REsERVAs EN VIgENCIA DE LA LEY DE REsPONsABILIDAD fIsCAL

RESERVAS EN VIGENCIA DE
LA LEY DE RESPONSABILIDAD
FISCAL
Carlos Augusto Cabrera Saavedra*
La programación y ejecución de los presupuestos se encuentra regida por el principio
de la anualidad, según el cual el periodo
fiscal se corresponde con el año calendario,
y por tanto en la programación se deben
incluir los ingresos que se esperan recibir y
los gastos que se van a realizar entre el 1.º
de enero y el 31 de diciembre.
Este principio impide incluir ingresos
que no correspondan con el periodo fiscal,
y realizar gastos que lo excedan. Sin embargo, la actividad de la Administración es
permanente, y algunas veces los proyectos
deben responder a criterios diferentes de la
anualidad, por ejemplo a la disponibilidad de
recursos, aspectos geográficos o climáticos
que pueden hacer variar los periodos de ejecución. Por esta razón, la legislación previó
opciones que permiten extender los efectos
de compromisos adquiridos con cargo a un
presupuesto (reservas) o adquirir, previo el
cumplimiento de ciertas ritualidades legales, compromisos con cargo a presupuestos
que aún no han sido expedidos (vigencias
futuras).
Por la dualidad del presupuesto en el
método de registro (caja y causación) y su
efecto sobre la definición de “ejecución”;
por la doble contabilidad (presupuestal y
financiera patrimonial) y las deficiencias
de planificación en las entidades, entre otras
razones, el uso de las reservas se convirtió
en un método expedito para “evitar perder la
plata”, desvirtuando su propósito y afectando incluso la eficiencia, eficacia y economía
en el uso de los recursos al realizarse la ejecución del presupuesto en los últimos días
del periodo fiscal correspondiente.
Iniciando con la Ley 38 de 1989, la historia normativa del régimen de reservas ha
tenido avances y retrocesos: la Ley 179 de
1994 las eliminó a la finalización de un régimen transitorio, que no fue llevado a cabo
en su totalidad en razón a que la Ley 225 de
1995 las revivió y estableció un régimen de
castigo buscando evitar su abuso. Por último, la Ley 819 de 2003 las encauzó, como
se establecerá más adelante.
1. Concepto de reserva y déficit fiscal
Las reservas presupuestales (o de apropiación) constituyen el reconocimiento y
provisión para compromisos legalmente
contraídos durante la vigencia fiscal y que
a 31 de diciembre (fecha en que fenece el
respectivo presupuesto) no se ha cumplido
la totalidad de obligaciones y/o trámites
* Administrador público, especialista en Finanzas Públicas y en Derecho Público, candidato al
título de Maestro en Derecho con énfasis en tributación. Catedrático de la Universidad Externado
de Colombia.
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derivados del mismo, y por tanto no es posible ordenar su pago, en tanto que existe
un compromiso pero no la obligación que
se genera cuando se han cumplido con las
condiciones previstas.
Lo anterior conlleva lo siguiente:
– Que existe un compromiso legalmente
adquirido cuya naturaleza puede ser contractual o no contractual.
– Que se ha realizado debida y oportunamente el registro presupuestal del compromiso.
– Que no se ha recibido a satisfacción total
o parcialmente los servicios, bienes u obras
objeto del compromiso o no se ha aprobado
la póliza que cubre el correcto manejo del
anticipo.
– Que existe el recurso con el que se
pretende financiar (para poderlo reservar
o guardar)
Por otra parte, el déficit fiscal está constituido por los compromisos y obligaciones
que no cuentan con fuente de financiación.
En otras palabras, el déficit son los compromisos y obligaciones que no tienen fuente de financiación, y por tanto no pudieron
ser constituidos como reservas.
2. Efectos de la Ley 819 de 2003 en el
régimen de reservas
2.1. La Ley 819 de 2003 refuerza, a través
del artículo 8.º, el principio de anualidad,
buscando evitar que se adquieran compromisos que superen en su ejecución a la vigencia
fiscal, a no ser que se cuente con autorización de vigencias futuras. Sin embargo, el
texto aprobado en la ley no limita de forma
expresa la posibilidad de adquirir compromisos que superen la vigencia fiscal.
El proyecto originalmente presentado por
el Gobierno Nacional establecía la limita-
ción frente a la “programación y ejecución”,
mientras que el texto aprobado desde el
segundo debate en la Cámara de Representantes establece la limitación en la “programación y elaboración”, sin que reposen en
los antecedentes de la ley las razones del
cambio en la redacción que dejó por fuera
la etapa de ejecución presupuestal.
El Decreto 4730 de 2005, en desarrollo de
la Ley 819 de 2003, señala para la Nación
que en toda adquisición de compromisos se
debe establecer que la recepción de bienes
y servicios se haga dentro de la anualidad
a no ser que se cuente con autorización de
vigencias futuras. Esto podría significar un
cambio en la definición del concepto de
ejecución, con profundas implicaciones en
el régimen presupuestal territorial.
A pesar de lo afirmado, nunca ha sido
claro frente a la norma presupuestal, especialmente, de cara al principio de anualidad, el fundamento que permite adquirir
compromisos que serán ejecutados parcialmente en la siguiente vigencia, con cargo
al presupuesto de la vigencia en la cual se
inicia. Por tanto la interpretación de la Ley
819 de 2003, debe llevarnos a entender que
se busca aclarar el sentido del principio de
anualidad recurriendo a su sentido natural,
que había sido desvirtuado por la práctica
administrativa.
2.2. La Ley 819 de 2003 no deroga ni
tácita ni expresamente las reservas presupuestales, y aunque la exposición de motivos
de la ley pareciera buscar su eliminación, ni
los textos presentados inicialmente ni los
aprobados tendrían como efecto la eliminación de las reservas presupuestales, en tanto
que el esquema propuesto por el Gobierno
en el proyecto original era el de, luego de
constituidas, cargarlas al presupuesto de la
siguiente vigencia.
Es importante aclarar que desde el punto
de vista conceptual y procedimental no es
lo mismo eliminar el régimen de reservas
que mantenerlo y ordenar su financiación
con cargo al presupuesto de la siguiente
vigencia.
En el primer caso (la supresión), los
compromisos son cargados al presupuesto
de la siguiente vigencia, pero se requiere
establecer un presupuesto con estructura
de caja-caja, tipo empresa industrial y comercial de Estado, y los compromisos se
consideran incorporados.
En el caso en que no sean suprimidas,
pero se ordene su financiación con cargo
al presupuesto de la siguiente vigencia,
las reservas deben ser constituidas y luego
incorporadas al nuevo presupuesto, sin modificar la estructura y dinámica del mismo,
con una innumerable cantidad de efectos
contables y presupuestales.
2.3. El artículo 8.º de la Ley 819 de 2003
tiene dos incisos y luego un parágrafo transitorio; el primer inciso, como se explicó,
establece un régimen permanente en donde
se busca profundizar o dar alcance al principio de la anualidad.
El segundo inciso establece un mecanismo cuya aplicabilidad resulta difícil, dada
la prevalencia de otras normas del mismo
estatuto. El texto prevé:
“En los eventos en que se encuentre en
trámite una licitación, concurso de méritos
o cualquier otro proceso de selección del
contratista con todos los requerimientos
legales, incluida la disponibilidad presupuestal, y su perfeccionamiento se efectúe
en la vigencia fiscal siguiente, se atenderá
con el presupuesto de esta última vigencia,
previo el cumplimiento de los ajustes presupuestales correspondientes”.
Si se entiende, con base en la exposición
de motivos (no en el texto de la ley) y en
el desarrollo realizado por el Gobierno
Nacional en el Decreto 4730 de 2005,
que solo se pueden adquirir compromisos
cuya satisfacción se produzca dentro de la
vigencia, entonces este inciso tendría una
aplicación excepcional, dado que, a no ser
que surjan situaciones imprevistas, no se
debería iniciar un proceso de licitación, si
se sabe que el recibo de los bienes, obras o
servicios no alcanza a realizarse dentro de
la vigencia fiscal, a no ser que se cuente con
autorización para adquirir compromisos con
cargo a vigencias futuras excepcionales.
El parágrafo transitorio, que ordenaba
cargar al nuevo presupuesto el 30% de la
reserva de 2004 y el 70% de la de 2005,
con todos los problemas que implicó para
las entidades territoriales, ya finalizó en los
efectos señalados, y únicamente se encuentra pendiente su efecto sobre la aplicación
del régimen permanente, esto es, en la vigencia de los dos incisos, la cual inicia con
la programación realizada en 2006 para la
vigencia fiscal 2007.
A pesar de que los textos señalados de
la ley no establecen la eliminación de las
reservas, algunas de las interpretaciones
que afirman su eliminación parten de un
supuesto lógico según el cual si los contratos se pactan para el recibo a satisfacción
de bienes, obras y servicios dentro de la
vigencia fiscal, a no ser que se cuente con
autorización de vigencias futuras, pues
no existirán las reservas, ya que a 31 de
diciembre se habrán recibido a satisfacción
los bienes servicios y obras.
Sin embargo, es bastante probable que
habiéndose pactado el recibo a satisfacción
antes del 31 de diciembre, dicho recibo
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por circunstancias contractuales, incluso
algunas veces no imputables a la Administración ni al contratista, no se lleve a cabo.
En este caso la Ley 225 de 1995, plenamente
vigente en su régimen de reservas, obliga a
su constitución.
Lo anterior, fue adecuadamente desarrollado en el Decreto 4730 de 2005, para el
nivel nacional, al establecer la posibilidad
de constituir reservas de forma excepcional. Sin embargo no se desprende ni del
texto aprobado de la ley, ni del decreto (y
si el decreto lo hiciera sería cuestionable
su legalidad), la interpretación de algunos
funcionarios del Gobierno Nacional según
la cual, finalizado el periodo de transición,
las reservas deberán cargarse en un 100%
al nuevo presupuesto. Dicha regla fue propuesta por el Gobierno, pero su texto fue
excluido de la ley desde la ponencia para
segundo debate en Cámara y no se podría,
con la disculpa de hacer una interpretación
teleológica de la norma, revivir un texto que
fue excluido, máxime cuando, de acuerdo
con los antecedentes de la ley, su exclusión
fue concertada con el Gobierno “porque
viola el principio de anualidad”1.
2.4. En relación con las entidades territoriales es necesario anotar que en materia
presupuestal, según la Corte Constitucional2 y de acuerdo con los artículos 300-5
y 313-5 de la Constitución, ellas tienen
competencia.
Si bien dicha competencia tiene dos límites: el primero, que las normas no pueden
ser contrarias a la ley orgánica, y el segundo,
que en lo que la ley de forma expresa haya
regulado para las entidades territoriales,
estas limitan su competencia a desarrollarla
y en algunos casos la pierden. En términos
de la sentencia de la Corte Constitucional
C-.478 de 1992, si el constituyente hubiese
querido que las normas presupuestales de la
Nación y las entidades territoriales fuesen
idénticas, no habría otorgado competencia
normativa en materia presupuestal a las
entidades territoriales.
Inclusive: “Si los principios fueran exactamente los plasmados en el nivel nacional,
o si su aplicación fuere idéntica, se estarían
gobernando los asuntos locales con instrumentos y con principios nacionales, lo que
sería igual a anular la originalidad propia de
esos ámbitos territoriales”3.
2.5. La competencia normativa en materia
presupuestal de las entidades territoriales,
mencionada anteriormente, la cual puede
ser limitada por el legislador (y aún así debe
respetar el núcleo esencial de la autonomía
territorial) no puede ser asumida por el Gobierno Nacional so pretexto de reglamentar
la ley.
Inclusive frente a la misma capacidad del
Gobierno para reglamentar la ley orgánica,
el Consejo de Estado expresó:
“Ahora bien, si la finalidad de las leyes
orgánicas es que el mismo Congreso se imponga directrices, límites y procedimientos
para su propia actividad legislativa ordinaria, en unas materias constitucionalmente
reservadas para ser reguladas mediante el
procedimiento fijado en esta categoría de
leyes, ¿qué sentido tiene que otra rama
del poder público, esto es, el Ejecutivo, se
1. Gaceta del Congreso n.º 75 de 2003.
2. Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1992.
3. Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1992, p. 72.
ocupe de reglamentar lo que la Constitución
atribuye al propio Congreso de la República? Hacerlo sería invadir la órbita de
competencia del órgano legislativo. Basta
pensar, ¿puede el Presidente de la República
reglamentar la ley orgánica por medio de
la cual se establecen los reglamentos del
Congreso y de cada una las cámaras? Si se
responde de manera positiva, ello conduce
a que si el Congreso al dictar dicha ley
orgánica establece un procedimiento insuficiente para legislar, este hecho determina
que el poder ejecutivo puede por medio de
un acto administrativo reglamentar la forma
de expedir las leyes”4.
Y más adelante agregó:
“Si la Corte Constitucional, al decir que la
ley orgánica limita el ejercicio de la actividad
administrativa, a lo que se refiere es a cómo
deben actuar las asambleas departamentales
y los concejos municipales al expedir los
estatutos orgánicos de presupuesto departamental y municipal, conforme a lo estatuido en los artículos 300 numeral 5 y 313
numeral 5 de la Constitución Política, dicha
expresión encuentra pleno sentido jurídico.
En efecto, todo indica que la Constitución
Política quiere que dichos actos administrativos –los orgánicos de presupuesto– se
sujeten a lo ordenado por la ley orgánica
de presupuesto, lo que de paso les da un
vigor imperativo que limita el ejercicio de
la función administrativa de expedición de
los presupuestos anuales por parte de dichas
corporaciones públicas”5.
De lo transcrito se desprende que el
desarrollo de la ley orgánica presupuestal
en lo que tiene que ver con asuntos pre-
supuestales territoriales, le corresponde
a las asambleas y concejos en los actos
administrativos (ordenanzas o acuerdos)
mediante los cuales se expiden sus estatutos
de presupuesto.
Hechas las precisiones correspondientes,
podemos concluir:
1. A 31 de diciembre de 2006, 2007 y años
siguientes, las entidades incorporadas en el
Presupuesto General de la Nación deben
constituir y ejecutar las reservas según lo
previsto en la Ley 225 de 1995 (incluido el
régimen de castigo por constituir reservas
que superen el 2% del presupuesto de funcionamiento y el 15% del de inversión), sin
que para ello se requiera cargarlas al nuevo
presupuesto.
2. Las entidades territoriales deben
constituir y ejecutar las reservas según lo
previsto en la Ley 225 de 1995 y el desarrollo de ésta en el Estatuto de Presupuesto
Territorial (incluido el régimen de castigo
por constituir reservas que superen el 2% de
funcionamiento y el 15% del de inversión
si se encuentra incluido en su estatuto), sin
que para ello se requiera cargarlas al nuevo
presupuesto, a no ser que así lo determine
su estatuto.
3. El Gobierno Nacional no tiene competencia para reglamentar el régimen de
reservas presupuestales, ella corresponde
exclusivamente a las asambleas y concejos
municipales.
4. El principio de anualidad y sus excepciones en la Nación y las entidades territoriales, al tener origen constitucional, según
lo ha manifestado la Corte Constitucional,
tiene el mismo alcance, en el sentido de que
4. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estrado, Consulta n.º 1361 de 2001, p. 10.
5. Ibíd.
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únicamente permite incorporar los ingresos
que se espera recibir dentro de la vigencia
fiscal y adquirir compromisos hasta por el
monto autorizado en la norma presupuestal, cuya ejecución se realice dentro de la
vigencia fiscal.
Las excepciones, si así se les puede denominar, son las reservas y las vigencias
futuras, las cuales en la Nación y en las
Entidades territoriales tienen un trámite
diferente, de acuerdo con lo previsto en la
ley y en los estatutos de presupuesto. Pero
en definitiva, a partir de la Ley 819 de 2003
no se pueden adquirir compromisos que
superen la vigencia, si no se cuenta con
autorización de vigencias futuras.