edad, cesará la responsabilidad paterna. Dado que en ambos casos se extingue la patria potestad11. Desde luego, resalta Bustamante Alsina12, que si se tratase de los hijos mayores de edad, no cabría responsabilidad alguna para sus padres en ese carácter, pues faltaría, precisamente, el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. Por su parte Graciela Medina13 señala que, a fin de establecer la edad del menor, el momento que debe tenerse en cuenta es el de la comisión del hecho, no importando si, con posterioridad al mismo, o aun ya comenzado el juicio, aquél alcanzase la mayoría de edad. Habitación del menor con los padres: la responsabilidad compete a quien tiene el ejercicio de la patria potestad, ya que constituye una de las consecuencias que nacen de ella. El art. 1.114 exige que los hijos “habiten con sus padres”, lo que conlleva, en la mecánica del artículo 264, el ejercicio de la patria potestad. Para algunos autores la responsabilidad del padre queda eximida si la falta de convivencia con el hijo responde a un motivo legítimo, como sería enviarlo a pasar las vacaciones a otro lado o costearle los estudios mientras vive en otra ciudad14. Para Mazzinghi, el art. 1.114 debe interpretarse en el sentido de que el requisito de que los hijos habiten con los padres consiste simplemente en que no hayan ido a vivir con otras personas que asuman la responsabilidad refleja por los actos del menor. O sea que, mientras los padres, bajo cuyo poder esté el hijo, no lo hayan mandado a vivir a otro lugar, bajo la guarda y responsabilidad de otra persona, subsistirá su propia responsabilidad. Lo mismo ocurrirá cuando las ausencias sean de los padres y éstos no hayan transferido a terceros el cuidado y la guarda de los hijos15. La patria potestad es la que coloca al progenitor en la posibilidad jurídica de dirigir con eficacia los actos de sus hijos y orientar su educación; por eso, como regla, el deber de responder pesa sobre el titular de su ejercicio. 9 Igual a la cita anterior. 10 Ver artículo 1.067 del Código Civil. 11 MAZZINGHI (h.), Jorge A., La emancipación, ED, t. 83, pág.719. Sobre el caso del menor habilitado para ejercer el comercio; y, LLAMBIAS, Jorge J, Tratado de Derecho Civil, “Obligaciones”, Tomo IV-A, pág. 357. 12 BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª edición, pág. 354. 13 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 209. 14 LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., pág. 363 y ss.; y, BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, “obligaciones”, Tomo II, Editorial Abeledo Perrot, pág. 297. 15 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 419. 144 María Alejandra Fripp Dentro de la doctrina española, León González16 señala que no es que la responsabilidad de los padres sea consecuencia de la patria potestad por sí, sino, además, de los poderes y deberes inherentes a la misma, merced a los cuales su titular se halla en condiciones de evitar el daño. El requisito de la cohabitación supone el ejercicio del deber de vigilancia que la ley impone a los padres, quienes no podrán excusarse de responsabilidad si el alejamiento de sus hijos del hogar paterno obedece, precisamente, a la falta de vigilancia de ellos, pues, en este supuesto la culpa de éstos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilancia17. La doctora Medina señala que “es lógico pensar que si el menor no vive con los padres, la vigilancia activa que la ley les impone se vuelve prácticamente imposible, como también lo es, en esas condiciones, el impedir el obrar dañoso del menor”18. Por otro lado, y jurisprudencialmente, se ha entendido que “la exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere, necesariamente, a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten19. Por su parte, Mazzinghi20 ha expresado que el ejercicio de la patria potestad, que implica el cuidado directo del menor, constituye, pues, el dato decisivo para identificar al responsable. Señala que, mientras los padres convivan, no hay discriminación posible de su responsabilidad y ambos están sujetos solidariamente a indemnizar el daño producido por el hijo, sin que una ausencia ocasional del hogar baste para apartarse del principio general que la ley establece. La existencia de un acto ilícito realizado por un hijo menor constituye un requisito fundamental para que nazca la responsabilidad paterna; tanto es así que, como se ha señalado precedentemente para Llambías, es el primer requisito, pues si éste faltara, sería absurdo intentar hacer valer la responsabilidad del padre, a quien no se le podría reprochar haber dejado practicar al hijo un acto simplemente lícito. Sin embargo, el artículo 1.114 impone la responsabilidad de los padres por los “daños” causados por sus hijos, no por los daños provenientes de los “actos ilícitos” de éstos. En relación al análisis que antecede la doctora Graciela Medina21 refiere que no es necesaria la comisión de un acto ilícito para que nazca la responsabilidad 16 LEÓN GONZALEZ, J. M., La responsabilidad civil por los hechos dañosos del sometido a patria potestad, en Estudios de Derecho Civil, en honor al Prof. Castán Tobeñas, Universidad de Navarra, Pamplona, 1969, t. IV, pág 284 y ss., cit. por GÓMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil de los padres, Montecorvo, Madrid, 1992, pág. 235. 17 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., pág. 358. 18 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 212. 19 CN Civ., sala C, 29-9-89, L.L. 1.990-B-99, cit. por MEDINA Graciela, ob. cit., pág. 211. 20 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 416. 21 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 212. 145 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... paterna aludida; es suficiente cualquier acto susceptible de causar un daño a otro, siempre que el perjuicio no provenga de un caso fortuito o de fuerza mayor. Cabría señalar que la ley presume la culpa de los padres cuando el menor ha causado un daño a un tercero, y este tercero no es ni el progenitor ni el mismo menor22; ello así porque aquéllos no tienen cabida dentro del artículo 1.114. 4. Fundamentos que determinan la responsabilidad y el deber de reparar Varios han sido los argumentos que intentan fundamentar la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos. En primer lugar podría enunciarse que la patria potestad es23 el principal fundamento del deber de reparar que tienen lo padres por los actos dañosos cometidos por sus hijos menores que se encuentran bajo su poder y habitando con ellos. Este argumento surge del artículo 264 del Código Civil24. Esos deberes suponen la necesidad de vigilarlos, cuidarlos y educarlos para su correcto desarrollo, para una adecuada formación y que los mismos logren integrarse socialmente sin causar daños a terceros. Es posible definir la vigilancia paterna como “el contralor que corresponde a los padres a los fines de canalizar el accionar inmaduro de sus hijos, evitando toda conducta que pueda resultar nociva para sus propios intereses o para terceras personas, en tanto que el cuidado comprende todo lo necesario para que la persona del hijo se forme en plenitud”25. Escindida se halla la doctrina en cuanto a si la responsabilidad paterna se basa en la falta de vigilancia, en la mala educación de los hijos o en la falta de la misma, o si se debe a ellas en su conjunto. Graciela Medina sostiene, al igual que Challiol, Ghersi, Salvat y Acuña Anzorena, entre otros26, que la responsabilidad de los padres se funda en la “culpa” en que éstos pudieran incurrir, por haber violado los deberes legales impuestos con respecto a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. Jurisprudencialmente se ha sostenido que los padres se hallan sujetos a dos tipos de obligación. Una inmediata, de vigilancia, y otra mediata, de educación27. En otro caso la Sala C de la Cámara Nacional Civil ha considerado que la culpa de 22 KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO, ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Editorial Hammurabi, 1.980, pág. 69. 23 Según MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 209. 24 Al establecer que: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado...”. 25 D´ANTONIO, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J., ob. cit., págs. 158 y 159. 26 Citados por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 205. 27 CN Civ., Sala E, 21-5-59, J. A. 1960-I-4, citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 205. 146 María Alejandra Fripp los padres reposa fundamentalmente en omisiones al deber de educación, siendo “la obligación de vigilancia algo accesorio o complementario”28. Hay quienes explican que “vigilancia” y “educación” son dos términos inversamente proporcionales a la edad del menor, esto es, a menor edad mayor vigilancia, y a mayor edad reviste más importancia la educación que la vigilancia. Necesariamente ambas culpas no deben ser acumulativas, toda vez que el error puede estar en la educación o en la vigilancia, debiéndose tener en cuenta las características especiales de cada hipótesis29. También se ha señalado que: decir que el padre responde por la culpa del hijo menor de 10 años es una “licencia de lenguaje” y no el verdadero concepto de responsabilidad; la “propia culpa” deriva de una falta de vigilancia o de buena educación, en el sentido de la formación de hábitos, consecuencia de los consejos respecto a su comportamiento; lejos de responder el padre por el hecho de otro, responde personalmente al incurrir en omisión de sus deberes de vigilancia. Este es el argumento sostenido por Salas30. Por su parte, están quienes opinan que la responsabilidad del padre por el hecho ilícito cometido por su hijo menor reposa sobre una presunción legal de culpa in vigilando o por una falla en la educación del menor, pues, por haberse omitido la diligencia enderezada a ejercer adecuadamente la patria potestad es que se hace efectiva la responsabilidad del padre31. Al momento de evaluar la responsabilidad paterna es inevitable ponderar el medio social y familiar; hábitos, costumbres, edad, estado físico y mental del hijo y de los padres; naturaleza de la actividad desplegada por el menor; estado general de las cosas facilitadas al hijo; consentimiento dado a la realización de ciertas tareas y demás circunstancias concomitantes al hecho dañoso. En tal sentido, nuestros tribunales han resuelto que “las víctimas no deben soportar las consecuencias de la desorganización familiar; por el contrario, ellas deben ser asumidas por quienes tienen que conducir el núcleo familiar”32. Respecto de lo expuesto Mosset Iturraspe ha sostenido que la víctima no tiene por qué analizar la intimidad de la familia; no es justo condicionar la reparación a comportamiento o actitudes “internas”, extrañas o ajenas a quien ha resultado perjudicado33. 28 CN Civ., Sala C, 8-5-64, “Iwanisszuk, P. y ot. c/ Municipalidad de Magdalena”, Rep. L.L. XXVI-414, sum. 183. citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 205. 29 Es el criterio expuesto por Llambías en LLAMBIAS, Jorge J., Código Civil anotado, 1.978, pág. 333, nota 208 y por Mazzinghi, ob. cit., pág. 419. 30 SALAS y TRIGO REPRESAS, Felix A., Código Civil y leyes complementarias. Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1.999, vol 4-A, pág. 611; citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 206. 31 En tal sentido se han manifestado SALVAT, ACUÑA ANZORENA y MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 206. 32 CPen. de Rosario, Sala II, “Ferruti, Aldo”, J. A. 1.987-IV-407. 33 D´ANTONIO, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J., ob. cit.. 147 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... Salas, en cuanto al deber de educar, sostiene que la deficiente educación es una consecuencia más de la falta de vigilancia activa34. Según Bueres y Mayo35, hablar de culpa en la educación de un menor como sustento del deber reparatorio de sus progenitores importa tanto que los niños o jóvenes bien educados no responderían nunca. Plantean el interrogante de cuál es el punto para determinar si ha habido una buena o una mala educación y argumentan, coherentemente, que si la educación impartida es deficiente o mala, está muy claro que los padres deberían responder aún luego de que los hijos alcancen la mayoría de edad. Seguidamente, y en cuanto a la culpa en la vigilancia, los autores han expresado que la misma es una irrealidad, fundamentalmente en la actualidad en atención a que se halla ampliada la esfera de libertad de los menores36. Belluscio, Zannoni y Kemelmajer de Carlucci plantean el caso de un menor que tiene mal carácter37 y lo resuelven manifestando que los padres responden, no obstante haber acreditado una total vigilancia, pues subyace una obligación de garantía por los defectos de carácter del hijo. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que las consecuencias del temperamento díscolo del menor deben ser sufridas por los padres y no por los terceros ajenos a su vigilancia y educación38. Al respecto se pronunció la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de san Isidro al resolver que, en los casos de “menores difíciles”, los padres responden no obstante una total vigilancia, porque en el art. 1.114 subyace una obligación de garantía por los defectos de carácter del hijo39. Otro de los fundamentos esgrimidos puede encontrarse en la garantía social que los padres asumen con el ejercicio de la patria potestad. Es decir, asegurar a los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar daños y que, si los causare, serán reparados40. Esta solución dada por la jurisprudencia es compartida por Graciela Medina41, quien la considera justa a la hora de resarcir a la víctima por los daños causados por un menor, sin necesidad de establecer si se trata de culpa in vigilando o en la educación sino, simplemente, viendo en el dañado a una persona a la cual se ha perjudicado injustamente. 34 SALAS, Acdeel E., Incompatibilidad entre la responsabilidad del padre y la del empleador, en J. A. 1.967-VI-189. Citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 207. 35 BUERES, Alberto y MAYO, Jorge, La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos (Algunos aspectos esenciales), en Revista de derecho Privado y Comunitario, Nº 12, Derecho de Familia Patrimonial, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.996, pág. 285. 36 Igual cita anterior. 37 Igual cita 18. 38 CSJN, 18-10-60, “Lazzarini c/Bustelo”, J. A. 1.961-IV-12. 39 CCCom. de San Isidro, Sala I, 30-10-91, “Feota c/ Pietrantonio y ot.”, D. J. 1.992-1-856. 40 CCCom. de San Nicolás, 12-3-96. Citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 208. 41 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 208. 148 María Alejandra Fripp 5. Tipo de responsabilidad Objetiva o Subjetiva: La doctrina se divide al procurar determinar si la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos es objetiva o subjetiva, en uno y otro sentido surgen las distintas posturas que a continuación se detallan. Unos sostienen que la responsabilidad es sujetiva y se basa en la culpa, y otros la fundan en el riesgo creado, dándole un carácter objetivo. El fundamento de la reparación por causas objetivas es la introducción de una cosa riesgosa para el medio social, contemplándose la responsabilidad tanto del titular jurídico como del guardián de la cosa42. Jurisprudencialmente43 se ha sostenido que el fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados por los hijos menores no se halla en la culpa sino en un factor objetivo de atribución; el mismo estaría dado por el riesgo creado o por la necesidad económica de hallar un responsable solvente frente a la víctima del daño. Ésta es la postura expresada por Mosset Iturraspe44, quien, ante las circunstancias de la vida actual, prefiere fundar esa responsabilidad en el “riesgo creado” por la paternidad, no admitiendo las eximentes basadas en la no culpa. Se defiende, aquí, un sistema objetivo de responsabilidad. Otros, como Bueres y Mayo45 dicen que “no puede haber temor de cimentar en el riesgo creado, en su más amplia acepción, esta responsabilidad paterna. Claro está que en el caos no puede pensarse en el riesgo provechoso (cuius commodum, eius periculum). Ni tampoco podría decirse que el engendrar un hijo es una cosa riesgosa per se. Pero esto último no excluye que los padres, por tener que soportar las cargas que emanan de la patria potestad, tienen que soportar las consecuencias disvaliosas que generan los daños causados por los hijos”, “la responsabilidad objetiva, aunque no surja, en mera apariencia, de la letra del Código Civil, surge de la música de él”. Por el contrario, los subjetivistas, refieren que el fundamento de la responsabilidad de los padres se basa en una presunta culpa de éstos, traducida en una infracción a sus deberes de buena educación y vigilancia activa respecto al hijo menor. Es así como la presunción legal iuris tantum puede ser desvirtuada por los padres, en el supuesto del artículo 1.116 del Código Civil, acreditando su ausencia de culpa, invirtiéndose, en este, caso la prueba de la culpa. 42 CHALLIOL, Lilia y GHERSI, Carlos A., Responsabilidad y relación de causalidad, artículo 1.113 del Código Civil, en L.L. 1.988-A-12. 43 STJ de Jujuy, 1-3-84, E. D. 108-670, Voto del Dr. Wayar. Citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 214. 44 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por Daños, T III, Las Eximentes, 1.999, pág. 307. 45 BUERES y MAYO, ob. cit., pág. 285. 149 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... Critica las teorías objetivas la Dra. Esther Gómez Calle46 al señalar que “no es tener hijos lo que crea el riesgo, sino la falta de cuidado en la vigilancia del hijo, Entonces, si el presupuesto es la falta, esto es, una omisión negligente (como lo demuestra, además, el que se admita teóricamente la prueba exoneratoria), ¿para qué acudir a la idea objetiva del riesgo?. En definitiva, habrá que concluir que la idea del riesgo creado no aporta nada, ya que la culpa, por sí sola, basta para fundamentar la obligación de responder”. Mayoritariamente la doctrina se inclina por la responsabilidad de tipo subjetiva y arguye que el fundamento tradicional de la responsabilidad del padre frente a los hechos cometidos por sus hijos descansa en la “culpa” del padre: formación deficiente, malos consejos, ejemplos deformantes, falta de vigilancia activa. No obstante, de la nota de Vélez Sársfield al artículo 1.11447, se desprende una responsabilidad de tipo objetiva. Medina48 argumenta que “no se puede hablar de un factor objetivo de atribución basado en el “riesgo” o en la necesidad de encontrar a un responsable solvente frente a la víctima, pero sí de un factor subjetivo dado por la “culpa” de los padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen”. Directa, o por el hecho propio, e Indirecta, o por el hecho ajeno: El factor determinante para observar la existencia de una u otra es la “autoría” del suceso dañoso. La responsabilidad es directa, o por el hecho propio, en relación al que “causó” el acto dañoso. En cambio, es indirecta, o por el hecho ajeno, respecto de aquel que tiene el deber de reparar el daño que “otra” persona provocó; aquí el sujeto no “realizó” la acción dañosa49. “La responsabilidad indirecta no se puede concebir sin estar conectada a una responsabilidad directa: si alguien responde por el hecho ajeno es porque éste es, a su vez, responsable”, “el concepto de responsabilidad por hecho ajeno es incompatible con un fundamento en la culpa”50. La responsabilidad de los padres por los daños cometidos por sus hijos menores de edad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa daño al tercero no es ejecutado por él sino por el hijo. De allí que su responsabilidad sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo51. El padre es considerado autor mediato del daño causado por su hijo menor de edad, es decir, la causa mediata del daño está dada por la acción del hijo que causa daño a terceros, en tanto que la con- 46 GÓMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil de los padres, pág. 241. 47 Nota al artículo 1.114 del Código Civil: “Es una consecuencia del principio general establecido en el artículo anterior”, del cual surge una responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa. 48 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 215. 49 Igual cita anterior. 50 Argumento sostenido por GAMARRA y expuesto por TOBÍAS, José W., Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de 10 años), en L.L. 1.994-C-470. 51 Criterio expuesto por Bustamante Alsina en Teoría de la Responsabilidad Civil, pág. 354 y citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 216. 150 María Alejandra Fripp ducta del principal, negligente en la vigilancia, constituye la causa de la causa, esto es, una causa mediata52. Al igual que Pizarro y Vallespinos, Esther Gómez Calle53, señala que cuando se habla de responsabilidad de los padres por los actos de los hijos, ello no ha de entenderse en sentido literal. Por el contrario debe interpretarse que, aunque el hijo es quien ocasiona directamente el daño, los padres responden porque, indirectamente, han contribuido también al resultado lesivo mediante su comportamiento culposo. Belluscio54 ha expresado que la responsabilidad del artículo 1.114 es un supuesto de responsabilidad indirecta, refleja o por el hecho de otro; una consecuencia del artículo 1.113 del Código Civil. Para Gamarra la responsabilidad indirecta requeriría, por esencia, la existencia de dos sujetos responsables. Mosset Iturraspe, aunque con reservas55, otorga a la responsabilidad el carácter de “indirecta” cuando los padres aparecen como únicos obligados al resarcimiento, por el hecho de un hijo menor de 10 años. En efecto, el hecho de considerarla “indirecta” radica en la idea de que los padres no son los autores ni tampoco culpables. Postula la atribución de “objetividad o sin culpa”, es decir, responsabilidad con base en la propia potestad, consecuencia ineludible de la condición de padre o madre. Para el autor, argumento que es compartido por Graciela Medina56, alcanza la responsabilidad a quienes mantengan la patria potestad, convivan, estén separados o divorciados. Personal y Subsidiaria o Refleja: La responsabilidad indirecta, a su vez, puede, en algunos casos, ser personal y, en otros, subsidiaria o refleja. Será personal de los padres cuando el hijo que causa el daño es menor de 10 años de edad; no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento57, los padres son responsables por su culpa, y no tienen acción recursoria contra el hijo por el monto de la indemnización pagada a la víctima. Ahora bien, si el menor que comete el acto ilícito es mayor de 10 años de edad, responde por su propio hecho y da lugar a lo que se conoce como responsabilidad indirecta, subsidiaria o refleja. Aquí los padres tienen una acción regresiva contra el patrimonio del hijo58. Agrega Belluscio que el acreedor podrá cobrarse, en caso 52 53 54 55 PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado, “Obligaciones”,t. III, 1.999, pág. 104. GÓMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil de los padres, pág. 48. BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1.975, t. II, pág. 273. El autor sostiene que “las reservas provienen de la explicación que da Barbero: que hay responsabilidad indirecta cuando “nace en la cabeza del menor” y se “propaga automáticamente al responsable indirecto”; en la especie, sería una responsabilidad “sólo indirecta”, con falta o carencia de la directa. (en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág.80). 56 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 218. 57 Conforme los artículos 907, 921 y 1076 del Código Civil. 58 Ver artículo 1.123 del Código Civil. 151 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... de ser víctima de un hecho dañoso efectuado por un menor mayor de 10 años, indistintamente sobre los bienes del padre o del hijo59. Mediante la acción recursoria se autoriza a los padres a repetir contra el hijo lo pagado al tercero. Pero como bien señala Llambías y reafirma Mazzinghi, tal repetición no podrá ser total en la medida en que exista –por culpa in vigilando o por fallas de educación- una responsabilidad paterna. En tal caso, cada uno –padres e hijo- deberán concurrir a indemnizar el daño, en proporción a sus respectivas culpas, y si tal proporción no pudiera determinarse, por partes iguales60. Se podría sostener que es la ley la que, prescindiendo de las reglas en materia de causalidad, alterándolas o desplazándolas, crea como causa el hecho de los padres y, simultáneamente –prescindiendo del verdadero autor-, crea otro autor. Sin embargo, ello significaría introducir una ficción de derecho extraña a la realidad y al régimen legal argentino61. De acuerdo a la edad del menor: Hay que diferenciar en este ítem el hecho biológico de que el menor de edad sea mayor o no de 10 años: En primer término, si el menor tuviera menos de 10 años, la responsabilidad de los progenitores será indirecta y personal, por carecer aquél de discernimiento para los actos lícitos62. Según el art. 921 del Cód. Civ., el menor de diez años carece de discernimiento en materia de actos ilícitos, por lo tanto, sostiene Mazzinghi63, como los actos realizados sin discernimiento son involuntarios64, no producen obligación alguna, según lo dispone el art. 90065. Faltando toda responsabilidad del menor de diez años, los padres ocupan su lugar frente al tercero damnificado, y responden directa y personalmente ante él. Señala el autor que la situación es semejante a la que origina el art. 1.12466, situación calificada por Llambías como responsabilidad refleja impropia67, porque el hecho dañoso no es la obra de alguien consciente de lo que realiza. 59 BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit., pág 273. 60 LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., pág. 395; y, MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 425. 61 TOBÍAS, José W., Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de 10 años), en L.L. 1.994-C-470. 62 Artículo 921 del Código Civil: “Los actos serán hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están si uso de razón.”. 63 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 414. 64 Ver artículo 897 del Código Civil. 65 “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna.”. 66 Igual cita 59. 67 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.976, t. IV-A, pág. 327. 152 María Alejandra Fripp Mosset Iturraspe68 aclara que “razones de política legislativa llevaron a establecer la edad de 10 años como tope de la inimputabilidad, con base en una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario; es decir, se atiende a una edad biológica, no a la capacidad del menor de entender o querer, prescindiendo de aquélla, no cabe ninguna duda de que los infantes, por su inmadurez, por su falta de discernimiento para distinguir lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, lo lícito de lo ilícito69, por una parte, y en virtud de la relajación del control paterno, de la vigilancia activa, por otro lado, originan daños a terceros”. En tal sentido Graciela Medina70 manifiesta que el menor infante es “autor” del daño; se trata de un hecho involuntario, pero suyo, propio, que permite concluir que el menor infante pueda ser considerado responsable en equidad, con base en el artículo 907 del Código Civil71, y que la responsabilidad de los padres no sea por hecho propio sino por el hecho ajeno, el del menor infante. Autores como Pizarro y Vallespinos72 observan el concepto de equidad, expresando que ella se presenta como un factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo en materia de daño involuntario, es decir, aquel causado por quien obra sin discernimiento, intención o libertad73. Ellos sostienen que para que nazca la indemnización de equidad, en base a un parámetro objetivo de imputación, es necesario que exista un acto involuntario, que cause un daño a un tercero y que medie relación causal adecuada entre ambos elementos. En contra de lo que sostiene Belluscio74 se ha manifestado precedentemente que el menor de 10 años puede ser considerado responsable en equidad, por aplicación del artículo 907 del Código Civil, que se refiere a los daños ocasionados a una persona o bienes, por hechos involuntarios75. Pero, como considera Mosset Iturraspe76, en estos casos el juez, más allá de valorar el aspecto intelectual o la madurez del menor, tendrá en cuenta el patrimonio del victimario y el entorno económico social de la víctima. Por otro lado, el doctor Mosset Iturraspe apunta que “el menor de 10 años responde, pero también lo hacen el padre y la madre, siendo ambas in solidum. Ello por cuanto la responsabilidad subsidiaria –en equidad- del infante, no hace desaparecer la principal de los padres, pudiendo la víctima accionar en forma indistinta contra uno o contra otro”. Agrega que si los padres son los que indemnizan, existe 68 69 70 71 72 73 74 75 76 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 69. Ver nota al artículo 921 del Código Civil. MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 219. Al respecto el doctor Mosset Iturraspe sostiene que el fundamento de equidad, que viene a reemplazar la imputabilidad como presupuesto, no quita que deba hablarse de “responsabilidad” del infante (en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 68). PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado, “Obligaciones”,t. II, 1.999, pág. 630. Ver artículos 921, 922, 936 y 937 del Código Civil. BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit., pág 273. El artículo 907 del Código Civil establece: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.”. MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 71. 153 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... a favor de ellos acción de regreso contra el infante, ya que no puede depender de la voluntad de la víctima que pague o no el menor77. En tal sentido, si el menor es pobre no responde; pero si es rico sí, por los daños que él provoca. Y en caso de que víctima y victimario sean solventes; es decir, ambos sean “ricos”, el autor citado nos da una solución: se mantiene la responsabilidad toda vez que la idea central es no agravar la situación del insolvente78. Según Llambías, el hijo debería contribuir al pago de la indemnización en la medida en que se hubiera enriquecido por el hecho ilícito79. En segundo término, si el menor fuera mayor de 10 años puede afirmarse que es imputable, provisto de discernimiento y voluntad, capaz de distinguir lo bueno de lo malo y, en consecuencia, apto para tomar conciencia de la ilicitud del obrar propio, entonces, son siempre responsables, cualquiera sea la situación de la víctima, y también con prescindencia de su desarrollo mental o de su madurez, sin admitir prueba en contrario del discernimiento presumido. En este supuesto la responsabilidad del menor es personal y la de sus padres es refleja o indirecta. La víctima podrá accionar contra todos, contra uno o algunos. Aída Kemelmajer de Carlucci80 afirma que si son demandados los progenitores y el hijo, ellos serán deudores concurrentes, conexos o indistintos. “La responsabilidad paterno-filial no es ni solidaria ni subsidiaria”. Mazzinghi afirma81 que “cuando el menor tiene discernimiento para los hechos ilícitos por haber cumplido diez años, adquiere su propia responsabilidad y, por lo tanto, el tercero puede reclamarle la reparación de los daños que aquel hubiese causado. Pero también puede dirigir su reclamo contra los padres, en virtud de la responsabilidad refleja que les atribuye la ley mientras los hijos sean menores”. El fundamento de esta responsabilidad paterna, concluye el autor, es doble. “Por un lado, se apoya en la culpa in vigilando, que cabe atribuir a los padres si descuidan la conducta de sus hijos. Por otro, se presume una falta en la educación, consistente en no haber infundido a los hijos hábitos que los aparten de cometer hechos ilícitos en perjuicio de terceros”82. Frente a estos menores los jueces no tienen facultad discrecional alguna. No es posible realizar en relación a ellos condenas de equidad. Lo que sí podrá aplicarse es la facultad moderadora, también con base en la equidad, atendiendo a las circunstancias del caso. A favor de este criterio se encuentra Mosset Iturraspe83. 77 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 72. 78 Igual cita anterior. 79 LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., pág. 393; y, BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 4ª edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.976, t. II, pág. 295. 80 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ponencia en las VI Jornadas de la Magistratura Argentina, citada por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 221. 81 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 415. 82 “La patria potestad impone a los padres la obligación de impedir –mediante la correcta educación o la adopción de las adecuadas precauciones-, que los hijos se causen o causen perjuicios” (En CN Civ., Sala A, 6/7/90, L.L., t 1.991-A, pág. 198, citado por MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 416). 83 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., págs. 86 y 87. 154 María Alejandra Fripp Hijos menores de padres menores no emancipados: Al respecto Méndez Costa84 afirma que los padres menores no emancipados no responden por los daños que produzcan sus hijos. En el supuesto, la corta edad de los progenitores determina que el menor, hijo de menores, no supere la edad de los 10 años; por ello la responsabilidad por los daños causados por el nieto pupilo recae sobre el tutor85, no pudiendo recaer sobre quienes carecen de patria potestad86. 6. Liberación de la responsabilidad paterna. Eximentes De conformidad con lo que establece el artículo 1.114 del Cógido Civil se atribuye a los padres una responsabilidad presunta. Ello así, porque éstos pueden desvirtuarla acreditando su falta de culpa. Se trata de una presunción iuris tantum, admite prueba en contra. Del análisis de las normas que son de aplicación se desprende que los padres deben probar que ellos han mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos y que la conducta que han observado respecto al comportamiento de éstos es la adecuada a los deberes que la ley le impone en el ejercicio de la patria potestad87. No obstante, los fundamentos de la responsabilidad paterna basados en la “garantía social”, en el “deber de reparar por daños ocasionados a inocentes” y en la “solvencia”, no siempre los padres resultan responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos. El ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que aquellos se eximan de responder frente a las víctimas88. Esas eximentes, como excepción al principio general del 1.114 del Código Civil, deben ser interpretadas restrictivamente. En efecto, teniendo en cuenta que la responsabilidad que establece el artículo 1.114 es presuntiva y no taxativa, para desvirtuarla el padre debe probar acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1.116 del Código citado; pero la apreciación de la alegada inocencia del padre se debe efectuar con toda estrictez, volviendo contra él cualquier duda al respecto. Para un sector de la doctrina cesa la responsabilidad paterna cuando median razones legítimas para la no convivencia, para la falta de una vigilancia activa con base en la “presencia”, aunque no haya otro sujeto que reemplace a los padres en la guarda del menor. 84 MÉNDEZ COSTA, M.J., Hijos extramatrimoniales de padres menores de edad, en L.L.1980-A-1032. 85 En tal sentido el artículo 433 del Código Civil establece: “El tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de diez años que habiten con él.”. 86 La doctora Medina se ha manifestado a favor de este criterio, en MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 222. 87 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de sus hijos menores de edad, en L.L. 1.988-B-280. 88 Ver artículo 1.116 del Código Civil. 155 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... Para otros en cambio, el cese de responsabilidad tendrá lugar con motivo del alejamiento del hijo, al operar los padres la transferencia de la guarda al tercero con quien el hijo va a vivir. Una tercera postura sostiene que la responsabilidad de los padres se mantiene, aun frente a la transferencia de la guarda, en hipótesis diversas: a) cuando el tercero no es idóneo para ejercer la vigilancia; b) cuando los padres conocen las malas inclinaciones del menor; c) cuando los padres lo confían a un tercero sin prevenirlo acerca de las tendencias agresivas del joven, y d) cualquiera sea el tercero –que puede ser insolvente-, como una “garantía” frente a la víctima89. En nuestra legislación se establecen las siguientes causales de eximición: Falta de culpa en la vigilancia del hijo: la “vigilancia activa”. De la lectura del artículo 1.116 del Código Civil surge literalmente que los padres sólo podrían liberarse de la responsabilidad acreditando el caso fortuito. Así lo han entendido Bueres y Mayo al sostener que, si a resultas del obrar diligente activo del padre, no pudo evitar el hecho dañoso, lo cierto es que el hecho del menor respecto de aquél –del padre- es un caso fortuito90. Pero la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que los términos de la ley han de interpretarse con la adecuada latitud que supone esta especie de responsabilidad, exigiendo la prueba de una “razonable vigilancia y una buena educación”, que estarían comprendidas dentro del término “vigilancia activa” que utiliza el legislador91. En relación al presente supuesto se destaca la postura del doctor Mosset Iturraspe92. El mismo realiza una diferenciación en el alcance del artículo 1.116, señalando que no es de aplicación respecto de los padres cuyos hijos sean menores de 10 años. Refiere que no es lo mismo el rol del padre frente a un menor con discernimiento que frente a otro sin discernimiento, porque es claro que una criatura no puede comprender el sentido de la educación y los ejemplos que le dan los padres. Es lógico que éstos confíen en un hijo maduro, pero también lo es que no puedan hacerlo frente a un hijo inimputable. La conclusión a la que llega es que si los padres cumplieron su rol, no se causará daño alguno por hechos del niño menor de 10 años. Allí estará, para el autor citado, la prueba de la buena educación de los padres, afirmando que si se trata de inimputables no se aplican los extremos de liberación mencionados en el artículo 1.116. En contra del criterio precedente se expresa Tobías93. Señala que es claro que la norma del artículo en análisis “consagra una presunción de culpa desvirtuable, sin realizar distinción alguna relacionada con la edad de los hijos cuyos hechos hayan sido causa de daños, y que el actual artículo 1.114 tampoco establece diferencia alguna a ese respecto, de manera que los padres podrán liberarse de responsabilidad 89 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 90. 90 BUERES y MAYO, ob. cit., pág. 285. 91KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO, ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Editorial Hammurabi, 1.980, pág. 175. 92 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 76. 93 TOBÍAS, José W., Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de 10 años), en L.L. 1.994-C-470. 156 María Alejandra Fripp demostrando los extremos a que aquella norma se refiere, los que se deberán interpretar con criterio restrictivo”. Agrega este autor que es aceptable la responsabilidad indirecta con fundamento en la culpa, no en la autoría del hecho, que es la causa del daño –que proviene de un tercero-, sino en la educación y vigilancia del menor. Jurisprudencialmente94 se ha expuesto que no es decisivo que exista o no presencia de los padres. La vigilancia activa no es la sola presencia, la circunstancial, “la que pudo haberse empleado en una ocasión”, ni tampoco es la simple vigilancia95. Según Aguiar96 no significa estar siempre controlando al menor, consiste en “educar con la palabra y con el ejemplo, es inculcar al menor el respeto al derecho ajeno, la mesura, la prudencia en el obrar, dando así toda la importancia que debe dársele al factor educativo en la formación y los hábitos de los menores, ello constituye la mejor vigilancia sobre su conducta futura”. En tal sentido, Mazzhinghi al igual que Llambías97, refieren que para que la excepción opere los padres deberán demostrar que han educado convenientemente a los hijos, los han aconsejado con prudencia, controlado sus costumbres y dado el buen ejemplo, que es factor decisivo en la educación. Graciela Medina98 opina que la “vigilancia activa” no importa una “vigilancia permanente”, pues semejante control implicaría la necesidad de abandonar las actividades y deberes de los padres vinculados a los requerimientos familiares; agregando que no resultaría razonable prohibir al menor la realización de sus actividades. Transmisión de la guarda. Es la situación prevista por el artículo 1.115 del Código Civil. Para que la transmisión de la guarda a la que se refiere la norma dé lugar a la eximición de la obligación de reparar, aquella debe ser circunstancial99, 94 95 96 97 SCJBA, 18-10-60, “Lazzarini c/ Bustelo”. L.L. 101-611. CNCiv., Sala E, 21-5-59, “Valle, O. y ot. c/ Sciarrotta, B.”, L.L. 95-51. AGUIAR, H. D., Hechos y actos jurídicos, Abeledo, Córdoba, 1.936, pág. 376. MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 424; y, LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.976, t. IV-A, pág. 382. 98 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 227. 99 Llambías ha señalado al respecto que los padres que de hecho han transmitido la autoridad y poder que tienen sobre el hijo a otra persona, sólo pueden hacerlo para su cometido específico, como sería el de llevar a su hijo a la escuela. De otro modo habría una implícita delegación de la patria potestad y, como ella es indelegable, no resulta admisible jurídicamente. (ob. cit. ver nota 75). 157 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... legítima100, permanente101 y la persona del guardador debe ser independiente del padre102, tal como lo sería la autoridad militar103 o eclesiástica, en algunos casos. Al respecto señala el doctor Zannoni104 que “la atribución del ejercicio de la patria potestad al progenitor que ejerce la tenencia, implica que la guarda le ha sido otorgada judicialmente. En los casos en que así no sucediese, la mera guarda de hecho no altera el régimen general, pues no existirá una base clara, formalmente establecida, que permita a los terceros determinar quién de los progenitores es responsable por el cuidado y vigilancia del hijo que causó el daño. Se entiende, en consecuencia, que, en ese caso, la exoneración de la responsabilidad por parte de cualquiera de los progenitores le exigirá acreditar los extremos que prevé el art. 1.116 del Cód. Civ. En tanto así no ocurra, subsiste la responsabilidad solidaria que dispone el art. 1.114, parte 1ª”. Al respecto Aguiar105 sostiene que “el padre no puede librarse de su responsabilidad entregando el cuidado y vigilancia del hijo a cualquiera, sino a persona capaz de reemplazarlo, es decir, capaz de ejercer con su misma autoridad, los cuidados y vigilancia que él mismo hubiera ejercido”. El criterio expuesto es compartido por Mazzinghi106. Tenencia del menor otorgada a uno de los padres. Luego de la sanción de la ley 23.264 el ejercicio de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres y en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio corresponde exclusivamente al que ejerza legítimamente107 la tenencia de los hijos, de tal modo y si se tiene en cuenta que la responsabilidad de los padres se funda en que, conviviendo con sus hijos, ejercen sobre ellos los deberes inherentes a la 100 Practicada en beneficio del hijo, y como un modo del cumplimiento del deber de educarlo y vigilarlo. No sería legítima ni exoneraría al padre se éste se despreocupara por conocer qué es lo que su hijo hace, quiénes y cómo son sus guardadores, resultando más grave si el progenitor conociera la falta de aptitud de las personas a quienes delega esa guarda. (Igual a la referencia anterior). 101 El artículo 1.115 requiere, además, que el menor quede de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Si dicha guarda es aislada, ocasional, transitoria o momentánea, no existe desplazamiento de la misma. 102 Si aquél fuese su dependiente, no existiría tal desplazamiento. Es el caso en que el menor es dejado al cuidado de un criado mientras el progenitor trabaja, aquí no hay delegación de la guarda, pues ésta permanece en cabeza del padre, quien será responsable frente a terceros, sin perjuicio de la obligación concurrente del dependiente si se demostrara su culpa personal y la relación de causalidad entre la conducta negligente y el daño. (En KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO, ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Editorial Hammurabi, 1.980, pág. 69). 103 Al respecto ha señalado Bustamante Alsina que no existiría tal transferencia de la guarda en relación a los actos ajenos al servicio militar y fuera del tiempo de prestación de los mismos. En esos casos, el padre reasume sus poderes de vigilancia y le es atribuida la responsabilidad por los daños que ocasione el menor y fuera de aquellas circunstancias condicionantes de la delegación de la guarda. (ob. cit ver nota 83). 104 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, 2ª Edición, 1.989, Editorial Astrea, t. II, pág. 729. 105 AGUIAR, H. D., Hechos y actos jurídicos, Tea, Buenos Aires, 1.950, t. III, nº 99 y 104, págs. 79 y 86. 106 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 423. 107 Es decir mediando resolución judicial al respecto, en ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, 2ª Edición, 1.989, Editorial Astrea, t. II, pág. 729. 158 María Alejandra Fripp vigilancia y educación, la separación altera el presupuesto de esa responsabilidad. En efecto, lo que inicialmente correspondía a ambos progenitores se encuentra delegado a sólo uno de ellos, por lo que el padre o la madre no conviviente y no titular de la tenencia, se exime de responsabilidad frente a los daños causados por el hijo. Al respecto Mazzinghi108 señala que el texto del artículo 1.114 “no alude a casos de separación personal o divorcio, sino que se limita a prever la falta de convivencia, que puede responder a cualquier causa”. Pero atribuye la responsabilidad al progenitor que ejerza la tenencia, y no alude al ejercicio de la patria potestad. El autor citado afirma109 que la diferencia no es significativa, pues, mediando separación, la patria potestad es ejercida110 por quien ejerza legalmente la tenencia. Concluye el doctor Mazzinghi que, en todo caso, si no hay tal otorgamiento, el progenitor que pretende liberarse de la responsabilidad solidaria, erigida en principio general, deberá acreditar que media una interrupción de la convivencia que ostente cierta permanencia y que la tenencia del menor ha quedado a cargo del otro. 7. Conclusión Como se ha visto, el régimen legal de la responsabilidad civil de los padres originada por los daños ocasionados por sus hijos menores, se circunscribe básicamente a la aplicación de los artículos 1.114, 1.115 y 1.116 del Código Civil Argentino, ubicándose, de ese modo e indiscutiblemente, como un capítulo dentro del “Derecho de Daños”. En general, a nivel jurídico, cultural y social, el sistema de responsabilidad civil se sustentó en la propia conducta; en consecuencia, al evaluar y ponderar la responsabilidad por el hecho de otro, surgen distintas doctrinas que explican la atribución de dicha obligación. Los distintos criterios, objetivos y subjetivos, han sido debidamente detallados precedentemente. Al respecto el art. 1.114 del C.C. establece la responsabilidad indirecta de los padres por los daños causados por sus hijos menores, mayores de 10 años, dando lugar a la atribución subjetiva. En efecto, ella podrá presumirse por la falta de vigilancia activa del menor y el incumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad y que les obligan a proporcionar a sus hijos una buena educación, formarles hábitos y comportamientos adecuados para la convivencia social, especialmente fuera del hogar, en la calle, donde no encuentran la natural y lógica protección, evitando que los hijos sean partícipes de hechos ilícitos. La culpa de los padres alcanzada por el art. 1.114 del C.C. consiste en la omisión del consejo oportuno hacia el menor y no en la permanente mirada sobre el hijo. La “vigilancia activa” que deben ejercitar los padres sobre sus hijos menores 108 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 417. 109 Igual a la cita anterior. 110 Según el artículo 264 inc. 2º del Cód. Civ. 159 Responsabilidad de los padres derivada de los daños ... no consiste en su efectiva presencia en todos los momentos sino en la educación formativa del carácter y de los hábitos de los menores111. Resulta insuficiente acreditar que al menor se le proporcionó una buena y sólida educación. Pues aún cuando el padre pruebe que ejerció el debido cuidado y diligencia, demostrando que su comportamiento fue correcto, no estará libre de responsabilidad civil porque sobre él pesa la presunción de defecto de educación a partir del hecho ilícito cometido. Por otro lado, reprimir las malas inclinaciones es proceso educativo, quizás inacabable, que no se desmiente por lo que pudiera ocurrir en un instante; al paso que la vigilancia activa es conducta que debe observarse sin interrupción, porque es exigencia del momento, y basta un segundo para demostrar que se careció de ella112. En tal sentido, jurisprudencialmente se ha sostenido que “el fundamento de la responsabilidad de los padres por los daños que cometen sus hijos menores, es subjetivo, erigiéndose la “culpa” en el factor de atribución de dicha responsabilidad. Para liberarse de tal responsabilidad los padres deben probar que ellos han mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos, lo cual permite afirmar que no se pueden establecer fórmulas rígidas, sino que lo que corresponde es analizar las circunstancias que concurren en cada caso”113. En concomitancia con lo expuesto, la interpretación de la causal de liberación esgrimida es restrictiva. En efecto, quienes se vean perjudicados por un hecho ilícito cometido por un menor, mayor de 10 años, no tendrían por qué soportar las consecuencias de la desorganización familiar, toda vez que ellas deben ser asumidas por quienes tienen a su cargo la conducción del núcleo familiar. No basta con acreditar que se dio una buena educación, sino que, en ese caso, se hizo todo lo posible para evitar concretamente el daño producido, pues la sola comisión del hecho ilícito hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente. Pesa sobre el progenitor, que pretende la liberación, la carga de la prueba de la asunción de todas las diligencias debidas en cuanto a educación y vigilancia. Al momento de elegir tener una familia se obtiene, en consecuencia, un sin número de derechos y deberes que derivan de la paternidad y de la maternidad. Se da inicio al ejercicio de una autoridad que importa un compromiso hacia el grupo primario y hacia el afuera, adquiriéndose una responsabilidad frente al resto de la sociedad en ocasión de los hechos dañosos causados por los hijos114. 111 Arg. art. 1116 ap. Seg. del C.C.; CC, DO, 78665, RSD-308-3, S, 26-6-2003 , Pérez, Ana c/U.E.P.F.P. y otros s/Daños y perjuicios. 112 Argumento sostenido por la Alzada. 113 SCBA, AC 78333, S, 5-12-2001, “Enrique de Ríos, Alicia Noemí y otros c/Di Rocco, Ana Beatriz y otros s/Daños y perjuicios”, DJBA 162, 51; LLBA 202, 643. 114 “La búsqueda de una supuesta culpa para justificar la responsabilidad de los padres responde a un concepto individualista del derecho y de la responsabilidad, que ha sido superado en múltiples aspectos durante el siglo XX, mientras que, por el contrario, el criterio fundamentalmente objetivo responde a un sentido social del derecho.” Criterio expuesto por FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., Manual de Derecho de Familia, Editorial Lexis Nexis, 2.004, Buenos Aires, pág. 447. 160 María Alejandra Fripp Indistintamente, y más allá de coincidir con uno u otro de los argumentos señalados, lo cierto es que los padres son la causa de la existencia del hijo y de ellos dependerá la formación integral de éste. Su desarrollo físico, intelectual, espiritual, moral y afectivo dependerá del modo en que sea protegido, alimentado, cuidado y educado, desde que nace en sus primeros meses de vida y a lo largo de todas sus etapas evolutivas. A él le será transmitido todo el bagaje cultural e ideológico de su padres y quedarán en él como una impronta irrenunciable todos los valores y principios que de éstos reciba. De ellos aprenderá. Desde la palabra, desde lo gestual y desde el ejemplo, adquiriendo un modo de enfrentar la vida que le permitirá, o no, transformarse en un ser humano pleno y alcanzar, aunque más no sea por momentos, su felicidad.115 115 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. “Considerando:...como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.” 161 162 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA INTERNACIONAL (Enfoques revolucionarios adoptados recientemente por el derecho positivo de Uruguay)1 Ruben Santos Belandro* Sumario: 1. El Matrimonio 2. El Concubinato 3. Hipótesis de relaciones concubinarias comenzadas o consagradas en el extranjero. 4. Hipótesis sobre la eficacia en el extranjero de las relaciones concubinarias declaradas en Uruguay. 5. El matrimonio entre personas del mismo sexo. 6. El cambio operado en el ordenamiento jurídico uruguayo a partir de la aprobación de la Ley 18.620 de 12 de octubre de 2009 sobre derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios. Anexo. Una profesión como la notarial, donde la seguridad y la certeza constituyen paradigmas absolutos, no debe ser nada fácil verse enfrentada a la emergencia de un nuevo Derecho de Familia, totalmente inédito y extraño a las fórmulas ortodoxas de antaño. Porque si hubo algo característico del Derecho Familia fue la inmutabilidad, que normalmente imperaba por siglos, por cuanto se consideraba a este Derecho como la manifestación de las peculiaridades de cada pueblo: en la cultura, la religión, en la tradición y hasta en el mito. Todo esto, en la actualidad, se ha visto trastocado radicalmente y, podríamos decir sin vacilación, hasta violentamente. En gran parte ello obedece a una nueva postura adoptada por los Estados, dentro de la cual se destaca la abstención deliberada de imponer un determinado tipo legal en las relaciones de pareja, dejando librado a cada uno de sus habitantes la posibilidad de crear o elaborar esas relaciones de la forma que esté más de acuerdo con su estilo de vida. Las normas estatales siguen existiendo, por supuesto, pero * 1 Profesor en Régimen de Dedicación Total de Derecho Internacional Privado y Profesor de Derecho Extranjero y Comparado en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República y en la Regional Norte con sede en la ciudad de Salto. Conferencia dictada el 15 de octubre de 2009 en la Asociación de Escribanos del Uruguay. 163 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... únicamente actuarán, por un lado con carácter subsidiario; y por el otro, intentando equiparar e igualar jurídicamente –en mayor o menor medida según las características de cada pueblo- la cada vez más extensa variedad de relaciones de pareja. 1. El Matrimonio Lo dicho conduce a reconocer la debilidad, cada vez más creciente en el cuerpo social, de la institución matrimonial. Por ello, la tarea de intentar definir jurídicamente qué debe entenderse en la actualidad por matrimonio sobre el plano internacional, debe ser una de las tareas más complejas a las que se ve abocado el operador jurídico. Esta dificultad no se debe únicamente al hecho de que en Occidente las uniones de pareja han estallado en múltiples formulaciones, sino también a un mayor conocimiento de las civilizaciones no occidentales –especialmente la musulmana- y a un mayor respeto de sus razones de ser. Hasta hace muy pocos años, el matrimonio era definido en Occidente como la unión celebrada ante una autoridad civil o religiosa, entre un hombre y una mujer capaces, basada en la singularidad de la relación y en el carácter permanente e indisoluble de la misma. Al día de hoy esta definición se ha hecho trizas y se encuentra tan alejada de la realidad, que conviene realizar un repaso de los principales hechos que han producido el desmoronamiento de este modelo. a) La formalidad: en primer lugar veamos la formalidad: para nacer a la vida jurídica, el matrimonio necesita en los países de tradición profundamente laica como Uruguay, de la realización de un acto dotado de una cierta solemnidad, ante una autoridad pública que declare oficialmente “unidos en matrimonio” a un hombre y a una mujer. O, en aquellos ordenamientos jurídicos que consideran válido al matrimonio religioso, el cumplimiento de determinado rito ante un dignatario sacerdotal. No debe creerse que estas dos vertientes del matrimonio formal han sido exigencias que rigieron desde siempre, sino que se trata de hechos bastante recientes en el devenir histórico. La formalidad laica proviene en gran medida, del tratamiento dado al matrimonio por el Código de Napoleón de 1804 (200 años). Y la formalidad religiosa sólo tiene unos 5 o 6 siglos de vigencia, cuando la Iglesia Católica lo instituyó en el Concilio de Trento, como un sacramento de obligado cumplimiento ante un pastor de la Iglesia. Antes de ambos acontecimientos en Occidente el matrimonio era una relación puramente consensual, y lo es hoy en 40 países de religión musulmana, que no exigen la presencia de un cadi, bastando únicamente el consentimiento mutuo de los esposos, ante dos testigos, y del wali o tutor de la mujer. Al día de hoy, las pautas sociales en Occidente no están mostrando una caída abrupta del número de celebraciones matrimoniales. En Uruguay, desde 1970 a la fecha, este número se ha visto reducido en un 47% -casi a la mitad- y la tendencia a la baja no se detiene. A la par de esta declinación del matrimonio formal como modo de unión de la pareja, se percibe concomitantemente el surgimiento de expresiones 164 Ruben Santos Belandro consensuales, de uniones tan variadas y particulares, que su sola presencia está cuestionando seriamente el dogma de la formalidad del matrimonio. Pero si abrimos un poco la ventana hacia el Derecho Comparado, podremos observar que otros países -especialmente europeos, como España o Italia para no ir muy lejos- permiten la celebración de 5 formas de contraer matrimonio, todas igualmente válidas: el matrimonio laico conocido por nosotros, pero también el hebreo, el evangélico y el católico; donde cada persona podrá optar por la forma matrimonial que se ajuste a sus convicciones. Los propios países musulmanes admiten que los contrayentes celebren el matrimonio de acuerdo a su propia religión, y si son de religión musulmana como hemos dicho, el matrimonio es totalmente consensual. Por tanto, es el primer paradigma que ha caído en el ámbito internacional. Sin embargo, en Uruguay existe sólo una forma de contraer matrimonio con efectos jurídicos: aquel celebrado ante un Oficial del Registro del Estado Civil. Es el denominado matrimonio laico, solución vigente desde el 21 de julio de 1885, o sea, desde hace 125 años. En nuestro país, los contrayentes también pueden contraer matrimonio mediante la forma religiosa, pero ésta no tiene efectos jurídicos. Y si se quiere cumplir con la práctica religiosa deberá realizarse obligatoriamente luego de celebrado el matrimonio civil. El art. 84 del Código Civil prevé la aplicación de sanciones penales a los Ministros de la Iglesia Católica o a los pastores de las comunidades disidentes, que celebren el rito religioso sin la comprobación de la celebración previa del matrimonio civil. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico –algo que muchas veces se desconoce- puede tener efectos jurídicos un pacto de celebración de matrimonio religioso, en la medida que los contrayentes hayan estipulado celebrar el matrimonio civil bajo la condición resolutoria de contraer nupcias bajo una determinada fe religiosa, la cual deberá llevarse a cabo en el mismo día de la celebración del matrimonio civil (art. 91.7 C.C.). En nuestro país, desde el momento de la celebración del matrimonio, los contrayentes quedan emplazados en el estado de “cónyuges”, generando derechos y deberes de orden personal y patrimonial establecidos por la ley, por lo que se configura un estado civil matrimonial. Sus principales características son: el de ser un acto solemne, monogámico, heterosexual y estable, aunque no inmutable.2 b) La indisolubilidad: el otro aspecto del matrimonio tradicional era el de la indisolubilidad que fue impuesta por preceptos religiosos emanados del Nuevo Testamento, que indicaban que “lo que ha unido Dios no lo separe el hombre” (Marcos 10.9). La mayoría de los derechos positivos de esta área del mundo consagraron la indisolubilidad del matrimonio y la prohibición del divorcio. Sin embargo, la posibilidad de poder disolver el matrimonio por divorcio concedido masivamente a todos los integrantes de la sociedad, fue una de las primeras conquistas de los movimientos a favor de los derechos humanos, entre los cuales figuraba uno de los más seriamente afectados, como es el derecho a la 2 Ribero, Mabel, Ramos, Beatriz, Morales, Verónica. “Matrimonio y sociedad.” Montevideo. 2004. p. 94 y 96. 165 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... libertad. Actualmente, es casi imposible encontrar en Occidente una legislación estatal que prohíba el divorcio. Y en Oriente el hombre puede repudiar a la mujer manifestando tres veces en forma verbal: talak, talak, talak. O sea que es otro paradigma que ha caído. c) la exclusividad o singularidad: el tercero es, el de la exclusividad o singularidad. Esa unión formal entre un hombre y una mujer debía ser reconocida siempre y cuando no existieran impedimentos jurídicos que obstaren a su consagración, y uno de esos impedimentos dirimentes es “el vínculo no disuelto de un matrimonio anterior” (art. 91.3 del C.C.). En este sector del mundo se condenó penalmente la bigamia y la poligamia en cuanto se partía de la base, de que un hombre o una mujer no podían detentar en forma simultánea, más de un estado civil de casado. Se afirmó también por la doctrina, que la singularidad del matrimonio formaba parte del orden público internacional de cada país. No obstante lo dicho, las transformaciones sociales que arrancaron con fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, en gran medida han relativizado esta exigencia. El contacto inevitable entre personas de diferentes culturas dentro de los países altamente industrializados de Occidente -debido a la inmensa masa de inmigrantes musulmanes asentados en forma estable en los mismos- ha vuelto inevitable la adopción de una actitud prudente respecto de la singularidad de la figura matrimonial, al punto de que en la actualidad se acepta que los matrimonios poligámicos produzcan los más diversos efectos jurídicos, con la única excepción de inhabilitar la posibilidad de celebrar un nuevo matrimonio hasta tanto no se encuentre disuelto el anterior. Por otro lado hoy es factible en Occidente, detentar en forma concurrente con el estado civil de casado, el de concubino registrado. Lo dice expresamente la ley 18.246, que en su art. 2 excluye de los impedimentos para el reconocimiento judicial de los concubinatos -precisamente el numeral 3 del art. 91- que hace alusión a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto; ante lo cual, desde mi punto de vista se vuelve imposible tratar a los matrimonios poligámicos con la misma severidad jurídica de antaño –como conductas “viciosas” o “degeneradas”, como fueron calificadas por los tribunales italianos- a riesgo de cometer una evidente hipocresía. Tercer paradigma entonces, que ha caído, en cuanto puede haber más de una relación de pareja en forma simultánea y con efectos legales reconocidos. d) El intercambio sexual: luego tenemos la necesidad de un intercambio sexual dentro del matrimonio, con una finalidad de procreación. Hasta hace poco tiempo la procreación pareció ser uno de los imperativos fundamentales del matrimonio: obtener una descendencia, ampliar el mundo humano; en definitiva cumplir con el mandato divino de “creced y multiplicaos” consignado en el Génesis (Génesis 1.28). Este cometido que asumían los contrayentes fue juzgado tan importante, que era posible disolver el matrimonio si éste no se había consumado sexualmente o, ante la impotencia constatada del hombre. La situación al día de hoy no parece ser tan drástica: la extensión de la vida humana a parámetros desconocidos hasta hace pocas décadas, condujo inevitablemente a pensar que el intercambio sexual de la pareja no siempre se da, sobretodo entre personas de edad avanzada. Por otro lado, la impotencia del hombre ya no es 166 Ruben Santos Belandro consideraba en el Derecho Comparado como una causal de divorcio. Y que se ve con menos rigor esta carencia de relaciones sexuales, en tanto que lo que se privilegia en la actualidad, es el intercambio afectivo y la asistencia moral y económica mutuas. Por tanto, otro paradigma que cae, en cuanto puede haber matrimonios con plenos efectos jurídicos, sin intercambio sexual. e) La heterosexualidad: El último paradigma que se había mantenido orgullosamente en pie, era el de la necesaria heterosexualidad del matrimonio. Empero, las innovaciones sobre la figura matrimonial -cuya fórmula conservadora fue expuesta al comienzo- no se han detenido ahí. Algunos países, como Bélgica, España, Holanda y Noruega en Europa, pero también Canadá y Sudáfrica, han habilitado a las parejas homosexuales a contraer matrimonio. En América Latina, algunos Estados parecen querer recorrer igual camino, como es el caso de Uruguay; y Ecuador al consagrar en su nueva Constitución la posibilidad jurídica de una unión semejante. Por tanto, ya no queda rastro alguno de la necesaria heterosexualidad en el matrimonio en cada vez más países de Occidente. ¿Qué queda, entonces, como elemento decisivo para identificar al matrimonio sobre el plano internacional? ¿Qué permanece, luego de haberse constatado en el ámbito internacional, que el matrimonio no tiene porqué ser necesariamente formal, que es disoluble, que no necesariamente es singular o exclusivo, que el débito sexual no siempre se presenta y además, que puede celebrarse entre personas del mismo sexo? Se nos dirá –más bien se nos dice- que hoy la relación conyugal está basada en el afecto y apoyo espiritual y económico mutuos. Vuelvo a repetir: “en el afecto y apoyo económico y espiritual mutuos”. Entonces cabe preguntarnos: ¿qué lo diferencia al matrimonio entonces, de una simple relación de amistad? El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define a la amistad, como “afecto puro, desinteresado y recíproco entre las personas”. Afecto, que dada la liberalidad reinante, ocasionalmente también puede estar teñido de relaciones sexuales. Ante la pregunta formulada, si recurrimos únicamente al dato sociológico, no vamos a poder encontrar una base segura para implementar, dentro del Derecho Internacional Privado, la categoría jurídica “matrimonio”, porque caeríamos en un relativismo total; donde valdría lo mismo estar casado que no estarlo, ser casado que ser concubino, mantener relaciones heterosexuales como homosexuales. La respuesta debe ser dada por el Derecho positivo, el cual tiene que fijar la extensión y los límites de cada tipo de pareja, y lo que sobre el plano jurídico estará permitido o prohibido. Porque a partir de una delimitación jurídica por parte del Estado, comienza la obligación que éste tiene, de prestar por razones constitucionales, asistencia económica y social a las parejas y a las familias que ellas conforman. No nos olvidemos del art. 40 de la Constitución de la República, que establece que “la familia es la base de nuestra sociedad” y que “el Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad”. Por tal motivo debemos ser cuidadosos ante cada relación de pareja, en cuanto no debe ni puede generar los mismos efectos jurídicos una relación ocasional o hasta diríamos de pocas horas, que una relación un poco más estable o aún una perdurable. 167 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... Quizás en el futuro las soluciones se encaminen en Occidente, a un emparejamiento total y absoluto entre todas las uniones de pareja. Que para cualquiera de ellas, exista un solo y único estatuto jurídico. Pero por el momento -sin perjuicio de recurrir a distintos procedimientos para evitar el encasillamiento dentro de figuras jurídicas muy rígidas- todavía se hace necesario distinguir entre: concubinato, matrimonio, unión de hecho absolutamente libre no reconocida legalmente, poligamia, monogamia, uniones heterosexuales u homosexuales. Por este motivo, entonces, iremos analizando dentro del Derecho Internacional Privado, las distintas situaciones en las que pueden ubicarse las personas cuando deseen vivir en pareja. Las normas nacionales y convencionales sobre el matrimonio en Uruguay Examinemos entonces, el Derecho Positivo existente en Uruguay. Con respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero nuestro país tiene tres fuentes de Derecho Internacional Privado. El art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, el art. 13 de su homónimo de 1940 y el art. 2395 del Código Civil, que consagran las tres fuentes afortunadamente, una misma solución: el principio lex loci celebrationis; el cual se resume así: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar donde se celebra. (énfasis agregado) Se trata de una regla que confiere una competencia muy amplia, a la ley del lugar donde los novios deciden desposarse. Bajo su imperio se resolverá: - en primer lugar, si los contrayentes son o no capaces, derogando de esta manera el principio general de que la capacidad se regula por la ley del domicilio (art. 1 de los Tratados de Montevideo, y art. 2393 del C.C.). En los casos de matrimonios, la capacidad se regulará por la ley del lugar de celebración; - en segundo lugar regula la forma del acto: la ley del lugar de celebración determinará si el acto será solemne o puramente consensual; si deberá realizarse ante una autoridad religiosa, civil, judicial o administrativa o, sin la presencia de autoridad alguna; - y por último, regula la validez o invalidez del acto matrimonial, que también cae bajo el imperio de la lex loci celebrationis. No obstante, este imperio al que hacemos mención, no es tan amplio como para no dejar resquicio alguno a la aplicación de otras leyes. Nuestro ordenamiento jurídico se ha caracterizado por fragmentar la regulación del vínculo matrimonial en diversas categorías. Así, y como hemos dicho, la capacidad de los contrayentes, la forma y validez del matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebración; pero los efectos del matrimonio no. A título de ejemplo: - las relaciones personales, se regulan por la ley del domicilio conyugal, punto de conexión mutante (art. 12 del Tratado de 1889, art. 14 del Tratado de 1940, art. 2396 del C. C.); ante lo cual, cada vez que la pareja cambie de domicilio cambiará también el estatuto que rija sus relaciones personales. O sea, si el hombre tiene potestad marital o si esta potestad ha sido suprimida en virtud de la igualdad jurídica del hombre y de la mujer; un detalle por supuesto, no ciertamente menor; 168 Ruben Santos Belandro - las relaciones patrimoniales, que se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial, punto de contacto inconmovible (art. 16 del Tratado de 1940 y art.2397 del C. C.); y - la separación de cuerpos y la disolubilidad del matrimonio, que resultan administrados por la ley del domicilio conyugal; y en el caso de inexistencia de domicilio conyugal, por la ley del domicilio del actor. Por otro lado, nada obsta a que el imperio de la ley del lugar de celebración del matrimonio pueda verse desconocido a través de la interposición de la excepción de orden público internacional, y eventualmente, del fraude a la ley, si se ven atacados los principios esenciales del Estado receptor de un vínculo matrimonial contraído en el extranjero. Por ejemplo, una legislación que admita de modo general el matrimonio entre impúberes –como parece ser práctica en algunos lugares de la India- no puede llegar a tener eficacia internacional, salvo que la pareja haya procreado, o que el matrimonio haya continuado pacíficamente una vez traspasada esa edad. 2. El Concubinato Veamos ahora, qué pasa con el concubinato. Durante los últimos siglos, en Occidente el concubinato fue mirado con desconfianza y disgusto por el legislador, actitud que partía de la posición que había tomado Napoleón durante la redacción del Código Civil francés, quien manifestó que “si los particulares se apartaban del modelo estipulado por la ley, ésta no tenía por qué preocuparse por ellos.” De todos modos, y por diversos motivos, la extensión de la práctica concubinaria en el continente americano fue sumamente intensa ante la presencia de comunidades indígenas que no aceptaban el modo de vida occidental. Pero también, por el aislamiento de determinados grupos sociales a los cuales el Estado no llegaba para oficiar sus matrimonios. Y, últimamente, por la existencia de nuevos modos de vida y de comportamientos en las áreas urbanas. Si realizamos un análisis desde el Derecho Comparado podremos apreciar que en la gran mayoría de los países americanos, el concubinato se encuentra definido por tres elementos esenciales: - el primero es el de la singularidad: en cuanto constituye un vínculo entre personas que no tienen ningún impedimento para contraer matrimonio, pero que, sin embargo, renuncian a casarse; - el segundo elemento es el de la estabilidad: a través del concubinato es posible llevar a cabo un proyecto de vida estable de pareja, de una convivencia con finalidades de procreación y de formación de una familia; y - y el tercero y último elemento, es el de la heterosexualidad, ya que el concubinato tiene, en estas legislaciones latinoamericanas, las mismas características del matrimonio, con la única excepción de la ausencia de formalidad, o sea que se basa exclusivamente en la simple convivencia de hecho. Era el clásico modelo de concubinato more uxorio, que no impedía acceder al matrimonio cuando la pareja así lo decidiera. Estos tres elementos: singularidad, estabilidad y heterosexualidad, 169 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... van a ser muy importantes a la hora de evaluar la influencia de la nueva ley No. 18.246 de 18 de diciembre de 2007, promulgada en Uruguay. Lo cierto es, que desde hace unas décadas se inició un movimiento intentando evitar el ostracismo jurídico que padecía el concubinato more uxorio. Por un lado, buscando revalorizar las culturas de los pueblos originarios, que en algunos países constituyen al día de hoy, la mayoría de la población -como es el caso de Bolivia y de Guatemala- procediendo a asimilar las uniones de hecho a la figura matrimonial a través de una registración mínima de la situación; y reconociéndoles a los integrantes de la pareja concubinaria, derechos alimentarios, sucesorios, etc. Y por el otro, se aspiró a combatir la enorme injusticia que se estaba cometiendo, en cuanto una pareja que vivía junta muchos años, donde la actividad comercial o profesional la desempeñaba el marido, quien además asumía la titularidad de los bienes y del patrimonio en general, luego se disolvía dejando a la mujer y a los hijos en un estado de total desamparo. Uruguay asumió con bastante retraso la tarea de regular legalmente la figura concubinaria, regulación largo tiempo reclamada por la doctrina y por toda la sociedad. Por lo general, la jurisprudencia recurría a la figura del “enriquecimiento sin causa” o a la de la “sociedad de hecho”, y no en pocos casos no se le reconocía a la concubina derecho alguno. Por eso, y desde este punto de vista, debe considerarse bienvenida la aprobación en nuestro país de una ley sobre el tema, hecho que ocurrió con la mencionada ley No. 18.246. Ésta no es una ley de derecho internacional privado, ni contiene disposiciones al respecto. Tampoco existen en el ordenamiento jurídico uruguayo normas de Derecho Internacional Privado que regulen específicamente la categoría “unión concubinaria”; ni a través de Tratados, ni por leyes nacionales. Y es mucha la doctrina que ha surgido a raíz de la aprobación de la mencionada ley, pero ninguna ha abordado el problema de la validez internacional de los concubinatos. De todos modos, esta nueva ley debe ser tomada en consideración a los efectos internacionales, con la finalidad de determinar: - qué eficacia puede tener en el exterior los concubinatos reconocidos judicialmente en nuestro país; y - cuál será la eficacia en Uruguay de los concubinatos creados en el extranjero. Porque hay que tener en cuenta que las parejas se trasladan de un país a otro con mucha más facilidad que en el pasado. Los operadores jurídicos deben tomar en consideración estos cambios sociales, para trasladarlos -si lo juzgan pertinente- a la documentación en la que intervengan. Las características del concubinato. Como hemos mencionado, el concubinato tiene un elemento esencial que es su conformación fáctica, su creación a partir del mero hecho de convivir bajo el mismo techo como pareja. Hasta que no fue atendida por el Derecho, esa fue la única y esencial característica del concubinato, que se resumía en la famosa frase de Loyssel: “techo, lecho y mesa”. Si se daban estos tres elementos, había allí una relación concubinaria. No obstante, y ante la necesidad de proteger a sus integrantes –especialmente a la mujer- el Derecho comenzó a exigir el cumplimiento de determinados requisitos formales para otorgarle virtualidad o efectos jurídicos, sobretodo con la finalidad 170 Ruben Santos Belandro de proceder por razones constitucionales a implementar planes de protección a la familia emanada de una relación concubinaria. Del estudio del Derecho Comparado puede percibirse entonces una cosa curiosa, impensada décadas atrás: la de una aproximación formal cada vez mayor entre matrimonio y concubinato. Al día de hoy, ya no podrá plantearse en forma absoluta una oposición basada en la calificación: “matrimonio-formal” por un lado y “concubinato-informal o puramente consensual” por el otro. Si se examina la legislación vigente en los países de América Latina, se observará que todas ellas están exigiendo el cumplimiento de determinadas formalidades para que la relación concubinaria tenga virtualidad jurídica. Estas exigencias formales oscilan entre las siguientes opciones: - escritura pública ante notario, que debió ser una de las posibilidades reconocidas por la ley 18.246, pero que no lo fue, lamentablemente; - por acta de conciliación suscrita en un Centro de Conciliación habilitado, obsérvese qué amplitud de miras tienen estas legislaciones; - por declaración ante un funcionario público, como por ejemplo, ante un Alcalde; - por una registración de la relación; o - por un procedimiento judicial obligatorio que constate con la mayor certeza posible, la calidad de concubinos. Por tanto, en todos los países de Latinoamérica si la relación concubinaria quiere tener la protección de la ley, deberá tener necesariamente un reconocimiento oficial. Por supuesto que seguirán existiendo situaciones puramente fácticas, en la medida que a los concubinos no les interesen los aspectos legales de su relación, ni la incidencia que pueda tener el Derecho sobre la misma. Pero, sea como sea, el concubinato mantiene su carácter esencial que es la de su comienzo fáctico, a diferencia del matrimonio que es un acto instantáneo, que en Occidente se materializa a través de una celebración formal. Este aspecto connatural de la relación concubinaria -la de su comienzo de puro hecho- obliga a un abordaje complejo y las conclusiones a las que llegaremos en esta conferencia, serán de lege ferenda -o sea opiniones de doctrina- ante el vacío legal existente en nuestro ordenamiento jurídico, aunque basándonos por supuesto, en la estructura de nuestro derecho internacional privado, tanto de fuente nacional como de fuente internacional. 3. Hipótesis de relaciones concubinarias comenzadas o consagradas en el extranjero El objetivo de este análisis es suministrar herramientas para contribuir a la solución de los casos prácticos que puedan presentarse. Por tanto, hemos dado cabida a una serie de situaciones que pueden ocurrir perfectamente en la vida real. Si asumimos la hipótesis de una pareja de concubinos que comenzó la relación concubinaria en el extranjero, y luego pasó a domiciliarse a Uruguay, básicamente pueden ocurrir las siguientes hipótesis: 171 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... - que el plazo de convivencia en el extranjero no haya satisfecho ninguno de los parámetros mínimos de tiempo, de cualquiera de las dos legislaciones involucradas: la del Estado donde comenzaron a convivir de hecho, y la de Uruguay, donde luego pasaron a domiciliarse; - que el plazo de convivencia sí se haya cumplido en el extranjero, pero por un plazo diferente al de 5 años establecido por la legislación uruguaya (generalmente 2 o 3 años), y no se llevaron a cabo los procedimientos indispensables para su “oficialización” en dicho Estado, trasladándose luego la pareja a Uruguay; - que se haya cumplido el plazo de convivencia e igualmente se haya obtenido el reconocimiento legal de la relación concubinaria en el extranjero, pero con plazos diferentes y por autoridades distintas de las marcadas por la ley uruguaya (por ejemplo, en escritura pública ante un notario una vez comprobada la convivencia por un plazo de 2 años); - puede darse la hipótesis de la existencia de una relación concubinaria combinada con un matrimonio anterior de uno o de los dos integrantes de la pareja con terceros, matrimonios que no fueron disueltos legalmente de un modo previo; y - por último, corresponde examinar si caben las soluciones anteriores para los concubinatos entre personas del mismo sexo. Primera Situación: en caso de presentarse una pareja que declara que se encuentra en unión concubinaria iniciada en un país extranjero y que no han cubierto el plazo mínimo legal existente en dicho país, y ambos han pasado a domiciliarse a Uruguay, las preguntas a formularse son dos: - ¿Despreciamos totalmente el plazo anterior de vida en común de la pareja? - ¿O, por el contrario, reconocemos la existencia del tiempo transcurrido en el extranjero, con la finalidad de completar los 5 años prescritos por la ley uruguaya? La respuesta correcta es esta última. Lo que el concubinato exige es vida en común, vida bajo el mismo techo, no importando dentro de qué país o de qué países la han llevado a cabo. Por lo cual, no existe objeción alguna para tomar en consideración el tiempo de convivencia transcurrido en el extranjero, siendo, sí, necesario contar -con el objetivo de iniciar el respectivo procedimiento judicial exigido por nuestra legislación- con los medios de prueba correspondientes acerca del comienzo de la etapa fáctica, algo que, seguramente, no será nada fácil. Segunda situación: Si la pareja concubinaria ha pasado a domiciliarse a Uruguay, el tiempo a computar será el exigido por la ley uruguaya, no el exigido por la ley extranjera. De nada valdrá el plazo legal de su anterior domicilio si éste fuere menor a 5 años -por ejemplo 2 años continuos- y lo que corresponde constatar es que nuestro plazo quinquenal se haya cumplido, en parte allá y en parte acá. Tercera situación: para el caso de que la pareja haya cumplido con el plazo legal exigido en el país de su anterior domicilio y además haya obtenido el reconocimiento oficial en dicho país, la calidad de concubinos tendrá plena y total eficacia extraterritorial. Ante tal situación, si se ha dictado una sentencia en el extranjero, o si se ha redactado un documento público en el extranjero, reconociendo la relación concubinaria, les bastará la exhibición de la sentencia o de los documentos debidamente legalizados y traducidos, si correspondiere. 172 Ruben Santos Belandro De lege ferenda opinamos, que ante concubinos reconocidos oficialmente en el extranjero, les cabe la aplicación del régimen de bienes establecido por la ley del Estado del primer domicilio de consuno existente al momento de su reconocimiento oficial. A título de ejemplo: si el concubinato comenzó en el exterior y luego quiere oficializarse en Uruguay, el “primer domicilio de consuno” a tener en cuenta, será el conformado en Uruguay, porque es el lugar donde se le dará virtualidad jurídica al concubinato. El “domicilio de consuno” establecido en el exterior, sólo será tomado en consideración dentro del proceso judicial que nosotros deberemos implementar -el del proceso voluntario, según el art. 6 de la ley 18.246-a los solos efectos de probar la etapa fáctica y en el capítulo correspondiente a las pruebas. Y pensamos que la solución propuesta es la correcta en virtud de la postura del legislador internacional, de aproximar jurídicamente matrimonio y concubinato. El régimen de bienes en el matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal; en el concubinato no existe “domicilio conyugal” obviamente, porque los concubinos no son cónyuges; por tanto sólo tienen “domicilio de consuno”, por lo que habría que tener en cuenta este último domicilio. En cuanto a los derechos sucesorios se regirán por la ley del lugar donde estén radicados los bienes, ante lo cual el o la concubina supérstite podrá entrar o no en el orden de llamamiento de cada país, o podrá tener o no otros derechos vinculados a la sucesión del de cujus. Por lo general, ante una relación concubinaria consagrada en el extranjero habrá posibilidad de reclamar derechos alimentarios, de salud, pensionarios, etc. Cuarta situación: igualmente tendrán eficacia extraterritorial los concubinatos reconocidos legalmente de acuerdo a la legislación extranjera, que admitan la existencia simultánea de la calidad de concubinos con la de casados con terceros, en tanto esta hipótesis es admitida por la ley 18.246 para el derecho interno uruguayo. Corresponderá, como dijimos, la legalización de la documentación pública y la traducción, según el caso. Y los aspectos patrimoniales entre los concubinos, seguirán la misma solución que la anterior. Quinta situación: las conclusiones a que arribamos en las hipótesis anteriores serán igualmente aplicables a los concubinatos de naturaleza homosexual reconocidos legalmente en el extranjero, por las mismas razones apuntadas. O sea, que tendrán plena eficacia internacional en nuestro país. 4. Hipótesis sobre la eficacia en el extranjero de las relaciones concubinarias declaradas en Uruguay Por otro lado, tratándose de una sentencia judicial dictada en Uruguay –única vía formal admitida por nuestro ordenamiento jurídico para reconocer a las relaciones concubinarias- que declare concubinos a una pareja heterosexual y sin impedimento de ligamen, no vemos objeción alguna para que tenga eficacia más allá de las fronteras de nuestro país. Sería conveniente que en el testimonio judicial conste el cumplimiento del debido proceso legal y, en especial la citación a la contraparte; 173 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... así como que nos encontramos ante una sentencia firme. De lo contrario, deberá devolverse la sentencia para que el Juzgado acredite estos datos. El inconveniente –y grave- puede aparecer en dos hipótesis: Primera situación: la de una relación concubinaria declarada judicialmente, donde uno o los dos concubinos detentan, además, el estado civil de casados con terceros. Tenemos la percepción de que esta hipótesis no tendrá eficacia en el exterior, por cuanto la mayoría de las legislaciones del continente exigen como reconocimiento del concubinato en Derecho interno, la ausencia del impedimento de ligamen. Salvo en aquellos –que son los menos- que sí la admiten en su Derecho interno, pero previa liquidación y partición de los bienes integrantes de la sociedad conyugal. Que es algo que la ley uruguaya debió establecer y que, lamentablemente, no hizo, lo cual está propiciando numerosos embrollos jurídicos, ante la eventual discusión entre el o la cónyuge y el o la concubina sobre la calidad de determinados bienes. Si existen personas que deseen domiciliarse en el extranjero, deberán advertirles que sería altamente conveniente que procedan al trámite de divorcio respecto del matrimonio anterior o, por lo menos, a la liquidación y partición total de los bienes que componen la mencionada comunidad. Segunda situación: sería el caso de una relación concubinaria entre personas del mismo sexo. Salvo Canadá, en el continente americano dicha relación concubinaria no será reconocida. Tal es así, que en Honduras, su Constitución establece expresamente que los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo, celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros países, no tendrán validez en Honduras (art.112). Respecto de esta última situación como de la anterior, lo más probable es que se rechace su eficacia en el país extranjero, interponiendo la excepción de orden público internacional. 5. El matrimonio entre personas del mismo sexo Por último, y para dejar agotado el tema, corresponde incluir en este análisis, el caso de los matrimonios contraídos en el exterior entre personas del mismo sexo. Bajo el argumento del respeto al derecho humano fundamental de “no discriminación” por cualquier razón que fuere, se ha ido expandiendo en la sociedad internacional la eventualidad de habilitar la celebración de un matrimonio entre parejas del mismo sexo. Lo ha hecho la Unión Europa, que ha invitado a sus Estados integrantes a descriminalizar las relaciones homosexuales; y a permitir el matrimonio de estas personas o a otorgarles, por lo menos, situaciones jurídicas equivalentes. Algunos de estos países tienen estrechos vínculos con Uruguay -como por ejemplo, España y Canadá- lo cual vuelve altamente factible que los notarios uruguayos tengan que participar en actos y contratos en los que intervengan parejas del mismo sexo unidos en matrimonio. ¿Qué eficacia tienen estos matrimonios en nuestro país? Conviene reiterar el principio básico en materia de matrimonio en nuestro derecho internacional privado: “la ley del lugar de celebración del matrimonio rige la capacidad de las personas para contraerlo, la forma, la existencia y la validez del acto matrimonial”. 174 Ruben Santos Belandro La única legislación que puede decidir si el acto existe, si cumplió con las formalidades de rigor y si es válido, es la del Estado donde se celebró el matrimonio. La ley uruguaya nunca podrá anularlo; a lo sumo lo que podrá hacer, es privarle de eficacia extraterritorial en nuestro país, interponiendo la excepción de orden público internacional, pero a partir de la aprobación de dos leyes muy recientes (la ley 18.590 y la ley 18.620) ello ya no será más posible. 6. El cambio operado en el ordenamiento jurídico uruguayo a partir de la aprobación de la Ley 18.620 del 12 de octubre de 2009 sobre derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios Para todos resulta claro que el Código Civil reservó la figura del matrimonio formal exclusivamente para la pareja heterosexual. No vamos a abundar en detalles, pero es evidente que no otro fue el pensamiento del codificador Tristán Narvaja a fines del s. XIX; lo cual puede constatarse por la reiterada referencia a “marido” y “mujer” en numerosos artículos del referido Código; No obstante hay algo que los operadores jurídicos debemos advertir, y es que la actual legislatura de nuestro país se encuentra firmemente decidida a igualar bajo todos los aspectos a las uniones de pareja cualquiera sea el sexo de sus integrantes. Pero a diferencia del gobierno español que equiparó de plano, el matrimonio homosexual al heterosexual por ley 13 del 1 de julio de 2005, (que amplió el alcance del art. 44 del C.C.), permitiendo incluso la adopción de niños (art. 175.4); nuestra actual legislatura para cumplir el mismo objetivo, prefirió actuar dando tres pasos, que son los siguientes: Primer paso: el primer paso fue que, ante el reclamo general de regular el concubinato more uxorio heterosexual, el legislador prefirió ir más allá e incluir además en la ley 18.246, a aquellas personas que mantuvieran una relación concubinaria “cualquiera fuere su sexo, identidad, orientación u opción sexual” (art. 2). Por tanto, al día de hoy nuestro ordenamiento jurídico reconoce como válidas, las relaciones concubinarias entre personas del mismo sexo. Segundo paso: la segunda instancia también ya se cumplió. Con el objetivo de corregir algunas disfunciones del Código de la Niñez y de la Adolescencia se ha aprobado la ley 18.590 del 9 de septiembre de 2009, que va más allá de su propósito inicial, permitiendo a través de la reforma, la posibilidad de que las parejas concubinarias homosexuales puedan adoptar niños. El art. 36.1 reconoce que: “cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño, niña o adolescente siempre que ello tenga como finalidad el interés superior del menor” (énfasis agregado). El numeral 2 del mismo artículo reconoce la posibilidad de una tenencia (que) tuviera como finalidad última, la inserción adoptiva del niño, niña o adolescente, (y) los interesados deberán haber dado previo cumplimiento a lo dispuesto en el art. 132 de este Código. 175 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... Y el art. 141 reconoce que nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por dos cónyuges o concubinos. Debiendo tener al menos 4 años de vida en común, de acuerdo con el art. 139.D). Por si el texto de la ley no fuera lo suficientemente claro en cuanto a este aspecto, la Comisión de Constitución y Código de la Cámara de Representantes expresó, en su Informe, que “además, pueden adoptar en forma plena todas las personas, prefiriéndose a las que cuenten con redes familiares de sostén. Esto presupondría que como reconocimiento a las parejas concubinas, las parejas homosexuales podrían llegar a adoptar”. Esto es lo consignado en el Informe de la Comisión de Constitución y Código de Diputados. Tercer paso: y el último tramo se completó con la aprobación por el Senado, el 12 de octubre de 2009 de la ley 18.620 sobre identidad de género. Esta ley reconoce en el art. 1 que: “Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, conforme a su propia identidad de género, con independencia de cual sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro.” A partir del 12 de octubre último, entonces, “cualquier persona” podrá solicitar el cambio de su sexo. El proyecto inicial comprendía también a los menores de 18 años e incluso a los menores de 12 años de edad “acompañados de sus padres” (sic), pero el art. 6 ha sido suprimido con la finalidad de facilitar su aprobación. Una vez declarado judicialmente el cambio de sexo, las modificaciones abarcarán la partida de nacimiento, la que será anotada marginalmente; la cédula de identidad; la credencial cívica y el pasaporte; y otros documentos, sin especificar cuáles. Por tanto, según esta nueva ley si una persona pretexta padecer disforia sexual (o sea, rechazo, repulsión o negativa a aceptar su propio sexo), podrá cambiar de género sin que tenga necesariamente que pasar por una intervención quirúrgica. Simplemente bastará que pruebe con testigos de vida, su rechazo al propio sexo durante los últimos 3 años, y un informe técnico multidisciplinario. Una vez concedido el cambio, la persona no podrá retractarse hasta pasado 5 años, contados desde el cambio jurídico operado. Esta solución merece algunas reflexiones de nuestra parte. Es que el enfoque de la ley marca un cambio antropológico de fuste, en cuanto hay una desvalorización explícita del legislador actual hacia el “sexo biológico” y un realce jurídico -casi monopólico- de la orientación sexual que desee tener cada uno. El nuevo Derecho de Familia de Uruguay mira con indiferencia el sexo de nacimiento, en cuanto éste puede ser alterado con mucha facilidad. Téngase en cuenta que no se está intentando contemplar aquellas situaciones de personas que sufren de hermafroditismo, o que tienen sus órganos externos incluidos dentro de su propio cuerpo –como ha ocurrido con la atleta sudafricana Semenya- sino que se trata de personas que han nacido con un sexo biológicamente bien determinado, que sin embargo no lo desean asumir. 176 Ruben Santos Belandro Consecuencias de la entrada en vigor de las leyes 18.590 y 18.620 Las consecuencias jurídicas y sociales serán importantes: - incidencia sobre el plano registral: sobre el plano registral, perjudicará la información registral por el cambio de nombre de la persona, porque no es lo mismo llamarse Juan Rodríguez que Susana Rodríguez. Para evitar fraudes, la única solución posible, sería renunciar a la solicitud de información basada en el nombre de las personas, y sustituirla por el número del documento de identidad; - repercusiones sobre la categoría “matrimonio”: la ley abre la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin cambiar un punto y una coma al Título V del Código Civil quedará expedito el camino a la unión matrimonial entre parejas homosexuales. “Miguel” alegará disforia sexual y una vez reconocida judicialmente tal situación, se le permitirá ingresar al género femenino y llamarse “Susana”, habilitando la posibilidad de casarse con “Pedro”. O a la inversa, “Manuela” alegará la misma circunstancia y por voluntad legal pasará a llamarse y considerarse en el futuro como “Miguel”, habilitando la posibilidad de contraer nupcias con “Margarita”. Por imperio de la ley, reitero, habrá ahí entonces, un “marido” y una “mujer” (uno basado en su sexo y el otro sobre la decisión legal). Es más, téngase presente que la ley 18.620 no afirma que la solicitud judicial de cambio de género deba quedar supeditada a que las personas detenten determinado estado civil. Por tanto, una persona ya casada puede perfectamente solicitar el cambio de sexo, e incluso darse la situación de un matrimonio heterosexual que por obra legal, se transforme en un matrimonio de dos hombres o de dos mujeres. Nuestro ordenamiento jurídico no podrá rechazar la celebración de un matrimonio entre una persona que aduce su sexo real con otra que exhibe su sexo legal, porque es el propio orden jurídico el que le ha dado virtualidad jurídica a ese cambio de género. A partir de la sanción de la ley 18.620 el legislador se ha puesto una venda sobre los ojos, no queriendo ver más –o no teniendo más en cuenta- el sexo real de las personas. - secuelas sobre la filiación: el régimen legal implantado afectará indudablemente a las filiaciones, puesto que a partir del 9 de setiembre de 2009 es posible que un hijo tenga dos madres y ningún padre, o dos padres y ninguna madre, en la medida que uno de los miembros de la pareja haya realizado el trámite estipulado en la ley 18.620. - efectos sobre la documentación notarial: afectará la documentación notarial al respecto, porque si hay una escritura pública donde Juan compra un bien inmueble, y luego cuando lo quiere vender se presenta la situación de que Juan ha pasado ahora a llamarse Susana ¿habrá que realizar una escritura de declaratoria o rectificatoria, aclarando esta situación? - derivaciones sociales: tendrá también repercusiones de carácter social. ¿Cómo se hará para ubicar a estas personas en los baños públicos o en los de las instituciones dedicadas al deporte? ¿Qué ocurrirá cuando tengan que ser recluidas en establecimientos penitenciarios? ¿O en centros hospitalarios? La respuesta podría ser crear lugares especiales para ellas, pero esto significaría crear un “tercer sexo” y una discriminación que los norteamericanos llaman “positiva”, algo que 177 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... precisamente no desean. Lo que estas personas exigen es una igualación total con el género que se quiere o desee tener, a la par de una reivindicación moral por la discriminación que han padecido por siglos, lo cual piensan lograrlo a través de este procedimiento; Y si quedaba alguna duda después de haberse aprobado la ley 18.590, que modificó algunos aspectos del Código de la Niñez y de la Adolescencia, la sanción de esta ley elimina todo obstáculo a la adopción de menores de edad por parejas homosexuales, por cuanto habrá cónyuges y habrá concubinos del mismo sexo y sin operación quirúrgica. Esta solución legal evidentemente sorprende. ¿Cómo es posible que alguien que es biológicamente, cromosómicamente, morfológicamente, genéticamente y hasta hormonalmente hombre, pueda ser considerado mujer? O a la inversa. Dentro del marco del Derecho es posible encontrarle una justificación a la actitud del legislador: se trata simplemente de una ficción jurídica. La ficción jurídica no consiste en otra cosa que en un procedimiento técnico que conduce a ubicar un hecho, una persona o una cosa en una categoría conscientemente impropia, para beneficiarla, a vía de consecuencia, con la solución dada a la categoría adoptada. La ficción ha sido utilizada numerosas veces por el codificador: adjudicándole por ejemplo, la calidad de bienes inmuebles a los bienes muebles por accesión (art. 468 C.C.); o de bienes inmuebles a los utensilios de labranza o de minería y a los animales destinados a la labranza de un predio (art. 465 C.C.), que ya no nos llama la atención por cuanto fueron conocimientos que hemos adquirido en nuestra etapa de estudiantes de la Facultad de Derecho. En el caso bajo estudio se trata de una ficción jurídica pura, que traduce una política del actual gobierno claramente dirigida a equiparar bajo todos los aspectos posibles, a las personas homosexuales con las heterosexuales; - Por tanto, al aprobarse esta ley deberemos concluir que el matrimonio entre personas del mismo sexo contraído en el exterior, a partir de ahora, tendrá plena eficacia jurídica en Uruguay, tal como la tienen los matrimonios heterosexuales. Y ello debido a que habrán desaparecido aquellos reparos que hacían necesaria la interposición de la excepción de orden público internacional. La solución no puede ser otra, por cuanto a partir de dicho momento se permitirá en nuestro país, que alguien que biológicamente es hombre pero legalmente es mujer, pueda casarse con otro hombre. Y que una mujer -biológicamente hablando- luego de probado judicialmente el rechazo hacia su mismo sexo, pueda contraer nupcias con otra mujer, en su calidad de hombre desde el punto de vista legal; - Si bien uno de los partidos políticos opositores al gobierno exigió la inclusión de dos enmiendas, que fueron aceptadas, y que consistieron en eliminar el artículo 6 del proyecto, que admitía este procedimiento para niños, niñas y adolescentes; y la mención de que la ley no modifica el texto relativo al matrimonio consignado en el Código Civil; lo cierto es que la impulsora de este proyecto –Senadora Margarita Percovich- ha manifestado claramente que en la forma en que están redactadas estas modificaciones, deja abierta la puerta para que los jueces las interpreten a su manera, en cuanto no plantean una negativa expresa, tanto para el cambio de 178 Ruben Santos Belandro género en los menores de edad, como para la posibilidad de celebrar matrimonio entre personas del mismo sexo; - Tenemos la impresión de que en ambos casos los jueces comenzarán a fallar por la positiva y no por la negativa. En primer lugar, recordemos que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y de la Adolescencia obliga expresamente a que el menor sea escuchado en todos los asuntos que le conciernan y su opinión es de peso si tiene un grado de madurez suficiente. Y, en segundo término, que para casarse no es necesario presentar la partida de nacimiento sino la cédula de identidad, salvo que en esta última se ponga alguna nota sobre el cambio de sexo, lo cual podría ser tachado de discriminatorio. Además, téngase en cuenta que la ley no delimita la posibilidad de cambio de género a que las personas detenten determinados estados civiles, una persona casada puede perfectamente solicitar al cambio y podrá darse la situación de un matrimonio heterosexual, que, por imperio de la ley, se transforme en un matrimonio de dos hombres o de dos mujeres. - No cabe duda de que cambios socio-jurídicos de esta importancia hubieran merecido un debate social lo más extenso y profundo posibles. El tema central debió consistir en discutir si realmente existe discriminación cuando una persona es genéticamente hombre o mujer y la sociedad la considera como tal, en tanto ella se siente que integra otro género. Observen lo paradójico de la situación. - En cuanto a la validez internacional de los matrimonios con personas que han cambiado de sexo, constituirán un presente griego para los países integrantes del MERCOSUR, en cuanto no podrán oponerse a su eficacia internacional. Es que la atribución de un sexo a las personas siempre es una determinación legal, y específicamente un atributo del Estado donde aquellas han nacido basado en el informe médico correspondiente. Se trata de un principio que, al día de hoy, nadie discute. Por tanto, si el Estado del nacimiento afirma que un hombre es una mujer, los países extranjeros no tienen medios para rebatir esta afirmación, salvo que fuere cuestionada por el propio interesado. Ni siquiera correspondería la aplicación de la excepción de orden público internacional. Además, habilitaría el matrimonio de estas personas en el exterior con personas del mismo sexo. Evidentemente se trata de una perturbación importante que provocaremos a nuestros vecinos. Y no hablamos, por el momento, sobre la eficacia extraterritorial de las filiaciones cuando el padre o la madre cambian judicialmente de género. - Volviendo a la pregunta inicial de esta exposición ¿en definitiva, qué quedará como perfil identificador del matrimonio? ¿Qué diferencia habrá entre un matrimonio y un concubinato salvo que uno se celebra ante un Oficial del Estado de Civil y el otro a través de un procedimiento judicial? Dadas las circunstancias actuales no tenemos otra opción que cerrar esta exposición expresando que aún no es posible responder con claridad a esta interrogante pues el Derecho de Familia se encuentra en pleno proceso de transformación. 179 LAS UNIONES DE PAREJA EN LA ACTUALIDAD Y SU EFICACIA ... Anexo Publicada D.O. 17 nov/009 - Nº 27858 Ley Nº 18.620 Derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios Normas: El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, Decretan: Artículo 1º: (Derecho a la identidad de género). Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro. Este derecho incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente la identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y sexo señalado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de viaje u otros. Artículo 2º: (Legitimación). Toda persona podrá solicitar la adecuación de la mención registral de su nombre, sexo, o ambos, cuando los mismos no coincidan con su identidad de género. Artículo 3º: (Requisitos). Se hará lugar a la adecuación registral de la mención del nombre y, en su caso, del sexo toda vez que la persona solicitante acredite: 1) Que el nombre, el sexo -o ambos- consignados en el acta de nacimiento del Registro de Estado Civil son discordantes con su propia identidad de género. 2) La estabilidad y persistencia de esta disonancia durante al menos dos años, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la presente ley. En ningún caso se exigirá cirugía de reasignación sexual para la concesión de la adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho documento. Cuando la persona haya procedido a la cirugía de reasignación sexual, no le será necesario acreditar el extremo previsto en el numeral 2) del presente artículo. Artículo 4º: (Procedimiento y competencia). La adecuación de la mención registral del nombre y del sexo será de iniciativa personal del titular de los mismos. Producida la adecuación registral, ésta no podrá incoarse nuevamente hasta pasados cinco años, en cuyo caso se vuelve al nombre original. Se tramitará ante los Juzgados Letrados de Familia, mediante el proceso voluntario previsto por el artículo 406.2 del Código General del Proceso (artículo 69 de la Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985, con la modificación introducida por el artículo 374 de la Ley Nº 16.320, de 1º de noviembre de 1992). 180 Ruben Santos Belandro La presentación de la demanda deberá estar acompañada de un informe técnico del equipo multidisciplinario y especializado en identidad de género y diversidad que se constituirá a estos efectos en la Dirección General del Registro de Estado Civil. Sin perjuicio de los demás medios de prueba que pudiera aportar el interesado, se tendrá especialmente en cuenta el testimonio de las personas que conocen la forma de vida cotidiana del solicitante y la de los profesionales que lo han atendido desde el punto de vista social, mental y físico. Una vez recaída la providencia que acoge la solicitud de adecuación, el Juzgado competente oficiará a la Dirección General del Registro de Estado Civil, a la Intendencia Departamental respectiva, a la Dirección Nacional de Identificación Civil del Ministerio del Interior, al Registro Cívico Nacional de la Corte Electoral y a la Dirección General de Registros a fin que se efectúen las correspondientes modificaciones en los documentos identificatorios de la persona así como en los documentos que consignen derechos u obligaciones de la misma. En todos los casos se conservará el mismo número de documento de identidad, pasaporte y credencial cívica. Artículo 5º: (Efectos). 1) La resolución que autorice la rectificación de la mención registral del nombre y en su caso del sexo, tendrá efectos constitutivos a partir de la fecha en que se haga efectivo dicho cambio en la partida de nacimiento. Frente a terceros, la inscripción del acto que corresponda registrar en la Dirección General de Registros, será oponible a partir de la fecha de su presentación al Registro. 2) En ningún caso alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas de la persona cuyo registro se modifica ni será oponible a terceros de buena fe. 3) El cambio registral del sexo permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición. 4) A los efectos registrales, el cambio de cualquier dato que incida en la identificación del sujeto conforme a esta ley, no implicará el cambio de la titularidad jurídica de los actos inscriptos en la Dirección General de Registros. A estos efectos, el Registro siempre considerará la rectificación como un acto modificativo que deberá vincularse con la inscripción anterior. Artículo 6º: (Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación). La Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación (Ley Nº 17.817, de 6 de setiembre de 2004) tendrá a su cargo brindar asesoramiento y acompañamiento profesional a las personas que deseen ampararse en esta ley. Artículo 7º: (Del matrimonio). Esta ley no modifica el régimen matrimonial vigente regulado por el Código Civil y sus leyes complementarias. Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 12 de octubre de 2009. 181 182 ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RECONDUCCIÓN PROCESAL EN EL FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO BONAERENSE. HACIA UNA TEORÍA DE LA IMPREGNACIÓN* Jorge Luis Bastons Sumario: 1. Pórtico. 2. El principio iura novit curia: su alcance para la reconducción de las pretensiones procesales. 3. El principio dispositivo y la reconducción de las pretensiones procesales. La recalificación. 4. Hacia una “Teoría de la Impregnación”. 5. A modo de colofón. 1. Pórtico Si bien la problemática de la reconducción de las pretensiones procesales no resulta novedosa en el campo de estudio del Derecho Procesal1, ha presentando un * 1 El presente trabajo es tributario del publicado en coautoría con la Dra. ELIADES Analía en la obra colectiva “Derecho Público para Administrativistas”, BASTONS, Jorge Luis (Director), bajo el título “La reconducción de las pretensiones procesales en el fuero contencioso administrativo bonaerense. Aportes para una teoría de la impregnación”, Pp.767-780, Librería Editora Platense, 2008, La Plata. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires también ha reconducido postulaciones procesales. Por caso in re B-64.745 “Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca c/Pentamar S.A.”, resolución del 23 de octubre de 2002, donde dispuso que la medida cautelar antosatisfactiva requerida por la parte actora fuera reencauzada de oficio como un proceso de tutela urgente, en los términos del art. 496 del C.P.C.C. En similar sentido, puede citarse la causa B-64.474 “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 19 de marzo de 2003, donde recondujo la acción de amparo promovida contra el Poder Judicial, reencauzándola hacia los Poderes Ejecutivo y Legislativo, por aplicación del principio iura novit curia. También puede mencionarse la causa B-65.309 “Avila”, resolución del 29 de septiembre de 2004, donde recondujo una acción de daños y perjuicios, en una demanda contencioso administrativa. En similar dirección, puede verse la causa B-65.105 “Vega”, resolución del 5 de mayo de 2003. También encontramos otro antecedente de reconducción pronunciado por la SCBA en la Causa “Zendri, Alfredo C. c/ 183 ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RECONDUCCIÓN PROCESAL EN EL FUERO ... interesante desarrollo jurisprudencial en el fuero contencioso administrativo bonaerense que invita a su observación y estudio, dando sobre todo particular prueba de ello a la luz de su desenvolvimiento en los primeros años del mencionado fuero. Marco en el cual el Dr. Gustavo Spacarotel ha expresado que la verdadera reconducción es aquella en la cual el órgano jurisdiccional cumple una tarea docente, al advertir lo antes posible al postulante, acerca de que ha elegido el camino equivocado e indicando, por añadidura, cuál es el rumbo correcto2. Puesto que el tratamiento analítico de la reconducción de las pretensiones procesales implica tanto la interpretación del principio constitucional del debido proceso adjetivo, como del alcance de las atribuciones de los jueces, el estudio del principio iura novit curia, y el conocimiento de los límites del principio dispositivo, trataremos brevemente los puntos más destacables de dichos institutos, de cuya interacción surgirán las coordenadas de actuación de la temática bajo examen. 2. El principio iura novit curia: su alcance para la reconducción de las pretensiones procesales La práctica de la reconducción de las pretensiones desarrollada principalmente en los pronunciamientos de los jueces de primera instancia del fuero en lo contencioso administrativo bonaerense, se encuentra mayormente fundamentada en el principio iura novit curia, conforme al cual los jueces en oportunidad de dictar una decisión judicial pueden calificar jurídicamente los hechos de la causa, con prescindencia de las normas que hayan invocado las partes. Al respecto, Santiago Sentís Melendo aborda la significación idiomática del aforismo iura novit curia explicándonos que: “Traducir ‘el juez conoce el Derecho’ es dar a la expresión latina un significado jurídico muy de acuerdo con nuestra concepción actual de la función del juez, pero realizando una versión gramatical bastante libre. El sujeto de la oración es curia que bien puede representar al juez, al tribunal, esto es, al juzgador en general, pero que idiomáticamente tuvo un sig- 2 Municipalidad de La Plata s/materia a categorizar. Cuestión de Competencia”. S.C.B.A. Causa A-68.225. 15/06/2005. (RAP: 29:51). Con fecha 6 de mayo de 2006, la Suprema Corte ordenó una reconducción en la causa B-68.554, “Fiscal de Estado s/Conf. de competencia en autos ‘Orgambide, Jorge Alfredo c/Poder Ejecutivo s/amparo’”, en la cual sostuvo: “Ahora bien, siendo una atribución del órgano jurisdiccional calificar el al­cance de las pretensiones de las partes y determinar el régimen procesal que le es aplicable, cabe reconducir la demanda entablada por el accionante como amparo, al trámite previsto en los arts. 683 a 688 del C.P.C.C. (arts. 18, C.N.; 15, Constitución de la Provincia; 34 inc 5º y 36 inc. 2º, C.P.C. y C.; doct. causas B.64.229, res. de 13-IX-02; I. 67.986, res. de 6-X-04; C.S.J.N. in re “Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional”, Fallos, 307:1381), confiriéndoles tanto a la parte actora como a la demandada un plazo razonable en atención a las circunstancias de la causa para que adecuen a las normas arriba citadas sus respectivas presentaciones (art. 155, segundo párrafo, C.P.C.C.)”. Ver voto del Dr. Spacarotel en la Causa Nº 115 CCALP “Savoretti, Héctor Luis c/ABSA –Aguas Bonaerenses S.A. – s/Medida Cautelar Anticipada”, 10/03/2005 y “Agropecuaria Las Garzas S.A. c/ Poder Ejecutivo y otro” CCALP, 06/09/2006. 184 Jorge Luis Bastons nificado más amplio en unos aspectos, y más restringido en otros. El verbo novit constituye la tercera persona del singular del pretérito perfecto de nosco, noscis, noscere, novit, notum. Por la raíz utilizada, debemos entender que se trata de un conocimiento absolutamente logrado y no de un conocimiento que se va obteniendo dentro del proceso; lo cual tiene gran importancia respecto de la otra palabra, iura, que representa aquello que el tribunal conoce. (…)” 3. Asimismo, suele invocarse como sustento jurídico para proceder a la reconducción de postulaciones, las facultades ordenatorias e instructorias que tienen los magistrados judiciales en virtud del art. 36 del C.P.C.C. Así, en el marco de las facultades instructorias y ordenatorias de los magistrados, encontramos sumamente ilustrativo, el caso “Núñez, Luis Angel c/Municipalidad de Tandil s/amparo”, en el cual el Juez de grado Dr. Pablo Quaranta, dijo: “Interpreto que la acción precisa y expresa del actor, ha sido el remedio procesal abreviado de amparo, y en orden a la inconstitucionalidad pedida en el objeto y petitorio, la misma sin dudas obedece al control difuso que en nuestro ordenamiento jurídico ostenta quien posee el análisis concreto de una norma, la cual obviamente debe ser debidamente compatibilizada si la misma es ante un pronunciamiento en concreto –como el caso–, al cual también se le une por nexo una omisión, o bien tan sólo se persigue una acción originaria de inconstitucionalidad. Estimo, y así lo considero en este tema puntual, que corresponde dejar sentada mi posición favorable –sin acudir a reconducción alguna–, sino partiendo de una interpretación de lo esgrimido por el actor, en cuanto a que la petición es un juicio de amparo, por expresa valoración formulada por la propia parte, que ante la afirmación de la contraria, literalmente se remitió en su responde al primer renglón de fs. 13 del rubro Objeto, dándole a la misma otro carácter. Ello haciendo valer el principio jurídico pro actione, en su dimensión del caso, partiendo de lo expresado por la parte y aplicando el mismo en su justo y correcto proceder”4. Al decir de Lino Palacio5 la invocación del principio iura novit curia no debe modificar los elementos de la pretensión o de la oposición, esto es la causa petendi. Mientras que Bustamante Alsina6 entiende que el mentado principio autoriza a calificar la acción interpuesta sólo si lo fue erróneamente, pero no a cambiarla por otra. En autos “Savoretti”7 y más luego en “Las Garzas”8, la Dra. Milanta (integrante junto a los Dres. Gustavo Spacarotel y Gustavo De Santis de la Cámara de 3 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVI, pp. 937 y sgtes., voz Iura novit curia, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires 1962, pág. 938. 4 Expte. Nro. 3157-2006. 17/08/2006. Juzgado en lo Contencioso Administrativo de Azul. Pcia. de Buenos Aires. 5 Derecho Procesal Civil, Tº V, pp. 447/448, nota nº 64. 6 Véase su trabajo El principio “iura novit curia” autoriza a modificar la calificación de la acción pero no a cambiarla por otra, publicado en ED tomo 114, pág. 353. 7 “Savoretti, Héctor Luis c/A.B.S.A. – Aguas Bonaerenses S.A.”, sentencia del 10 de marzo de 2005. Texto íntegro del fallo publicado en Revista RAP Provincia de Buenos Aires, Nº 38, pp. 45. 8 Ver nuestro comentario a dicho fallo en el Suplemento de Derecho Administrativo, La Ley (Director: Gordillo , Agustín), del 11 de julio de 2006. “Cuestiones Procesales. La reconducción de las pretensiones procesales en el fuero contencioso administrativo bonaerense. Caso ‘Agropecuaria Las Garzas’”, p. 35. 185 ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RECONDUCCIÓN PROCESAL EN EL FUERO ... Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata) trata el tema atinente a la relación de las atribuciones y las facultades-deberes de dirección y conducción del proceso por parte de los jueces y su fundamento en el principio iura novit curia, trayendo incluso la doctrina sentada en la materia por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en tanto ésta ha dicho que merced a este principio “es dable reconocer a los jueces la atribución de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen, con prescindencia de los argumentos jurídicos expuestos por las partes” 9. También señala que no son escasos los antecedentes, a nivel local y federal, que hablan de la subsanación de defectos y a la correcta conducción de la litis por parte de los jueces. La Cámara contenciosa platense, al momento del tratamiento del caso “Las Garzas” ya tenía antecedentes en cuanto al rechazo de la reconducción de pretensiones y su visión a la luz del principio iura novit curia, aunque con distintos matices de acuerdo a las particularidades de los casos “Terminiello”10, “Menéndez”11 y “Savoretti”. En autos “Terminiello”, el juez de grado luego de rechazar in limine una acción de amparo, la recondujo como una medida cautelar anticipada. Mas la Cám. Cont. Adm. de La Plata, en ese tal caso, consideró que no había mérito para abordar y resolver sobre el modo en que se ejerció la potestad de reconducción del proceso en la causa, puesto que dicha cuestión no conformaba materia del recurso de apelación y no se advertía que tal adaptación procesal sobrellevara algún vicio que pudiese incidir en la validez de lo actuado. Por ende, la mayoría de la alzada conformada por los Dres. Milanta y Spacarotel entendió que la reconducción no debía ser tratada dado que no fue motivo de la apelación, convalidando, por ende, tácitamente la reconducción realizada en primera instancia. Por su parte, el Dr. De Santis sostuvo, en disidencia con aquéllos, que el juez de grado había actuado en exceso del principio iura novit curia, “toda vez que, en la especie, se trata de enderezar la acción por un carril ausente en la postulación inicial y que tampoco surge de la estrategia elegida por el amparista”. Entendió, asimismo, que era un deber inexcusable de la Cámara tratar la cuestión de la reconducción aunque no había sido planteada de manera expresa por el apelante ya que “es la propia función jurisdiccional la que sufre embate y con ella el posicionamiento del 9 SCBA, causa B-64.938, res. del 29-10-03 y sus citas. A su vez, esta conceptualización del principio iura novit curia es coincidente con la dada por la doctrina; así, Lino E. Palacio sostiene al respecto: “de conformidad al principio iura novit curia, incumbe a los jueces la facultad de calificar jurídicamente los hechos de la causa, con prescindencia de la norma o normas invocadas por las partes”. Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, segunda edición actualizada, 1968, p. 169. 10 Expte. 58 C.C.A.L.P. in re “Terminiello, Francisco Eduardo c/Fisco de la Provincia de Buenos AiresDirección Provincial de Actividades Portuarias s/medida cautelar anticipada”, del 5 de octubre de 2004. Texto íntegro del fallo publicado en Revista RAP Provincia de Buenos Aires Nº 26, p. 70. 11 Causa Nº 340. C.C.A.L.P. Resolución del 14/10/04. 186 Jorge Luis Bastons juez como tercero imparcial y director del proceso, sin mengua de la garantía de defensa, también en juego en relación a la accionada (art. 18 CN)”. Como anticipamos, también fue tratada la temática de la reconducción en autos “Savoretti, Héctor Luis c/A.B.S.A. – Aguas Bonaerenses S.A.”. En tal caso, el Juez de grado luego de rechazar in limine una acción de amparo, la recondujo como una medida cautelar anticipada. Pero la Cámara platense, por mayoría, invalidó dicho obrar por violar la garantía del debido proceso adjetivo y sustantivo vulnerándose, por tanto el derecho de defensa en juicio y el principio de congruencia (pues no había habido contradicción procesal respecto del trámite de la reconducción, se había sustituido la voluntad de las partes y quebrantado la estrategia elegida por ellas)12. En tanto la Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Martín, al tratar el caso “Nadal”13 sostuvo que: “el principio iura novit curia, que autoriza a los jueces a calificar jurídicamente los hechos de la causa, con prescindencia de la norma o las normas invocadas por las partes, no los habilita a sustituir a aquéllas en cuanto a la estrategia procesal que hayan elegido para dar curso a sus pretensiones”. Así, por dicha mayoría, la alzada contenciosa de San Martín rechazó la viabilidad de la reconducción de un amparo como juicio sumarísimo de tutela urgente, sentando el primer precedente de rechazo a la reconducción en el ámbito del fuero contencioso administrativo bonaerense. Aunque es anecdótico, no dejan de resultar interesantes las palabras de la Dra. Laura Monti cuando comentaba14 que al recibir la apelación de la Fiscalía de Estado bonaerense en el caso “Nadal”, lo primero que se les graficó a los magistrados era que en cualquier momento podría presentárseles el caso de un amparista agraviado por la reconducción que le formulara el a quo; hecho que, efectivamente, les ocurrió al mes siguiente, donde el supuesto beneficiario de la reconducción judicial se manifestó en contra de la misma in re “Dygie”15, en la cual expresaron los mismos fundamentos que en “Nadal”. 3. El principio dispositivo y la reconducción de las pretensiones procesales. La recalificación Va de suyo que la reconducción de las pretensiones procesales no debe violentar 12 Ver disidencia de la Dra. Milanta en los autos referidos. Revista RAP Provincia de Buenos Aires, Nº 38 pp. 45 a 48. 13 Expte. Nº 56/2004 “Nadal, Isabel Noemí de Rodríguez c/Consejo Escolar de Campana s/legajo de apelación” Juzg. de origen: Cont. Adm. Zárate-Campana. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Martín. Gral. San Martín, 23 de noviembre de 2.004. Voto en disidencia del Dr. Saulquin. Ver texto de la sentencia en Revista RAP Provincia de Buenos Aires, Nº 31, p. 97. 14 Conforme lo expresara en su exposición en la “Jornada de Actualización sobre el Contencioso”, Colegio de Abogados de Mar del Plata. Lunes 5 de diciembre de 2005. Jornada organizada conjuntamente por la Asociación Argentina de Derecho Administrativo y el Instituto de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Mar del Plata. 15 “Dygie S.R.L. c/Municipalidad de Vicente López s/amparo”, pronunciado por la misma Cámara el 16 de diciembre de 2004. Sentencia publicada en Revista RAP Provincia de Buenos Aires Nº 39, p. 90. 187 ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RECONDUCCIÓN PROCESAL EN EL FUERO ... el principio dispositivo, puesto que si así fuera se alterarían los términos de equilibrio de la litis al generar un quebrantamiento de la garantía de defensa de la contraparte. El principio dispositivo impone que sean las partes quienes determinan el thema decidendum y los fallos deben ser congruentes con la forma en que ha quedado trabada la litis bajo pena de nulidad (art. 34 inc. 4º; art. 36 inc. 2º CPC). Es decir, que corresponde a las partes encuadrar sus pretensiones de acuerdo a los cauces procesales que consideren pertinentes e idóneos para la mejor tutela de sus derechos. Asimismo se entiende que las facultades ordenatorias e instructorias de los jueces deben ser acordes a tal principio para no quebrantar la bilateralidad. Evidentemente, y tal como venimos analizando, el principio dispositivo guarda una consecuente relación con el principio iura novit curia. Respecto del cual, Molina Quiroga sostiene: “La aplicación del principio iura novit curia no importa violación de la defensa en juicio ni afecta el principio de congruencia, siempre que no se alteren las circunstancias de hecho, se introduzcan cuestiones no debatidas, o se modifiquen los términos en que quedó trabada la litis”16. Peyrano nos dice que: “El principio dispositivo… equivale a decir: señorío ilimitado de las partes tanto sobre el derecho sustancial motivo del proceso litigioso, como sobre todos los aspectos vinculados con la iniciación, marcha y culminación de éste”17. Y puesto que una de las manifestaciones del principio dispositivo es el imperio del axioma legal tantum devolutum quantum appellatum, nos recuerda con cita de Calamandrei que: “En apelación, lo mismo que en primer grado, la mirada del juez se halla limitada, por decirlo así, por la mirilla del principio dispositivo, y no está en condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura”. Por ello, concluye Peyrano, el thema decidendi en la alzada es totalmente autónomo del dirimido en la instancia inferior; aquél queda fijado por los actos procesales idóneos producidos ante la instancia revisora, especialmente a través de la expresión y contestación de agravios o sus sucedáneos. Reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha velado por preservar el principio dispositivo también en la segunda instancia (Fallos, 231:222)18. A su vez el Dr. Palacio nos explica: “llámase principio dispositivo a aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez. La vigencia de este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: 16 Molina Quiroga, Eduardo, El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez. Nota a fallo CNFed. Contencioso Administrativo, sala I, 2003/05/22 “I., J.A. c. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, LL, T. 2004-B, p. 960. El autor toma en cuenta para tal afirmación, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Civil y Com., 07/10/1999, “Rodríguez Aldo c. Municipalidad de Córdoba” (LLC, 2000-926). 17 Peyrano, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires, 1978, Astrea, p. 52. 18 Peyrano, Jorge W., “Iura novit curia procesal: la reconducción de las postulaciones”. Nota a fallo publicada en ED, Tomo 191, pág. 589/590. Fallo comentado: 50.688 -CNCiv., sala F, mayo 10-2000“Universidad de Buenos Aires c. Club Arquitectura s/desalojo”. 188 Jorge Luis Bastons iniciativa, disponibilidad del derecho material, impulso procesal, delimitación del thema decidendum, aportación de los hechos y aportación de la prueba”19. Esta posición implica centrar el eje de la discusión en el justiciable, quien es el centro de gravedad del proceso, sin que se resienta el poder de disposición (del derecho material) de los particulares, que incluye el poder de iniciativa del proceso 20. Naturalmente el juez goza de facultades ordenatorias e instructorias, mas sobre el ejercicio de las mismas Augusto Morello formula dos observaciones importantes: “a) el deber del juez de no quebrar el principio de igualdad (de trato): (art. 36, inc. 2, in fine) y b) ese contralor (inclusive por razones materiales: tiempo y volumen del trabajo) se ha de circunscribir a las formas, a lo epidérmico, más que a los elementos constitutivos de la pretensión por parte de la demanda…”21. En oportunidad de pronunciarse en el caso “Terminiello”, la Dra. Milanta señaló que la tarea de reconducción “es de aquellas que requieren suma cautela y prudencia, porque implica el despliegue de una actuación oficiosa que, por ello mismo, debe moverse dentro de los confines de la pretensión –sin desnaturalizarla, excederla o sustituirla–, no avanzar sobre la voluntad de la parte y respetar las reglas de bilateralidad y contradicción (arts. 15, Const. Prov. y 18, Const. Nac.). En este marco también se entiende pertinente diferenciar el concepto de reconducción del de recalificación. Distinción que es tenida en cuenta por Spacarotel en “Las Garzas” al considerar que: la reconducción es aquella en la cual el órgano jurisprudencial, en ejercicio del rol docente que en el proceso le cabe, advierte al postulante que ha elegido un camino procesal incorrecto y le indica el/los pertinente/s por los que puede optar. En cambio, en la recalificación, se señala que se ha formalizado un encuadramiento legal incorrecto y se realiza el adecuado, pero sin brindarle al justiciable la posibilidad de reajustar sus peticiones. En otras palabras, y para dar un ejemplo: “Por de pronto el error de designación del remedio que el ciudadano está poniendo ante la Justicia no debe desembocar necesariamente en el rechazo del mismo, porque, a tenor de sus peculiaridades, le será aplicable la correctora y prudente doctrina del Alto Tribunal según la cual corresponde prescindir del nomen juris utilizado por las partes y atender a la sustancia de la petición (Fallos, 307:2442); y reconocer, en el caso, que el reclamo de la actora es un ‘amparo por mora de la Administración’, previsto en la norma del artículo 28 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos (CS, ‘Fongaro de Biaggini, Norma vs. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles’, diciembre 4 de 1990)”22. 19 Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, tomo I, p. 73. 20 Ver al respecto, la cita y opinión de Clemente A. Díaz en Morello, Augusto Mario, “Deberes y facultades de los jueces en los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial, de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires”, JUS, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, 13-14, 1969, Editora Platense, La Plata, p. 317. 21 Morello, Augusto Mario, “Deberes y facultades de los jueces…”, cit., p. 325. 22 Morello, Augusto M., El proceso justo, 2ª edición, Librería Editora Platense-LexisNexis Abeledo- 189 ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RECONDUCCIÓN PROCESAL EN EL FUERO ... 4. Hacia una “teoría de la impregnación” Una apretada síntesis de los conceptos y valores en juego en torno al tema bajo examen, nos revela a simple vista un par de apriorísticas certezas, al menos en cuanto a las macro coordenadas que lo enmarcan. Entendemos que nadie dudará de que si estamos hablando de la reconducción de las pretensiones procesales incoadas bajo el continente de la demanda contencioso administrativa por ante el fuero en lo contencioso administrativo bonaerense, estaremos ante una cuestión de Derecho Público, y por tanto, que su resolución jurisdiccional hará al bienestar general de la población. Vale decir que si aquello es, tal como venimos resaltando, abrumadoramente aceptado, bien podrá colegirse, entonces, que toda vez que se interponga una demanda cuya pretensión sea de las englobadas por el código de rito de la materia y por ante el fuero aludido, estaremos, sí o sí, frente a una cuestión jurídicamente problematizada que válidamente presupone un interés público comprometido y que, justamente por tal razón, impregna, contagia, estigmatiza al proceso de su carácter público, lo cual podría acarrear al menos las siguientes consecuencias: 1) Que la demanda con su/s pretensión/es debe ser al menos analizada tanto en razón de su forma como de su contenido. Es decir, que no procederá el rechazo in limine de las cuestiones allí planteadas, salvo claro está, que sean manifiestamente improcedentes como las aludidas por el art.4º del CPCABA 23. 2) Que, dada la importancia social que toda cuestión de Derecho Público presupone, el proceso judicial que las implique se impregnaría indefectiblemente de los aspectos de forma y fondo que per se detentan. Vale decir, que el proceso se impregnaría, por caso, del principio de verdad material que rodea a tales cuestiones en pos de su relevancia24. 3) Que si se impregnara, contagiara o estigmatizara el proceso contencioso administrativo de mayores mecanismos de protección del interés público comprometido en cada caso, entonces se abrirían con mayor solidez y mejor basamento Perrot, Buenos Aires, 2005, Capítulo XXVIII, La defensa frente a la Administración, p. 617. 23 Art. 4º del CPCABA: “No corresponden a la competencia de los tribunales contencioso administrativos las siguientes controversias: 1) Las que se encuentren regidas por el derecho privado o por las normas o convenios laborales. 2) Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos, y las pretensiones posesorias. 3) Los conflictos interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo Provincial, conforme al régimen que al efecto se apruebe”. 24 En sentido complementario al que acabamos de expresar, la Dra. Daniela Aletti y el Dr. Nicolás Bonina han dicho que: “Reconocer en la administración la obligación de buscar la verdad jurídica objetiva implica necesariamente reconocer en el juez que controla y no simplemente revisa, sus facultades para verificar si la primera ha llevado a cabo dicho deber jurídico. No puede menos que sostenerse válidamente el deber a cargo de la administración y luego pretender sustraerlo del control de los magistrados. Consecuentemente, la búsqueda de la verdad material también es tarea de la justicia, pues en definitiva, no es otra cosa que ir tras los hechos, sin el estudio de los cuales cualquier sentencia pecará, al menos, de arbitraria”. En su artículo “La verdad material: ¿Mito o realidad?”, p. 9, Sección Doctrina, Suplemento de Derecho Administrativo, La Ley (Director: Gordillo , Agustín). 09/07/2006. 190 Jorge Luis Bastons las facultades instructorias de los magistrados ya que no lo harían solamente, como es habitual, en razón del mejor andamiaje del proceso, sino atendiendo a razones de interés público. 4) Que, desde ya, no deberá abusarse de la figura o esbozo de principio aquí propuesto, el cual si bien limita obviamente el principio dispositivo, no inhibe analizar esta problemática bajo el necesario tamiz del principio de razonabilidad y justicia que siempre seguirá obrando como el punto de mira más alto del ordenamiento jurídico. 5. A modo de colofón Como puede observarse, la problemática de la reconducción de las pretensiones procesales en la jurisprudencia del fuero en lo contencioso administrativo bonaerense a la luz de los principios iura novit curia y dispositivo, es ardua, vasta y compleja. Ergo, nos contentamos aquí tanto por haber dado cuenta de las grandes líneas de la problemática, como por el esbozo de nuestra modesta “teoría de la impregnación”, en la inteligencia que la misma puede jugar como una suerte de principio de articulación entre las diferentes posturas en evidente conflicto. 191 192 LA ACTUALIDAD DEL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA PROCESAL ARGENTINA José Luis Laquidara En oportunidad de comentar los resultados de la XIV Conferencia Nacional de Abogados “Por la plena vigencia de la Constitución Nacional”, celebrada en homenaje a los 150 años de su sanción entre los días 30 de octubre y 1° de noviembre de 2003 en las ciudades de Santa Fe y Paraná, que fue organizada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y los Colegios de Abogados de Santa Fe y Entre Ríos y contó con el auspicio de numerosas instituciones nacionales e internacionales y la presencia de una nutrida concurrencia de ponentes y profesionales, sostuve que la temática del Arbitraje estuvo presente en la Conferencia y fue motivo de exposición y debate en el seno de la Comisión 1, como otros tópicos que abarcaron la acción de amparo, el derecho ambiental, el habeas data, el derecho laboral, los derechos del niño, el derecho internacional humanitario y la política criminal. Luego de un extenso y enriquecedor debate, la XIV Conferencia aprobó las recomendaciones que en materia de arbitraje textualmente expresaron: “El arbitraje, como método alternativo de solución de conflictos, tiene jurisdicción por su naturaleza basada en su origen convencional que proviene de la voluntad de los interesados, no deriva de la jurisdicción estatal, sino que es reconocido y garantizado por el Estado, con la misma eficacia que la jurisdicción estatal, en razón de las disposiciones legales que lo reglamentan”. La jurisdicción no es monopolio exclusivo del Estado; en el arbitraje se desplaza la jurisdicción estatal hacia los particulares; y es la misma, la que les otorga facultades similares. El propio Estado a través de sus leyes, reconoce la posibilidad a los particulares para acudir y ejercer la función jurisdiccional mediante el mecanismo del arbitraje; y más aún, la asegura y garantiza. El arbitraje tiene una función jurisdiccional tutelada por la Constitución Nacional, proveniente del acuerdo convencional, cuando es voluntario; y, proveniente de la autoridad competente de la que emana la norma, cuando es forzoso. El arbitraje es una solución complementaria del sistema judicial. La interrelación de la jurisdicción estatal y la jurisdicción arbitral necesariamente debe basarse 193 LA ACTUALIDAD DEL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA PROCESAL ... en la coordinación y el equilibrio, ya que ambos contribuyen a solucionar conflictos y a tutelar los intereses de los particulares, asegurando el acceso a la justicia. El arbitraje de consumo es constitucional y se encuentra garantizado por ella, en tanto ha sido concebido en cumplimiento del imperativo del artículo 42, que determina que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos provenientes de las relaciones de consumo. Se insta a la puesta en funcionamiento en todo el país de los arbitrajes de consumo. Entre los problemas más comunes que enfrenta el consumidor, se encuentran la carencia o deficiencia en la información, la disparidad del poder negocial y la dificultad o imposibilidad de acceso a la justicia. En miras a resolver estas dificultades, la utilización de los métodos de resolución de conflictos, entre ellos la conciliación y el arbitraje, concebidos por mandato constitucional harán posible la protección del consumidor de un modo más eficaz. El arbitraje voluntario laboral es constitucional y se encuentra garantizado por la Constitución Nacional en el artículo 14 bis y en la ley 24635. Con el fin de difundir e incorporar el arbitraje a la práctica de la abogacía, es necesario que las facultades de Derecho del país incorporen el estudio y práctica del arbitraje comercial interno e internacional a sus currículas; y que se establezca una cultura del arbitraje, de forma tal que se pueda interpretar acabadamente su alcance y su aplicación a casos concretos. Es necesario que los arbitrajes de derecho sean implementados por árbitros letrados, con el objeto de respetar las incumbencias profesionales. En tal sentido se propone la modificación del artículo 11 del proyecto de ley de arbitraje. El derecho debe ser interpretado por profesionales de la materia.” Las recomendaciones que los abogados de la Argentina han expuesto en esta oportunidad son claras acerca de nuestra existencia y cometidos como herramienta de resolución de conflictos del consumo. Es deseable que las autoridades y los profesionales de todo el país asuman la importancia de estas declaraciones y obren en consecuencia.” Seis años después, en esta nueva oportunidad para el análisis, cabe traer al presente aquellas recomendaciones, para compararlas con recientes expresiones de la máxima instancia jurisdiccional argentina y tratar de ensayar alguna reflexión al respecto. En un informe de prensa emitido en Buenos Aires el 28 de abril de 2009, la vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctora Elena Highton de Nolasco, sostuvo al presentar el “Mapa de situación sobre los diversos métodos de acceso a justicia implementados en el ámbito del Poder Judicial de la República Argentina”, que “es necesario evitar la sinonimia entre conflicto y litigio. Acceso a justicia no implica acceso a una sentencia, significa acceso a una resolución del conflicto en forma rápida y poco costosa, no sólo en dinero sino también en tiempo, esfuerzos y energías”. Este trabajo, surgido de las políticas de Estado del Poder Judicial establecidas en la Conferencia Nacional de Jueces en 2007, con las que se comprometieron los magistrados de todo el país y que se encuentra disponible en la página principal de la Corte (www.csjn.gov.ar), fue elaborado por la Comisión Nacional de Acceso 194 José Luis Laquidara a Justicia que preside la doctora Highton e integran jueces nacionales, federales y provinciales de todo el país. En la misma oportunidad, la ministra sostuvo que una política de justicia debe brindar a todos los ciudadanos la posibilidad de protección de sus propios derechos, pero no necesariamente a través de la vía jurisdiccional, expresando que “es necesario diseñar y alentar una protección accesible, plural y heterogénea, y no es menester - a veces ni siquiera conveniente - que sea a través del Poder Judicial como tal”. Asimismo destacó que los jueces deben asumir y cumplir un rol central y protagónico en la promoción del acceso a justicia, al expresar que “el hecho de que se esté hablando de métodos alternativos de resolución de conflictos no significa que los jueces queden al margen de esta tarea. Es imprescindible que desde el Poder Judicial se promuevan programas que brinden la posibilidad a todas las personas por igual de acceder al conocimiento, al ejercicio y la defensa de sus derechos”. Concluía su presentación la ministra Highton, aseverando que el principal objetivo de la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia es la implementación de políticas públicas para promover e incentivar el acceso a justicia, con el fin de disminuir la litigiosidad judicial y mejorar el servicio de justicia profundizando la inserción de métodos alternativos de resolución de conflictos. El mapa de situación elaborado, permite acceder a la información existente sobre los métodos de resolución alternativa de conflictos implementados en el Poder Judicial, nacional como local y efectuar análisis y comparación de datos para obtener un conocimiento más actual de la situación del arbitraje, la conciliación, la mediación, las oficinas de atención al ciudadano, las casas de justicia y las oficinas de violencia doméstica, entre otras. A la vista de esta información, se extrae que en lo que al arbitraje en particular se refiere, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 25488) en el libro Sexto Título 1, contempla el juicio arbitral, en el Título 2, el juicio de amigables componedores y en el Título 3, la Pericia arbitral. El juicio arbitral en derecho o equidad es voluntario para las partes y el laudo es vinculante. En material laboral el artículo 28 de la ley 24635 contempla el arbitraje voluntario. Ahora bien, el arbitraje, en las múltiples formas que se ha ido desarrollando durante los últimos años, (v.gr. el arbitraje de consumo creado a partir de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor mediante el Decreto 276/1998 del Poder Ejecutivo Nacional), es un mecanismo de resolución de conflictos que requiere en nuestro país de actualización normativa acorde con las necesidades tanto nacionales (arbitraje doméstico) como internacionales. Al respecto, debe resaltarse, que a pesar de este imperativo indiscutible, la República Argentina inexplicablemente no cuenta con una Ley general de Arbitraje, no obstante los reiterados intentos fallidos presentados ante el Congreso de la Nación durante la última década. El mencionado informe – mapa de acceso a la justicia – cuando refiere a la Provincia del Chaco, puntualiza que este método alternativo de resolución de conflictos tiene como primera fuente lo normado bajo el libro VI, Títulos I al III del Código Procesal Civil y Comercial local, que a lo largo de los artículos 739 a 776 195 LA ACTUALIDAD DEL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA PROCESAL ... establece las tres clases generalmente adoptadas - el juicio arbitral, el de amigables componedores y el juicio pericial - que en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (C.P.C.C.N.) se denomina “Pericia Arbitral”. Esta normativa sigue el articulado y contenido de la Ley procesal nacional, salvo en lo que se refiere al “Juicio Pericial” (art. 776 del Código chaqueño) que en la regulación nacional es más completa (art. 773 C.P.C.C.N). La norma local determina que la pericia arbitral tendrá los efectos de la sentencia sin admitir recurso alguno y que en la etapa de cumplimiento se aplican las normas sobre ejecución de sentencia. Dentro de este proceso arbitral se destaca que el legislador ha contemplado dos aspectos: la constitución del tribunal y la reglamentación del trámite de un proceso arbitral autónomo. De esta forma, se regulan las cuestiones comprendidas como objeto del juicio y aquellas que no pueden ser objeto de transacción (art. 740), como las causales de extinción del compromiso - decisión unánime de los contrayentes, transcurso del plazo señalado o falta de impulso del procedimiento (art. 751) -. Los propios árbitros serán quienes designarán al Presidente (art. 753). También se establece la imposibilidad que tiene el tribunal de decretar medidas compulsorias o de ejecución (art. 756), debido a la imposibilidad de ejercer la coertio y la executio, elementos propios de la función jurisdiccional. El artículo 757 de la norma chaqueña regula el contenido del laudo, precisando que los árbitros se pronunciarán sobre todas las pretensiones sometidas a su decisión - impide que se falle citra o Infra petita en violación al principio de congruencia. También el artículo 759 establece una sanción para los árbitros que sin causa justificada no pronunciaren el laudo en término, con la pérdida del derecho a cobrar sus honorarios, además de la responsabilidad por los daños y perjuicios. Respecto al régimen de impugnación, el art. 761 prevé los mismos recursos que los admisibles contra la sentencia de los jueces, salvo que hubiesen sido renunciados en el compromiso. No obstante ello, el art. 763 admite que aún existiendo renuncia, la parte agraviada podrá deducir la aclaratoria como también el de nulidad fundado en 3 razones: falta esencial del procedimiento, haber fallado los árbitros fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos, destacándose en este último caso que la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuere divisible, cuestión que no siempre está regulada de este modo claro en otros supuestos de anulación de fallos judiciales. La información suministrada por la Corte Suprema en este aspecto, señala que las estadísticas de la Cámara de Apelaciones local informan la existencia de un (1) solo proceso que llegó a esa instancia. Con fecha 14/04/2002, la Sala Primera de ese Tribunal de Alzada dictó Resolución N° 95 en los autos “Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. E/A: “Emilio Luis Rossi y Cía. Pueyrredón S.R.L. c/ Telecom Argentina France Telecom S.A. s/Arbitradores Amigables Componedores” s/Incidente de Nulidad”, Expte. Nº 9181, año 2002, cuando dispuso confirmar parcialmente la Resolución de primera instancia, respecto a la imposición de costas dispuesta en ese fallo y modificó la regulación de honorarios de primera instancia. Este dato evidencia que pese a la consagración legal del proceso arbitral en sus diferentes clases, ha sido insignificante la utilización por parte de los operadores 196 José Luis Laquidara jurídicos, pese a las grandes ventajas que presenta este tipo de procedimientos de resolución de los conflictos. También es de destacar que la ley provincial N° 4162 tuvo por objetivo promover la constitución y funcionamiento en todo el territorio de la Provincia del Chaco de mecanismos privados de solución de controversias, como los Tribunales Privados de Conciliación, Arbitramento y Arbitraje, previendo su funcionamiento en aquéllas instituciones intermedias y reconocidas por el Poder Ejecutivo, dando motivo para que la Federación Económica del Chaco solicitara su inscripción para habilitar el servicio de Arbitraje General, que fue aprobado por Decreto N° 1488/2003 del Poder Ejecutivo. El procedimiento arbitral inserto como Anexo I al mencionado Decreto, destaca el régimen de notificaciones, que autoriza que aquellas sean efectuadas por medios electrónicos como el teléfono, el fax y el correo electrónico (art. 5°); la existencia de un Director de Procedimiento que conducirá el trámite hasta la constitución del Tribunal, pudiendo citar a las partes a una audiencia de conciliación y rechazar la demanda liminarmente, entre otras funciones (art. 7°). También se destaca el deber expreso de los árbitros de comportarse con circunspección en los casos que por cualquier otro motivo - de orden profesional, académico o social - estuvieran en contacto con alguna de las partes (art. 8°); la posibilidad de convocar a un proceso de conciliación o mediación que se puede efectivizar incluso en cualquier etapa del procedimiento a pedido de las partes de común acuerdo (art. 21°); el poder de imponer sanciones disciplinarias a quienes obstaculicen la marcha normal de las actuaciones (art. 22°); el instituto de la reconvención (art. 26°); la audiencia para la determinación de los puntos del litigio (art. 30°) - similar a la audiencia preeliminar establecida en los Códigos Procesales -; la concentración de la prueba a recibirse en forma oral en una sola audiencia y la posibilidad de registrarla en forma electrónica (art. 35°). Otra opción por el arbitraje es la establecida por la Ley Nº 4532, sancionada el 7 de octubre de 1998 y que creó el Sistema Provincial de Arbitraje de Consumo. Esta norma, a pesar del tiempo transcurrido, no ha sido reglamentada y por ello, no ha puesto a disposición de la comunidad local esta alternativa para la resolución de los conflictos del consumo en la provincia hasta la fecha. Con respecto a la legislación vigente en la Provincia de Jujuy, el art. 403 del Código Procesal de la provincia establece la vía del arbitraje. Presentada la demanda con los requisitos del Art. 294 (Juicio Ordinario Oral) el juez correrá traslado al demandado, y designará audiencia para que concurran las partes para formalizar el compromiso que contendrá: 1. Fecha, nombre y domicilios de los otorgantes; 2. Nombre y domicilio de los árbitros que podrán ser uno o tres. Si las partes no se pusieran de acuerdo serán designados por el juez; 3. La cuestión o cuestiones sometidas al arbitraje; 4. El plazo en que los árbitros deben dictar el laudo; 5. La estipulación de una multa a cargo de la parte que no cumpla con los actos indispensables para la realización del compromiso; y 6. La designación de un secretario. La Legislatura jujeña sancionó el 28 de noviembre de 2001, la Ley 5294 por la que se crea el Sistema Provincial de Arbitraje de Consumo, que tendrá como finali197 LA ACTUALIDAD DEL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA PROCESAL ... dad atender y resolver con carácter vinculante y produciendo idénticos efectos a la cosa juzgada para ambas partes, los reclamos de consumidores y usuarios relativos a los derechos y obligaciones emergentes de la Ley Nacional N° 24240 de Defensa del Consumidor, sus modificatorias y reglamentarias, la Ley Provincial N° 5170 de adhesión a dicha Ley Nacional y cualquier otra norma que consagre derechos y obligaciones para los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo que define la normativa citada. El sistema Provincial de Arbitraje de Consumo funcionará en forma gratuita. La adhesión de las partes a su jurisdicción tendrá carácter voluntaria y deberá constar expresamente por escrito en todas las actuaciones. A la fecha, el referido Sistema Arbitral no ha sido puesto en funcionamiento. El Mapa de Acceso a la Justicia, cuando se refiere a la Provincia de La Pampa, menciona que el C.P.C.C. local contempla la posibilidad de resolver disputas por medio del juicio arbitral, antes o después de deducidas en juicio y cualquiera sea el estado del mismo. Puede ser convenida por contrato o por juicio posterior y establece que las cuestiones arbitrables serán las que puedan ser objeto de transacción. Los requisitos para el proceso, como el contenido del acuerdo, la designación de árbitros, los plazos, entre otros, se encuentran en los arts 713 a 742 del Código citado. Se trata de un proceso ordinario o sumario, si las partes no fijaran otro. También permite el juicio de amigables componedores, en los arts. 743 a 749 remitiéndose en lo pertinente al juicio arbitral. Si bien estos institutos se encuentran en la norma procesal provincial, no hay datos disponibles sobre su aplicación concreta. Con relación a la normativa procesal de la provincia de Misiones y respecto al rubro arbitraje, no constan registros de procesos arbitrales llevados adelante. El Proceso Arbitral como instancia disponible para las partes está incluido en el Libro VI, (arts. 736 al 773) de la Ley Nº 2335, y comprende el juicio arbitral, el de amigables componedores y la pericia arbitral. Al turno de la provincia de Salta, el informe menciona que el Código Procesal Civil y Comercial local establece el arbitraje en sus artículos 765 al 802. Las formas y oportunidades de acceso pueden darse por acuerdos a través de cláusulas compromisorias previas o bien con posteridad al inicio del juicio, quedando excluidos los que afectan el orden público. El Arbitraje de Derecho puede formalizarse a través de escritura pública, por instrumento privado o por acta extendida ante el juez de la causa. El Capitulo IX de Ley Nº 7402 de procedimiento para la defensa de los Derechos del Consumidor en la provincia, sancionada el 13/07/2006 y promulgada por Decreto Nº 1955 del 15/08/2006 creó el Sistema Arbitral de Consumo, no habiéndose implementado hasta la actualidad. Por su parte, en el nuevo Código de Procedimiento de la Provincia de San Juan está previsto el juicio arbitral como otro modo de acceso a justicia por el que las partes podrán someter a resolución de un tribunal arbitral toda cuestión o contienda individual o colectiva, salvo las que estén excluidas o no puedan ser objeto de transacción. También se prevé todo lo atinente al juicio de amigables 198 José Luis Laquidara componedores, pudiendo someterse a la decisión de éstos todas las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Para la provincia de San Luis, este método se encuentra previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia (Ley N° VI-0150-2004 (5606 “R”), en sus arts. 763 al 799). Esta norma prescribe que toda cuestión entre partes excepto las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuera el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en acto posterior y el compromiso deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento. En la provincia de Santa Cruz, a los fines de garantizar el acceso a la justicia en la provincia se encuentra previsto el proceso arbitral, incorporado al libro VI, Títulos I al III del Código Procesal Civil y Comercial provincial, en los artículos 720 a 757, que establecen las tres clases ya mencionadas: el juicio arbitral, el de amigables componedores y el juicio pericial. Esta normativa local sigue el articulado y contenido del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo en lo que se refiere al “Juicio Pericial” (art. 757) que en la regulación nacional se denomina “Pericia Arbitral” (art. 773 C.P.C.C.N.). Mediante el juicio arbitral, el conflicto queda sometido a árbitros de derecho que para dirimir la controversia emitirán un laudo (sentencia arbitral) fundado en derecho; por oposición al rol que desempeñan los amigables componedores, quienes como árbitros están desprovistos de la formalidad de resolver la cuestión, pudiendo hacerlo según la equidad. El juicio pericial procede, siempre que en un pleito las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación, o requiera de conocimientos especiales (art. 494 del C.P.C.C.) que impliquen la concurrencia de un experto que coadyuve en la solución del conflicto y cuando las leyes establezcan la pericia arbitral para resolver cuestiones de hecho concretadas expresamente. Las estadísticas suministradas al Tribunal Superior de Justicia provincial por las instancias inferiores, evidencian la ausencia del uso de este medio de resolución alternativa de conflictos por parte de los justiciables, a pesar de su consagración legal. En lo que atañe a la provincia de Santa Fe, el juicio arbitral en la provincia, está regulado en el Título IV, arts. 416 y siguientes, del Código de Procedimientos Civil y Comercial, (ley 5531, sancionada el 30/10/1962). La regulación de la ley rige el procedimiento arbitral principalmente de manera supletoria, ya que sus disposiciones delinearán el proceso siempre y en tanto las partes no hayan establecido otras modalidades de común acuerdo. Su naturaleza es declarativa, en tanto el árbitro carece de imperio para ejecutar su laudo, que en su caso deberá ser sustanciado ante el juez competente. El compromiso arbitral, debe hacerse por escritura pública o privada o por acta levantada ante el juez de la causa o ante aquél a quién corresponda su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto por el art. 418 (C.P.C.C.) y el arbitraje puede ser previo al proceso o solicitarse en cualquier instancia del mismo (art. 416). De acuerdo a 199 LA ACTUALIDAD DEL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA PROCESAL ... la legislación local, el laudo será apelable, salvo acuerdo en contrario a no ser que la cuestión sometida se encuentre en una instancia procesal “última”. Los árbitros serán nombrados de común acuerdo o por el juez (cuando exista compromiso arbitral y las partes no logren un acuerdo en la designación de los árbitros). Deben ser designados en número impar no mayor de tres, pudiendo ser unipersonal o colegiado de tres miembros. A su vez, puede designarse árbitro al juez interviniente. Los árbitros son recusables por las mismas causales que los jueces. Si bien la facultad que otorga el artículo 431 del código no autoriza a aplicar normas jurídicas ajenas al caso (Conf. Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, Sala 1ª, RSF 14, 262), el artículo otorga amplias facultades al árbitro, otorgando al arbitraje la naturaleza de amigable composición, “moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponde por derecho”. La provincia de Santiago del Estero, a través de la ley 3534/1969 regula el arbitraje. Las formas y oportunidades de acceso pueden darse por acuerdos a través de cláusulas compromisorias previas o bien por acuerdo con posteridad al inicio del juicio. Hasta aquí se ha efectuado una reseña de lo informado en el Mapa de Acceso a la Justicia presentado por la Corte Suprema de Justicia nacional, en cuanto se refiere al arbitraje. Sin perjuicio de no haber sido considerado por el Mapa referido antes, merece especial mención la sanción de la Ley 4142 de la Provincia de Río Negro, a fines del año 2006, que modifica el actual Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial local. Puede afirmarse, sin hesitar, que ésta es la norma procesal más avanzada en materia de arbitraje con que se cuenta en el ámbito nacional, lo que anima a sugerir su análisis por otras jurisdicciones, a fin de actualizar la normativa que regula este instituto en nuestro país. El economista peruano Hernando de Soto, citado en el trabajo editado por Fores Justicia sobre el Acceso a la Justicia (capítulo V), ha dicho que “...El Estado debe hacer el enorme esfuerzo que significa poner un sistema de Justicia expeditivo y eficiente al alcance de toda la población. La idea es que, en lugar de ejercer el control de la economía sobre todo por medios regulatorios y directos, el Estado lo haga preponderantemente - ex post, si se quiere - a través de un control expresado en decisiones judiciales. Así, el Estado no se empeñará tanto en administrar recursos, sino Justicia entre los particulares, para asegurarse que la ley se cumpla y que los abusos no ocurran o dejen de ser castigados”. “La experiencia de los países desarrollados indica que es mucho más eficiente concentrar la inversión y el esfuerzo público en crear un cuerpo judicial eficiente y honesto para administrar Justicia entre los particulares que gerencian la producción del país, que tratar de convertir al Estado en buen empresario”. (El Otro Sendero, 1987). El trabajo mencionado de esta organización no gubernamental especializada, al referirse a las limitaciones para el acceso a la justicia, puntualiza con certeza las siguientes: 1. Falta de medios adecuados y proporcionados para la solución de cada caso, teniendo en cuenta la importancia del asunto. 200 José Luis Laquidara 2. Costos excesivos o desproporcionados respecto del planteo a efectuar (incluyendo en ésto a las tasas, aranceles y honorarios, como así también el inadecuado sistema del beneficio de litigar sin gastos). 3. Tratamiento diferencial a personas o instituciones en razón de su poder o situación relativa. Ej.: la protección inapropiada a legisladores o funcionarios que dificultan exageradamente su participación en causas o su respuesta a denuncias o demandas. 4. Limitaciones psicológicas motivadas en la desconfianza en el sistema y en el descreimiento de que se podrá obtener una solución en tiempo y forma. 5. Complejidad de los procedimientos. 6. Falta de difusión de los distintos medios de acceso que son entonces desconocidos por los potenciales usuarios del sistema. 7. Discriminaciones a particulares por distintas razones (raza, religión, discapacidades, etc.). 8. Tratamiento diferencial a personas jurídicas o empresas por su origen (sociedades extranjeras). Estos indicadores, patentizan una realidad poco halagüeña para el efectivo acceso de la gente común a la Justicia y a sus resultados, si a ello se suma la opinión del destacado colega argentino Roque Caivano, reconocido internacionalmente por su especialización y trayectoria en materia arbitral, al expresar que “La morosidad en la resolución de las causas judiciales, la degradación en la calidad del servicio de justicia, la carencia de fundamentación lógica de las sentencias (muchas veces con el recurso a artificiosos tecnicismos jurídicos que no logran ocultar su iniquidad), la sobrecarga que abruma a los tribunales, la pésima organización, la falta de infraestructura y de medios, la ausencia de vocación de servicio y otras tantas situaciones cuya sola enunciación sería tediosa, han ido generando en la población un sentimiento de profundo descreimiento hacia las instituciones que la República provee para administrar justicia. El sistema no sólo es lento; ha dejado de ser confiable”. (“El Arbitraje de Consumo y los Conflictos derivados de las Relaciones de Consumo”, Boletín Nº 8 de la Red Legal de la Oficina Regional para América Latina y El Caribe de Consumers International, Santiago de Chile, 2001). La puesta en funcionamiento del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de La Plata representa una actitud concreta de las instituciones de la sociedad en la búsqueda de mecanismos accesibles y eficaces para la resolución de los conflictos. La inercia negativa observada a raíz del paulatino desgaste de las instancias públicas disponibles para el acceso a la justicia requiere acciones como la citada, demostrativas de una vocación institucional y colectiva enfocada hacia el efectivo ejercicio de los derechos. Las encuestas que la Suprema Corte de Justicia bonaerense ha puesto a disposición para verificar el ingreso de causas judiciales durante los años 2000-2007, determinan que 158 juzgados de primera instancia en lo Civil y Comercial de 18 Departamentos Judiciales recibieron 1.906.173 causas durante ese período. El promedio de 1513 causas por Juzgado, como tal no refleja con certeza las diferencias de población ni litigiosidad por zona de la provincia de Buenos Aires como tampoco demuestra qué cantidad de esas causas fueron resueltas ni en qué tiempo. 201 LA ACTUALIDAD DEL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA PROCESAL ... Se impone un nuevo y profundo análisis por parte de todos los actores sociales y las instituciones, públicas y privadas, que permita adoptar las medidas que la sociedad merece y reclama en lo que atañe al acceso a la justicia. Los planteos sectoriales, las especulaciones políticas y las pujas de intereses deben equilibrarse en miras de obtener una mejor calidad de vida para quienes habitamos este territorio. Como hemos visto, legislaciones existen y voluntades también. La madurez cívica que aspiramos obtener, cumplido ya el bicentenario de nuestra nacionalidad, requiere medidas concretas que posibiliten un real y efectivo acceso a la justicia. El respeto por la voluntad y su autonomía, por la Constitución y sus derechos, deben brindarnos la dignidad que merecemos, para lo que estamos todos comprometidos por igual, sin distinción del ámbito en que estemos o función que ejerzamos en la sociedad que vivimos. 202
