3. GUÍAS OPERATIVAS 3.1. ¿Cómo se calcula la base reguladora

XI. Incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el emparazo y riesgo durante...
3. GUÍAS OPERATIVAS
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Incapacidad temporal
3.1. ¿Cómo se calcula la base reguladora de una IT cuando la baja médica se inicia
en el mismo mes en que comienza la actividad laboral?
RESPUESTA: Se dividirá la base de cotización del mes de la baja por el número de días
que corresponda a tal cotización (Art.. 13.3, RD 1646/1972, 21 jun. y criterio 2000/49).
En el supuesto de que se trate de un nuevo contrato, aunque pudiera existir una base de
cotización en esa misma empresa, o en otra en el mes anterior, se dividirá la base de cotización
del nuevo contrato entre los días cotizados de éste.
Si se diese la circunstancia de que la baja médica se produjese el mismo día de iniciar
la actividad laboral, la base reguladora se calculará teniendo en cuenta las retribuciones que
debería percibir el trabajador durante el mes que tenía que empezar su relación laboral (escrito
nº 95.785, 12 jun. 1991).
3.2. ¿Qué ocurre con un proceso de IT en los casos de trabajadores que se encuentren en situación de huelga legal?
RESPUESTA: Si el trabajador causó baja médica con anterioridad a la huelga, continuará percibiendo el subsidio de Incapacidad laboral, esta misma situación también es válida en
caso de cierre patronal. En cambio, si se inicia la baja médica durante la huelga legal o el cierre
patronal, no se percibirá el subsidio hasta que éstos finalicen. No obstante, si la incapacidad temporal está causada por un accidente de trabajo, sí se reconoce y se paga la prestación.
La maternidad también se reconocerá sin tener en cuenta si se ha iniciado o no la huelga
legal.
Si la huelga tuviera la consideración de ilegal, no se tendrá derecho al subsidio y la denegación subsiste aún cuando el trabajador se da de alta en el régimen de que se trate.
3.3. Qué ocurre con un proceso de incapacidad temporal iniciado en situación de
Convenio Especial?
RESPUESTA: No procede al no cotizar por dicha contingencia en situación de Convenio Especial, a excepción de Diputados y Senadores de las Cortes Generales, Diputados del
Parlamento Europeo y miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las CC.AA.
3.4. ¿Cómo se calcula la base reguladora en caso de extinción de la relación laboral
durante la situación de IT?
RESPUESTA: La base reguladora será la suma de las bases de cotización de desempleo
excluidas las horas extraordinarias, correspondientes a los últimos 180 días cotizados para esta
prestación dentro de los 6 años anteriores a la extinción del contrato o, si existe periodo de vacaciones no disfrutadas -que tiene que cotizar la empresa- hasta la finalización de esas vacaciones.
Si no existe un periodo continuado de 180 días de bases de cotización para la prestación
de desempleo, podemos buscarlas dentro de los 6 últimos años hasta completar esos 180 días.
Si a pesar de ese remonte no se llegan a completar 180 días de cotización a desempleo, se
toman las bases localizadas y se dividen entre el número de días a que se refiera esa cotización.
El pago lo asumirá la entidad que proteja la IT (INSS, Mutua o empresa), desde el día siguiente a la extinción de la relación laboral/finalización del periodo de vacaciones aunque no se
haya alcanzado el 16° día de la baja.
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3. Guías operativas
3.5. ¿Qué ocurre si al trabajador en situación de IT se le extingue el contrato y tiene
vacaciones anuales retribuidas pendientes de disfrutar?
RESPUESTA: Se debe realizar un doble cálculo:
a) Por un lado los días de vacaciones pendientes de disfrutar como si estuviera percibiendo la prestación en régimen de pago delegado.
b) Y por el otro, a partir del día de finalización del periodo de vacaciones retribuidas y
no disfrutadas, se calcula la prestación de idéntica forma a los supuestos de extinción.
Esta situación se considera asimilada al alta siempre que exista una cotización posterior a
la extinción del contrato por parte de la empresa. Como la prestación por desempleo no se reconoce hasta que finalice dicho periodo, y éste se tiene en cuenta para determinar el nacimiento y
duración de la prestación, en el cálculo de la base reguladora se tendrá en cuenta la cotización de
esas vacaciones.
3.6. ¿Qué ocurre si cuando se extingue el desempleo el trabajador continúa en IT?
RESPUESTA: Habría que distinguir:
a) Si es recaída de un proceso anterior cuando el trabajador estaba en activo:
- En este caso, el importe de la IT será igual al que venía percibiendo durante el desempleo. Se le aplicará el mismo porcentaje que tenía la prestación por desempleo en ese momento.
b) Si no es recaída de un proceso anterior:
- Se abona la prestación aplicando el 80 por 100 del Índice Público de Rentas de Efectos
Múltiples (IPREM) excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (Disp. Fin. 1ª.3,
RDL 3/2004, 25 jun.). No se tiene en cuenta la base reguladora que tenga el trabajador ni su situación familiar.
- Si se trata de un trabajador a tiempo parcial, el 80 por 100 se minora con el porcentaje
de cotización que había aplicado el SPEE en el cálculo de la prestación por desempleo.
3.7. Si el trabajador es el obligado al pago de las cuotas, ¿se computan las cuotas prescritas y las efectuadas fuera de plazo para alcanzar el periodo mínimo de cotización?
RESPUESTA: Las cuotas impagadas y/o prescritas no se computan.
Las abonadas fuera de plazo, sólo serán válidas si su ingreso es anterior al mes del hecho
causante o, siendo posterior, tal ingreso se efectúa dentro del plazo reglamentario o en virtud de
aplazamiento o fraccionamiento concedido con anterioridad al hecho causante.
3.8. ¿Qué ocurre si un trabajador sufre un accidente de trabajo o enfermedad profesional en una actividad y está en pluriempleo o pluriactividad?
RESPUESTA: Si la otra actividad o empleo es por cuenta ajena:
- Sí se considera accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Si la otra actividad es por cuenta propia:
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- Si se trata de un accidente o de una enfermedad: se considera como accidente no laboral o enfermedad común.
- Si es una enfermedad protegida como accidente de trabajo (infarto): se considera como
enfermedad común.
3.9. ¿Siempre es necesario que el trabajador se encuentre al corriente en el pago de
las cuotas?
RESPUESTA: En principio, en el caso de trabajadores responsables del ingreso de
cotizaciones, será necesario que el causante esté al corriente, aunque la prestación sea reconocida como consecuencia del cómputo recíproco en un régimen de trabajadores por cuenta
ajena (Art. 20 L. 52/2003, 10 dic., DA 39ª LGSS).
A efectos de la exigencia o no de que el trabajador se halle al corriente, se tendrá en
cuenta el último régimen en que haya figurado en alta antes de causar la prestación.
Si el último régimen en que haya figurado en alta, el trabajador era el responsable del
pago, para causar derecho a la prestación es necesario que no tenga ninguna deuda pendiente en
ninguno de los regímenes a que hubiera pertenecido a lo largo de su vida laboral.
También tendrá que estar al corriente en el caso de que, aunque el último régimen en que
haya estado de alta no sea responsable, si ha pertenecido a alguno en que sí lo sea, siempre que
las cotizaciones a esos regímenes tengan efectos en el acceso o en la cuantía de la prestación.
Por tanto, si en el último régimen a que ha pertenecido no es responsable del pago, aunque haya pertenecido a otros en que sí lo fuera, no se le exige estar al corriente si las cotizaciones a tales regímenes no tienen efecto alguno en el acceso o cuantía de la prestación.
3.10. ¿Qué ocurre si el trabajador obligado al pago de las cuotas tiene cubierto el periodo mínimo de cotización, pero no está al corriente en el pago de las cuotas?
¿Se le hace invitación al pago?
RESPUESTA: Si cubierto el periodo mínimo de cotización, el trabajador no estuviera
al corriente en las cuotas exigibles, se procederá a la denegación de la solicitud. No obstante, se
invitará al interesado para que, en el plazo de 30 días naturales contados a partir de la recepción
de la notificación, ingrese las cuotas.
Si el ingreso se efectúa fuera de dicho plazo, pero dentro de los 90 días siguientes a la fecha de efectos de la prestación, se abonará ésta desde la fecha de efectos, minorando su cuantía
en un 20 por 100.
Si el ingreso se efectúa con posterioridad a los 90 días, también se minorará con el 20
por 100, pero con una retroactividad de 90 días a la fecha del ingreso.
Si en lugar de ingresar las cuotas que adeuda, el interesado solicitara, en fecha posterior
al hecho causante, y se le concediera un aplazamiento, se le consideraría al corriente a partir de
la fecha de la concesión del mismo y se pagaría la prestación a partir de esa fecha.
3.11. Puede percibir IT un trabajador con contrato a tiempo parcial que no trabaje
todos los días? ¿Y si es un fijo discontinuo que no está trabajando en el momento
en que se produce la baja?
RESPUESTA: Los trabajadores a tiempo parcial se encuentran de alta durante todos los
días que dure su contrato de forma que si la baja médica surge un día en que no deben trabajar,
nace la situación de incapacidad temporal como si se tratara de un trabajador a tiempo completo.
Cuando el hecho causante de la IT se produce durante los periodos de inactividad, no se
devenga el subsidio. Es una situación asimilada al alta, y la prestación la abona la empresa al comienzo de la campaña en régimen de pago delegado, en el porcentaje que corresponda. El cómputo
del periodo de IT nace en la fecha de la baja médica.
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3. Guías operativas
3.12. Qué ocurre con un trabajador que en situación de IT, con extinción de contrato
y pago por Entidad Gestora o Mutua de AT y EP, cumple 65 años y acredita derecho a la pensión de jubilación?
RESPUESTA: Podrá percibir la prestación hasta el agotamiento de su plazo máximo
(18 meses), extinguiéndose en ese momento. No obstante, se prorroga hasta que se emita la resolución de calificación del expediente de incapacidad permanente.
3.13. ¿Se puede modificar la base reguladora de la prestación de IT durante su percibo, si en su reconocimiento inicial está topada por la base máxima de cotización
y ésta es modificada con posterioridad?
RESPUESTA: No es posible su modificación aunque se produzca esa situación.
La base reguladora durante la IT se mantiene inalterable salvo que se incremente la base
mínima de cotización o se modifique la base de cotización que sirvió de base a la base reguladora de esta prestación como consecuencia de incrementos retributivos o similares que tengan
esos efectos retroactivos.
3.14. ¿Cómo se puede calcular el periodo máximo de cotización necesario para el percibo de la IT en el caso de los trabajadores a tiempo parcial?
RESPUESTA: Los días teóricos de cotización se calculan dividiendo por 5 el número de
horas efectivamente trabajadas, equivalente diario del cómputo de 1.826 horas anuales.
El periodo de 5 anos en que deben estar comprendidas las cotizaciones, se amplía en la
misma proporción en que se reduce la jornada efectivamente trabajada respecto de la jornada
habitual de la actividad de que se trate.
3.15. ¿Se pueden computar los días cuota para alcanzar el periodo mínimo de cotización en el reconocimiento de la IT?
RESPUESTA: Sí. Además de las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas también son computables para alcanzar el mínimo establecido de 180 días
en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, los días cuota o parte
proporcional de pagas extras (Circular 15/1993, 29 sept.) exceptuando las realizadas bajo un
contrato de formación, puesto que en este caso se cotiza por una cantidad fija en la que no va
prorrateada la parte proporcional de las pagas extras.
3.16. Respecto a la duración máxima de un proceso de IT, ¿qué ocurre cuando el
trabajador, tras recibir el alta por curación, y reincorporarse a la empresa,
es dado de baja nuevamente por las mismas dolencias que motivaron su baja
anterior?
RESPUESTA: En este caso, sólo se tendrá en cuenta el periodo anterior si entre el
alta médica y la siguiente baja médica no han pasado más de 6 meses. Si han pasado más de 6
meses desde el proceso anterior sean o no las mismas lesiones, se trataría de un nuevo reconocimiento y deberían acreditarse, en caso de enfermedad común, 180 días de cotización en los
últimos 5 años. En caso de que sean distintas lesiones, aunque no hayan transcurrido 6 meses,
también procedería un nuevo reconocimiento y tendrían que cumplirse los requisitos mencionados.
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3.17. ¿Qué ocurre si un trabajador agota el plazo máximo de duración de la IT, se le
deniega la prestación de incapacidad permanente iniciada de oficio e incluso el
mismo día de su incorporación al trabajo se le expide una nueva baja médica?
RESPUESTA: Esta nueva baja generaría un nuevo proceso de incapacidad temporal
con derecho al subsidio, sin supeditar ese reconocimiento a que se intercale ningún periodo de
tiempo. Eso sí, habrá de concurrir la situación de alta o asimilada y además, si en el origen de
estos procesos sucesivos, estuviese una enfermedad común, se deberán acreditar 180 días cotizados en los últimos cinco años computados desde la última baja.
3.18. ¿Qué pasa con los procesos de incapacidad temporal iniciados con posterioridad
a un alta cursada por los servicios médicos del INSS?
RESPUESTA: Durante los 6 meses siguientes a la fecha de dicha alta médica cursada
por los servicios médicos del INSS, en los nuevos procesos que se pudieran producir, sólo podrán ser expedidas las nuevas bajas por la Inspección de Servicios Sanitarios, siempre y cuando
estén relacionados con el proceso que originó dicha alta médica.
3.19. ¿Cuál es el plazo para presentar la declaración de situación de la actividad?
¿Qué consecuencias tiene la no presentación?
RESPUESTA: Los trabajadores por cuenta propia o autónomos (no se exige en REA)
tienen obligación de presentar en el INSS en un plazo de 15 días desde el inicio de la situación
de IT, declaración sobre la persona que gestiona directamente el establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza o, en su caso, de cese temporal o definitivo de la actividad a fin de
que la Administración pueda verificar la situación en la que queda el establecimiento de que es
titular durante la situación de IT.
No obstante, sólo procede iniciar expediente sancionador si la presentación de la declaración se produce transcurridos 45 días desde la baja médica.
La no presentación de la declaración o la declaración extemporánea, se considera una
infracción leve y por consiguiente se sanciona con la pérdida de la prestación durante un mes.
No es un documento preceptivo, sino obligatorio, por lo que se podrá tramitar el expediente aunque no se disponga de la declaración. Si el trabajador reúne todos los requisitos, se
resolverá el expediente aprobándolo pero no se pagará el subsidio y se mantendrá la suspensión
en el pago hasta que se presente la declaración.
3.20. La baja voluntaria de un trabajador en el régimen en que estaba en alta, ¿provoca la extinción de la IT?
RESPUESTA: La baja voluntaria del trabajador en una empresa, en el RETA o en el
REA c/p o c/a, no es causa suficiente para extinguir la prestación.
No se admite, en cambio, la baja en el REEH. En este régimen continúa la obligación de cotizar durante la IT cualquiera que sea la causa. Las cuotas correspondientes al mes de inicio de la IT
y maternidad corresponden al cabeza de familia y al empleado de hogar. Por el contrario, las cuotas
del mes de extinción de estas situaciones corresponde al empleado de hogar exclusivamente.
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3. Guías operativas
3.21. ¿A quién corresponde el pago de la IT en caso de recaída si en este momento la
aseguradora es distinta a la que protegió el accidente inicial?
RESPUESTA:
●
En caso de AT o EP:
- Si la base reguladora del AT inicial es igual o superior a la de la recaída: la primera aseguradora abonará la recaída tomando como base reguladora la de la recaída. La segunda queda
liberada del pago.
- Si la base reguladora del AT inicial es inferior a la de la recaída: la primera aseguradora
abonará el importe por la base asegurada en el AT inicial y la segunda pagará la diferencia entre
la primera base reguladora y la de la recaída.
Este criterio se mantiene aun cuando hayan mediado más de 6 meses sin actividad laboral, si bien no es un proceso acumulable a efectos de la duración máxima de la IT.
Si en el momento de la recaída, el trabajador se encuentra en desempleo, será la aseguradora inicial la que responda de la IT en función de la base reguladora del primer proceso o de los
salarios del accidente si en ese momento no se produjo baja médica. No obstante, al pago se le
aplicarán las limitaciones del artículo 222 de la LGSS.
● En caso de EC o ANL: la entidad que protege la IT en el momento de la recaída es la
que asume el pago de la prestación, calculando el subsidio, o en función de las bases de cotización del momento de la recaída, con independencia de quién la haya protegido en el primer proceso.
3.22. ¿Qué plazos dispone el interesado para expresar su disconformidad con respecto
a la alta médica formulada por la Entidad Gestora, una vez agotados los 12 meses de incapacidad temporal?
RESPUESTA: La Ley de Medidas de Seguridad Social 40/2007, establece el siguiente
procedimiento para la aplicación del art. 128.1.a):
1º) Frente a la resolución recaída, el interesado dispone de cuatro días naturales desde su
recepción, para manifestar su disconformidad ante la Inspección Médica del Servicio Público de
Salud. En el propio escrito de resolución se indica al interesado que dicha disconformidad la puede presentar por escrito ante nuestra Entidad, que procederá a su recepción, y remisión inmediata
a la Inspección Médica correspondiente.
2º) La Inspección Médica si discrepa del criterio de la Entidad Gestora, tiene la facultad de
proponer a ésta, en el plazo máximo de siete días naturales que reconsidere su decisión.
Por tanto, la Inspección Médica se pronunciará en uno de estos tres sentidos en el plazo
máximo de 11 días naturales siguientes a la resolución (7+4):
a) Confirmando la decisión de la Entidad Gestora (adquiriendo la resolución plenos efectos).
b) No emitiendo pronunciamiento alguno. Igualmente en este caso la resolución adquirirá
plenos efectos.
c) Manifestando su discrepancia, razonada y fundamentada, con la resolución de la Entidad Gestora.
3º) La Entidad Gestora deberá pronunciarse expresamente en el plazo de los 7 días naturales siguientes acerca de la discrepancia de la Inspección Médica, notificando su resolución,
definitiva, al interesado y a la Inspección Médica:
a) Reconsiderando el alta médica que emitió al agotarse el plazo de los 12 meses. En este
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XI. Incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el emparazo y riesgo durante...
caso procederá reconocer al interesado una prórroga de IT a todos los efectos.
b) Reconfirmarse en su decisión, aportando pruebas complementarias que la fundamenten.
En este caso la IT se prorrogará hasta la fecha de la última resolución.
3.23. Respecto al derecho a la percepción de la prestación por desempleo, ¿qué ocurre
con una incapacidad temporal que continúe después de la extinción del contrato
de trabajo?
RESPUESTA: La incapacidad temporal por contingencias comunes que continúe después
de la extinción del contrato de trabajo, dará derecho a seguir percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en cuantía igual a la prestación por desempleo, y hasta que se extinga dicha
situación, pasando en ese momento a la situación legal de desempleo, y percibiendo, si reúne los
requisitos, la prestación por desempleo contributiva que le corresponda de haberse iniciado la
percepción en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. El período que pudiera tener derecho por la prestación por desempleo, se verá disminuido por el tiempo
que hubiera permanecido en la situación de IT a partir de la fecha de extinción del contrato de
trabajo.
En el supuesto de incapacidad temporal por contingencias profesionales que continúe después de la extinción del contrato de trabajo, se seguirá percibiendo la prestación por incapacidad
temporal, sin que proceda descontar el período de percepción de la misma el tiempo que hubiera
permanecido en dicha situación tras la extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo.
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Maternidad
3.24. Derecho a la prestación por maternidad a una trabajadora fija discontinua que
da a luz en el periodo de inactividad que media entre dos campañas
RESPUESTA: tratándose de trabajadores fijos-discontinuos, si los periodos de descanso
a que tengan derecho por maternidad, adopción o acogimiento se inician durante el periodo de
inactividad entre campañas o periodo estacional, se les considerará en situación asimilada a la de
alta, pero no devengarán el subsidio correspondiente durante tal periodo, sino desde que se inicie
el llamamiento para una nueva campaña de actividad, asumiendo entonces la entidad gestora el
pago de la prestación a partir de ese momento.
3.25. Determinación de la fecha del hecho causante y de inicio de los efectos económicos
en supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente
RESPUESTA: El devengo del subsidio así reconocido podrá iniciarse a partir del día siguiente al de recepción por el interesado de la correspondiente resolución judicial o administrativa causante del derecho, a menos que, conocedor, de manera oficiosa, del contenido de dicha
resolución, haya iniciado con anterioridad el descanso que legalmente le asiste.
De otra forma, esto es, entendiendo inflexiblemente que los efectos de la prestación nacen desde la fecha de la resolución de adopción o acogimiento, no sólo se negaría la evidencia
de las cosas -pues el trabajador no pudo acreditar, ni ante el empresario ni ante la entidad gestora-, el hecho de la adopción o el acogimiento hasta que oficialmente recibió la resolución, sino
que, además, de haber trabajado durante ese tiempo que puede mediar desde que se adopta la
resolución hasta que ésta se conoce por su destinatario, el derecho a la prestación habría de suspenderse por ese período, conforme se desprende del articulo 133 quinquies de la LGSS.
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3. Guías operativas
3.26. Si, a efectos del descanso parcial por maternidad, procede considerar trabajador
a tiempo completo al pluriempleado que, mediante la suma de sus jornadas a
tiempo parcial, desarrolla su actividad laboral durante el equivalente a una jornada completa
RESPUESTA: Respecto de la maternidad disfrutada parcialmente, al igual que entonces en relación con la jubilación parcial, debemos entender que el beneficio, tal y como ha
sido hasta el momento regulado, no ampara al trabajador vinculado a más de una empresa si en
ninguna de ellas, aisladamente, la duración de su jornada de trabajo es la fijada como ordinaria
en el ámbito correspondiente; y ello aun cuando las distintas empresas, y por tanto los distintos
contratos, se incluyan en el ámbito de una misma norma sectorial, y el conjunto de las jornadas
parciales constituyan o alcancen, conforme a esa norma sectorial, la máxima jornada ordinaria
de trabajo.
3.27. En qué condiciones puede el padre ser beneficiario del subsidio especial por
parto múltiple
RESPUESTA: El subsidio especial por parto múltiple se devenga en las seis primeras
semanas posteriores al parto y, necesariamente, en favor de quien, en ese periodo, tenga reconocido el derecho al subsidio por maternidad; si la madre, pues, en ejercicio del derecho que la
vigente legalidad le otorga, decide que sea el padre el preceptor de ese subsidio especial, será
preciso, para que esa decisión resulte jurídicamente eficaz, que decida, asimismo, cederle el disfrute de, al menos, seis semanas del periodo de descanso que originariamente le pertenece a ella,
y además que esa cesión mínima de seis semanas venga referida a las inmediatamente posteriores al parto múltiple.
3.28. En supuestos de parto múltiple, cuando se hospitaliza a más de un niño y las altas tienen lugar en fechas distintas, cómo se reanuda el descanso por maternidad
RESPUESTA: Dada la inexistencia de previsión específica al respecto, y atendiendo a
la finalidad del descanso que va más allá de las seis semanas postparto -proteger la salud de los
hijos y las relaciones paternofiliales-, debe aceptarse que la madre o el padre de los menores,
el que sea beneficiario de la prestación una vez completado el periodo de descanso obligatorio,
puede decidir si la reanudación del derecho a descansar quiere que se produzca a partir de la primera o de la última de las altas hospitalarias de sus hijos; siempre, claro está, que la empresa -si
se trata de trabajadores por cuenta ajena-, también lo acepte.
De este modo, la interrupción de la situación de la incapacidad temporal regulada en el
articulo 9.6 RDMA, será efectiva a partir del alta hospitalaria, la primera o la última, que motive
la reanudación del subsidio por maternidad [RDMA: RD 1.251/2001, 16 nov. (BOE 17 nov.)].
3.29. Nacimiento de los efectos económicos de la prestación por maternidad en supuestos de adopción internacional
RESPUESTA: En los supuestos de adopción o acogimiento, especialmente en aquéllos
de carácter internacional en que la tramitación resulta más compleja, es posible, siempre que
quede debidamente acreditada la concurrencia de circunstancias que así lo justifiquen, diferir los
efectos económicos de la prestación de maternidad a la fecha real de inicio del descanso, cuando
ésta es posterior a la del hecho causante, debiendo iniciarse el cómputo de la duración del subsidio a partir del día de inicio de los efectos y no de dicho hecho causante.
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3.30. Cuál es el alcance del derecho a iniciar el descanso antes de la resolución de
adopción internacional, y cómo debe acreditarse que el desplazamiento al país de
adopción se ajusta a las previsiones legales vigentes
RESPUESTA: En primer lugar, el derecho al descanso y consiguiente prestación, viene,
en estos casos, justificado por la necesidad de desplazarse el trabajador que ha iniciado un procedimiento de adopción internacional, dada la imposibilidad de seguir prestando servicios. El articulo 4.1, párrafo segundo, RDMA en términos similares a los del articulo 48,4, último párrafo,
ET, responden a esa concepción.
Si se admite esto, tendremos también que reconocer que en dichos supuestos, el derecho
a la prestación de maternidad no puede iniciarse a voluntad del interesado, sino sólo a partir del
día en que inicia el desplazamiento, aunque en la fijación de este día pueda, en mayor o menor
medida, intervenir su voluntad. [RDMA: RD 1.251/2001, 16 nov. (BOE 17 nov.)].
3.31. Cómo debe tratarse la solicitud de prestación de maternidad por adopción de
menores, mayores de 6 años, en el extranjero, cuando es necesario el desplazamiento previo del solicitante al país del adoptado
RESPUESTA: Al interesado que solicita en estas circunstancias la prestación, podrá reconocérsele el subsidio con efecto desde su desplazamiento al extranjero para adoptar a un niño
mayor de 6 años, aunque ese reconocimiento, por imposición normativa, haya de demorarse
hasta que ese menor, su circunstancia personal, pueda valorarse por la Administración española
competente para ello.
3.32. Qué consecuencias jurídicas puede producir, sobre el derecho a la prestación de
maternidad, el fallecimiento del hijo o de uno de los hijos
RESPUESTA: Respetando en todo caso el derecho al descanso durante las seis semanas posteriores a un parto, el fallecimiento de un hijo dentro de ese periodo extingue, desde ese
momento, el derecho al subsidio especial por maternidad que, en razón de ese hijo, se hubiese
reconocido.
De igual forma, el derecho a la prestación de maternidad más allá de las 16 semanas, se
mantendrá en tanto subsista la causa que lo motivó; el fallecimiento de alguno o de todos los
hijos habidos en un parto, adoptados o acogidos simultáneamente, antes del agotamiento de las
16 semanas, extingue el derecho dos semanas antes de la duración inicialmente reconocida, por
cada hijo fallecido. Y si ese/esos fallecimiento/s se produce/n después de las dieciséis semanas
siguientes al parto/adopción/acogimiento múltiples, se reducirá la duración reconocida al derecho en dos semanas por cada hijo fallecido si sobrevive más de uno, o se extinguirá éste si sólo
queda un hijo vivo.
3.33. Si la cesación del acogimiento familiar de un menor, por decisión de la persona.
Que lo tiene acogido, ha de operar como causa extintiva del subsidio de maternidad reconocido
RESPUESTA: En los casos de adopción o acogimiento de menores, el derecho al subsidio por maternidad no sólo se extinguirá por cualquiera de las causas previstas en el articulo 7.5
RDMA, sino que también, en tales supuestos, pondrán fin al derecho a la prestación de maternidad la extinción de la adopción acordada por el Juez, y el cese del acogimiento decretado en
resolución judicial o administrativa.
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3.34. Cuantía de la prestación causada en situación de incapacidad temporal (IT), tras
el agotamiento de prestación por desempleo
RESPUESTA: La norma general sobre la cuantía de la prestación de maternidad constituida por el artículo 133 quater LGSS, hace de la base reguladora correspondiente a la IT, la
reguladora, asimismo, de la prestación de maternidad, que, de esta forma, sólo se aparta de la
cuantía de la IT en lo relativo al porcentaje a aplicar a una misma base reguladora. Esta correlación es un elemento fundamental para llegar a una adecuada solución.
Pero además, esta previsión se complementa de modo significativo por la contenida en
el articulo 6.1, párrafo primero, RDMA; se concreta aquí que la fecha a la que debe referirse la
base reguladora de la prestación de IT es la “de inicio del periodo de descanso”.
3.35. ¿Qué edad debe de tener el hijo adoptado para generar derecho a la prestación
por maternidad?
RESPUESTA: Deberán ser menores de 6 años o mayores de 6 años y menores de 18 si
son discapacitados que acrediten un grado de minusvalía mayor o igual al 33% o menores que
por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales
dificultades de inserción social y familiar. La acreditación de estas circunstancias será expedida
por el órgano competente en cada Comunidad Autónoma.
3.36 ¿Puede la madre recuperar el derecho que cedió al padre en el percibo de la
prestación de maternidad?
RESPUESTA: Podrá recuperar el descanso si el padre falleciera, aunque esté en ese momento trabajando.
También pero sólo si no se ha reincorporado aún al trabajo, si el padre que viene disfrutando del descanso reanuda su actividad laboral.
Además por revocación de la opción efectuada o si sobreviniesen nuevas situaciones que
pudieran hacer inviable su aplicación (separación, enfermedad...).
3.37. En los casos de adopción internacional, ¿cuándo se entiende iniciada la prestación de maternidad?
RESPUESTA: En principio, la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o la resolución judicial por la que se constituye la adopción.
No obstante, siempre que haya sido necesario el desplazamiento previo de los padres al
país de origen del adoptado, el permiso podrá iniciarse hasta 4 semanas antes de la resolución
judicial por la que se constituye la adopción.
La necesidad del desplazamiento debe ser certificada por el órgano competente que gestione las adopciones internacionales en la Comunidad Autónoma de residencia de los padres.
La percepción del subsidio quedará en suspenso si transcurridas las 4 semanas no se
aporta la documentación pertinente para considerar constituida la adopción.
Además en estos supuestos se ha flexibilizado la determinación de la fecha del inicio del
descanso dada la complejidad que puede entrañar estas adopciones/acogimiento internacionales.
Así, se admite que el trabajador elija una fecha que esté entre la del inicio del viaje y la
de la adopción/acogimiento.
Asimismo se pueden diferir los efectos económicos de la prestación a la fecha real del
inicio del descanso cuando ésta es posterior a la del hecho causante siempre que quede debidamente acreditada la concurrencia de circunstancias que así lo justifiquen: fecha de la sentencia,
el viaje al extranjero, la entrega del menor, expediente de visado, regreso a España, ...
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Gestión Práctica de la Seguridad Social 2011 - 715
XI. Incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el emparazo y riesgo durante...
3.38. En los casos en que la madre no tuviera derecho al disfrute de la prestación por
maternidad biológica por no acreditar el periodo mínimo de cotización, ¿puede
el padre percibirla?
RESPUESTA: Sí, podrá disfrutar del descanso correspondiente, excluidas las seis semanas de descanso obligatorio.
No procedería el reconocimiento del derecho para el padre en caso de que la madre no realice actividad laboral remunerada que de lugar a su inclusión en el sistema de la Seguridad Social.
Tampoco procede el ejercicio de la opción del descanso por el padre en los casos de madres
trabajadoras que en razón de su profesión (procuradoras, abogadas...) no son titulares del derecho
al descanso que da lugar a la situación protegida a través de la Seguridad Social, ya que éste está
atribuido únicamente a las trabajadoras amparados por el sistema (excepto en el caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en momento posterior). No obstante, en el supuesto de madres
protegidas por la L. 30/1984, de la función pública, si el padre pertenece a un régimen de seguridad
social, sí podrá disfrutar de una parte del descanso, excluidas las seis semanas posteriores al parto.
3.39. En caso de un parto, adopción o acogimiento múltiple, ¿cómo se abona la prestación?
RESPUESTA: Por el primer hijo nacido, adoptado o acogido, a razón del 100 por 100
de la base reguladora durante todo el periodo de duración de la prestación. Otro 100 por 100 por
cada uno de los demás hijos nacidos, adoptados o acogidos, durante las seis semanas posteriores
al parto o a la resolución judicial o administrativa de adopción o acogimiento.
Además, el periodo de 16 semanas, será ampliado en dos semanas más por cada hijo a
partir del segundo.
En caso de maternidad biológica, el beneficiario se designará por opción de la madre y
en caso de adopción o acogimiento lo disfrutará aquel que se elija por los interesados. Se abonará por periodos vencidos en un solo pago al término de las seis semanas posteriores al parto o
a la resolución por la que se formalice la adopción o el acogimiento.
3.40. ¿Qué ocurre con la situación originada si el hijo nace muerto o fallece durante el
periodo de descanso maternal?
RESPUESTA: Si reúne el resto de requisitos establecidos, la madre podrá percibir la
prestación durante las seis semanas posteriores al parto más las que se hubieran iniciado, en su
caso, con anterioridad al mismo, siempre que el feto hubiese permanecido en el seno materno, al
menos, durante 180 días.
El fallecimiento del hijo extingue el derecho a la prestación, sin perjuicio de que se garantice el periodo de descanso obligatorio de las seis semanas con posterioridad al parto.
3.41. ¿Qué requisitos debe de reunir el padre para que pueda optar al disfrute de una
parte del periodo posterior al parto?
RESPUESTA: Se exigen los requisitos contemplados con carácter general y además que
la madre figure de alta en el Sistema de la Seguridad Social salvo en los supuestos de fallecimiento de la madre.
Además la madre, al iniciarse el periodo de descanso, tiene que optar porque el padre
disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto,
bien de forma simultanea o sucesiva con el de la madre, salvo que, en el momento de su efectividad, la incorporación de la madre al trabajo suponga un riesgo para su salud.
La prestación se concederá a cada uno en la cuantía que corresponda.
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