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UNCTAD Expert Meeting on Development Implications of International
Investment Rule Making
28-29 JUNE 2007
LOS RETOS EN EL FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD
NACIONAL DE LOS ESTADOS EN LA ADMINISTRACION DE
ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIONES Y US
NORMATIVA INTERNA:
LA EXPERIENCIA DE ECUADOR
by
Gustavo Guerra Bello
The views expressed are those of the author and do not
necessarily reflect the views of the United Nations
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
1
EL
REUNION DE EXPERTOS SOBRE LAS IMPLICACIONES EN EL DESARROLLO DE
LA NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE INVERSIONES
Ginebra, Junio 28 – 29 de Junio de 2007
LOS RETOS EN EL FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD NACIONAL
DE LOS ESTADOS EN LA ADMINISTRACION DE ACUERDOS
INTERNACIONALES DE INVERSIONES Y US NORMATIVA INTERNA: LA
EXPERIENCIA DE ECUADOR
Gustavo Guerra Bello1
1. INTRODUCCIÓN
El propósito del presente documento es revisar críticamente la influencia del marco
internacional normativo en materia de respecto a la capacidad regulatoria y administrativa de
los países, particularmente en desarrollo sobre el mismo ámbito y su contribución efectiva en
el desarrollo nacional.
La creación de un marco institucional que defina los límites para la actuación de los agentes
económicos, la asignación de recursos por medio de procesos políticos y no de mercado, o la
actuación en el terreno empresarial, a través de empresas públicas, suelen considerarse como
las tres vías de intervención de las autoridades públicas en la economía contemporánea. La
prioritaria responsabilidad del Estado en el campo económico es el establecimiento de un
marco normativo e institucional que asegure el regular desenvolvimiento de las actividades
de los agentes y del mercado, corrigiendo falencias y alentando la participación eficiente,
justa y equitativa de todos los actores inmersos en dicho entorno y propiciando una
asignación eficiente de recursos2, con miras a la atención de objetivos de bienestar común y
desarrollo.
Se ha reconocido generalmente los efectos positivos en los ámbitos económico y social de la
inversión privada, sea esta de origen nacional o internacional. Las variadas formas que la
inversión puede adoptar, que van desde el ingreso de bienes en especie hasta la difusión del
capital intelectual han contribuido en el incremento de la capacidad productiva de la
economía, estimula la creación de empleo y el crecimiento de ingresos; se ha considerado que
los atributos adicionales que la inversión extranjera aportan a una economía es la
capacitación de la mano de obra, el esparcimiento local de la innovación tecnológica y del
1
Asesor en materia de Política Regulatoria y Negociaciones en materia de Inversiones del Gobierno de Ecuador.
Este trabajo es un extracto de una investigación desarrollada sobre la eficacia de la normativa nacional en
materia de inversiones. Para comentarios, por favor contactar a su autor a [email protected]
2
CEDDET y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de España. Políticas y Herramientas para la
Promoción de Inversiones. Módulo 2: Agentes e instrumentos que intervienen en la captación de inversiones
exteriores. Madrid. 2005. P. 42
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
2
“saber-hacer” del inversionista, favoreciendo posteriormente nuevos ciclos productivos y el
afianzamiento de relaciones con proveedores y clientes locales.
Desde la visión estatal, existe consenso en relación con la necesidad de impulsar activamente,
a través de no solo acciones de promoción y difusión de oportunidades, sino para crear un
ambiente propicio para la inversión, identificándose entre estas aquellas dirigidas a consolidar
las políticas nacionales correspondientes, al mejoramiento de la infraestructura y condiciones
económicas, la eliminación de restricciones al capital extranjero, a fomentar estabilidad de
marco jurídico y de las instituciones públicas, entre otras. Sin embargo, no se ha ideado una
formula infalible que logre equilibrar los esfuerzos gubernamentales por alcanzar metas de
inversión frente a las expectativas de inversionistas, ni para atenuar los efectos desfavorables
de la inversión extranjera, y por otra parte, la concepción de los mismos retos frente a los
compromisos asumidos en el plano internacional, particularmente en el plano bilateral. La
referencia que suele realizarse en análisis académicos o gubernamentales sobre los
instrumentos normativos y recomendaciones para la adopción de políticas y estrategias que
tomen en cuenta a la inversión como un medio para promover el desarrollo, cuestiona el
grado de decisión de los gobiernos sobre las modificaciones que deben introducirse en la
economía, en las instituciones y en general, en la reordenación de su concepto sobre el rol de
las inversiones.
Los estados modernos han asumido tales roles en un contexto no solo de preocupación
interna de implementar políticas que dinamicen su economía, sino ante la consideración de
que, en un escenario globalizado, es notaria la competencia entre naciones para posicionarse
como destinos atractivos para los capitales y proyectos de inversión foráneos. Ante tal
consideración, las acciones estatales en el plano normativo e institucional, suelen
concentrarse en dos tipos de esfuerzos: la conformación de un marco jurídico favorable y
transparente3 y la incorporación de estímulos directos para alentar la presencia de tales
objetivos económicos; estas segundas medidas suelen criticarse por dirigistas y eventuales
causantes de la distorsión de mercados, mientras que las primeras, por su carácter general,
benefician de forma equivalente a agentes económicos nacionales y extranjeros.
El Ecuador no ha sido ajeno a la influencia de las reflexiones anotadas y, como lo veremos en
la sección correspondiente a la evolución de su ordenamiento jurídico sobre inversiones,
también ha acoplado en sus principales leyes los presupuestos de un régimen favorable y
flexible para la inversión, prácticamente en todas las áreas de su competencia regulatoria, las
que generalmente no han estado acompañadas –o impulsadas- por políticas coherentes en el
campo económico o no han asignado debidamente responsabilidades o creado mecanismos de
coordinación entre el sector público y privado, para el aprovechamiento efectivo del esquema
normativo resultante. Sin embargo, se verifican algunas falencias en el esfuerzo por
establecer un marco jurídico adecuado y para enfrentar adecuadamente los retos sobre su
capacidad institucional y operativa, mucho más complejos bajo la consideración de que a
dichas expectativas internas debe sumarse el efecto de los compromisos internacionales
asumidos.
Dentro del proceso de apertura global, que se aceleró con la conformación de la Organización
Mundial de Comercio se encuentra entrampado y no ha podido aún superar varios temas
3
Como lo anota Catalina Ramírez, en su trabajo “Armonización de las estrategias de promoción de la inversión
extranjera directa en la Comunidad Andina” (Universidad de los Andes, Bogota. 2003) entre tales medidas se
destaca la consolidación de estabilidad económica y política, garantía de los derechos de propiedad,
liberalización de los flujos comerciales y financieros, fortalecimiento del sistema judicial, entre otras.
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
3
pendientes, generando incertidumbre sobre el futuro de la liberalización comercial. En
contraposición, para Latinoamérica, los escenarios de integración regional están en auge,
gracias a iniciativas de tradicionales socios comerciales o países con amplias vinculaciones,
principalmente geográficas; esquemas como la Asociación Latinoamericana de Integración,
el Mercado Común Centroamericano, la Comunidad Andina, MERCOSUR y los tratados de
libre comercio tienden a generar regimenes que garanticen el acceso de mercancías y
servicios en condiciones preferenciales4, y desde el punto de vista de la inversión, para
asegurar el libre movimiento de capitales y acceso a recursos externos y tecnología.
En una evaluación general del sistema internacional de inversiones, identificaremos la alta
competencia entre naciones por atraer recursos foráneos para apalancar el financiamiento de
su desarrollo, que no puede ser impulsado por la deficitaria calidad de su ahorro interno y de
capitales en general. Este esquema ha obligado a los estados a procurar condiciones
favorables para inversionistas extranjeros, adicionales a aquellas netamente relacionadas con
el mercado, sino otras de carácter promocional como incentivos, ventajas, facilidades
logísticas, entre otros que suelen sumarse a aspectos del clima de negocios para la
correspondiente valoración y toma de decisiones de inversión.
Dentro de los precitados esfuerzos, los países en desarrollo implementaron una serie de
reformas a su sistema económico, sustentadas en modificaciones de su ordenamiento legal
incorporando instituciones jurídicas que procuraron mayor flexibilidad en las modalidades
económicas, mayor apertura en sectores incluyendo los considerados estratégicos y libertad
de comercio y contratación; suelen atribuirse dichas iniciativas a la presión tanto de
organismos internacionales como de países desarrollados e incluso grandes corporaciones
internacionales5.
Como resultado de este proceso creciente de influencia externa y globalización económica, la
capacidad regulatoria de los estados se ha visto limitada y condicionada por el andamiaje
normativo e institucional que ellos mismos han conformado para la captación y sostenimiento
de inversiones internacionales, reasegurado por compromisos jurídicos, en el marco
multilateral, regional y bilateral, apreciándose un régimen que supera la capacidad de acción
y regulación de los países individualmente y delinea una suerte de mercado casi
autorregulado, con un comportamiento autónomo y propiciado fundamentalmente por la
actuación de emporios corporativos y la dirección y volumen de los flujos financieros.
Es en el entorno indicado en el que podremos emprender un análisis del tratamiento legal que
otorgan nuestros países a las inversiones, estimando para el efecto los diferentes regimenes
que resultan aplicables, las tendencias mundiales y regionales en dicha área y las
condicionantes de la inversión, como retos que controvierten la capacidad nacional de
operatividad y aprovechamiento real del sistema internacional de inversiones.
2. LA INCIDENCIA DE COMPROMISOS INTERNACIONALES ASUMIDOS POR
ECUADOR EN MATERIA DE INVERSIONES
Dentro del proceso de inserción internacional en el orden económico mundial, el Ecuador
participa en varios esquemas multilaterales y regionales de integración, en los cuales ha
asumido compromisos y se sujeta a disciplinas para la regulación del comercio y otras áreas
4
WITKER, Jorge. Aspectos Regulatorio – Institucionales de la Inversión Extranjera Directa. Universidad
Autónoma de México. 2001. P. 77
5
SOROS, George. Crisis del capitalismo global. México. Fondo de Cultura Económica. 1999
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
4
económicas vinculadas, que incluyen a la inversión. Revisaremos la evolución del marco
regulatorio de las inversiones en los regímenes previstos en el escenario de la Organización
Mundial de Comercio, la Comunidad Andina y los principales acuerdos bilaterales de
inversión suscritos por nuestro país, y así como una referencia a los principales procesos de
integración o cooperación comercial en los que se encuentran inmersos otras naciones, en los
que se ha incorporado la disciplina de inversiones.
Para partir en esta aproximación al ámbito de los regímenes regulatorios en materia de
inversiones, bien podría hacérselo justificando el creciente interés de los países por
consolidar sistemas de promoción y consolidación de inversiones foráneas en sus territorios.
Entre los factores que han incidido en el afianzamiento de esta estrategia se destaca la
necesidad de contar con recursos económicos para el financiamiento de su desarrollo, en otras
palabras, la “inversión extranjera es una de las formas que reviste el capital que permite el
desarrollo de las fuerzas productivas, desarrollo que a su vez habilita el incremento de la
riqueza, la mejora de las condiciones de vida y en definitiva, el incremento del bienestar el
conjunto de los ciudadanos de un país.6” De forma equivalente, los países desarrollados
también asumen el rol funcional de las inversiones en sus economías.7
En ese ámbito, podemos catalogar a los convenios bilaterales para la promoción y protección
recíproca de inversiones (TBI) Corresponden a acuerdos celebrados entre dos estados
mediante el cual se establece un régimen favorable para fomentar las inversiones recíprocas,
a través del establecimiento de garantías amplias y tratos especiales que generan un marco
bilateral para su promoción y protección.
Podría afirmarse que la cuestión de la negociación y suscripción de acuerdos internacionales
para promover la inversión, ha asumido para Ecuador una importancia significativa en la
década pasada. Sin desconsiderar que eventualmente un gobierno de turno había suscrito
algunos convenios sobre esa materia antes de 1990, es recién en ese decenio que existe una
conciencia interna –tanto gubernamental como del sector privado- por adelantar
negociaciones tendientes a dotar de instrumentos normativos que brinden seguridad y
alienten a la inversión extranjera.
Aunque no existe un modelo aprobado8 para los Convenios para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones con el cual Ecuador ha entablado dichas negociaciones, el
contenido de dichos instrumentos recoge, de forma medianamente equivalente, disposiciones
relativas a: ámbito de cobertura, trato nacional, trato de nación más favorecida, protección a
inversiones, restricciones a la expropiación y la obligación de indemnización
correspondiente, libertad para transferencias, tratamiento para los requisitos de desempeño y
disposiciones relativas a la aplicación de mecanismos de solución de controversias,
generalmente arbitrales.
Sin embargo, la tónica de las negociaciones bilaterales y el contenido de los acuerdos de
promoción, se ha visto profundamente modificado por el modelo que las negociaciones del
6
CEDDET. Políticas y Herramientas para la Promoción de Inversiones. Material de cátedra No. 1.
“Condicionantes de las Inversiones Exteriores”. Madrid. 2005.
7
Conforme el Marco de Políticas para Inversiones de la OCDE, dicho rol involucra “To mobilize private
investment that supports steady economic growth and sustainable development, and thus contribute to the
prosperity of countries and their citizens and the fight against poverty.”
8
El Comité Interinstitucional creado para el efecto por el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones, entregó a
finales del año 2006 un proyecto de Modelo el cual no ha sido aún aprobado.
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
5
Tratado de Libre Comercio de América del Norte – TLCAN, cuyo capítulo de inversiones
introdujo una serie de disposiciones y disciplinas más profundas y rigurosas entre los 3 países
suscriptores del mismo, y posteriormente, en los escenarios de posteriores negociaciones
entre estos y terceros socios comerciales de la región, convirtiéndose en uno de los modelos
más influyentes en las redacciones actuales de los acuerdos. A nivel subregional, es el caso
del Tratado celebrado por México con Colombia y Venezuela (G3 – 1995) y con Bolivia
(2000). La más reciente experiencia, la constituye los Tratados de Libre Comercio9 entre
Estados Unidos de América con Perú y con Colombia.
Un modelo equivalente al referido, fue planteado por Chile en las recientes negociaciones con
Ecuador y Perú para la profundización de sendos Acuerdos de Complementación Económica,
en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración – ALADI, que derivaron en la
inclusión de protocolos en materias de Inversiones y Comercio Transfronterizo de Servicios.
En la perspectiva comunitaria, las negociaciones con terceros estados en materia de
inversiones han configurado un marco de mayor profundidad que las disciplinas establecidas
para los Países Miembros de la Comunidad Andina, estableciendo un contrasentido a los
objetivos de la integración subregional. Pese a los compromisos de ampliar los beneficios
concedidos mediante la aplicación de la cláusula general de Tratamiento de Nación
Favorecida, al que se comprometieron los estados inmersos en dichas negociaciones,
consagrado en el Acuerdo de Integración Subregional y ratificado en la Decisión 598 de julio
de 2004.
Desde el año 1968, Ecuador es parte de 24 convenios bilaterales, de los cuales se encuentran
vigentes 21, todos acogen de medida similar la estructura referida. Además 7 proyectos de
Convenios bilaterales que están actualmente en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en un
proceso de estudio, negociación o renegociación, el mismo que es conducido por el Comité
Interinstitucional para el Análisis de los Convenios para la Promoción y Protección Recíproca
de inversiones y Convenios para Evitar la Doble Tributación, conformado a finales del año
200410 por el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones.
Como una de las observaciones principales que suelen realizarse al contenido de los referidos
tratados es el limitado margen de negociación de los estados en desarrollo para definir las
cláusulas que regularán las distintas disciplinas previstas, toda vez que -si bien no existe un
modelo único imperante- la mayor cantidad de estándares se encuentran previamente
definidos. Por otra parte, la inclusión de cláusulas sobre el otorgamiento del trato de Nación
más Favorecida, restringen la posibilidad de otorgar tratos -en posteriores negociaciones- que
sean más profundos o más favorables a nuevos Estados, a los que accederían las Partes
contratantes de convenios vigentes, razón por la cual se estima con convicción, que los
estándares de protección a los inversionistas e inversiones foráneas se van gradualmente
especializando y alcanzando una cobertura temática cada vez mayor.
3. DIAGNOSTICO CRÍTICO DEL REGIMEN NORMATIVO SOBRE INVERSIONES
9
Inicialmente anunciado como un Tratado con la Comunidad Andina, participaron además de Colombia y Perú,
el Ecuador como parte en la negociación y Bolivia como país observador. Finalmente ha sido enviado al Senado
de los Estados Unidos de forma individual -2 tratados independientes- mientras que Ecuador espera la
reanudación del proceso de culminación de las negociaciones.
10
Resolución No. 290 de octubre de 2004. Publicada en el R.O. 487 de 22 de diciembre de 2004.
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
6
Los estudios que se han realizado a nivel mundial sobre el impacto que tienen los sistemas
legales en el desarrollo presentan resultados muy interesantes con relación a su directa
incidencia en el comportamiento de los agentes económicos y frente al rol del Estado y sus
instituciones en la promoción de acciones necesarias para la consecución de objetivos
políticos. Evidentemente, dichos estudios distinguen entre la incidencia de los diferentes tipos
de leyes y las instituciones dispuestas legalmente a supervisar su cumplimiento, marcándose
diferencias en el grado de correlación con aspectos vinculados con la estabilidad democrática,
el progreso económico y aseguramiento de los principales derechos y garantías civiles, entre
otras.11 En ese sentido, se ha debatido insistentemente sobre la relación entre crecimiento
económico y el nivel de protección al derecho a la propiedad y el cumplimiento de contratos,
entre otras variables que conformarían el aspecto normativo del clima de inversiones de un
país.
De acuerdo con la mayor parte de regímenes constitucionales, los acuerdos o tratados
internacionales forman parte del ordenamiento jurídico de los Estados, asignándoles un nivel
jerárquicamente superior a las leyes internas. Entre estos, los Acuerdos Internacionales de
Inversión otorgan tratamientos particulares –generalmente más benéficos- a los inversionistas
foráneos de las Partes suscriptoras entre sí.
La razón de ser de este tipo de instrumentos la hallamos -desde una aproximación mediataen el amparo a los intereses de inversionistas privados: para la consideración de una decisión
de inversión, a los beneficios esperados (representados por la tasa interna de retorno
pretendida) y cierta estabilidad política y económica mínima, se le suma la necesidad de
garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de
la inversión serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas confiscatorias o
arbitrarias. Sin lugar a dudas, la efectiva protección brindada por estos acuerdos al
inversionista extranjero se ve materializada en la consagración de derechos y la
instrumentación necesaria para hacerlos valer en el plano internacional12.
De cualquier modo, aún las más liberales normas en materia de inversión se encuentran
sujetas a cambios por parte del país receptor. De esta forma el inversionista no tiene garantía
de que el panorama seguirá como se encuentra en la actualidad. Aquí es donde los TBIs
adquieren su verdadera relevancia. Tales acuerdos están destinados a asegurar la estabilidad y
seguridad jurídica de los marcos jurídicos nacionales respecto de la inversión extranjera
directa. Sientan condiciones básicas para el tratamiento de las inversiones y sus inversionistas
que los países receptores de capital no pueden ya modificar o vulnerar unilateralmente, sin
dejar de incurrir en responsabilidad internacional.
Entre los atributos desde los que se pueden apreciar la eficacia de la conceptuación,
aplicación y administración de este tipo de instrumentos, y en general, de la normativa
internacional en materia de inversiones, podremos destacar los siguientes:
Sistematización, transparencia y previsibilidad
11
DAVIS, Kevin y TREBILCOCK, Michael. What role do legal institutions play in development? Fondo
Monetario Internacional. Conferencia sobre Reformas de Segunda Generación. Noviembre. 1999
12
MORILLO, Eduardo. Análisis de los Convenios para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.
Ministerio de Industrias y Competitividad. Quito. 2007. P. 7
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
7
Dichos atributos se presentan como elementos formales en la elaboración de las normas y en
los procesos de reforma o actualización a los que se somete posteriormente. Por
sistematización debemos entender el grado de armonía entre las regulaciones que componen
un ordenamiento jurídico, criterio que se materializa en la coherencia y adecuada
subordinación de las normas a la Constitución Política de la República y la conformación de
una estructura legal racional que desarrolle sus preceptos y principios de forma
interrelacionada.
En materia de inversiones, como lo apuntamos en su momento, la valoración de esta
condición ideal se vulnera al contar con un marco legal primordial que fue expedido con
anterioridad a la Constitución vigente. Bastando con dicha apreciación, sumamos también el
evidente grado de dispersión de las normas relativas al tratamiento sobre las inversiones,
muchas de ellas que superan la lógica división sectorial de las mismas; esta situación es
mucho más estimable en relación con los incentivos establecidos, y los diferentes grados de
acceso permitidos a sectores estratégicos.
Por otra parte, la transparencia es un factor clave que evalúa el grado de efectiva
comunicabilidad pública sobre los gobiernos, las empresas y los miembros de una sociedad;
en términos normativos, involucra la difusión pública y disposición al acceso de las
principales leyes y regulaciones a través de medios de amplio alcance y efectivo
entendimiento hacia quienes pudiere afectar su contenido o mandato, incluyendo sus
modificaciones y asegurando la aplicación uniforme y la supervisión de su correcta
administración13.
Quizá en esta área hallaremos mayores esfuerzos y consecuentes logros, en lo que a la
inversión respecta, toda vez que actualmente existen mecanismos de difusión y acceso a la
normativa distintos al Registro Oficial, que permiten la comunicación de las disposiciones
regulatorias, principalmente con el uso de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación. Sin embargo, toda vez que la labor del gobierno debe ser activa en este
ámbito, existen limitaciones en la organización de campañas y programas amplios de
promoción, que incluyan las características del marco legal correspondiente.
El atributo de previsibilidad implica una conjunción de los otros dos factores analizados,
partiendo del supuesto que las normas legales deben ajustarse a los cambios políticos,
sociales y económicos que se suceden en el tiempo y que, por tanto, las modificaciones que
se deben introducir deben responder a criterios de actualización y adecuación, manteniendo
estándares de estabilidad y por sobre todo, alinearse en una suerte de ejercicio de consistencia
y garantía de sistematización con el resto de la normativa vigente. En su evaluación, suelen
incorporarse elementos de difusión previa de iniciativas y proyectos de normativa y el grado
de participación de los diferentes estamentos públicos y su interacción con actores externos al
gobierno a los que afecte la eventual expedición de la reforma o nueva regulación.
Sobre este punto, podremos evidenciar que en el transcurso de la última década se han
expedido una serie de cuerpos legales que tienen vinculación directa o indirecta con el ámbito
de las inversiones, varios de ellos tras un intenso proceso de discusión parlamentaria y
algunos con la participación de representantes del sector privado. Sin embargo, tales
mecanismos no garantizaron un grado de conformidad con el resto del sistema normativo; por
otro lado, la previsibilidad, como apuntamos, trasciende de dicha instancia y debe propiciarse
13
OECD. Public Sector Transparency and the International Investor. Paris. 2003. P. 37
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
8
en la administración de las normas expedidas, tendiendo hacia su aplicación uniforme y
ceñida al tipo legal, obligación primordial de las entidades públicas.
Conforme se plantearon, los atributos analizados se generalizan como características ideales
de todo sistema jurídico, y aunque precisamos su interrelación con el área temática analizada,
serán los demás criterios determinados los que nos permitan una apreciación específica sobre
la adecuación del marco regulatorio de las inversiones.
Capacidad de ajuste e implementación
Partiendo del propósito de contar con un ordenamiento jurídico estable y determinante en la
creación y aseguramiento de un entorno favorable para la inversión, el criterio final a ser
revisado involucra el grado el que el mismo puede ser acatado, cumplido y eventualmente
modificado, acorde a las necesidades de actualización o adaptación a nuevas realidades o
exigencias, principalmente de carácter económico.
Como podemos apreciarlo en el gráfico adjunto, la tendencia existente en los últimos 15 años
corresponde a la introducción de reformas sobre la admisión y la gestión de la inversión
extranjera directa por parte de las naciones, que establecen niveles más favorables para su
admisión o desempeño en los países receptores. Sin embargo, puede notarse que algunos de
los cambios introducidos, en el último quinquenio, también han establecido restricciones u
otras condiciones menos favorables.
Debemos distinguir en dicho empeño, a las normas de carácter sustantivo que establecen o
reconocen derechos y garantías para los inversionistas o sobre sus inversiones, de aquellas
que disponen procedimientos o condiciones para el goce de tales prerrogativas. En la primera
aproximación, determinamos que tanto la redacción como el alcance de las normas legales
existentes, principalmente en los cuerpos principales, y entre estos, la Ley de Promoción y
Garantía de Inversiones, es adecuado y delimita su enunciación, facilitando que sea
comprendido y aplicado, incluso con mayor prolijidad cuando se recogen y adecuan para la
cobertura de un proyecto en específico, mediante la figura de los Contratos de Inversión,
amparados en el Art. 30 de dicho cuerpo legal.
Por otra parte, no se logra la misma medida de facilidad para su implementación sobre
aquellas disposiciones que consagran trámites o procedimientos vinculados con el ejercicio
de dichas prerrogativas, primordialmente en lo que se refiere a delimitar el grado de
discrecionalidad que tendrían las autoridades públicas para atender solicitudes, negociar
contratos, otorgar autorizaciones, entre otras gestiones relacionadas con la gestión pública de
las inversiones. Por otra parte, más allá del grado de facilidad de ejecución o factibilidad de la
misma, un aspecto de común preocupación de inversionistas es el grado de compromiso real
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
9
de las autoridades en el respeto del marco jurídico vigente y las obligaciones que el Estado
asume en relación con el mismo, frente a la presencia relativamente regular de casos en los
cuales se ha cuestionado dicha voluntad pública de cumplimiento y observancia legal.
El aseguramiento de los derechos y garantías se refuerza con la presencia de un sistema
judicial confiable, que sea percibido como independiente, imparcial y transparente en sus
decisiones; lamentablemente, la percepción generalizada de la justicia en el Ecuador no es
favorable, y en tal razón, los conflictos existentes por una supuesta vulneración del orden
legal por parte del Estado en materia de inversiones, suelen consentirse a que resueltos por
órganos externos al sistema como lo son los mecanismos convencionales de arbitraje.
En relación con la capacidad de ajuste del marco normativo, de conformidad con el marco
constitucional, la eventual modificación de leyes involucra la aprobación de los proyectos
correspondientes en el Congreso Nacional y la expedición por parte del Presidente de la
República, lo que involucra un determinado nivel de complicación, habida cuenta de los no
poco frecuentes escenarios de conflicto entre ambas funciones del Estado y el riguroso
trámite que se requiere para dicho objetivo. En ese sentido, observando que los principales
cambios, tanto los entendidos al momento como necesarios como aquellos que llegasen a
serlo en el futuro, requerirán de un proceso legislativo formal, con el apoyo representativo del
gobierno y consenso entre los diputados para su éxito.
Frente a la validez, jerarquía y ámbito normativo de una ley, la actuación regulatoria de la
Función Ejecutiva, a través de su máxima autoridad, mediante reglamentos, y de los
Ministros Secretarios de Estado y sus acuerdos ministeriales, es reducida y circunscrita a la
aplicación de las leyes. Bajo tal apreciación, el margen de implementar modificaciones
orgánicas o aún, de orden sustantivo o coyuntural mediante normativa secundaria es
restringido, y por ende, se requerirá de una revisión que parta incluso del orden constitucional
para adecuar reformas estructurales en el sistema nacional de inversiones.
4. CONCLUSIONES
De forma categórica puede afirmarse que el marco jurídico vigente en el Ecuador es un factor
directamente incidente en la configuración del clima o entorno para la inversión, aunque no
se lo puede aislar de otros condicionantes de índole económica, política y estructural. De la
revisión del mencionado ordenamiento14, debe destacarse la existencia de normas que regulan
de forma expresa el ámbito de las inversiones, estableciendo entre otras disciplinas: el
tratamiento que reciben del Estado, las garantías para el ejercicio de los derechos
reconocidos, régimen de transferencias y expropiaciones y la posibilidad de someter
controversias relativas a la aplicación o interpretación de tales normas en jurisdicciones
especiales como el arbitraje.
14
Como lo destacó la UNCTAD (Op. Cit. P. 53) en su análisis de la política de inversiones realizado en el año
2001: “El marco legal del Ecuador para la IED, en lo que se refiere al tratamiento y solución de controversias, se
compara favorablemente con otros países latinoamericanos, tales como el Perú o Chile y con otros países de la
CEAP. Además, ese marco está firmemente establecido en la Constitución, que respalda principios tales como el
trato nacional de los inversores extranjeros y la primacía de los tratados internacionales sobre la legislación
nacional. Sin embargo el cumplimiento de las leyes sigue siendo a veces problemático. La proliferación de la
legislación secundaria introducida por la administración suele ser causa de confusiones legales.”
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
10
No puede dejarse de lado la incidencia de los compromisos internacionales asumidos por el
país a nivel bilateral, regional y multilateral en el ámbito de inversiones, que a más de
constituir disciplinas superiores al ordenamiento interno, condicionan su aplicación y
modificación. Generalmente, los mencionados compromisos apuntan hacia un nivel de
apertura, flexibilidad y protección incluso mayor que el tratamiento otorgado a los
inversionistas nacionales.
En ese sentido, se aprecia una cuádruple estructura normativa vigente en el Ecuador – y en
muchos países en desarrollo - en materia de inversiones, cuya evaluación general permite
arribar a conclusiones sobre su naturaleza y particularmente sobre su eficacia de la normativa
internacional y nacional en relación con el comportamiento de las inversiones –sobre todo
extranjeras- a nivel nacional.
En el plano de los compromisos internacionales es identificable, por otra parte, que en su
negociación se carecía de los conocimientos necesarios para obtener las prerrogativas que
favorezcan y sean consecuentes con nuestra política y condiciones económicas, o lo que suele
apreciarse con mayor gravedad, sin una conciencia plena respecto al grado y nivel de
responsabilidad que las disposiciones de acuerdos internacionales exigen para su observancia
y acatamiento, lo que debe sumarse a la incapacidad por difundir y supervigilar tales
compromisos a nivel de las distintas entidades del estado y el gobierno, como un factor que
ha complicado su cumplimiento. Estas falencias han determinado que se pueda considerar
una suerte de impreparación de nuestro país para asumir plenamente las consecuencias de ser
un actor formal y exitoso en el sistema internacional de inversiones.
En el plano del desempeño, la concentración de las inversiones extranjeras en el campo de
explotación de recursos naturales no renovables, evidentemente responde a aspectos
vinculados a la configuración geológica y otros factores originales y fuera de control estatal.
Sin embargo, con relación a los determinantes de la inversión en las industrias de
hidrocarburos y minería así en otros que van ganando mayor importancia, como
electrificación y telecomunicaciones, se suele matizar fundamentalmente su desarrollo por
elementos tales como sus altas tasas de retorno esperada, crecimiento del mercado interno (en
términos absolutos y en cuanto a su capacidad adquisitiva), a los buenos precios
internacionales de los productos extraídos, estimaciones que dejan en un segundo plano el
grado de regulación y control establecida por leyes sectoriales y su estabilidad o ajuste.
A más de estos factores, la necesidad de flexibilizar, en función de las condiciones sociales y
económicas de nuestros países, puede reflejarse en materia de negociaciones de TBIs, en la
incorporación de reservas e incluso, el enfoque de listas negativas (medidas disconformes) o
cronogramas de cumplimiento para la apertura de sectores o áreas.
Validando más las coyunturas temporales y las tendencias generales de la inversión mundial,
que los esfuerzos políticos o estratégicos de Ecuador, ha resultado evidente el incremento de
manera sostenida de los ingresos de inversión extranjera directa, aún frente a acciones poco
conducentes a dicho propósito e incluso en ocasiones hostiles con la inversión existente y la
inadecuación de una política que induzca e impuse tales logros. No obstante, discerniendo en
la calidad de los flujos recibidos, como lo apuntamos, la concentración en sectores como la
provisión de servicios básicos y la explotación de recursos no renovables, por circunstancias
mas ligadas a las fuerzas del mercado mundial, que a otros factores determinantes bajo
control o incidencia gubernamental.
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
11
Uno de los lineamientos a tomar en cuenta es que se debe considerar la jerarquía y la
aplicación de las normas de tratados internacionales de naturaleza bilateral o multilateral con
las contenidas en Decisiones Comunitarias, y finalmente, la estructuración y vigencia de las
normas internas. Es reconocido que las segundas son producto de la potestad legislativa
delegada en un órgano comunitario, en este caso, la Comisión de Ministros de los Países
Miembros de la Comunidad Andina, mediante la suscripción del Acuerdo de Integración
Subregional Andino; adicionalmente, las Decisiones comunitarias carecen de las
formalidades y requisitos establecidos para la aprobación constitucional de los tratados
internacionales. Esta evaluación, haría suponer que los tratados prevalecerían sobre las
normas comunitarias, y por tanto, la Decisión 291 no regiría de forma preferente en la
relación de los inversionistas ecuatorianos con los gobiernos de las contrapartes andinas con
los que el Ecuador tiene suscrito convenios bilaterales, y viceversa.
Otra situación paradójica resulta de comparar el nivel de avance entre la consolidación del
mercado de servicios transfronterizos a nivel comunitario y el del régimen de inversiones; se
podría afirmar que existe –aunque en la práctica no se ha perfeccionado- una zona de libre
comercio de servicios comunitaria, mientras que en materia de inversiones prevalecen las
restricciones frente a los sectores o modalidades abiertas; de hecho, mientras los
profesionales en libre ejercicio pueden acceder a oportunidades de trabajo, el personal en
relación en dependencia de una empresa aún debe ser preferentemente nacional.
En ese sentido, para superar problemas como los referidos, este esfuerzo legislativo apuntaría
a que las actividades determinantes para las cuales resultaría idónea la estructura y
funcionalidad de las entidades mencionadas y otras de rango ministerial, actuando de forma
combinada y armónica. Hacia dicha dirección apuntaría las labores que está desarrollando
este Ministerio y aquellas otras que se encuentran defiendo entidades como el Ministerio de
Relaciones Exteriores y CORPEI, pero deben profundizarse y ampliarse los niveles de
interacción entre ellas y el concurso decidido de otras entidades involucradas en el Sistema
Nacional de Inversiones. Se priorizan, entre dichas actividades, a ser asumidas en el término
inmediato, las siguientes actividades:
•
•
•
Definición de una Política Nacional en materia de inversiones;
Fortalecimiento del Sistema Nacional de Promoción de Inversiones, mediante el
mejoramiento de la capacidad institucional acorde a requerimientos de administración,
gestión y manejo de información y el monitoreo de las inversiones establecidas;
Propiciar una especialización a entidades públicas y sus funcionarios la adecuada
administración y gestión de inversiones, junto con la formación de negociadores expertos
en al materia.
Entre dichas líneas de trabajo normativo, en perspectiva a una eventual reorientación, los
temas que deberían entrar a análisis serían:
•
•
•
•
Racionalización de los distintos niveles de compromisos internacionales en función de
una política interna.
Equilibrar el trato nacional a inversiones e inversionistas en los distintos sectores
estratégicos, repensando en mantenimiento de reservas a su aplicación.
Abordaje directo al tema de la utilización de requisitos de desempeño, en armonía con los
compromisos asumidos en el escenario bilateral, multilateral y subregional.
Readaptación nacional de las reglas de solución de controversias que deben aplicarse para
las disputas entre inversionistas y el Estado ecuatoriano; en particular sobre la
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
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equiparación de normativa interna a las normas CIADI o UNCITRAL para mecanismos
arbitrales, pero implementar con mayor prioridad, mecanismos previos de consulta y
relación directa con inversionistas para atender sus inquietudes en una etapa pre litigiosa.
Hipotéticamente, una vez introducidas los cambios internos comentados y necesarios al
régimen interno de inversiones, Ecuador estaría en capacidad de replantear la negociación o
renegociación de acuerdos con otras regiones o países individualmente considerados, para lo
cual resultaría imprescindible posteriormente de la definición de una ruta crítica de
negociaciones, que tome en cuenta la importancia estratégica de los socios con los que se
inicien tales procesos y, por otra parte, la decisión de incorporar el campo de las inversiones
en negociaciones multitemáticas o transversales, como los de los tratados de libre comercio.
En cuanto a los acuerdos internacionales de inversión, el criterio general, sobre la base del
análisis realizado, sugiere que las disciplinas que se sometan a negociación deben procurar el
avenimiento de compromisos específicos y recíprocos, con el propósito de ampliar los
beneficios y las garantías que se pretendan incorporar en sus textos, sin que nuestro gobierno,
en la medida de lo posible, se exponga a restricciones o condicionamientos de difícil
cumplimiento o repercusiones administrativas complejas que no permitan la adecuada
aplicación de los instrumentos internacionales correspondientes.
Paralelamente, dentro de las labores que se vislumbran en el ámbito de las relaciones entre
los países que conforman la Comunidad Andina se apreciaría como apremiante la
actualización del régimen común en materia de inversiones recogido en la comentada
Decisión 291. Este punto pendiente ha sido identificado por la Secretaría General de la
Comunidad Andina, la cual ha iniciado trabajos con miras a tal propósito que
lamentablemente, pese a haber madurado e incluso concluido, no han alcanzado el respaldo
interno y de los representantes plenipotenciarios acreditados en la Comisión, para el impulso
decisivo hacia una nueva Decisión o una profunda modificación de la vigente.
Como corolario de este trabajo, hemos evidenciado la importancia de que Ecuador cuente con
un marco regulatorio que garantice la estabilidad y la certidumbre en el tratamiento a las
inversiones nacionales y extranjeras, incentivando su recepción y ampliación en los diversos
sectores de sus economías. Al emprender una renovación o reorientación de dicho marco no
debe dejarse de lado los compromisos que ha asumido a nivel internacional, que aunque no
son ineludibles, es recomendable antes que un franco desacato, procurar una renegociación15
o plazos de transición (waivers) logrando que la readaptación a tal esfera externa por parte de
nuestro país evolucione en coherencia con sus objetivos nacionales, que generalmente
coinciden con los del resto de naciones.
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No suele ser un mecanismo usual, toda vez que las estadísticas nos muestran que menos del 4% del total de
acuerdos firmados a nivel bilateral ha sido sometido a un proceso de renegociación; sin embargo la tendencia
identificada por UNCTAD es creciente frente a la disminución de las negociaciones de este tipo de instrumentos
en los últimos años.
Gustavo Guerra Bello
Ecuador
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