Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Ricardo Geldres Campos Winter February 28, 2015 ¿PROCEDE EL RETRACTO CUANDO UNO DE LOS COPROPIETARIOS DISPONE DE LA INTEGRIDAD DEL INMUEBLE? Ricardo Geldres, Campos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos Available at: http://works.bepress.com/ricardo_geldres/20/ ¿PROCEDE EL RETRACTO CUANDO UNO DE LOS COPROPIETARIOS DISPONE DE LA INTEGRIDAD DEL INMUEBLE? Ricardo Geldres Campos Sumario: Introducción I. La copropiedad II. La disposición del bien sujeto a copropiedad por parte de uno de los condóminos III. El retracto IV. Conclusiones I. LA COPROPIEDAD La copropiedad1 viene a ser un derecho real en virtud del cual varios sujetos son titulares de un mismo bien, de modo que las facultades de usar, disfrutar y disponer no son ejercidas por un solo titular, sino por varios2. A diferencia de la propiedad individual, la copropiedad supone una pluralidad de sujetos que ejercen sobre el mismo bien todas las facultades inherentes a la propiedad3. Debemos precisar que los copropietarios son titulares del todo sin distinguir qué parte del todo les corresponde. Ballicher en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ayudante de Cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1 Debemos tener en cuenta que la comunidad de bienes, como señala Diez Picazo, se rige por los siguientes principios: a) Principio de autonomía privada; en virtud del cual, los contratos o acuerdos y convenios entre los comuneros constituyen la ley fundamental; b) Principio de proporcionalidad, en virtud del cual, tanto los beneficios como las cargas debe ser proporcional a las respectivas cuotas; c) Principio democrático, que se refleja en orden a la formación de la mayoría, para la administración y el mejor disfrute de la cosa común y d) Principio de libertad individual, en virtud del cual, cada comunero conserva su libertad individual para solicitar la división de la cosa común y renunciar a su derecho: DÍEZ PICAZO, Luis. “Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la propiedad. La posesión”. En: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III. Sexta Edición. Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 913-918 2 “La copropiedad puede tener origen diverso. a) Puede ocurrir que dos o más sujetos adquieran conjuntamente, por acto entre vivos, una cosa, convirtiéndose así en copropietarios. b) Puede ocurrir que dos o más personas adquieran una cosa mortis causa, por efecto del legado (propiamente colegado), o por efecto de coherencia; se establece entre ellos (co-legatarios o co-herederos) una relación de copropiedad. c) Puede ocurrir que el propietario de una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una relación de copropiedad. d) La copropiedad puede nacer, además, de la ley (comunidad forzosa del muro, y similares) e) La copropiedad puede nacer, finalmente, de compensación que conduzca a la usucapión”: MESSINEO, Francesco. “Derechos de la personalidad, derecho de la familia, derechos reales”. En: Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídica Europa-América. Buenos Aires, 1954, p. 530 3 Los sistemas de comunidad de bienes son dos: la comunidad germánica y la románica. La primera se caracteriza porque no reconoce derechos individuales en favor de los copropietarios durante la vigencia del condominio; caracterizándose más bien por ser un derecho de explotación conjunta durante toda su existencia. Asimismo este sistema no incentiva la culminación del estado de copropiedad, es decir, no es tan sencillo concluir el régimen. La segunda se caracteriza porque sí reconoce derechos individuales en los copropietarios durante la vigencia del condominio, pudiendo los titulares ejercer atribuciones exclusivas y personales a través de una ficción que les otorga un derecho individual sobre cuotas o alícuotas: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Entre la comunidad romana y El objeto de la copropiedad es un bien único o común, por lo que si llegaría a sufrir una división física acorde con el mismo número de copropietarios, nos encontraríamos ante un supuesto de propiedad individual sobre cada parte del bien. En efecto, debemos tener en cuenta que la división o partición del bien4 es una forma de extinción de la copropiedad, en la medida que el bien que se encontraba afecto a copropiedad, sufre una modificación que determina a favor de cada copropietario una parte material del mismo en proporción a su alícuota, dando por resultado la formación de derechos autónomos de propiedad sobre cada parte del bien. El derecho que se ejerce sobre el bien sujeto a copropiedad debe ser homogéneo 5, esto significa que sobre el bien debe ser ejercido un mismo derecho y no derechos distintos o heterogéneos para que se configure la copropiedad. Debemos tener en cuenta que sobre un mismo puede existir diversos derechos: A es propietario y B es usufructuario sobre el mismo bien, y esto no lo convertiría en un régimen de copropiedad. Con relación a todo el bien, los derechos de cada copropietario son los siguientes: cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común6 acorde con su destino (usar), de modo que si existiera algún problema en el modo de usar el bien, los copropietarios por acuerdo podrían pactar diferentes sistemas (por ejemplo de turnos). Asimismo cada copropietario tiene derecho a disfrutar el bien, es decir, a obtener un porcentaje de las ganancias que del bien se puedan derivar. Si uno de los copropietarios excluye al otro en el disfrute del bien, el primero se encuentra obligado a indemnizar7. Asimismo cada copropietario tiene el derecho de solicitar la partición del bien 8. Mediante la partición cesa la copropiedad y se divide el bien en partes materiales, asignando a cada copropietario una parte del bien, acorde con su cuota alícuota (cuota ideal). La partición da como resultado la formación de derechos individuales sobre cada parte física del bien. la comunidad germánica: La sociedad de gananciales a luz de la interpretación jurisprudencial”. En: Revista Advocatus: Universidad de Lima, diciembre de 2002, pp. 115-121 4 Código Civil peruano. Artículo 992. La copropiedad se extingue por: 1.- División y partición del bien común. 2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3.- Destrucción total o pérdida del bien. 4.- Enajenación del bien a un tercero. 5.- Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios. 5 “Sobre una misma cosa no puede existir dos o más derechos de propiedad exclusiva de forma contemporánea, esto se evita mediante la característica de exclusividad de la propiedad o del derecho real: duorum vel plurium in solidum dominium ese non potest (así como la casa no puede ser de propiedad de Mario y al mismo tiempo de propiedad de Albertina). En cambio, el derecho de propiedad (u otro derecho de goce) puede pertenecer a más sujetos: ahora el derecho real, bajo el aspecto subjetivo, en lugar de pertenecer a un titular, puede pertenecer a más titulares, los cuales, siendo todos propietarios, deben necesariamente limitar sus recíprocos poderes y la facultad sobre la cosa”: COMPORTI. Mario. “La comunione”. En: AA. VV. Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione. G. Giappichelli Editore - Torino, 2001, p. 426 6 Código Civil peruano. Artículo 974. Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás. El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes. 7 Código Civil peruano. Artículo 975. El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731. 8 Código Civil peruano. Artículo 984. Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición. Otra característica medular de la copropiedad es la existencia de cuotas ideales9. Nuestro Código Civil señala que hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. La cuota ideal viene a ser el porcentaje de participación que cada condómino ostenta sobre el bien, la misma que no necesariamente se materializa en una porción material del bien. Por ejemplo A es titular de una cuota ideal del 50 %, pero ello no lo convierte en propietario individual de la mitad del bien. La cuota ideal resulta de suma importancia, pues la distribución de ganancias, gastos y frutos del bien, se realiza en función al porcentaje asignado en el mismo. Por otro lado, los copropietarios si bien son cotitulares del bien indiviso, no obstante, son titulares individuales de las cuotas ideales. Los copropietarios ostentan las facultades de usar, disfrutar y disponer de forma individual sobre la cuota ideal, de modo que no se requiere la participación de los demás copropietarios al tratarse de un derecho exclusivo. Así el artículo 977 del Código Civil señala que cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos. En atención a ello, debemos tener en cuenta, que para la disposición de un bien indiviso sujeto a copropiedad se requiere la participación de todos los copropietarios, mientras que en la disposición de la cuota ideal, se requiere solamente la participación de un copropietario que resulta ser el titular exclusivo de la cuota ideal. Siendo así, el copropietario puede vender, donar, hipotecar, permutar, etc., su cuota ideal de forma exclusiva, sin necesidad de que los demás copropietarios participen. Ahora bien, debemos tener en cuenta que la disposición de la cuota ideal no implica la venta de una parte material del bien sujeto a copropiedad, sino que para que ello se verifique, se requiere la partición y división del bien. Piénsese en la venta que hace A de su cuota ideal (50 %) a favor de B. En este supuesto B, no adquiere la mitad del bien, pues para que ello se verifique se requiere que la copropiedad se extinga. II. DISPOSICIÓN DE LOS COPROPIETARIOS SIN EL CONSENTIMIENTO DE LOS DEMÁS El artículo 971 del Código Civil señala que para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él, se requiere la participación de todos los copropietarios (unanimidad). En consecuencia, si un copropietario quisiera disponer de la totalidad bien, no puede hacerlo, dado que para tal fin se requiere la participación de todos los copropietarios. “La cuota es un elemento imprescindible de la comunión, que consiste en el porcentaje de participación de cada comunero, no del bien, sino del derecho real: la cuota permite cuantificar la participación sobre el derecho común, referible al cotitular individual, identificándose en una parte ideal y abstracta del objeto de la comunión. Del todo impropio aparece, el recurso difundido a expresiones como “propiedad de la cuota” o “derecho de cuota”, no siendo ésta última concebible como una situación jurídica autónoma”: PASQUINELLI, Chiara. “Comunione ordinaria”. En: Il Diritto. Enciclopedia Giuridica Del Sole 24 Ore, diretta da Prof. Avv. Salvatore Patti. Volume 3. Prima edizione, ottobre, 2007, p. 467 9 Ahora bien, ¿Qué sucede si uno de los copropietarios dispone de la totalidad del bien indiviso, sin la participación de los demás? Sobre el particular, el artículo 978 del Código Civil señala que: “Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto” Lamentablemente la norma, así como está redactada, crea confusiones. En efecto, ella señala que el acto de disposición realizado por uno de los copropietarios, solo será válido desde el momento en que se adjudica el bien. Dicha afirmación resulta errada en tanto que la validez de un negocio jurídico no puede encontrarse sometida a un acto de adjudicación. Téngase en cuenta que, independientemente de la entrega o no del bien a favor del comprador, el negocio mantiene su validez. Obviamente el acto así como esta celebrado contiene un defecto que impide su eficacia, esto es, la ausencia de legitimación, puesto que solo participaron algunos y no todos en la conclusión del negocio. En atención a ello, la disposición de un bien indiviso por parte de uno de los copropietarios importa la validez del mencionado acto, no obstante, es ineficaz respecto de los condóminos que no participaron, pues ellos no prestaron su manifestación de voluntad para el negocio. Esto quiere decir que, para los copropietarios que no prestaron su asentimiento, el acto de disposición no les afecta, por ende, pueden solicitar la acción de ineficacia u oponibilidad, a fin de restituir el bien que ha sido transferido a favor de un tercero (si hubo entrega). No obstante ello, dado que el acto es válido, puede llegar a ser eficaz posteriormente si es ratificado por los copropietarios que no participaron en la conclusión del mencionado negocio. Siendo así, el contrato no puede ser calificado de nulo o anulable pues presenta todos los elementos configurativos, como la manifestación de voluntad, el objeto, la causa, formalidad si se requiere, de modo que su validez no puede estar cuestionada. No obstante ello, pese a que el contrato es válido, resulta ineficaz, pues hace falta un requisito de eficacia, esto es, la legitimación. Cuando un copropietario dispone de la totalidad del inmueble sin la participación de los demás, está disponiendo un bien que no le corresponde, por ende, no se encuentra legitimado para efectuar la transferencia del bien, de modo que dicho acto resulta ineficaz. III. RETRACTO El retracto es una situación en donde un tercero, que resulta ser un extraño al negocio jurídico concluido por dos sujetos, se sustituye en la posición del comprador adquiriendo la cosa vendida y pagando el precio. El retracto es atribuido por ley a determinados sujetos para que puedan subrogarse en la posición del adquirente10, a fin de ejercer todas las acciones y derechos que les Se criticado el retracto, pregonando su eliminación dentro de las normas del Código Civil, dado que la misma constituye un límite a la libertad de disposición: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Retracto: Réquiem de un Derecho «Económico y Social»”. En: Themis, nº 24, Lima: Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, pp. 61-68. 10 corresponde frente a la contraparte.11. El esquema del retracto es el siguiente12: A dispone a favor de B un bien inmueble, C que es un tercero ajeno al contrato, en virtud de la ley, puede solicitar el retracto a fin de subrogarse en la posición del comprador B, para ejercer todos los derechos frente a la contraparte A. Nuestro Código en el artículo 1592 define al retracto de la siguiente manera: “El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público” El retracto es un derecho potestativo13, en tanto que no se requiere el comportamiento de otro sujeto para su actuación, siendo suficiente el accionar del retrayente14. En efecto, “quien sufre el retracto, que es un sujeto distinto al obligado preferido, no puede sustraerse; se encuentra en una posición de sujeción, sufre el retracto y viene privado de cuanto haya adquirido anteriormente15”. Asimismo es un derecho de carácter recepticio16. Mediante el retracto no se tiende a modificar las condiciones inicialmente pactadas por los particulares, puesto que las mismas ya han sido fijadas por ellos. Siendo así, el retrayente debe respetar lo acordado por las partes, no pudiendo influir sobre lo pactado. Ahora bien, el retracto es un mecanismo establecido por la ley, de modo que solo ciertos sujetos ostentan la facultad de subrogarse en la posición del comprador, a fin de colocarse en su posición. Dicha facultad nace desde el momento de la compraventa. Nuestro Código Civil señala que el retracto se produce en las siguientes situaciones y a determinadas personas: Artículo 1599.- Tienen derecho de retracto: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Volumen I. Editorial Comares. Granada. 2005, p. 177 12 En cuanto al ejercicio del derecho de retracto, tanto en este caso como en los demás supuestos, es requisito ineludible que el retrayente reembolse al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por este, y, en su caso, los intereses pactados. Este requisito determina que en la demanda de retracto se deba anexar el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por este y que se hubieran devengado. En el caso en que se hubiera pactado plazo para el pago del saldo, el retrayente deberá otorgar garantía suficiente. 13 “Se trata de un derecho potestativo que para su realización es necesaria la declaración de voluntad unilateral del retrayente, que opera desde el momento en el cual, el tercero toma conocimiento de la adquisición”: V. TAGAFLIERRI. “Propietà e possesso”. En: Trattato dei diritti reali, Volume I, giuffrè editore, diretta a A. Gambaro; U. Morello, 2010, p. 701 14 En doctrina se discute si el retracto es un derecho real o personal. Nosotros seguimos en éste punto el pensamiento del profesor De la Puente y Lavalle: “Pienso que el ejercicio del derecho de retracto da lugar a que el retrayente asuma una relación obligacional que lo vincula con el vendedor, por lo que puede afirmarse que el retracto no tiene carácter real, sino sólo personal”: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1998, p. 272 15 V. TAGAFLIERRI. “Propietà e possesso”. En: Trattato dei diritti reali, Volume I, giuffrè editore, diretta a A. Gambaro; U. Morello, 2010, p. 701 16 “El retracto constituye un derecho legal de adquisición, cuyo nacimiento se relaciona con la violación de la prelación, para la tutela de determinados sujetos a no ser solo genéricamente preferidos frente a otros, sino a adquirir la propiedad de un bien, con el cual se encuentra en una particular relación”: ROSSI, Giulia. “La prelazione ed il retratto”. En: Le monografie di Contratto e impresa. Serie diretta da Francesco Galgano, Cedam, 2011, p. 298 11 2.- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas. 3.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente. 4.- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa. 5.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos. 6.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor. 7.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad. En el presente artículo, solo nos vamos a manifestar del retracto en la copropiedad. En primer lugar, debemos tener en cuenta que los copropietarios ostentan un derecho preferente sobre las cuotas ideales, de tal manera que frente un acto de disposición de la cuota ideal por parte de uno de los copropietarios, los otros copropietarios deben ser preferidos frente a cualquier tercero, ajeno a la copropiedad. Adviértase que el derecho de preferencia se presenta antes de que se haya realizado la compraventa de la cuota ideal a favor de un tercero, pues si la misma ya se consolidó, lo único que podría usar el copropietario a su favor es el retracto. Esta situación supone que el copropietario tiene a su cargo dos deberes que cumplir: el deber de contenido negativo y positivo. En efecto, “la obligación de contenido negativo consiste en el deber de abstenerse de contratar con terceros, sin haber cumplido el deber positivo de información a la persona con derecho o a los designados para el ejercicio del derecho. Entre la obligación positiva y negativa, aquella que asume relevancia es solo la segunda (…) El incumplimiento se verifica en el momento en el cual, el vendedor transfiere la propiedad del bien17” Mediante el derecho de preferencia, se busca que el copropietario se convierta en propietario exclusivo de la integridad del bien, asignándole todas cuotas ideales de los demás copropietarios. Ahora bien, si el copropietario dispuso de su cuota ideal a favor de un tercero ajeno a la copropiedad, habiéndose consolidado la compraventa, nos encontramos ante el retracto. Adviértase que el retracto, a diferencia del derecho de preferencia, se presenta cuando el acto de disposición ya se consumó. El retracto del copropietario se presenta cuando uno de los condóminos dispone de su cuota ideal a favor de un tercero ajeno a la copropiedad 18, de modo V. TAGAFLIERRI. “Propietà e possesso”. En: Trattato dei diritti reali, diretta a A. Gambaro; U. Morello, Volume I, giuffrè editore, 2010, p. 701 18 Por ende, el retracto no procede cuando el comprador sea un copropietario. Así lo ha establecido la Cas. 7802012: “Si bien un copropietario tiene derecho de retracto, sin embargo, es requisito indispensable para que proceda que el comprador sea un tercero extraño a la copropiedad, por lo que no procederá el retracto cuando el adquirente tiene la calidad de copropietario desde antes de celebrado el contrato de compraventa”. 17 que el otro condómino se encuentra en la posibilidad de accionar el retracto a fin de hacerse propietario de la cuota ideal, objeto de transferencia. El fundamento del retracto es el siguiente: Si consideramos que la copropiedad supone una situación conflictiva y problemática, entonces se debe buscar cualquier mecanismo que liquide esta situación. Justamente el retracto es un mecanismo que permite el cese de la copropiedad, en el sentido de permitir que un solo copropietario se haga titular exclusivo de todo el bien, mediante la adquisición de todas las cuotas ideales19. El esquema del retracto en la copropiedad es el siguiente: uno de los condóminos dispone de su cuota ideal a favor de un tercero (ajeno a la copropiedad), frente a esta situación el otro condómino, que no participó en la conclusión del negocio, podría accionar el retracto a su favor a fin de hacerse propietario de la cuota ideal, objeto de transferencia. El objetivo del retracto es que la copropiedad, entendida ésta como una situación interina, se elimine lo más pronto posible quedando como titular de todas las cuotas ideales un solo condómino, objetivo que no podría realizarse si la cuota ideal se transfiere a un tercero. Con ello se busca que la copropiedad pase a un régimen de propiedad exclusiva. De lo señalado, la pregunta que surge es la siguiente ¿Puede uno de los copropietarios solicitar el retracto cuando uno de los condóminos dispone de la totalidad del bien? Aquí no estamos hablando del supuesto en donde uno de los copropietarios dispone de su cuota ideal que es totalmente viable, sino cuando se dispone de la totalidad del bien. Justamente la interrogante que surge es si resulta que frente a este supuesto cabe el retracto. Para una mejor explicación el supuesto es el siguiente. A y B son copropietarios, cada uno titular de una cuota ideal que representa el 50 % de las participaciones sobre el bien. A vende a C la integridad del inmueble, sin el asentimiento de B. ¿Este último podría solicitar el retracto? A fin de buscar una solución a dicha problemática, creemos necesario diferenciar tres escenarios: a) La venta integral del inmueble por parte de A a favor de C constituye una compraventa ineficaz respecto del copropietario B, dado que éste último no participo en la misma, por ende, los efectos reales u obligaciones no le afectan. Siendo así, B podría solicitar la acción de ineficacia de la compraventa, a fin de solicitar la restitución del inmueble. b) En atención a ello, dado que no ha surgido relación contractual alguna, B no podría solicitar el retracto, ya que un presupuesto para accionar del retracto es que surja la relación contractual, a fin de que el copropietario que no participo en la compraventa, en este caso B, puede subrogarse en la posición del comprador C y ejercer todos los derechos y acciones. No obstante ello, en el presente caso, la compraventa resulta ineficaz, por ende, no podría resultar procedente la subrogación de B, consecuentemente, el retracto. “El retracto busca reunir nuevamente la titularidad del bien en una sola mano, lo cual demuestra la vocación de interinidad de la copropiedad. Su fundamento es reducir el número de cuotas y poner fin a un estado de indivisión forzosa antieconómico” GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Tomo II, tercera edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 1529 19 c) Frente a esta problemática, B solo podría accionar la acción de ineficacia e o inoponibilidad a fin de proteger su esfera jurídica patrimonial.