Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos
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Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos CONSELLERIA D’ECONOMIA, INDÚSTRIA, TURISME I OCUPACIÓ Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos Edita y produce: Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana (CIERVAL) Autores: Javier López Mora, Fernando Crespo, Carlos Luis Alfonso y Gemma Fabregat Diseño y maquetación: Desdecero Diseños y Montajes S.L.U. Con la financiación de la Conselleria de Economia, Indústria, Turisme i Ocupació La información contenida en esta guía es meramente informativa. CIERVAL no se hace responsable de los daños, pérdidas o perjuicios que se originen como consecuencia de la utilización de la misma así como de cualquier cambio o modificación que pudiera producirse INTRODUCCIÓNpag. 5 BALANCE DE LA APLICACIÓN II ACUERDO PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (II AENC) EN MATERIA SALARIAL Y DE FLEXIBILIDAD INTERNA: Javier López Mora, Secretario General de la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana pag. 6 LOS DESCUELGUES DEL CONVENIO COMO SOLUCIÓN DE SITUACIONES COYUNTURALES EN LA EMPRESA: Fernando Crespo, Socio Responsable del Departamento de Derecho Laboral en Garrigues-Comunidad Valencianapag. 14 NEGOCIACIÓN EN LA EMPRESA (Modificación sustancial de condiciones, inaplicación de convenios, convenios de empresa y otras negociaciones): Carlos Luis Alfonso, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Gemma Fabregat, Vicedecana de Asuntos Económicos y Profesora titular del Departamento del Trabajo y de Seguridad Social de la Universidad de Valenciapag. 22 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos INTRODUCCIÓN Los Agentes Sociales, como articuladores de la Negociación Colectiva, vertebran y dan contenido a las relaciones laborales a través de los convenios colectivos, que se ha constituido como la Carta de Naturaleza de la Relación Laboral, la Paz Social y el Desarrollo Económico, así como Fuente del Derecho. En la Comunidad Valenciana, el Pacto Valenciano por el Crecimiento y el Empleo (PAVACE), fue fruto de un proceso de concertación social, firmado en el año 2001 entre la Generalitat Valenciana y las organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas de la Comunidad Valenciana y que estuvo vigente hasta el año 2013. El PAVACE tenía como objetivo la actualización periódica de las políticas relativas al mercado de trabajo de la Comunidad Valenciana a través de actuaciones en materia de empleo y formación, y fue la base para la creación del Consejo Tripartito para el Desarrollo de las Relaciones Laborales y la Negociación Colectiva de la Comunidad Valenciana. En el marco este pacto, el mencionado Consejo Tripartito, fue concebido como instrumento eficaz para el desarrollo de una política integral de empleo, dirigida a conseguir la estabilidad en el empleo y la promoción de las condiciones que lo hagan posible en su máxima dimensión, con el apoyo de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. La negociación colectiva en la Comunidad Valenciana es una fuente importante de ordenación de las relaciones laborales y de las condiciones de trabajo, y por tanto, consustancial a la consecución del pleno empleo y a la creación de empleo de calidad (estable y de duración indefinida). La instauración de una política de empleo coherente y eficaz, requiere un profundo conocimiento del mercado de trabajo y de la negociación colectiva, de forma que puedan orientarse correctamente las actuaciones destinadas a tal fin. A través del Decreto del Consell 131/ 2006, de 29 de septiembre, se creó el Consejo Tripartito para el Desarrollo de las Relaciones Laborales y la Negociación Colectiva de la Comunidad Valenciana, atribuyéndole funciones de asesoramiento y consulta y, funciones de estudio y seguimiento del mercado de trabajo, en determinadas materias. Con el objeto de contribuir al desarrollo de las funciones atribuidas, la presente publicación, con la financiación de la Conselleria de Economía, Industria Turismo y Empleo, abordará la “Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos”, a través del análisis del balance de aplicación del II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva en materia salarial y de flexibilidad interna; el estudio del descuelgue del convenio como solución a situaciones coyunturales en la empresa; y, la negociación en la empresa. 5 BALANCE DE LA APLICACIÓN DEL II ACUERDO PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (II AENC) EN MATERIA SALARIAL Y DE FLEXIBILIDAD INTERNA JAVIER LÓPEZ MORA Secretario General de la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana 1. Antecedentes 6 El II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva de fecha 25 de enero de 2012, y en vigor hasta 31 de diciembre de 2014, pretendía ser un instrumento dinamizador de la economía a la vez que, potenciador del Diálogo Social y la Negociación Colectiva, dirigido a abordar las reformas y cambios en los sectores productivos y en el seno de las empresas. El Acuerdo se presenta como configurador de la Negociación Colectiva, como espacio neutral para el ejercicio de la Autonomía Colectiva de las Organizaciones Empresariales y Sindicales, así como elemento apropiado para facilitar el proceso de adaptación de las empresas durante su vigencia. Plantea un esfuerzo conjunto de todas las rentas, previendo la evolución moderada de salarios y beneficios en pro de dirigir una mayor parte del excedente empresarial a inversiones de reposición y ampliación, y favoreciendo la capacidad competitiva del tejido productivo español. Como aspectos más novedosos del Acuerdo, por un lado, aborda la estructura de la negociación colectiva para su potenciación y mayor agilidad y capacidad de acuerdo; y por otro, la mejora de la flexibilidad interna en las empresas. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos 1.1 Estructura de la Negociación Colectiva Establece el documento, que los convenios sectoriales de ámbito estatal o, en su defecto, de la Comunidad Autónoma, desarrollarán las reglas de articulación y vertebración relativas a la estructura, apostando por la descentralización. Dicha descentralización, implica que los convenios sectoriales, propiciarán la negociación en la empresa a iniciativa de las partes afectadas de aspectos relativos a jornada, funciones y salarios, teniendo en cuenta que es el ámbito más apropiado para configurar dichas materias, dirigiendo las demás facetas, a otras esferas negociadoras. Flexibilidad interna Las organizaciones firmantes entienden que, la flexibilidad interna, debe formar parte del contenido mínimo de los convenios, sobretodo, la relativa a breves espacios de tiempo que pretende hacer frente a la coyuntura. La flexibilidad, supone una potente herramienta que facilita la adaptación competitiva de las empresas, a la vez que favorece la estabilidad en el empleo, constituyendo un mecanismo eficaz y de mejora de la empresa, que evita soluciones drásticas como el despido, a la vez que procura el mantenimiento de las unidades empresariales. El Convenio Colectivo, es el espacio adecuado para la ordenación de elementos como el tiempo de trabajo, las funciones y el salario, que son los tres componentes básicos de la flexibilidad. La flexibilidad, desincentiva el recurso a la extinción laboral configurándose como instrumento de adecuación de la capacidad productiva de la empresa a los ciclos variables del mercado. El tiempo de trabajo y la movilidad funcional, permiten la distinción de dos niveles: flexibilidad ordinaria y extraordinaria temporal. La flexibilidad en materia salarial, supone para los firmantes, dotar de elementos variables la estructura salarial, de forma que se pueda adaptar a la situación y resultados de la empresa. La actualización periódica del salario variable, deberá modificarse por los negociadores del convenio, sin perjuicio de la posibilidad del empresario, de modificar los salarios vigentes recurriendo al procedimiento establecido en el art. 41 o, en su caso, al 82.3 del ET. Inaplicación de condiciones El AENC, también contempla la inaplicación negociada (total o parcial) del Convenio en la empresa, de ciertas condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales relativas a horario y distribución de jornada, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones; así como las causas para incluso, la inaplicación de condiciones salariales, todo ello mediante acuerdo. En caso de que se trate de un cambio en las condiciones de trabajo de carácter sustancial, habrá que acudir al procedimiento establecido en el artículo 41 del ET. Si se trata de un cambio no sustancial, recae en la empresa el poder de decisión, como manifestación del ius decidendi del empresario. 7 2. Balance de la aplicación del II AENC El balance del extinto II AENC es positivo por cuanto, pretendía contribuir a la reactivación de la economía apostando por el Diálogo Social, y así ha sido, contribuyendo a su potenciación y moderando las consecuencias dañinas de la crisis. Ha contribuido firmemente a dotar de instrumentos a los negociadores, cuestión que en gran medida, ha evitado que la crudeza de la crisis golpeara con más saña a las empresas y a los trabajadores, situando a la empresa, dentro del mercado de trabajo en una mejor posición para la salida de esta situación. Cumple por tanto, reconocerle el mérito y seguir apostando en un nuevo acuerdo que permita mantener y mejorar el presente en los próximos años. Desde la firma del II AENC, se han analizado 250 convenios (a fecha abril 2014). Las cifras que, a continuación se exponen, dan fe de los esperanzadores resultados obtenidos. 3. Resultados obtenidos El 38% siguen los acuerdos salariales y el 10% regulan cláusulas de actualización salarial. Distribución irregular de la Jornada: el 10% del total aprox.. Clasificación profesional: la mayoría presenta grupos profesionales. 8 Movilidad funcional dentro del grupo profesional: el 21,60%. Realización de funciones del grupo profesional: el 22%. Movilidad funcional: el 13,60% remite a la regulación legal. Incrementos salariales y actualizaciones 2012: El aumento de los salarios pactados no debería exceder el 0,5%. Aplicando el exceso de la tasa de variación anual del IPC de diciembre sobre el objetivo de inflación del BCE (2%). 2013: El aumento de los salarios pactados no debería exceder el 0,6%. 2014: El aumento de los salarios pactados debería ajustarse al ritmo de actividad de la economía española. Si en 2013 el incremento del PIB es inferior al 1%, no deberá exceder el 0’6%. Si en 2013 el incremento del PIB es superior al 1%, en inferior al 2%, no deberá exceder el 1%. Deberán incluirse actualizaciones basadas en la evolución de indicadores económicos (salario variable) según la marcha de la empresa. Conclusiones sobre la aplicación Los criterios sobre incrementos salariales recogidos en el II AENC, se aplican en 95 de los convenios analizados, lo que supone un 38% de la muestra. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos Se evidencia un mayor seguimiento de los criterios salariales del II AENC en el ámbito sectorial que en la sobre la aplicaciónempresa. El seguimiento es: • del 49,02% en los convenios sectoriales nacionales • del 50% en los convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales • del 43,36% en los convenios sectoriales provinciales • del 17,65% en los convenios de empresa y grupo de empresas Los criterios en materia salarial no se aplican en los convenios en todos sus años de VIGENCIA. En los convenios de ámbito estatal para las entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo, anticipan al año 2013 la aplicación de los criterios del II AENC fijados para 2014. En el convenio estatal de Despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales extienden los criterios salariales fijados en el II AENC para 2014 y años posteriores. En el convenio sectorial nacional de estaciones de servicio se extiende los efectos del II AENC más allá de su vigencia, aplican la cláusula de actualización salarial también al 2015. Flexibilidad interna Premisas para los criterios del II AENC sobre flexibilidad interna en tiempo de trabajo y movilidad funcional: - La negociación colectiva es el espacio adecuado para ordenar el uso flexible en la empresa del tiempo de trabajo y la movilidad funcional de modo complementario o alternativo. - Su regulación convencional debe desincentivar el recurso a la extinción de la relación laboral como instrumento para la adecuación de la capacidad productiva del ciclo. Tiempo de trabajo Ha aumentado la presencia en la negociación colectiva de cláusulas sobre distribución irregular de la jornada. No obstante, es necesario seguir avanzando en la incorporación de los criterios que prevé el II AENC. 9 En tiempo de trabajo, el II AENC contempla una flexibilidad ordinaria: • Que el empresario pueda distribuir irregularmente un 10% de la jornada anual ordinaria afectando a la jornada semanal o mensual. • Podrá afectar a los horarios diarios, respetando los límites del Estatuto de los Trabajadores. • Los convenios colectivos posibilitarán al empresario una bolsa de 5 días (o 40 horas) al año que podrá alterar en el calendario anual. Estas dos medidas: el 10% de jornada irregular y bolsa de horas, se recogen en siete de los convenios analizados (el 2,80%). Ejemplos El IV Convenio estatal de la Madera prevé que el empresario pueda distribuir irregularmente 175 horas anuales y disponer de una bolsa de cinco días o 40 horas al año. El Convenio de la Pirotecnia de la Comunidad Valenciana puede distribuir 100 horas la jornada de trabajo de forma irregular en el año, y dispone de una bolsa de cinco días o 40 horas al año que podrá alterar en el calendario anual por necesidades de producción. Veintitrés de los convenios analizados (el 9,20%), recogen un porcentaje de distribución irregular del 10% de la jornada anual. 10 Estas cláusulas aumentan en el ámbito territorial, estando presentes: • En el 19,61% de los convenios sectoriales nacionales. • En el 11,11% de los sectoriales autonómicos pluri-provinciales • En el 6,19% de los sectoriales provinciales. • En el 5,88% de los de empresa y grupo de empresas. El Convenio Sectorial Nacional de Artes Gráficas, el de manipulados de papel y cartón y, el de editoriales e industrias auxiliares, permiten acordar el horario más adecuado a sus necesidades productivas, compensando los excesos o defectos de horas. Nueve convenios (el 3,60%), optan por un porcentaje inferior al 10% de horas anuales de distribución irregular: • En el 5,88% de convenios de empresa y grupo de empresas. • En el 5,55% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. • En el 3,92% de convenios nacionales. • En el 1,77% de convenios sectoriales provinciales. Treinta y dos convenios (el 12,80%), regulan un determinado número de horas o jornadas de distribución flexible: • En el 22,22% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. • En el 19,61% de convenios nacionales. • En el 9,73% de convenios sectoriales provinciales. • En el 10,29% de convenios de empresa y grupo de empresas. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos El II AENC también prevé una flexibilidad extraordinaria temporal, aunque es prácticamente imperceptible (solo en el convenio colectivo estatal de industria del calzado). Clasificación profesional y movilidad funcional El II AENC contempla una flexibilidad ordinaria con los siguientes puntos: • No debería tener otras limitaciones que las de su grupo profesional (y siempre por las titulaciones requeridas para ejercer la prestación). • No se considera la categoría profesional a efectos de movilidad funcional. • Es necesario adoptar pues, estructuras basadas en grupos. Los convenios sectoriales nacionales, han implantado la clasificación en grupos profesionales, y se estructuran: • Por áreas, grupos y niveles profesionales. • Por áreas, grupos y categorías profesionales. • Por grupos y divisiones funcionales. • Por grupos y niveles de responsabilidad. Factores determinantes para la clasificación en grupos: • De los convenios sectoriales estatales, sólo el de la industria de componentes del calzado contempla la creación de una comisión técnica para adaptar el actual sistema de clasificación profesional (art. 22). • La implantación de los grupos también figura en los convenios autonómicos pluriprovinciales, previéndose que una comisión técnica los adapte. • En los convenios provinciales, la única referencia a la clasificación profesional está en las tablas salariales. • Algunos convenios se comprometen a la conversión del actual sistema de clasificación profesional, al de grupos profesionales. • Los de ámbito provincial mantienen la movilidad funcional para realizar trabajos de superior e inferior categoría. Cincuenta y cuatro convenios (el 21,60%) contemplan la movilidad funcional dentro del grupo profesional: • En el 41,18% de convenios sectoriales nacionales. • En el 38,89% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. • En el 12,39% de convenios sectoriales provinciales. • En el 17,65% de convenios de empresa y grupo de empresas. El II AENC también prevé una flexibilidad extraordinaria temporal. El 22% de convenios regulan la realización de funciones de grupo profesional inferior o superior (55): • En el 41,18% de convenios sectoriales nacionales. • En el 27,94% de convenios de empresa y grupo de empresas. • En el 16,67% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. • En el 10,62% de convenios sectoriales provinciales. Son frecuentes fórmulas de comunicación y plazos de preaviso y de duración de la movilidad más restrictivas que las recogidas en el II AENC. 11 Treinta y cuatro convenios (el 13,60%), remiten la regulación legal en materia de movilidad funcional al artículo 39 del ET, que regula la realización de funciones superiores o inferiores a las del grupo profesional correspondiente: • En el 20,59% de convenios de empresa y grupo de empresas. • En el 16,67% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. • En el 11,76% de convenios sectoriales nacionales. • En el 9,73% de convenios sectoriales provinciales. lnaplicación de convenios: ámbito autonómico 2012: en tres casos • Retraso en las retribuciones • Congelación salarial • Retraso en la paga extra 2013: en seis casos • Reducción salarial (dos) • Congelación salarial y horario • Jornada y retribución • Modificación de complementos • Horario 2014: en tres casos 12 • Reducción salarial • Congelación salarial y horario • Congelación salarial lnaplicación de convenios: Valencia 2014 De los 88 convenios, la mayoría de los casos de inaplicación de convenios se ha debido a la cuantía salarial. • Cuantía salarial (56) • Cuantía salarial y sistema de remuneración (7) • Sistema de remuneración, cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (6) • Sistema de remuneración (3) • Jornada (3) • Jornada, sistema de remuneración, cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (3) • Cuantía salarial y jornada laboral (1) • Resto de casos (9) Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos lnaplicación de convenios: ámbito nacional 2013 En 2013 se registraron 2.512 inaplicaciones de convenios, cuya mayoría fue por descuelgues de convenios sectoriales: • Cuantía salarial (1,672) • Cuantía salarial y sistema de remuneración (260) • Cuantía salarial y jornada laboral (87) • Sistema de remuneración (77) • Cuantía salarial, jornada, horario y distribución de tiempo de trabajo (56) • Cuantía salarial, sistema de remuneración, jornada y horario y distribución de tiempo de trabajo (56) • Cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (43) • Resto de casos (261) lnaplicación de convenios: ámbito nacional 2014 En el periodo de enero a agosto de 2014 se registraron 1.627 inaplicaciones de convenios, cuya mayoría fue por descuelgues convenios sectoriales (el 96,9%): • Cuantía salarial (1,015) • Cuantía salarial y sistema de remuneración (253) • Sistema de remuneración (94) • Cuantía salarial y jornada laboral (61) • Cuantía salarial, sistema de remuneración y mejoras de la acción protectora de la SS (30) • Cuantía salarial, jornada, horario y distribución de tiempo de trabajo (27) • Cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (16) • Resto de casos (124) 4. Conclusión Los resultados obtenidos, son un razonable y digno colofón de un Acuerdo que deseamos, tenga su reflejo y continuidad en los años venideros. Esto permitirá, junto con la recuperación económica que aunque lenta se vislumbra, un mejor posicionamiento de las empresas y un más rápido avance en la mejora de las altísimas cifras de desempleo que padecemos. Aunque la inaplicación de convenios ha experimentado un incremento sustancial con respecto a tiempos anteriores, con las últimas reformas introducidas y con el aumento de las expectativas económicas, se contribuirá sin duda, a la recuperacion de la confianza y a que los pactos entre empresa y trabajadores recuperen la estabilidad. 13 LOS DESCUELGUES DEL CONVENIO COMO SOLUCIÓN DE SITUACIONES COYUNTURALES EN LA EMPRESA FERNANDO CRESPO Socio Responsable del Departamento de Derecho Laboral en Garrigues-Comunidad Valenciana 1. Introducción La nueva regulación del procedimiento de inaplicación de condiciones laborales (comúnmente denominado como “descuelgue”), contenida en la reforma del mercado de trabajo efectuada en 2012 (Real Decreto-Ley 3/12 y posterior Ley 3/2012), vía modificación del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, vino precipitada por un agravamiento de la crisis económica y las advertidas dificultades para conseguir acuerdos que permitieran la inaplicación de condiciones de trabajo y, con ello, la apuesta por medidas temporales que contribuyesen al mantenimiento del empleo y permitiesen el acomodo a las dificultades por las que estaban atravesando las compañías (la conocida como flexibilidad interna), en detrimento de medidas extintivas que se estaban produciendo en todos los sectores de actividad (la flexibilidad externa) de modo mayoritario. 14 La figura del “descuelgue” ya venía recogida en la legislación previa a la reforma laboral de 2012, pero el modo en que se encontraba formulada la había convertido en la práctica en inaplicable, y así, la realidad demostraba que eran prácticamente inexistentes los supuestos en que legalmente se había procedido a la inaplicación de condiciones previstas en un convenio colectivo. En este contexto y, con el fin de facilitar la adaptación de los salarios a un ciclo económico no expansivo, y con objeto de mejorar la productividad y competitividad empresariales, se incorporó en el referido Real Decreto-Ley 3/2012 una importante modificación de la regulación del “descuelgue”, que permitía dejar de aplicar los salarios y otras condiciones previstas en convenio de manera temporal. Tras más de dos años de vigencia de la nueva regulación del “descuelgue”, las estadísticas confirman que sí se ha acudido a la vía de inaplicación de condiciones de convenio, si bien las dificultades para la puesta en práctica de estas medidas han sido superiores a lo que el tenor literal de la norma hacía previsible. En este sentido, los pronunciamientos judiciales, así como las decisiones tanto de organismos arbitrales como de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) u organismo autonómico Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos equivalente, nos pueden servir de guía para conocer qué problemas están planteándose en la aplicación efectiva de este tipo de medidas. 2. Materias objeto de descuelgue Una de las grandes novedades que introduce la reforma laboral de 2012 es la de ampliar las materias que pueden ser objeto de inaplicación. Si la legislación tradicionalmente había limitado los “descuelgues” a materias salariales, la nueva redacción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente otra serie de materias sobre las que también puede recaer la inaplicación. Así, los descuelgues pueden operar, además de sobre los aspectos salariales en sentido estricto, sobre la jornada, el horario, la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de turnos, el sistema de remuneración, la cuantía salarial, el sistema de trabajo y rendimiento, las funciones y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. La primera cuestión que se plantea es si este listado de materias opera a modo de lista abierta o cerrada. La interpretación que se da por la mayor parte de los profesionales es que se trata de una lista cerrada, de modo que no cabe el descuelgue de otras condiciones diferentes a las previstas en el citado artículo 82.3. No obstante, hay conceptos que son amplios, como la jornada, la distribución del tiempo de trabajo o el sistema de remuneración, lo que permite que en el seno del descuelgue quepan la mayor parte de condiciones que puede prever un convenio. Creo que es interesante destacar la referencia expresa que hace el legislador a la posibilidad de que la inaplicación opere sobre la cuantía salarial, siendo evidente que la voluntad del legislador fue la de que pudieran reducirse los salarios previstos en un convenio colectivo si se cumplían las condiciones para ello. De este modo, la inaplicación puede versar sobre un concepto retributivo del convenio, pero también sobre la cuantía establecida en el mismo, de modo que no resulta necesario que por la inaplicación deje de abonarse el concepto retributivo en si mismo, pudiendo procederse también a la reducción de su cuantía. Esto, que parece razonable en el contexto de un precepto que regula el descuelgue de las condiciones de un convenio, fue establecido expresamente por legislador pues de lo contrario podría haber sido discutido. También cabe subrayar que la norma contemple la posibilidad de descuelgue respecto de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, lo cual permitiría la inaplicación de, por ejemplo, los complementos de incapacidad temporal. 3. Causas en que cabe amparar la inaplicación El artículo 82.3 prevé la posibilidad de efectuar una inaplicación de las condiciones de convenio si concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. En el contexto actual la mayor parte de descuelgues han venido motivados en causas económicas, por lo que nos centraremos en las mismas. El legislador se preocupó de definir qué debía entenderse por causa económica, estableciendo expresamente que se entendería como tal aquella en que concurriera una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de ingresos. A tales 15 efectos, se considera disminución persistente del nivel de ingresos la reducción de ingresos ordinarios o ventas durante al menos dos trimestres consecutivos. No obstante, la definición de situación negativa que hace el legislador es abierta, y permite que como tal se consideren otras situaciones debidamente acreditadas, y así, cabría entender como tal una situación de déficit de tesorería, o una merma del equilibrio patrimonial de la empresa, sujeto todo ello a la valoración judicial en última instancia. El legislador trató de incorporar, probablemente en aras de la seguridad jurídica, una dosis de automaticidad entre la concurrencia de la causa y la posibilidad de adoptar la medida, de tal modo que se “blindara” la adopción de la medida en los supuestos en que la causa existiera, evitándose discusiones sobre si la misma era razonable o no, servía para mejorar la situación de la empresa, etc., y ello sobre la base de evitar que se sustituyera el criterio empresarial en la adopción de decisiones de gestión. No obstante, la realidad práctica está demostrando que tanto los tribunales como los organismos administrativos y árbitros sí enjuician la proporcionalidad de la medida adoptada y de la causa existente, como posteriormente indicaremos. Esto era previsible que se produjera, por cuanto los tribunales es lógico que ponderen las medidas que se adoptan en atención a los diferentes intereses que entran en juego, pero no es menos cierto que ello abre la puerta a que en algunas ocasiones se entre en el terreno de la propia gestión empresarial. Por lo demás, la experiencia acumulada de dos años evidencia que la inmensa mayoría de descuelgues se ha fundamentado en causas económicas, y en general por la concurrencia de pérdidas. 16 4. El procedimiento de descuelgue Sin perjuicio del detalle del procedimiento que se prevé en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, a continuación abordaremos algunos de los aspectos más conflictivos que se han venido percibiendo en la ejecución de medidas de descuelgue. 4.1 Los principios generales del procedimiento El procedimiento de descuelgue se basa en tres principios: la información, la negociación y la no unilateralidad. En primer lugar, en cuanto a la información, se trata de un procedimiento informado, en el que quienes representan a los trabajadores tienen derecho a obtener una información adecuada y suficiente. La información tiene un carácter finalista, pues debe permitir que los representantes de los trabajadores tomen conocimiento de la situación de la empresa y del efecto de las medidas que se adopten, con objeto de poder adoptar una determinada posición en el proceso negociador. Así, desde el primer momento de las negociaciones será necesario aportar la información que resulte necesaria para acreditar la causa en que se fundamente el descuelgue, debiendo permanecer abiertos a aportar durante el proceso aquella otra información que sea solicitada por los representantes de los trabajadores para profundizar en dicha información inicial, de suerte que, caso de no aportarse dicha información inicial o posterior, podría entenderse que el proceso queda viciado de nulidad. En este sentido, para que se produzca este efecto, la nulidad, sería necesario que los representantes de los trabajadores hayan solicitado determinada información y que esta no se les haya aportado, pero además, será necesario que se justifique la necesidad de dicha información para poder tomar conocimiento de la situación, pues no toda omisión de documentación puede viciar el proceso de nulidad. Así, y lógicamente siempre que la Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos información inicial sea suficiente, si la propia representación de los trabajadores no solicita determinada documentación adicional o si, aun solicitándola, no pone de manifiesto la necesidad de la misma para poder negociar, difícilmente podrá invocar la nulidad en un procedimiento judicial posterior. En todo caso, es recomendable que se aporte toda la documentación que sea solicitada por la representación de los trabajadores durante el proceso, salvo manifiesta innecesariedad de la misma, e incluso en tal caso conviene justificar la ausencia de aportación de determinada información, pues los tribunales vienen entendiendo este requisito de manera extremadamente rigurosa. En segundo lugar, se trata de un procedimiento negociado, en el que hay que desarrollar un periodo de negociación con la representación de los trabajadores, proceso que debe regirse por el deber de buena fe, de tal modo que las partes tienen la obligación de buscar el acuerdo. Lo anterior, no quiere decir que el acuerdo sea exigible, pero sí lo es el que se realicen ofertas y contraofertas, que se valoren las ofertas formuladas de contrario, o que se motiven las razones para la no aceptación de propuestas. En mi opinión, se ha caído en una interpretación de esta obligación que muchas veces se aleja de la realidad, pues pienso que la posición negociadora de las partes ha de tenerse en cuenta valorando en su conjunto las circunstancias concurrentes. Así, una empresa con una situación económica muy complicada, es lógico que mantenga una posición negociadora más estática que otra cuya situación económica, siendo negativa, es menos complicada. No debe caerse en el simplismo de entender que negociar es mover la postura inicial, pues con ello se fomenta el establecimiento de posiciones negociadoras agravadas artificialmente con objeto de dotarse de un margen negociador. En este sentido, en mi opinión, la posición negociadora de la empresa en particular siempre debe ser valorada en atención a la profundidad de las causas que le llevan a iniciar el procedimiento de descuelgue, y de la adecuación de la medida para solucionar los problemas existentes, pues el gestor empresarial tiene la responsabilidad de que la medida contribuya a solucionar la situación negativa. Por otra parte, cabe recordar que la exigencia de buena fe es mutua, y también incumbe a quienes representan a los trabajadores, lo que igualmente debe ser valorado por órganos administrativos y tribunales. Debería en este sentido ponerse coto a actuaciones que no buscan una negociación sino la preconstitución de eventuales causas de nulidad, como peticiones exageradas de documentación. En tercer lugar, a diferencia de otro tipo de medidas que, tras el proceso negociador correspondiente, pueden ser adoptadas unilateralmente por la empresa, en el supuesto de los descuelgues el empresario no puede tomar la decisión de ejecutar el descuelgue unilateralmente, y, o bien ha de alcanzar un acuerdo con la representación de los trabajadores, o bien la medida ha de ser aprobada por el organismo correspondiente, ya sea a través de la comisión paritaria del convenio, o en último término el organismo administra- 17 tivo (Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismo equivalente a nivel autonómico). Lo anterior sin perjuicio en todo caso de la posibilidad de impugnación judicial. Probablemente la ausencia de unilateralidad, y la existencia de organismos de control previos como la comisión paritaria o la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (u organismo equivalente a nivel autonómico), ha provocado una menor litigiosidad en los descuelgues que en otro tipo de medidas, como los despidos colectivos, existiendo un menor número de descuelgues que han acabado en tribunales. 4.2 Las dificultades para la constitución de la comisión negociadora La interlocución para la negociación es aparentemente simple, pero esta aparente simplicidad puede tornarse en complicación en aquellos supuestos en que no existen representantes legales de los trabajadores en todos los centros de trabajo, ya sea en forma de comité de empresa o delegados de personal. Lo primero que es necesario comunicar es la decisión de la empresa de iniciar el procedimiento de descuelgue con objeto de que se constituya la comisión negociadora, informando a los trabajadores de las opciones de representación con que cuentan, pues de lo contrario hay doctrina judicial que considera que se vulnera el procedimiento. Una vez efectuada esta comunicación previa, las dificultades surgen en aquellas empresas que cuentan con diferentes centros de trabajo. 18 Así, en cuanto a la posibilidad que ofrece la norma de que sea el comité intercentros el legitimado para negociar, se plantea como primera duda si es necesario que en la normativa que regula el comité intercentros, el convenio, es necesario que se disponga expresamente como una de las atribuciones del mismo la de negociar los descuelgues, cuestión esta que cabría contestar considerando que no es exigible tal precisión, siendo suficiente la atribución de la facultad genérica de negociar cuestiones que afecten a la generalidad de la empresa. Por otra parte, también puede ser discutible si el comité intercentros representa también a los centros que no cuentan con representación, existiendo algún pronunciamiento judicial que avalaría esta tesis aunque de modo indirecto; en todo caso, la duda sigue existiendo y podría causar problemas si algún centro sin representación no reconoce tal legitimidad al comité intercentros, de modo que en este supuesto sería aconsejable que dicho centro sin representación pudiera incorporarse a la comisión negociadora mediante la designación de algún trabajador ad hoc elegido democráticamente. En cuanto a la coexistencia de centros con representación con otros que no la tengan, la norma ofrece la solución de que los centros sin representantes deleguen la representación en los representantes de los centros que sí tengan tal representación, o bien mediante la creación de una comisión mixta en la que se integren representantes de los centros con representación con trabajadores elegidos democráticamente ad hoc en los centros sin representación, e incluso con sindicatos. Cuando todos los centros carecen de representación, la solución pasaría por constituir una comisión negociadora formada por trabajadores elegidos democráticamente ad hoc, es decir, para negociar el procedimiento de descuelgue anunciado. Finalmente, en cuanto al peso que tenga cada cual dentro de la comisión de negociación en representación de los trabajadores, la norma opta por el criterio de la proporcionalidad, de modo que será proporcional en relación con los trabajadores afectados. Por otra parte, pueden surgir complicaciones prácticas en centros territorialmente dispersos cuando los mismos no cuentan con representación, pues el anuncio de la voluntad empresarial de iniciar el procedimiento de descuelgue deberá comunicarse a todos los trabajadores de modo fehaciente, incluso a aque- Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos llos que se encuentren ausentes por vacaciones o incapacidades temporales. En definitiva, la aplicación práctica de la medida puede envenenarse, por lo que hay que ser especialmente cauteloso habida cuenta la tendencia estadística hacia la declaración de nulidad. 4.3 Importancia de la memoria explicativa A pesar de que la norma establece una cierta automaticidad entre la causa existente y la procedencia de la medida, en la práctica se está efectuando una valoración mucho más profunda de la medida de descuelgue. Por este motivo, es importante que la causa sea debida y adecuadamente desarrollada en una memoria explicativa, que es aconsejable que se sustente en un informe técnico suscrito por un perito en la materia de que se trate, preferiblemente ajeno a la empresa. Cuando se trata de causa económica, deberán aportarse las cuentas auditadas, lo que genera el problema de la documentación a aportar del ejercicio en curso, puesto que es necesario aportar la información actual del estado de la empresa. En este sentido, para el ejercicio corriente deberán aportarse las cuentas provisionales que reflejen los resultados del mismo, siendo conveniente que tales cuentas sean validadas por un tercero independiente que suscriba que las mismas se ajustan a la realidad. Como decíamos anteriormente, ni los tribunales ni los órganos administrativos (Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismos equivalentes a nivel autonómico) están limitándose a constatar la concurrencia de la causa, sino que están yendo más allá, efectuando un juicio de la proporcionalidad de la medida. En este sentido, lo primero que se valora es la proporcionalidad entre la gravedad de la situación de la compañía y la profundidad del esfuerzo exigido a los trabajadores en forma de minoración de condiciones. Así, no se valora del mismo modo una situación de pérdidas muy relevantes que otra en que las pérdidas son menores, y se pondera si ante esta situación se está planteando una reducción significativa de sueldos u otra medida de menor calibre. También se incorpora en el juego de la proporcionalidad la valoración de las diferentes medidas que ha venido adoptando la empresa para corregir la situación, de modo que se viene exigiendo en la práctica que no todo el esfuerzo recaiga en los trabajadores, valorándose positivamente si la empresa ha optado otras medidas no laborales, como reducción de costes no laborales, etc. Por otra parte, también viene valorándose la eficacia de la medida de descuelgue para corregir la situación negativa de la compañía, para valorar la adecuación entre el esfuerzo exigido a los trabajadores respecto a la mejora de la situación. En consecuencia, es importante, no solamente justificar la causa, sino también efectuar una adecuada defensa de la proporcionalidad de la medida, tanto en sede del proceso de negociación como ante la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismos equivalentes a nivel autonómico, así como en última instancia ante una eventual impugnación judicial. Lo cierto es que el juicio de proporcionalidad incorpora una importante dosis de indeterminación, pudiendo ser fuente de inseguridad jurídica, y ello en tanto en cuanto la misma medida puede ser objeto de una valoración muy dispar, no obstante, lo aconsejable es afrontar este juicio de proporcionalidad de forma previa con objeto de incrementar las posibilidades de que el descuelgue sea aceptado. 19 4.4 La conveniencia de agotar las vías de solución negociada. El mejor resultado del proceso negociador es el de alcanzar un acuerdo, acuerdo en todo caso que debe incorporar medidas que sean hábiles para contribuir a solucionar la situación negativa que atraviese la empresa. En la búsqueda del acuerdo, y con objeto de agotar las posibilidades para alcanzarlo, resulta conveniente acudir a procedimientos de mediación que permitan acercar las posiciones de las partes. 20 Por otra parte, también es una fórmula interesante la de someterse al arbitraje de un tercero, y ello en la medida en que el árbitro puede explorar soluciones intermedias respecto a las planteadas por las partes, incluso con soluciones que podrían incorporar una dosis de creatividad que permita una mayor adecuación a las circunstancias del caso concreto, como podría ser la reversibilidad del descuelgue si mejora la situación de la empresa. Frente a esa mayor creatividad que cabe en las decisiones arbitrales, se contrapone el inexistente margen de maniobra de las sentencias de los tribunales, los cuales se encuentran limitados a declarar que la medida es ajustada o no a derecho, o nula. 5. Conclusiones El descuelgue de condiciones de convenio es una posible solución ante situaciones coyunturales por las que pueda atravesar una empresa, debiendo entenderse en todo caso que es una medida temporal que no soluciona por si misma problemas estructurales, cuya solución pasará por otro tipo de medidas. Para abordar un descuelgue, debe tenerse en cuenta que los tribunales están imponiendo un extremo cuidado de los aspectos formales, por lo que, a la hora de afrontar un procedimiento de este tipo, resulta esencial ser extremadamente cauteloso en tres aspectos: información, negociación y buena fe. En cuanto a la información, y al hilo de dicha posición judicial, debe ofrecerse desde el primer momento toda aquella documentación que sea necesaria para que los representantes de los trabajadores conozcan la situación de la empresa y la causa en que se fundamenta la medida, atendiendo durante el proceso negociador las peticiones de información que sean realizadas por aquellos. Por lo que se refiere a la negociación, los tribunales vienen considerando que esta debe ser efectiva y activa, por lo que posiciones estáticas consistentes en el mantenimiento de la postura inicial corren un alto riesgo de derivar en la nulidad del proceso. En definitiva, durante el periodo de consultas deben efectuarse ofertas y valorarse las contraofertas que se realicen desde la parte social, justificando los Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos motivos que lleven a no aceptar las mismas, demostrando por tanto la existencia de voluntad negociadora, y ello dentro de las circunstancias del caso concreto. Además, todo el proceso debe estar presidido por la buena fe, concepto este que engloba también los deberes de información y negociación. Este aspecto es uno de los más complejos, y ello por la propia indeterminación del concepto de buena fe, que viene siendo interpretado judicialmente de forma muy exigente respecto de las empresas. Por otra parte, es esencial que la medida se sustente en una causa suficiente y adecuada. A tal efecto, la reforma laboral permite que los descuelgues se basen en causas económicas, productivas, organizativas y técnicas, si bien son las económicas las que habitualmente vienen utilizándose por las empresas, dado el entorno económico existente. Deberá acreditarse la concurrencia de la causa económica en si misma, por la existencia de pérdidas actuales o previstas, disminución de ingresos, etc., pero con esta acreditación no es suficiente, pues los tribunales vienen exigiendo que se demuestre la proporcionalidad de la medida respecto a la situación que presenta la compañía, las mejoras que su adopción podrían provocar en la misma, así como en relación con el resto de medidas no laborales que se hayan podido adoptar ya por la compañía. Por consiguiente, la primera cautela a tener en cuenta a la hora de plantear un procedimiento de este tipo debe partir del análisis previo que debe realizarse para determinar la condición laboral que requiere ser inaplicada, la extensión de dicha inaplicación, tanto en condiciones como en relación con el periodo de vigencia de la misma, y compararlo con los beneficios que la inaplicación tendrá para superar la situación de dificultad por la que atraviesa la solicitante. Dicho análisis no será completo si no atiende también al impacto que la misma tendrá en las relaciones laborales. En conclusión, la interpretación que se está haciendo de los procedimientos de descuelgue por parte de los tribunales obliga a adoptar todas las cautelas posibles para minimizar el riesgo de que la medida sea considerada improcedente o nula. A estos efectos, la mejor salida siempre será alcanzar un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, por lo que resulta aconsejable agotar todas las vías de negociación o intermediación para conseguir un acuerdo, lo cual, si bien no evita la posibilidad de que la medida acabe siendo “revocada” por los tribunales, sí al menos reduce sustancialmente el riesgo. 21 NEGOCIACIÓN EN LA EMPRESA 1. Negociación sobre modificación e inaplicación de convenios, contratos pactos y acuerdos 2. Negociación de un convenio colectivo de empresa CARLOS L. ALFONSO MELLADO GEMMA FABREGAT MONFORT Universitat de València 1. Negociación sobre modificación e inaplicación de convenios, contratos pactos y acuerdos Una de las medidas de las reformas del 2012 que más ha impactado en el desarrollo diario de las relaciones laborales es la que afecta a la flexibilidad interna en la empresa. 22 Son muchas las medidas introducidas al respecto: nueva configuración de los sistemas de clasificación profesional, mayores posibilidades de distribución flexible de la jornada de trabajo, el nuevo régimen jurídico de la suspensión de contratos y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y de fuerza mayor, etc. Sin duda cualquiera de esas medidas justifica un estudio, especialmente por la declarada intención de que con ellas se reorienten las prácticas empresariales, desde la flexibilidad de salida (despido) hacia la flexibilidad interna; ahora bien, dónde se aprecia con mayor claridad la potenciación de esos instrumentos de flexibilidad interna es en el conjunto de regulaciones que afectan a los cambios en las condiciones de trabajo, en todas ellas, ya derivan de contratos, pactos o convenios, permitiéndose en muchos casos que su alteración se produzca unilateralmente por el empresario y, en todos los casos, mediante pactos con los representantes de los trabajadores. La novación contractual, desde siempre, como medida de flexibilidad interna ha sido reivindicada por los empresarios para favorecer la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las necesidades concurrentes, y esta reforma laboral ha atendido considerablemente esa reivindicación empresarial, aunque, ciertamente la reforma de 2012, que se concreta finalmente en la Ley 3/2012, se caracteriza precisamente por afectar también a lo que se denomina flexibilidad laboral externa (esto es, facilidad para contratar y despedir), pero, además de ello, la norma da una amplia respuesta a las reivindicaciones de una mayor flexibilidad Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos interna o adaptación a las concretas circunstancias económicas, técnicas organizativas y de producción que pueden concurrir en un determinado momento. Desde esta perspectiva, la reforma ha afectado a todo el conjunto de instituciones laborales que se orientan hacia esa gestión más flexible o adaptable de las condiciones de trabajo y, en concreto, impacta en instituciones jurídicas tales como la movilidad funcional, la movilidad geográfica y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto las derivadas de los convenios estatutarios, como las derivadas de cualquier otro contrato o pacto, así como la concurrencia entre convenios de empresa y sectoriales. Pues bien, sin perjuicio de que las dos primeras puedan ser abordadas en otro momento, en cuanto sigue nos vamos a referir solamente a las últimas posibilidades que están cobrando un gran protagonismo en la gestión empresarial. Nos ocuparemos, pues, de los cambios en las condiciones de trabajo que el empleador puede imponer en el ejercicio de su ius variandi empresarial, diferenciando, claramente, pues la norma lo hace, entre las que afectan a condiciones establecidas en convenios estatutarios y las demás y de la posible negociación de un convenio de empresa, con eficacia aplicativa prioritaria en ciertas materias sobre el sectorial. Al respecto es bueno recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio ha confirmado el ajuste constitucional de las medidas que se habían cuestionado (negociación en la empresa e inaplicación de convenios). En este análisis por supuesto, tendremos en cuenta también los cambios en la regulación legal introducidos por el Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto que, precisamente, han incidido en las cuestiones que abordamos. 1.1. El descuelgue del convenio o la modificación de las condiciones del convenio La modificación o inaplicación de las condiciones establecidas en los convenios estatutarios se rige por lo dispuesto en el art. 82.3 ET, al que se remite el art. 41.6 ET. Conviene, pues, retener que ha dejado de estar regulada en el artículo 41 ET, lo que, sistemáticamente es correcto, pues permite diferenciar claramente la modificación de condiciones contractuales, de la que se produce en relación con normas pactadas – los convenios estatutarios -. En todo caso, como se verá hay una cierta remisión a algunos aspectos del artículo 41 ET. 1.1.1. La modificación de las condiciones de convenio. Concepto Lo primero que hay que tener en cuenta es que el régimen jurídico establecido en el artículo 82.3 ET se aplica a la modificación de cualquier tipo de convenio estatutario – sectorial de cualquier ámbito territorial (estatal, de comunidad autónoma, provincial), o de empresa, grupo de empresas o pluralidad de empresas -. La admisión de la modificación del convenio de empresa permite pensar en que éste puede inaplicarse en parte de la empresa, por ejemplo determinados centros de trabajo, si existen razones que lo justifiquen. Pueden existir, por ejemplo, problemas organizativos sobrevenidos en un centro de la empresa que no afectan a otros y que hagan inviable el mantenimiento de las condiciones convencionales solamente en esos centros con situaciones sobrevenidas, pero no en los demás. 23 En el mismo sentido, la inaplicación, por ejemplo, del convenio de un grupo de empresas podría hacerse sólo en alguna de las empresas del grupo. En todos los supuestos serán las razones que justifiquen la medida las que determinarán el ámbito en el que deba producirse la inaplicación del convenio. Como matiz a lo que se ha expuesto, puede apuntarse que generalmente cuando se aleguen razones económicas estas, que normalmente deben ser objeto de valoración en el conjunto de la empresa o del grupo de empresas, difícilmente justificarán la adopción de medidas diferenciadas entre los distintos centros de una empresa o entre distintas empresas del grupo. En todo caso, como se ha dicho, las reglas que seguidamente se indicarán se aplican a la modificación de condiciones establecidas en los convenios estatutarios; la modificación de condiciones contenidas en los pactos colectivos extraestatutarios no se sujetan a ellas, sino que su posible modificación o inaplicación se produce directamente a través del artículo 41 ET, sujetándose pues, en su caso, a las reglas que de él derivan en orden a que finalmente la misma se produce por decisión empresarial, susceptible de impugnación judicial en los mismos términos que cualquier otra modificación de condiciones tramitada al amparo del citado precepto, remitiéndonos a lo que más adelante diremos. 24 Ahora bien, si el ámbito de los convenios estatutarios modificables es amplio, no lo es el ámbito objetivo concreto en cuanto se refiere a las condiciones modificables. En efecto, la posibilidad de modificación está limitada a ciertas materias, aunque éstas son, ciertamente, todo el núcleo duro de la negociación, abarcando incluso a la jornada, lo que es relevante porque, por ejemplo, en relación con ella no se permite renegociar en un convenio de empresa lo pactado en un convenio sectorial, pero sí, por el contrario, inaplicarlo - en realidad modificarlo – a través del procedimiento que ahora se analiza. En concreto cabe pactar la inaplicación (como se verá en realidad modificación) de las siguientes materias: jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración y cuantía salarial, reglas sobre sistemas de trabajo y rendimiento, reglas sobre la movilidad funcional que exceda de los límites del artículo 39 ET y mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Este listado de materias se aplica a todos los convenios, no solamente a los sectoriales como en la regulación anterior. Es más, la posibilidad no impide, por supuesto, que si la empresa tiene un convenio de empresa, en lugar de inaplicarlo, lo renegocie íntegramente, lo que puede hacerse si la representación de los trabajadores está de acuerdo; es lo que se conoce como renegociación “ante tempus” del convenio, en cuyo caso dicha renegociación podría afectar no solamente a estas materias sino a cualquier otra negociable en ese ámbito. Aunque se prescinda de esta posibilidad, la amplitud de lo que puede inaplicarse es muy grande porque comprende todas las materias relativas a la estructura y cuantía retributiva; todas las relativas al tiempo de trabajo porque se permite inaplicar las reglas sobre distribución y turnos pero también las relativas a jornada, es decir al número de horas anuales de trabajo – por supuesto también a las semanales, mensuales, etc. -; todas las relativas a las cuestiones relevantes en materia de organización del trabajo (sistemas de trabajo y rendimiento, aunque esto normalmente se negocia en la empresa); las relativas a mejoras voluntarias de la seguridad social como, por ejemplo, los complementos en las situaciones de incapacidad temporal y similares; y, finalmente, las reglas sobre movilidad funcional cuando se prevean para supuestos que excedan de las previsiones del artículo 39 ET. Estamos, pues, ante un listado muy considerable de materias, más amplio incluso que el que se establece cuando se reconoce preferencia aplicativa al convenio de empresa y al remitido a la negociación en la empresa en el II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos Posiblemente ello responde a la exigencia de causalidad de la medida, pero no deja de ser una lista de materias muy amplia. En todo caso la interpretación de lo contenido en esa lista debe hacerse restrictivamente, entendiendo que lo no previsto expresamente no es modificable y que lo previsto debe interpretarse en sentido estricto por lo que, por ejemplo se ha entendido en algunas opiniones que no cabría modificar lo previsto en materia de vacaciones pues, pese a la relación que tienen con el tiempo de trabajo, no se cita expresamente como materia modificable. 1.1.2. Causa y duración del cambio Como se ha dicho la amplitud de la posibilidad modificativa puede encontrar justificación en la exigencia de causalidad; ciertamente esta posibilidad se sujeta a la exigencia de causa, pero las causas que posibilitan la inaplicación se definen en términos genéricos y por remisión en todos los supuestos a las causas técnicas, organizativas, productivas y económicas, aunque se hace difícil admitir ciertas modificaciones, como las de cuantía salarial, por causas diferentes a las económicas. En todo caso las causas se definen en términos prácticamente idénticos a los previstos para el despido colectivo en el artículo 51 ET. La causa económica se concreta en una situación económica negativa y se ponen ejemplos de ello, como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios – no por tanto resultados extraordinarios derivados de inversiones y similares – o ventas; la norma concreta que la persistencia se produce cuando la situación se produzca en dos trimestres consecutivos comparados con los equivalentes del año anterior y computados trimestre a trimestre. Tenemos pues que estar ante una situación que se valora en un período de dieciocho meses, para permitir la comparación entre dos trimestres y los dos del año siguiente. La exigencia de que los trimestres sean consecutivos requiere que la caída de ingresos o ventas se haya producido en un periodo de seis meses, por lo menos y en cada uno de los dos trimestres. En todo caso es un mero ejemplo de lo que podría ser una causa económica negativa, por ello pueden alegarse otras circunstancias económicas distintas y, por supuesto, nada impide alegar varias causas simultáneamente, además de que en muchos casos las causas productivas y económicas se presentan en concurrencia en una misma situación, por ejemplo un cambio en la demanda que conduce a menores ventas y consiguientemente a un deterioro de la situación económica. Aunque la definición de las causas es muy genérica, desde luego la medida es causal y susceptible de control judicial en cuanto a esa causalidad y a su proporcionalidad, si bien, si se produce acuerdo, se entiende que existe causa, lo que es una mera presunción “iuris tantum”, que admite pues ser cuestionada 25 en juicio aportando prueba en contrario, aunque la presunción, si no excluye esa posibilidad, ciertamente limita la posibilidad de impugnación judicial, que solamente podrá producirse alegando la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, causas de impugnación suficientes para, en todo caso, examinar si realmente la causa existía o no. Parece esencial resaltar este aspecto, es decir que estamos ante modificaciones o inaplicaciones causales; por ello, entendemos que el control judicial puede producirse en los mismos términos que se ha defendido para las decisiones extintivas que se sujetan a causas similares. En definitiva el control de la causalidad no se limita a una constatación o testimonio de que la causa se da, sino que debe analizarse la proporcionalidad de la medida1. Esto es importante porque en la valoración de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la ley parece introducir una graduación, exigiendo una menor intensidad de la causa en ciertas medidas (por ejemplo movilidad funcional, modificación sustancial del art. 41 ET), que en otros (despidos colectivos). Pues bien en este caso la intensidad es la fuerte, es decir, la que se exigiría en relación con el despido colectivo. En este sentido, el órgano judicial podrá controlar: la corrección formal del procedimiento seguido, la existencia de la causa, el nexo causal pues la medida debe responder a la causa alegada, la proporcionalidad de la medida que responderá a que la causa tenga entidad suficiente y a que la medida aparezca como una respuesta razonable a una causa acreditada y de entidad. 26 Es decir, se controlará el procedimiento, la causalidad y la funcionalidad – conexión funcional – entre causa y medida. Así, por ejemplo, una mínima caída de ventas no permitirá justificar medidas intensas; como tampoco los problemas organizativos que se produzcan en un centro de la empresa justificarán, por ejemplo, que se introduzcan alteraciones del tiempo de trabajo en los restantes centros en los que no se ha planteado problema alguno; etc. Se sitúa así el control judicial en un terreno intermedio; el órgano judicial no puede ni debe convertirse en empresario, organizando la empresa propiedad de aquél, pero sí puede valorar si las medidas responden realmente a la causa alegada y si son una respuesta razonable para los problemas que suscita esa causa. 1.1.3. Procedimiento: los trámites a seguir en un cambio de condiciones convencionales En cuanto al procedimiento de inaplicación o modificación, hay que tener en cuenta, el procedimiento en sí mismo, los sujetos legitimados y cómo hay que redactar el acuerdo. Veamos lo más relevante de estas cuestiones. 1º) El procedimiento legal para la modificación de las condiciones reguladas en convenio. 1 SAN 28 de enero de 2013, Proc. 316/2012. Las sentencias que citamos son del orden social: STS corresponde a las sentencias del Tribunal Supremo, STSJ a las del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma que se indica y SAN a sentencias de la Audiencia Nacional. En todas ellas se identifica el número de recurso (Rec.) o procedimiento (Proc.) con el que pueden localizarse o, en su caso, la referencia TOL correspondiente a la base de datos Tirant On Line o la referencia ROJ correspondiente al buscador de jurisprudencia del CGPJ. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos El precepto (82.3 ET) se remite a la necesidad de un período de consulta en los términos del artículo 41.4 ET, esto es, el normal para cualquier modificación colectiva y cuya duración es la misma prevista en el citado precepto, por lo tanto no superior a quince días. Esto permite que no sea ilegal que cuando una empresa quiera modificar condiciones que en unos casos estén recogidas en el convenio colectivo estatutario y en otros no, pueda realizar un único período de consultas en relación con todas las medidas en su conjunto2, aunque luego la forma de solucionar el posible desacuerdo sea diferente. En todo caso, tras el RDL 11/2013, el período de consultas va precedido de una fase previa en la que el empleador ha de comunicar a los trabajadores o a sus representantes – si estos existen – su intención de acogerse al procedimiento de inaplicación de convenios y requerirles para que constituyan la comisión que en su representación ha de participar en el período de consultas, que estará compuesta por un máximo de trece miembros en representación de los trabajadores y que será única, aunque existan diferentes centros afectados. Por supuesto caben comisiones en número inferior al indicado que la norma legal establece como máximo. Más dudoso es determinar si por acuerdo entre las partes puede establecerse una comisión superior. En la medida que la posibilidad afecta a ámbitos externos, interlocución ante la autoridad laboral, legitimación procesal, etc., no parece posible que formalmente la comisión cuente con mayor número de componentes a efectos externos, lo que no impide que a las reuniones de la misma puedan acudir como observadores, asesores, o en funciones similares un mayor número de trabajadores o sindicalistas. Esa comisión representará exclusivamente a los centros afectados por la medida cuando esta no repercuta en todos los centros de la empresa, lo que confirma cuanto se dijo acerca de la posibilidad de que la medida no se aplique en todos los centros de la empresa. El plazo para la designación de la comisión representativa es de siete días desde que el empresario comunique su intención de acogerse al procedimiento, ampliándose a quince días si el centro afectado o alguno de los centros afectados no cuenta con representantes de los trabajadores. Durante el período de consultas las partes deben negociar de buena fe para alcanzar un acuerdo, si bien esta obligación plantea el problema de la indeterminación de lo que supone en concreto aunque, nuevamente por la similitud de la regulación de los períodos de consulta, puede hacerse aquí remisión a lo que se está entendiendo al respecto en materia de despido colectivo, fundamentalmente a la obligación de puesta a disposición de la documentación justificativa desde el inicio de las consultas y a la obligación real de negociación, aceptando valorar alternativas diferentes a la postura inicial, sin que ello obligue, en todo caso, a su aceptación, pudiendo bastar ligeros cambios de posición o, incluso, mantener la posición inicial pero dando respuesta sobre los motivos de no aceptar las alternativas propuestas3. En todo caso se ha estimado como no ajustado a la negociación de buena fe que la empresa someta a decisión de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o del órgano equivalente en el ámbito autonómico, propuestas que no suscitó durante el periodo de consultas4. Adicionalmente se establece que la inaplicación no puede servir para dejar de cumplir compromisos establecidos en convenio en relación con la eliminación de la discriminación de género o previstos en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa, límite a tener en cuenta por cuanto puede dificultar la adopción de ciertas medidas o puede obligar a excluir de sus efectos a ciertas personas o grupos de personas. 2 SAN 21 de septiembre 2012, Proc. 240/2012. 3 SAN 19 de junio 2013, Proc. 211/2013. 4 La misma sentencia citada en la nota precedente. 27 En la medida que resulta aplicable el período de consultas previsto en el artículo 41.4 ET, las reglas que rigen el mismo son las allí previstas y, por tanto, las partes pueden sustituir el citado período por el acogimiento a los procedimientos de solución autónoma - mediación o arbitraje - que resulten aplicables en la empresa, bien porque así lo disponga el propio convenio o el Acuerdo Interprofesional cuando establezca alguna intervención con cierto grado de obligatoriedad como suele ser habitual en la mediación, bien porque ellas se acojan voluntariamente a esa posibilidad. 28 Por otro lado, la regulación del período de consultas se establece, sin perjuicio de los procedimientos específicos que prevean los convenios colectivos (art. 41.4 ET). Esta regla parece posibilitar la actuación de la negociación colectiva para establecer reglas complementarias o incluso parcialmente alternativas a las legalmente introducidas en materia de régimen del período de consultas, que habría que entender como una garantía mínima para los trabajadores y, en todo caso, imperativa en cuanto a la posibilidad de inaplicación y a la exigencia de un procedimiento que garantice solución eficaz al posible desacuerdo sobre la misma, aunque no tenga que ser necesariamente, como se verá, el acogimiento a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o al órgano autonómico equivalente. Si se desarrolla el período de consultas normalmente hay que tener en cuenta que el mismo se inicia, tras la fase previa y una vez transcurrido el plazo para la designación de la comisión representativa de los trabajadores, mediante un escrito de la empresa dirigido a los representantes de los trabajadores comunicando su decisión de inaplicación del convenio, la propuesta que hace y comunicándoles la iniciación del período de consultas y acompañando la documentación que justifique su solicitud. La documentación que debe acompañarse es toda la necesaria para justificar la medida, sirviendo como criterio interpretativo la documentación que en cuanto al fondo de la causa alegada se exige en materia de despidos colectivos. Durante el período de consultas se exige negociar de buena fe; por lo tanto es normal mantener varias reuniones, suministrar la información necesaria pudiendo los trabajadores considerar insuficiente la aportada y solicitar que se complete, aceptar estudiar alternativas, etc., remitiéndonos a lo que diremos al respecto al abordar las modificaciones sustanciales de condiciones contractuales a las que resulta de plena aplicación el art. 41 ET. De las reuniones debe levantarse acta. El plazo de las consultas es como máximo de 15 días, pero las partes por acuerdo entre ellas pueden prorrogarlo, aunque el empresario siempre puede negarse a ampliarlo. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos 2º) Sujetos legitimados. En cuanto a los sujetos legitimados para esa negociación y el posible acuerdo, la norma se remite a las previsiones del artículo 41.4 ET. En este sentido como ya se dijo, tras el RDL 11/2013, se prevé una fase previa al período de consultas para designar los interlocutores ante el empresario. Al respecto las opciones son las siguientes: 1) Si la empresa cuenta con representantes de los trabajadores, la preferencia en la negociación la tienen las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden y representen a la mayoría de los miembros de la representación unitaria. En este caso esta solución se aplica indistintamente de que la medida afecte a un único centro de trabajo o a varios y las secciones sindicales, si ostentan la representatividad indicada, representan a todos los trabajadores afectados. La duda que queda es si estas secciones pueden actuar aunque en un centro no existan representantes electivos, pero la solución parece ser afirmativa, siempre que esas secciones estén constituidas en el ámbito de la empresa. La opción de las secciones sindicales por negociar ellas se efectúa en el plazo que da la norma para elegir la comisión negociadora, debiendo designar pues las citadas secciones un máximo de trece miembros, sin que el empresario pueda negarse a negociar con ellas si han efectuado la indicada opción. 2) Si no se ha optado por lo anterior, la norma diferencia en atención a que la medida afecte a un único centro de trabajo o a más de uno. a) Si la medida afecta a un único centro de trabajo, la legitimación corresponde al comité de empresa o delegados de personal. Si el centro no cuenta con representantes se admite la solución alternativa que contempla el artículo 41.4 ET. Por tanto cabe designar una comisión de hasta tres de los propios trabajadores afectados o delegar en una comisión, también de hasta tres personas, designadas por los sindicatos más representativos y representativos en el ámbito del convenio del sector aplicable en la empresa - esto es, del que se quiere producir la modificación o inaplicación de sus condiciones, cuando la misma afecte a un convenio sectorial -. Debe valorarse que ello puede conducir a que una comisión de unos “portavoces” designados específicamente y no sindicalizados pueda inaplicar un convenio sectorial, que en nuestro ordenamiento estará firmado siempre por organizaciones sindicales, lo que suscita dudas acerca de una posible lesión del derecho de libertad sindical. Cuando no existan representantes de los trabajadores, la empresa debe comunicar a los trabajadores la posibilidad de que elijan esa comisión, lo que debe hacer en la comunicación previa a la apertura del periodo de consultas a que ya se hizo referencia, que precisamente tiene el sentido de instar a los trabajadores a designar la comisión que les represente, constituyendo esto, como ya se había interpretado con anterioridad, una carga para la misma5 y estos deben proceder a la elección democrática de la misma, siendo importante que se documente su elección pues de no acreditarse una elección democrática puede anularse todo el procedimiento de inaplicación6, y, en consecuencia, el posible acuerdo alcanzado. 5 SAN 19 de diciembre 2012, Proc. 251 a 253/2012. 6 SAN 18 de junio 2012, Proc. 70/2012. 29 Por otro lado, si los trabajadores optan por designar una comisión compuesta por representantes de los sindicatos representativos, el empresario podrá delegar su representación en la organización empresarial en que estuviera integrado, pudiendo ser más representativa a nivel autonómico y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. b) En los casos en los que una empresa cuenta con centros con representantes de los trabajadores y otros sin ellos, tras la reforma introducida por el RDL 11/2013 existen diferentes soluciones: - En primer lugar se atribuye la legitimación al comité intercentros si existe y en el convenio colectivo en el que se acordase su constitución se le hubiese atribuido esta capacidad de intervención. En nuestra interpretación, al respecto podría valer una atribución genérica de la capacidad de negociar con la empresa en los aspectos laborales. El comité intercentros representará en este caso a todos los trabajadores afectados, incluidos los de los centros que no cuenten con representantes. - En defecto de lo anterior, si todos los centros afectados - se recuerda que sólo las representaciones de los centros afectados participarán en este caso en la negociación - cuentan con representantes de los trabajadores, éstos serán los legitimados para negociar durante el periodo de consultas, pero si son más de trece deben elegir de entre ellos un máximo de trece, aplicándose reglas de proporcionalidad en relación a los trabajadores afectados, es decir, si un centro cuenta con la mitad de los trabajadores, los representantes de ese centro elegirán a la mitad de la comisión negociadora. 30 - Si en algunos de los centros afectados existen representantes unitarios (comités de empresa o delegados de personal) pero en otros no, antes del RDL 11/2013, se había admitido ya la composición de una comisión mixta, negociando por los centros con representantes éstos y por los que no tienen, comisiones elegidas “ad hoc”, pero sujeta esa admisión a que el voto sea proporcional a la representatividad que cada representación ostenta7, pues no cabe reconocer la misma importancia al voto de representantes de centros pequeños que al de quienes representan a centros con más trabajadores. Ahora la solución jurisprudencial se matiza, pues en principio la comisión se constituye únicamente por los representantes existentes en los centros que cuentan con ellos, pero salvo que en alguno de los centros sin representantes se acuerde acudir a crear la comisión de hasta tres representantes a que se ha hecho mención. En ese caso sí ha de constituirse una comisión mixta, con un máximo de trece miembros elegidos en proporción a los trabajadores que representan por los representantes unitarios que existan y por los integrantes de las comisiones elegidas “ad hoc” en los centros en los que lo hayan hecho. En este caso, se entiende además que los representantes legales que existan en alguno o algunos de los centros afectados representan también a todos los trabajadores de los centros afectados que no cuenten con dichos representantes y que tampoco opten por elegir una comisión “ad hoc” que les represente en este periodo. Puede verse, pues, que en ningún caso se obliga a elegir esas comisiones “ad hoc” y que salvo opción expresa en contrario, los representantes que existan representan a todos los trabajadores, incluso a los de los centros sin representantes. En todo caso se insiste en la necesidad de que el empleador haga la comunicación previa, dando plazo para la designación de representantes lo que constituye para él una carga legal que necesariamente debe cumplir. - Si en ninguno de los centros afectados existen representantes legales de los trabajadores, en cada uno de ellos se pueden elegir comisiones “ad hoc” de hasta tres personas, en los términos que ya se han anali- 7 SAN 4 de octubre 2012, Proc. 160/2012. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos zado. La comisión que negocie durante el período de consultas con el empresario se elige por los integrantes de las comisiones “ad hoc” elegidas en cada centro afectado, lógicamente en los que lo hayan hecho, pues si alguno no efectúa esa designación, aunque la norma no aclara lo que ocurre, por analogía con lo establecido en las comisiones mixtas, habrá que entender que delegan su representación en la comisión que compongan los representantes ad hoc elegidos en los restantes centros, composición que, al igual que en los supuestos anteriores, debe respetar la proporcionalidad representativa de cada persona en atención a los trabajadores del centro que le eligió - se supone que cada persona ostenta un voto en atención al número de trabajadores de su centro, dividido por los representantes elegidos en dicho centro -, y que conduce a que la comisión que finalmente negocie con el empleador no supere el máximo de trece personas. Puede verse, que en algunos casos, el proceso de constitución de la representación de los trabajadores puede ser complejo y dar lugar a problemas e incluso impugnaciones de la propia composición de la comisión representativa. 3º) El posible acuerdo. El acuerdo si se redacta es complejo pues ha de concretarse quienes participan en él y lo que pactan. En principio, el acuerdo se adopta por el empresario y por la mayoría de los representantes que negocian con él siempre que esa mayoría represente, a su vez, a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados, lo que, en principio, si la composición se ha hecho respetando las reglas de proporcionalidad debería ocurrir, teniendo en cuenta que los representantes que negocien con el empresario ostentan, también, la representación de los trabajadores de los centros que no hayan elegido representantes. La excepción puede darse, en todo caso, cuando negocien las secciones sindicales en las que la mayoría de la comisión negociadora no necesariamente ha de representar la mayoría de los trabajadores afectados. Sería válido, por ejemplo constituir una comisión de 12 miembros designados por las secciones sindicales que representen al 60% de los representantes legales, pero entonces, siguiendo con un ejemplo hipotético, una votación de 9 de esos miembros a favor de la propuesta empresarial, representaría solamente al 45% de los representantes legales (3/4 del 60%) y, por tanto, podría entenderse que no representa a la mayoría de los trabajadores afectados. Surge así una nueva complejidad para alcanzar acuerdos que no se entiende muy bien; una vez constituida una comisión representativa, basada además en criterios de proporcionalidad, debería bastar el acuerdo mayoritario en la misma para entender que existe acuerdo. En cuanto a lo pactado, debe tenerse en cuenta que deberá establecer no sólo las condiciones que se inaplican, sino las que van a aplicarse en sustitución de lo inaplicado. Debe concretarse además el plazo de duración. 31 Hay que tener en cuenta que el plazo no puede superar el tiempo que esté vigente el convenio inaplicado, si aparece un nuevo convenio habrá que inaplicar el nuevo pues ya no sirve lo pactado en relación con el anterior. Eso sí, puede vincularse la duración a todo lo que dure el convenio vigente por si este se prorroga. En todo caso la duración dependerá siempre de que subsista la causa que motivó la inaplicación pues no puede ignorarse que la inaplicación es causal y por tanto sólo es posible mientras exista la causa que la motivó. En cuanto a su eficacia, el acuerdo de inaplicación participa de la misma eficacia que los convenios colectivos, especialmente en cuanto a su vinculación; por tanto, no supone en modo alguno contractualizar las condiciones que establece, degradándolas. Al contrario, sustituye al convenio y participa, en consecuencia y en este aspecto, de la misma eficacia que él, aunque en el ámbito de la empresa o centro afectado, no siendo, pues, susceptible de modificación por decisión empresarial conforme al artículo 41 ET. 1.1.4. Los posibles trámites posteriores Si en el período de consulta se alcanza acuerdo, debe ser comunicado a la comisión paritaria del convenio que se inaplica aunque parece que es simplemente a título informativo, pues la misma, como tal, no tendría legitimación para la impugnación de ese acuerdo. 32 Esta comunicación se dirige a la comisión paritaria en el domicilio que haya hecho constar el propio convenio y si no existiese ni se indicase en el convenio cómo proceder, basta con dirigirla a la comisión a través de cualquiera de los miembros o de las organizaciones que la componen. Se regula expresamente que el resultado de estos procedimientos cuando derive en la inaplicación de contenidos del convenio, se debe comunicar a la autoridad laboral - la competente en función del ámbito afectado - a los meros efectos de depósito, sin que en consecuencia se pretenda atribuirle una función de control sobre dichos resultados. 1.1.5. La solución de los desacuerdos La solución de los desacuerdos se puede producir a través de diversos procedimientos. En primer lugar cualquiera de las partes puede someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá de siete días para dar solución a la cuestión. Este procedimiento es potestativo y puede omitirse, salvo que el convenio aplicable establezca esta intervención con carácter preceptivo, lo que vinculará a las partes en los términos normales de cualquier convenio colectivo. En este sentido el desarrollo reglamentario que ha regulado la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, al que luego se hará referencia, así lo establece. Si no se produce esta intervención o en ella no se soluciona la cuestión, las partes deben acudir a los procedimientos establecidos en los Acuerdos Interprofesionales estatal o autonómicos sobre solución de conflictos, en cuyo caso normalmente la mediación es obligatoria pero el arbitraje es voluntario, aunque puede pactarse lo contrario mediante compromisos de previo sometimiento; si esos compromisos existiesen, por ejemplo en el convenio aplicable, las partes deberían acogerse a ese arbitraje y el conflicto quedaría solucionado necesariamente. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos Puede observarse que el acogimiento a los procedimientos no es potestativo, sino obligatorio siempre que se dé el supuesto de que el conflicto no se solucione en la comisión paritaria; ahora bien, el acogimiento obligatorio lo es en los términos que los Acuerdos Interprofesionales hayan establecido y, por tanto no se obliga a aceptar el arbitraje si dichos Acuerdos lo configuran como voluntario, que es lo normal, tanto en el Acuerdo existente en el ámbito estatal como en los autonómicos. De producirse arbitraje a través de estos procedimientos el laudo se equipara al acuerdo y es impugnable conforme al artículo 91 ET. Si la discrepancia persiste, cualquiera de las partes puede someter la cuestión - lógicamente lo hará el empleador - a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o al órgano autonómico equivalente, remitiéndonos a lo que a continuación se expondrá al respecto. Desde luego lo que no cabe en estos casos es, ni acudir a los órganos judiciales para que solventen directamente el desacuerdo8, ni la modificación unilateral por parte del empresario por más motivos que pudiera alegar9. 1.1.6. Impugnaciones de lo acordado, decidido o resuelto Si existe acuerdo, se presume que existen las causas, aunque es una presunción “iuris tantum” susceptible de prueba en contrario, por lo que, como se dijo, no se impide la impugnación del mismo - por cualquier afectado -, pero se limita la misma a que se alegue: fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el mismo10. El problema es que no está claro el procedimiento de impugnación; posiblemente se trate del procedimiento ordinario o de conflicto colectivo según quien impugne, sin perjuicio en su caso de acudir al de tutela de derechos fundamentales si ha lugar; podría plantearse que cabe el procedimiento de impugnación de convenios colectivos, pero el art. 163 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) no lo contempla. El art. 153 LJS que regula el procedimiento de conflicto colectivo sí que se refiere a la impugnación de otros pactos colectivos no contemplados en el art. 163 LJS y parece que podría amparar el supuesto. Si se produce un laudo arbitral el mismo es impugnable en los términos previstos en el art. 91 ET. Se reconduce así la posible impugnación al procedimiento de impugnación de convenios, regulado en los arts. 163 y siguientes, LJS, si bien a los motivos que la misma regula para esa posible impugnación hay que añadir los específicos del procedimiento arbitral que establece el artículo 91.2 ET (infracciones del procedimiento que, en este caso, se refieren al procedimiento establecido en los Acuerdos Interprofesionales - o en su caso convenios - y que deberán tener una cierta entidad, como por ejemplo que hayan podido producir indefensión; y posible exceso en la competencia arbitral por haber resuelto sobre aspectos no sometidos al arbitraje, es decir por ser el laudo “ultra vires”). Este es el sistema que se aplica, igualmente, cuando resuelve la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o el órgano autonómico equivalente, tanto cuando lo hagan directamente como cuando acudan a designar árbitro al respecto (art. 82.3 ET). 8 STSJ Cataluña 24 de mayo 2012, Rec. 1242/2012. 9 SAN 22 de abril 2013, Proc. 84/2013, solución que es idéntica cuando el empleador sea una Administración Pública y se acoja a este procedimiento, como señala STSJ Castilla y León/Valladolid 28 de diciembre 2012, Rec. 1842/2012. 10 Específicamente en materia de inaplicación de condiciones establecidas en convenio estatutario, puede verse STSJ Andalucía/ Sevilla 31 de enero 2013, Rec. 3148/2012, señalando que si no se demuestran esas circunstancias la impugnación debe desestimarse. 33 En el ámbito estatal, el desarrollo reglamentario de las actuaciones de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos se ha producido en el Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre. Conforme a ese desarrollo, el arbitraje es residual pues solo se produce si lo acuerdan ambas partes afectadas o lo deciden por mayoría absoluta los miembros de la comisión permanente de la Comisión Consultiva tras comunicarles la solicitud de intervención en un plazo de un día (arts. 16.3 y 19.4). También en ese mismo plazo los miembros de la comisión permanente pueden acordar que pase al Pleno, pero vista la brevedad del plazo para decidir que pase al Pleno o a arbitraje estas opciones son bastante irreales, salvo que lo acuerden las propias partes afectadas. 34 Lo más normal es que resuelva esta Comisión Permanente en cuya composición el peso de las personas que representan a la Administración es excesivo; son cuatro personas designadas por la Administración, aunque una sin voto, el Secretario de la Comisión; las otras tres sí tienen voto, dos nombrados directamente y otro el Presidente de la Comisión que también es nombrado por la Administración; el resto de miembros son dos designados por las organizaciones empresariales y otros dos por las organizaciones sindicales presentes en la Comisión. Es decir, tanto miembros de la Administración como de las otras dos partes y, en cuanto a votos, tres de siete. No parece razonable una intervención tan acusada de la Administración. Llamativo es también que sólo se concedan cinco días a la parte no solicitante para hacer alegaciones. Contrasta lo anterior con el plazo más elevado que se da a los servicios técnicos de la propia Comisión para que emitan informe, para lo que se les concede 10 días. En fin, puede verse la escasa relevancia que aparentemente se da a la parte no solicitante, que normalmente serán los trabajadores. Si se acude al arbitraje, cada parte presente en la Comisión (Administración, organizaciones de empresarios, organizaciones sindicales) propone dos árbitros y de la lista de 6 se van descartando por las partes sucesivamente y empezando por sorteo una de ellas, uno cada vez, hasta que quede un nombre. Sorprende que exista una lista específica de árbitros y, sobre todo, que la Administración participe designando árbitros, porque además, si todo discurre lógicamente, lo normal es que, con el sistema que se ha establecido, sea uno de los árbitros designados por la Administración el que acabe interviniendo, pues es bastante posible que, en sus respectivos turnos, las organizaciones sindicales y empresariales rechacen los propuestos por la otra parte, salvo que se impusiese algún acuerdo entre ellas más razonable (rotación, consenso de las propuestas, etc.), a lo que se añade que lógicamente la Administración no rechazará a los que ella haya propuesto. Las combinaciones posibles, pues, producirán en la mayor parte de los casos el efecto que normalmente he indicado. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos En cuanto a lo que se aplica en cada Comunidad Autónoma hay que estar al desarrollo reglamentario que en cada una de ellas se produzca. En la Comunidad Valenciana el desarrollo se ha producido mediante Decreto 88/2013, de 5 de julio, publicado en el DOCV de 8 de julio, atribuyendo al Consejo Tripartito para el desarrollo de las Relaciones Laborales y la Negociación Colectiva de la Comunidad Valenciana las facultades resolutorias al respecto. En ese desarrollo reglamentario se exige que la parte que solicite la inaplicación exprese su opción acerca de si desea que se resuelva la solicitud por la Comisión permanente del Consejo Tripartito o por un árbitro de la lista que se nombrará al efecto o que, siendo distinto a los incluidos en la lista, se proponga por el solicitante o por acuerdo entre las partes. Se requiere acompañar la misma documentación sobre las causas que la exigida para la tramitación de un despido colectivo, aunque referida a solamente dos trimestres consecutivos cuando se alegue disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas. La otra parte dispone de cinco días para alegar lo que quiera y manifestar su conformidad o no con la forma de solución planteada por el solicitante. Si no hay acuerdo al respecto, corresponde a la propia Comisión permanente decidir si resuelve ella o remite la cuestión a un árbitro de la lista establecida por el Consejo Tripartito, que será el que corresponda por turno, pues en este caso se dispone que todos los árbitros de la lista, seis, actúan por turno. La entrada en vigor de esta disposición se produjo al día siguiente de su publicación, por lo tanto el 9 de julio de 2013. En todo caso debe tenerse presente que la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o el órgano equivalente requiere que previamente se haya seguido correctamente el período de consultas y el resto de trámites exigibles, aspecto que, como ya se ha resuelto, si se le suscita por alguna de las partes debe ser analizado por la propia Comisión que solamente deberá pronunciarse sobre la inapliación si resuelve previamente esas alegaciones, estimando adecuado el procedimiento seguido lo que, lógicamente será objeto, en su caso, de control judicial11. 1.2. Los cambios en las condiciones contractuales La regulación de los cambios en las condiciones de trabajo reguladas en instrumentos contractuales es diferente de la que se ha analizado, resultando más simple y con más capacidad de decisión del empresario. 1.2.1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Concepto Las condiciones de trabajo reconocidas como mejora de la regulación legal y de empresa, etc. pueden ser igualmente modificables, y, además, pueden serlo de manera unilateral por el empresario. El procedimiento a seguir será diferente en función de que se trate de una modificación sustancial o no. Es decir, el empresario puede unilateralmente imponer una modificación de las condiciones de trabajo que podrá reputarse como sustancial o no, pero el procedimiento será diferente en uno y otro caso. 11 Precisamente ya se ha anulado una resolución de la CCNCC por entender que el periodo de consultas no se tramitó correctamente, aspecto que no tuvo en consideración la citada Comisión pese a que una de las partes lo alegó ante la misma. SAN 19 de junio 2013, Proc. 211/2013. 35 En el supuesto de que se trate de una modificación no sustancial de las condiciones de trabajo, y a menos que se haya pactado lo contrario en convenio colectivo, el empresario podrá imponer los cambios sin necesidad de alegar causa, sin someterse a ningún límite temporal y sin necesidad de adecuar su decisión a procedimiento alguno. Estos cambios se consideran ejecutados en base al poder de dirección empresarial. Por el contrario, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que se adopten por el mismo como consecuencia del ejercicio del ius variandi empresarial, sí deben someterse al procedimiento establecido en la legislación laboral, concretamente al contemplado en el art. 41 ET, pues suponen algo más que el ejercicio del mero poder de dirección. El art. 41 ET es, como dijimos, el precepto que contempla el procedimiento mediante el cual el empresario puede modificar sustancialmente las condiciones de trabajo en lo que afecta, entre otras materias, a lo siguiente: a) Jornada de Trabajo b) Horario y distribución del tiempo de trabajo c) Régimen de trabajo a turnos d) Sistema de remuneración y cuantía salarial e) Sistema de trabajo y rendimiento f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 del ET Se trata de un listado abierto de materias, a diferencia de lo que vimos en el apartado anterior. 36 En efecto, se aplicará ese procedimiento siempre que el cambio sea sustancial y la condición a modificar se encuentre regulada en uno de los instrumentos jurídicos referidos, aunque esa condición no se encuentre mencionada expresamente en el listado (por ejemplo, cambios importantes impuestos en la fecha del disfrute de vacaciones reguladas en un pacto de empresa). Es decir, que en realidad, los cambios sustanciales o trascendentes en las condiciones pactadas pueden afectar a materias distintas de las mencionadas en el listado del art. 41 E.T. De la misma manera, pero operando ahora en sentido contrario, debe entenderse que los cambios que afecten a estas condiciones listadas expresamente en el citado precepto no siempre serán modificaciones sustanciales, pues para que el cambio en esas condiciones sea sustancial debe ser un cambio trascendente. En ese sentido, quede claro que las modificaciones de las condiciones de trabajo sólo se considerarán sustanciales cuando realmente tengan alguna importancia. Es decir, cuando en atención a la envergadura del cambio impuesto, a la duración del mismo y a las alternativas dispuestas por la empresa a favor del trabajador afectado, pueda calificarse la modificación como de trascendente. Entendiéndose así que un cambio de escasa envergadura, sea cual sea la condición afectada, será un cambio no sustancial y que, en consecuencia, no exigirá acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET12. Una vez establecido que los procedimientos de modificación sustancial del art. 41 E.T. se circunscriben a cambios sustanciales o importantes impuestos a condiciones reguladas en contratos, convenios colecti- 12 Se han entendido recientemente como cambios no sustanciales, por ejemplo, las meras reordenaciones de complementos salariales sin afectar a las cuantías percibidas por el trabajador (SAN 5 de noviembre de 2012, ROJ 4615); también los cambios derivados de la aplicación de preceptos legales (SAN 29 de noviembre de 2012, ROJ 5124). Se plantean dudas sobre la posibilidad de reducir la jornada de un contrato a tiempo completo, con la consiguiente reducción salarial; el TS lo ha admitido en algún supuesto (STS 7 de octubre de 2011, Rec. 144/2011), antes de la actual regulación del art. 47 ET, pero no es claro que se mantenga esa interpretación en la actualidad. Lo que no cabe por esta vía es afectar a condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario (SAN 28 de noviembre de 2012, ROJ 5128), aunque se entiende que se afecta cuando se altera la regulación establecida en los mismos, no en el caso de que la misma se respete aunque se regule sobre conceptos a los que aluden los citados convenios. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos vos extraestatutarios, pactos de empresa, etc., es importante precisar que la ley diferencia entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas según el número de trabajadores. Se valora, en concreto, el número de trabajadores afectados en un periodo de noventa días (en las empresas de hasta 100 trabajadores, es colectiva si afecta al menos a 10 trabajadores; en las de 100 a 300, si afecta al menos al 10% de los trabajadores; en las de más de 300, si afecta al menos a 30) No importa, ya, para diferenciar entre una modificación individual y colectiva si la condición está en contrato, pacto o en convenio extraestatutario, porque, como acabamos de mencionar, siempre que no se trate de una modificación reconocida en convenio colectivo, lo importante es el número de trabajadores afectados, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma legal del año 2012 cuando la ley sí tenía en cuenta en ciertos casos el origen regulador de la condición a modificar. En definitiva, a través de esta vía se puede modificar cualquier condición de trabajo que no esté recogida en normas del Estado (leyes, decretos, órdenes, etc.) o en convenios colectivos estatutarios. Es posible, pues, modificar condiciones contractuales, condiciones más beneficiosas, acuerdos de empresas, pactos informales e incluso convenios extraestatutarios. En todo caso el procedimiento solamente es obligado, como se dijo, cuando la modificación se considere sustancial, concepto indeterminado en cuya determinación influye, como se expuso, la intensidad del cambio, su duración (corta, larga, definitiva, etc.), los posibles perjuicios que ocasione y las compensaciones establecidas para los mismos, etc. 1.2.2. Causa y Duración del cambio Por lo demás, la modificación sustancial siempre exige la concurrencia de causa económica, técnica, organizativa y de producción. Considerándose legalmente como tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Parece, pues, un concepto algo más indeterminado y flexible que el que se utiliza para el despido colectivo o la inaplicación de convenios13. 13 Por ejemplo STS 16 de noviembre 2012, Rec. 236/2011; SSAN 5 de noviembre 2012, ROJ 4615; 22 de noviembre 2012, Proc. 235/2012; 7 de diciembre 2012, Proc. 243/2012; 15 de febrero de 2013, Proc. 376/2012; 19 de marzo de 2013, Proc. 21/2013; STSJ Galicia 20 de febrero de 2013, Rec. 5551/2012, etc. 37 En este sentido se han admitido modificaciones sustanciales por causa económica sin que existan pérdidas o mala situación, aceptándose motivos como la vinculación de las retribuciones variables a los resultados de la actividad, aunque eso suponga algún perjuicio para los afectados pues para alcanzar los complementos se exija llegar a un determinado nivel de ventas14, o la existencia de una retribución superior a la de competencia que afectaba a la competitividad empresarial15. En todo caso hay que limitar las interpretaciones en extremo flexibles, porque una admisión no matizada de la competitividad como justificación de los cambios, puede llevar directamente a una competencia a la baja mediante la mera reducción de los costes salariales; es perfectamente posible que una retribución o unas condiciones de trabajo más elevadas no perjudiquen la competitividad de una empresa (por ejemplo pueden implicar mejor servicio, más productividad, responder a una tecnología más avanzada, etc.). Por eso, el mero argumento de que las condiciones son superiores a las de la competencia o que, producidos los cambios, la empresa gana en resultados o competitividad, no debe servir como causa justificativa sin más y, por supuesto, la mera reducción de costes y mejora de los beneficios empresariales no puede constituir, por sí misma, causa para la adopción de estas medidas16. 38 Ello no significa necesariamente que la causa debe ser extrema y por ejemplo es más fácil de admitir que una reducción de facturación, que incluso hace previsible que en el futuro se pudiera entrar en pérdidas si no se toman medidas, justifique una reducción salarial17. En nuestra opinión puede haber posibilidad de admitir supuestos más flexibles e, incluso, puede admitirse que, en general, las causas pueden ser interpretadas más flexiblemente que las similares que se regulan en materia de despidos y otros medidas, porque es lógico que exista un cierto escalonamiento de medidas entre las menos perjudiciales - flexibilidad interna - y las más gravosas - flexibilidad de salida, inaplicación de convenios, costes públicos por pase al desempleo, etc. - y esa es la intencionalidad declarada, al menos sobre el papel, del legislador: potenciar la flexibilidad interna frente a la pérdida de empleo. Pero esto, que se puede admitir, no puede hacer olvidar que estamos ante medidas causales, lo que debe llevar a evitar una excesiva discrecionalidad empresarial y a ponderar los beneficios obtenidos por el empresario - que además deben ser objetivamente mejoras para la empresa - y los perjuicios o sacrificios impuestos al trabajador; no pueden obviarse, en consecuencia, aunque se interpreten flexiblemente, criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Además, la causalidad ha de ser interpretada en términos concretos; es decir no basta con evidenciar una causa genérica, sino que habrá que demostrar la conexión funcional entre esa causa y la medida (modificación sustancial o movilidad geográfica) adoptada por el empleador. Esto último ha de llevar a entender que una medida puede no ser de aplicación generalizada pues la causa puede afectar solamente a determinados puestos o circunstancias y, por ello, solo los trabajadores que ocupen los mismos o estén en las circunstancias de referencia, deben quedar afectados por la medida. Puede verse, por ejemplo, este razonamiento acerca de la limitación subjetiva de la medida en atención a las circunstancias diferentes de los trabajadores en alguna sentencia18; sin duda es algo que debe tenerse presente. 14 SSAN 5 de noviembre de 2012, Proc. 233/2012 y 22 de noviembre 2012, Proc. 235/2012. 15 SAN 28 de mayo de 2012, Proc. 81/2012. 16 Como acertadamente entiende STSJ Cataluña 19 de febrero 2012, Rec. 40/2012. 17 SAN 7 de diciembre de 2012, Proc. 243/2012. 18 Como razona SAN 23 de enero 2013, Proc. 304/2012, aludiendo a esa diferenciación subjetiva, que en el caso concreto sí fue tenida en cuenta por el empleador. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos Por estas últimas consideraciones puede concluirse que el límite causal es ciertamente flexible pero no tanto como en algún caso se pudiera pensar; por eso, la flexibilidad indicada no debe perjudicar, al valorar la causa alegada, los controles judiciales de existencia, razonabilidad y proporcionalidad. Además, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo tendrá la misma duración que la causa que justificó el cambio o la misma duración que la condición, y en ese sentido, de alterarse el pacto que regulaba la condición y sustituirse por otra (por ejemplo nuevo convenio extraestatutario), la modificación que existía respecto la primera condición desaparece en cuanto esta condición se sustituye por otra. 1.2.3. Procedimiento: los trámites a seguir para cambiar sustancialmente las condiciones pactadas En general la posibilidad de que estas modificaciones sean legales, exige diferenciar entre cambio individual y colectivo en los términos que ya se dijo, pues el procedimiento es diferente. 1º) Procedimiento para las modificaciones sustanciales de carácter individual. En ese caso, hay que tener en cuenta lo siguiente: a) que el cambio deberá ser notificado por la empresa al trabajador con una antelación mínima de 15 días desde su efectividad b) igualmente deberá ser notificado por la empresa a la representación legal de los trabajadores con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. Además, a estos representantes no solo deberá notificárseles el cambio sino también el motivo del mismo. Es decir, si concurre causa, el empresario puede unilateralmente imponer un cambio trascendente de las condiciones de trabajo en los términos del art. 41 E.T. con la simple comunicación previa de 15 días a los trabajadores y a sus representantes de la condición afectada por el cambio, la causa que la justifica y la duración prevista. De hacerlo así, cumple con todos los requisitos de procedimiento que marca la ley para cambiar de manera trascendente y unilateral las posibles condiciones que se hubiesen podido pactar en contrato individual, pacto extraestatutario, etc. 2º) Procedimiento para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo. En el caso de cambio colectivo es necesario abrir un periodo de consultas de una duración máxima de 15 días con los representantes de los trabajadores en los términos ya analizados en el supuesto anterior, que resultan plenamente aplicables, debiendo tenerse en cuenta, también la preferencia legal de los representantes sindicales frente a los representantes unitarios siempre que sumen la mayoría de estos, así como las soluciones para los supuestos de empresas con diversos centros de trabajo y para los casos de inexistencia de representantes legales en todos o en alguno de los centros de trabajo afectados, con la posibilidad, en su caso, de designaciones de comisiones “ad hoc” en los términos antes descritos de doble opción, esto es, tanto de trabajadores de la empresa o centro, como de personas designadas por los sindicatos más representativos y representativos que estuviesen legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio. La opción al respecto la deben adoptar los propios trabajadores afectados y, sin duda, son aplicables al respecto las exigencias que ya antes se analizaron en cuanto a la obligación de la empresa de comunicar antes del período de consulta, su intención para dar la posibilidad de designar la comisión representativa de los trabajadores en el plazo indicado, y si se eligen comisiones “ad hoc”, en cuanto a la decisión democrática de los trabajadores y en cuanto a las posibilidades de comisiones mixtas cuando la empresa tenga distintos centros, unos con representantes y otros sin ellos. 39 El período de consultas se desarrolla en los términos que se analizaron en cuanto a la modificación de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios. En realidad, como se dijo, la ley no obliga a llegar a un acuerdo, sino simplemente a someterlo a un periodo de consultas, aunque nada impide que se alcance el acuerdo, pero no es necesario. De hecho, las partes están obligadas a actuar de buena fe y con vistas a la consecución de un acuerdo, pero si éste no se produce, el cambio será efectivo si así lo decide el empleador, sin perjuicio, claro está, del posterior control judicial. 40 La consulta versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial; la posibilidad de evitar o reducir sus efectos; así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. En las empresas sin representantes, como se ha dicho, antes de iniciar las consultas el empresario debe comunicar a los trabajadores su intención y la posibilidad de elegir representantes para desarrollar las consultas. Desde luego si los trabajadores no eligen comisión, el período de consultas se iniciará transcurrido el plazo para dicha elección y transcurrido el plazo de consultas se habrá producido igualmente sin que pueda entenderse que el empleador esté obligado a negociar con todos y cada uno de los trabajadores, lo que sería contradictorio con la intencionalidad legal de limitar, incluso, el número de componentes de la comisión representativa que pueden designar los trabajadores. Como en cualquier período de consultas el empresario debe poner a disposición la documentación que permita la negociación real, es decir la que permita conocer las causas alegadas y debatir sobre las mismas19, por lo que será la misma o muy similar a la que sobre el fondo se facilita cuando se quiere tramitar un despido colectivo. El período de consultas y las demás reglas procedimentales no pueden obviarse por más fundada que esté la medida que el empleador desee introducir; este deberá ajustarse siempre al procedimiento del art. 41 ET20. Si hay acuerdo exigirá el voto favorable de la mayoría de los miembros de la representación que negocie en nombre de los trabajadores en los mismos términos ya indicados. 19 SSAN 19 de marzo 2013, Proc. 21/2013; 19 de diciembre 2012, Proc. 251 a 253/2012; y 7 de diciembre 2012, proc. 243/2012. 20 SSAN 10 de enero 2013, Proc. 291/2012 y 20 de mayo 2013, Proc. 127/2013. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos El empresario y la representación de los trabajadores podrán en cualquier momento sustituir el periodo de consultas por una mediación o arbitraje que sea aplicable en el ámbito de la empresa en virtud de los Acuerdos sobre la materia que existen en los ámbitos estatal y autonómico. Ese procedimiento deberá desarrollarse en el plazo máximo legalmente establecido para ese periodo de consultas. Debe negociarse, pues, pero no es necesario llegar a un acuerdo. Si transcurren 15 días siguiendo los trámites del periodo de consultas, se cumple con el requisito legal y la decisión es del empresario, debiendo comunicarla a los representantes y a los trabajadores afectados. A los que se les comunicará: la condición que se modifica, la razón de la modificación, y la duración prevista. En la modificación individual, como se ha dicho, ni siquiera es preciso el período de consultas, pues la decide el empleador en base a la concurrencia de causa y preaviso, comunicándola igualmente. En la comunicación, que es motivada, hay que explicar: las causas alegadas, el cambio que se quiere introducir en las condiciones y la duración del mismo - temporal o indefinida en función de la causa -. Además, hay que comunicar lo anterior también, además de a los trabajadores afectados, a los representantes de los trabajadores, si los hubiere. Cuando el cambio es colectivo y hay acuerdo, se presume que concurren las causas. Al igual que en el supuesto anterior sólo se puede impugnar por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, sin perjuicio del resto de acciones individuales a seguir por el trabajador. En cualquier caso, y tanto si hay acuerdo como si no, finalizado el periodo de consultas, el empleador notificará a los trabajadores su decisión y ésta surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta, pues es un aspecto importante, que si no hubo acuerdo y hay impugnación judicial, la carga de probar que existía causa y que justificaba la medida corresponde al empresario21. 1.2.4. Los posibles trámites posteriores La medida es ejecutiva una vez comunicada, pero los trabajadores disconformes pueden impugnarla judicialmente como también colectivamente sus representantes cuando la medida es colectiva. Cabe la posibilidad de extinción decidida por el trabajador en los casos y en los términos que se verán. Al margen de esto, no es preciso que la medida se comunique a ningún órgano externo a la empresa a diferencia de lo que ocurría en la modificación de condiciones establecidas en los convenios estatutarios. 1.2.5. Las impugnaciones de lo acordado, decidido o resuelto El empresario, como se ha dicho con anterioridad, deberá notificar al trabajador y a los representantes de los trabajadores con una antelación de siete días como mínimo respecto a su efectividad de la decisión modificativa adoptada. Y el trabajador, en estas concretas modificaciones, dispone de varias posibilidades: 1ª) aceptar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo 21 STSJ Galicia 15 de febrero 2013, Rec. 5477/2012. 41 2ª) impugnar la decisión empresarial ante el Juzgado de lo Social en un plazo de 20 días a contar desde la notificación de la decisión, ejercitando la acción prevista en el art. 138 LJS, que establece a este respecto un proceso preferente y sumario. Con todo, si el empleador no ha impuesto el cambio sustancial siguiendo cuanto exige el art. 41 ET y no ha notificado expresamente el cambio, el plazo que rige a efectos de interponer la acción del trabajador no es el de 20 días sino el general de prescripción de un año ex. art. 59.1 ET22. 3ª) Además, cuando la modificación afecte a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; y funciones, excediendo de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET, si el cambio causa un perjuicio al trabajador, este puede optar por extinguir extrajudicialmente su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades23, opción que puede hacerse cuando se conozca la sentencia que se dicte si el trabajador impugna judicialmente la decisión del empresario. 4ª) Todo ello sin perjuicio de poder plantear la acción resolutoria según lo permitido en el art. 50.1. ET, es decir, ante modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que realizadas sin seguir los trámites marcados por el art. 41 ET redunden en perjuicio de su dignidad24. Es importante insistir en que, tras la reforma legal, para que el trabajador pueda acudir al art. 50 ET es necesario que la modificación se haya realizado sin seguir el trámite del art. 41 ET, en los términos expuestos. Cuando el cambio es colectivo, además de lo anterior, a) Si no hay acuerdo siempre será posible acudir al procedimiento de conflicto colectivo ex art. 153 y ss. LJS. 42 b) Además, cuando el periodo de consultas concluya con acuerdo, podrá impugnarse el acuerdo ex. art. 163 y ss. LJS. Aunque los motivos de esta impugnación están tasados, pues existiendo acuerdo, se presumirá que concurren las causas y solo se podrá impugnar por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, en los términos que ya se analizaron. 2. Negociación de un convenio colectivo de empresa La negociación de un convenio de empresa se rige por las reglas generales del Título III del Estatuto de los Trabajadores, requiere la existencia de representantes de los trabajadores y no existen vías claras que solventen los posibles desacuerdos salvo las que los propios negociadores puedan acordar. Estas reglas regirían también para la negociación de convenios de centro que también son posibles. 22 En ese sentido, entre otras muchas, SSTS 2 de diciembre 2005, TOL 809802; 25 de octubre 2005, TOL 759648; 18 de septiembre 2000, TOL 46904. Igualmente aclarando que lo relevante, a efectos de computar los plazos, es si se notificó expresamente o no el cambio, SAN 3 de abril 2013, Proc. 26/2013. 23 Al respecto de cuando hay que entender que concurre ese perjuicio para con el trabajador, véase, SSTS 7 de julio 2005, TOL 712291; 14 de junio 2005, TOL 675670; exigiendo que se demuestre el perjuicio para poder acreditar el derecho a la indemnización, STS 4 de mayo 2005, TOL 668512. 24 Por todas, véase, STS 13 de septiembre 2005, TOL 809850. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos 2.1. Cómo tomar la iniciativa La parte que quiera negociar un convenio de empresa ha de comunicarlo a la otra solicitando el inicio de negociaciones. Si ya existe convenio de empresa hay que denunciarlo en el plazo previsto en el mismo. En ese caso a la denuncia se acompaña el escrito promoviendo la negociación con el contenido que a continuación se expone - puede ir todo en un mismo escrito -. Si no existe convenio de empresa hay que promover su negociación inicial (art. 89.1 ET). En este caso hay que comunicar: - La legitimación que se ostenta. - El ámbito del convenio que se desea (grupo, pluralidad de empresas, empresa, centro). - Las materias que se desea negociar. La denuncia o promoción se ha de comunicar, a efectos de registro, a la autoridad laboral competente mediante la remisión de copia del escrito dirigido a la otra parte (art. 89.1 ET). 2.2. Quién puede negociarlo - Si es de empresa (o de centro), por la empresa el empresario y por los trabajadores los representantes unitarios o las secciones sindicales si las hubiese y las que estén dispuestas a negociar suman la mayoría del comité de empresa. Los representantes unitarios negocian en nombre de los trabajadores del centro al que representan; para negociar para toda la empresa es preciso que se unan los representantes de los diferentes centros o que exista un comité intercentros con capacidad para negociar el convenio de empresa (se supone que su existencia conlleva normalmente esta función) (arts. 87.1 y 63.3 ET) Las secciones sindicales si están constituidas a nivel de empresa pueden negociar en nombre de toda la empresa. No se puede negociar conjuntamente con los representantes unitarios y las secciones sindicales, teniendo preferencia estas para negociar si reúnen esa mayoría de representantes y deciden asumir la negociación. Si negocian las secciones sindicales, los no afiliados no están en la negociación aunque tengan presencia en el comité de empresa. Si no hay representantes unitarios no se puede negociar convenio de empresa, no está prevista la posibilidad de negociar un convenio de empresa con una comisión de hasta tres trabajadores designada “ad hoc”; esa posibilidad sí que se prevé para el descuelgue de convenio, pero no para la negociación en sentido estricto de un convenio de empresa. - Si el convenio es de grupo de empresas o pluralidad de empresas, por parte de la empresa negocia la empresa matriz (grupo) o todas las afectadas (pluralidad) y por parte de los trabajadores las organizaciones sindicales que tuviesen legitimación si se tratase de un convenio sectorial conforme al art. 87.2 ET (87.1 ET), midiéndose la representatividad de esas organizaciones en el grupo o en el conjunto de las empresas afectadas. 43 - Si se pretendiese negociar un convenio de franja (grupo de trabajadores con perfil profesional específico - por ejemplo: pilotos, administrativos, etc.), negocian las secciones sindicales que designen específicamente los afectados mediante votación personal, libre, directa y secreta. Posiblemente por analogía con la negociación sectorial, habrá que entender que negocian todas las que obtengan un respaldo superior al 10% y que se reparten los puestos en la comisión negociadora proporcionalmente a su representatividad en la votación. 2.3. Cuándo puede negociarse Puede negociarse y firmarse en cualquier momento de la vigencia de un convenio superior - vigencia inicial o prorrogada (con o sin denuncia) -, Por supuesto si ya existe convenio de empresa, puede renegociarse antes de su finalización solamente si hay acuerdo. Si no existe convenio de empresa, como se dijo hay que promover su negociación. En todo caso, si no hay convenio de empresa y se desea negociar uno nuevo en una empresa en la que ya se está aplicando un convenio sectorial, es muy posible que la parte que no promueva la negociación pueda negarse a iniciar la misma, alegando que ya existe un convenio vigente y aplicable (art. 89.1. ET). En cualquier caso debe contestar por escrito y motivadamente, aunque el escrito puede ser muy simple, bastando con expresar la negativa a negociar por existir un convenio vigente. 44 2.4. Cómo ha de negociarse Como cualquier convenio. Rige la regla de negociar de buena fe, lo que es poco concreto aunque parece que implica reunirse efectivamente, considerar las propuestas, contestar, suministrar las informaciones que sean necesarias, pero en cualquier caso no hay ninguna obligación de llegar a acuerdos (89.1 ET). En el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud de promoción, debe constituirse la comisión, contestarse a la promoción de negociaciones y determinar un calendario de negociaciones (89.2 ET). La comisión negociadora se compone proporcionalmente a la representatividad de los legitimados, con un máximo de trece miembros. La designación la hace cada parte y se puede acudir con asesores - con voz pero sin voto -. Corresponde a las partes decidir si existe un Presidente y es habitual nombrar un Secretario o decidir quién y cómo se levantarán las actas de las reuniones (88,3, 4 y 5 ET). Deben existir actas (88.5 ET) de cada reunión y el acuerdo final debe ser escrito. Para su aprobación, ha de reunirse mayoría de cada una de las partes (89.3 ET), teniendo en cuenta que la representación de los trabajadores vota en proporción a la representatividad de cada uno de sus componentes. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos 2.5. Si hay acuerdo ¿qué debemos tener en cuenta? El acuerdo cuenta con algunos requisitos que deben tenerse presentes; los más esenciales son los que continuación se exponen. 2.5.1. Redacción Se ha de redactar por escrito y firmado por las partes. En él se expresará que se ha pactado el convenio correspondiente y el contenido concreto del mismo. Hay que tener en cuenta que lo que vale es el acuerdo final, es lo que se publicará y aplicará, por lo que debe cuidarse que todo lo recogido en actas se incorpore al acuerdo final. 2.5.2. Contenido obligatorio El ET exige un contenido mínimo que hay que respetar pues su ausencia puede motivar la nulidad del convenio – aunque siempre podría pactarse de nuevo subsanando el defecto -. Ese contenido está previsto en el art. 85 ET. Conforme al citado precepto es obligatorio: - negociar medidas de igualdad en todas las empresas y en las de más de 250 trabajadores un plan de igualdad que, precisamente, se ha de negociar en el convenio de empresa (85.1 y 2 ET). - Determinar las partes que firman el convenio, su ámbito personal, territorial, funcional y temporal (85.3 a) y b) ET). - Los procedimientos para solventar, en su caso, las discrepancias en los supuestos de inaplicación de condiciones de trabajo previstas en el art. 82.3 ET, adaptando lo dispuesto en los Acuerdos sobre solución de conflictos laborales. Cabe pactar incluso procedimientos obligatorios (art. 85.3.c) ET). - Forma, condiciones y plazo para la denuncia del convenio (art. 85.3.d) ET) - Designación de una comisión paritaria, funciones, procedimientos y plazos de actuación (art. 85.3.e) ET). 45 2.5.3. Trámites de registro En el plazo de quince días desde la firma del convenio ha de ser presentado ante la autoridad laboral para su registro, depósito y publicación en el diario oficial correspondiente - la autoridad ha de disponerla en los veinte días siguientes - (art. 90 ET). Este trámite depende de la autoridad autonómica correspondiente y está regulado en el RD 713/2010, de 28 de mayo - en la Comunidad Valenciana se reguló en Orden 37/2010, de 24 de septiembre -. 2.6. Qué podemos pactar y qué materias tendrán preferencia aplicativa Lo que hace la reforma de 2012 es mantener la posibilidad de que los Acuerdos Interprofesionales y convenios sectoriales estructuren la negociación colectiva en los términos ya conocidos desde 2011, pero señalando que en todo caso el convenio colectivo de empresa, de grupo de empresa o de pluralidad de empresas, tendrá preferencia aplicativa sobre cualquier convenio de ámbito superior (art. 84.2 ET) en las siguientes materias: - Cuantía del salario base y complementos salariales incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa, abono o compensación de las horas extraordinarias y retribución específica del trabajo a turnos; de este modo la determinación de las retribuciones se hará prioritariamente en el ámbito de la empresa. 46 - Horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y planificación anual de las vacaciones. Se excluye, pues, la jornada en sentido estricto, esto es, el número de horas que deben trabajarse anualmente; este número deberá ser respetado necesariamente, salvo que se acuda al procedimiento de inaplicación de condiciones establecidas en convenio colectivo al que se ha hecho referencia y en el que sí que resulta posible la modificación de la jornada pactada en un convenio colectivo. - La adaptación al ámbito de empresa de la clasificación profesional; esto plantea el problema de determinar los límites de lo que signifique adaptación y, por tanto lo que cabe pactar en la empresa, estableciendo, por ejemplo, si se puede llegar a modificar los grupos profesionales establecidos en el convenio sectorial. Lo cierto es que la ley no establece límites concretos. - La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la ley a los convenios de empresa. La regla hay que delimitarla correctamente, pues no se amplían las posibilidades de negociación en la materia, lo que se hace es que, allí donde la ley abre espacios a la negociación de empresa, se establece que ésta tendrá preferencia aplicativa. Así, por ejemplo, la negociación de empresa no podrá crear nuevos contratos temporales, porque la negociación colectiva en general no lo puede hacer. Tampoco podrá, por ejemplo, ampliar en doce meses la duración máxima de los contratos para la realización de una obra o servicio determinado porque la norma legal reserva esa facultad expresamente a la negociación colectiva sectorial (art. 15.1.a) ET), pero sí podrá identificar los trabajos o tareas que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza (art. 15.1.a) ET) y, si lo hace, sus reglas serán de preferente aplicación sobre las que puedan haber establecido en la misma materia los convenios sectoriales. - Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida familiar, personal y laboral; toda esta materia queda remitida así al ámbito de la empresa que, ciertamente, en muchos de los casos era el ámbito en el que se negociaba la aplicación de estas medidas, en las que, por otro lado, la negociación colectiva superior en muchos casos añadía bien poco a lo regulado legalmente. - Y, en general, aquellas otras que se le atribuyan con esa preferencia aplicativa por los convenios y acuerdos de ámbito superior. Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos Esta preferencia aplicativa se declara como imperativa, esto es, no disponible por acuerdos de ámbito superior25. Estamos ante un listado de materias mínimo porque, como se ha visto, resulta ampliable; en ese conjunto de materias, el que concreta la norma legal o el que se amplíe convencionalmente, el convenio de empresa tendrá siempre prioridad aplicativa. Se convierte así a la empresa en centro esencial de negociación de casi todo el núcleo duro de materias que ordenan las relaciones laborales - con la excepción importante, aunque casi testimonial, de la jornada -, teniendo en cuenta además que otras cuestiones, que no se citan, tradicionalmente ya eran objeto de negociación en la empresa (como ocurría muchas veces, por ejemplo, en relación con los sistemas de trabajo y rendimiento). Además de estas materias puede pactarse cualquier otro aspecto no regulado en convenios superiores, e incluso podrían pactarse cuestiones ya reguladas en convenios superiores, pero en este caso tendrán preferencia aplicativa las regulaciones de esos convenios superiores salvo que en ellos se disponga lo contrario. 2.7. La duración del convenio de empresa Corresponde a las partes determinar la duración del convenio de empresa, que no se sujeta a ningún límite concreto (86.1 ET). Además si están de acuerdo pueden renegociar el convenio antes de su vencimiento. El convenio entra en vigor además en la fecha que ellas prevean, incluso teniendo en su caso efectos retroactivos si así se ha previsto. Es posible pactar duraciones diferentes para cada una de las partes del convenio y debe pactarse también, en su caso, el régimen de prórroga del convenio. Si no se pacta la prórroga, se aplica el régimen legal que prevé lo siguiente (art. 86.2 y 3 ET): - Si no se ha denunciado el convenio, se prorroga por periodos anuales hasta que se denuncie – pero el convenio puede prever la denuncia automática -. - Si se denuncia, corresponde a las partes negociar el convenio nuevo y puede llegar a acuerdos al respecto, incluso a pactos provisionales que regirán hasta la firma del nuevo convenio, pero si no acuerdan nada, al año de la denuncia (debe entenderse que el plazo de decaimiento del convenio ha de ser siempre posterior a la finalización de la vigencia del convenio denunciado), el convenio pierde vigencia y se aplica el superior si lo hubiese (por ejemplo, dejará de aplicarse el convenio de empresa y se volverá a aplicar el provincial, estatal, etc., con independencia de que sea más o menos favorable). Si no hubiese convenio superior no es claro lo que ocurre, pero posiblemente se mantendrían contractualizadas las condiciones esenciales de las que ya se venían disfrutando que serían así modificables a través del art. 41 ET y que posiblemente no se aplicarían a trabajadores de nueva contratación. Si hay un nuevo convenio deja de aplicarse íntegramente el anterior – aunque sea menos favorable para los trabajadores-, salvo que se pacte lo contrario (86.4 ET). 25 SAN 10 de septiembre de 2012, ROJ 3536. 47 2.8. Si no hay acuerdo ¿qué ocurre? A diferencia de los supuestos de inaplicación, no está previsto que ante la falta de acuerdo nadie pueda resolver el conflicto sin contar con la conformidad de las partes. El ET prevé la posibilidad de una mediación en cualquier momento (89.4 ET). Los Acuerdos Interprofesionales sobre solución extrajudicial de conflictos laborales (91 ET), suelen prever una mediación obligatoria, en algunos casos tras un período de negociación previo o acreditada la ruptura de negociaciones, pero en ella no hay obligación de aceptar un acuerdo. Las partes pueden acogerse a los arbitrajes previstos en esos mismos acuerdos, pero son voluntarios, por lo que no solucionan el desacuerdo si las partes no se acogen a ellos mediante un compromiso arbitral suscrito por todas ellas. Es posible pactar un compromiso de previo sometimiento por el que las partes se acojan a arbitraje obligatorio si en futuras negociaciones no se alcanza acuerdo, pero ese pacto ha de suscribirse en forma expresa y clara; si existe, cuando se produzca el supuesto, ruptura de negociaciones, las partes quedarán obligadas a someterse a arbitraje, salvo que voluntariamente y por acuerdo de todas ellas dejasen sin efecto el compromiso que previamente hubiesen suscrito. 48 2.9. Posibles impugnaciones judiciales Como se trata de un convenio colectivo, el mismo no se sujeta a causa alguna, pero ha de ajustarse a la legalidad general y no ser lesivo para terceros (nunca serán terceros los directamente comprendidos en el ámbito del convenio). La autoridad laboral a la que se presente el convenio ha de velar por esos aspectos y específicamente porque el convenio no contenga discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo (art. 90.5 y 6 ET). Si la autoridad laboral considera que el convenio es ilegal o lesivo puede impugnarlo ante los órganos judiciales del orden social, que serán los únicos que lo podrán anular (90.5 ET y 163-166 LJS). Mientras el convenio no ha sido publicado cualquiera que quiera impugnarlo debe dirigirse previamente a la autoridad laboral para que lo impugne ella (163.2 LJS). Si la autoridad laboral no contesta en 15 días a esa solicitud, la desestima o publica el convenio, o cuando este ya esté publicado, quienes deseen impugnarlo pueden hacerlo ya ante los órganos judiciales del orden social (art. 163.3 LJS). Los motivos de impugnación son: - ilegalidad: contravención de normas constitucionales o legales sobre procedimiento de negociación (por ejemplo falta de legitimación para negociar) o de fondo (contenido de lo acordado). - lesividad para terceros (afectación de derechos de quienes no son parte del convenio ni están comprendidos en su ámbito). Además cualquier afectado, aunque no se haya impugnado el convenio, puede impugnar cualquier acto de aplicación del mismo que a él le afecte (163.4 LJS).
