REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ® La sanci?ecuniaria. Un an?sis
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REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ® La sanci?ecuniaria. Un an?sis desde la perspectiva del derecho econ?o cubano Resumo: La sanción pecuniaria como garantía de las obligaciones en el marco del Derecho Económico cubano no goza de una detallada y feliz reglamentación, no obstante, el Código Civil en virtud de su carácter supletorio en materia de contratación económica es susceptible de salvar algunas de las incongruencias existentes. Sumario: 1. Introducción 2. Definición. Análisis de la institución en el Código Civil Cubano. 3. La sanción pecuniaria en el Derecho Económico Cubano. 4. Notas conclusivas. 1. Introducción Las garantías crediticias se encargan de proteger al acreedor frente a un peligro o riesgo. Ellas pueden ser vistas en el ámbito civil, procesal o económico por solo citar algunos ejemplos, su función principal es el aseguramiento del cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Al respecto la doctora Ojeda Rodriguez plantea que se trata de un nuevo derecho o facultad del acreedor que debe su existencia al derecho de crédito [1]. Se trata de reforzar la seguridad del acreedor de ver satisfecho su crédito. Es posible su clasificación en reales y personales. Las reales son aquellos en virtud de las cuales el acreedor se dirige sobre cosas concretas y específicas como la prenda y la hipoteca, mientras que en las personales la acción se dirige hacia un tercero a cuyo cargo está el cumplimiento de las prestación, entre ellas, la fianza y la sanción pecuniaria o pena convencional como también es conocida por algunos autores como el civilista Diez Picazo[2], siendo esta última el centro de análisis en este trabajo derivado ello de los diferentes enfoques con los que emerge en el derecho positivo cubano. 2. Definición. Análisis de la institución en el Código Civil Cubano. En el Derecho Romano la sanción pecuniaria tenía por objeto obligar al deudor al pago de una cantidad determinada en caso de incumplimiento y podía ser agregada a cualquier tipo de obligación. Con ella el acreedor se evitaba la prueba de los perjuicios causados por la inejecución y al estar fijados con antelación no quedaban las partes expuestas a la decisión arbitraria del juez[3]: Mas no solo cosas pueden ser objeto de una estipulación, sino también hechos, como si estipuláramos que se hiciera o que no se hiciera alguna cosa. Y en tales estipulaciones será lo mejor agregar una pena, a fin de que no quede incierta la cuantía de la estipulación, (…) Así, pues, si alguno estipulara que se haga alguna cosa, debe agregarse la pena de este modo: “si no se hubiere hecho así, ¿ofreces espontáneamente darme entonces diez áureos a título de pena?” Pero si en uno y el mismo enunciado se estipulase que se hagan unas cosas y que no se hagan otras, deberá añadirse una cláusula como esta: “si contra esto se hubiere hecho alguna cosa, o si algo no se hubiere hecho de este modo, ¿ofreces espontáneamente darme diez áureos a título de pena?”.[4] Al referirse al tema, Petit, en su tratado de Derecho Romano, considera que la sanción pecuniaria es condicional pues su eficacia está subordinada a una condición, o sea, la inejecución de la obligación, al respecto Ulpiano comentó que si lo pactado se tornaba imposible o ilícito, dígase, la trasmisión de la propiedad sobre un esclavo fallecido o impedir un matrimonio, y si la condición se ha pactado en sentido negativo, excepcionalmente no se hace efectiva la sanción pecuniaria al cumplirse la condición, pero esta tiene su causa en la imposibilidad o ilicitud del hecho, en este sentido se consideraba que la cláusula era nula[5]. No obstante no somos del criterio que la inejecución constituya una condición. En Roma el acreedor tenía la opción de elegir entre satisfacer su crédito o reclamar la suma establecida a título de pena[6], no era posible exigir ambas cosas, aunque se aceptaba que si había solicitado la sanción pecuniaria tenía aun el derecho a la acción originaria siempre que hubiere obrado de buena fe, en aras de obtener exclusivamente lo que podía proporcionarle de más. Así Juliano comentó: Me vendiste unos predios, y se convino que yo haría alguna cosa; y para sino la hubiese hecho, prometí pena; respondió: el vendedor puede ejercitar la acción de venta, antes que por lo estipulado pida la pena; si hubiere conseguido cuanto a título de pena hubiese estipulado, la excepción de dolo malo repelerá al que ejercite la acción de estipulación; y si por la de la estipulación hubieres conseguido la pena, no podrás de derecho ejercitar la acción de venta, sino por lo que de más le hubiere importado que se hiciera aquello.[7] Según la norma civil cubana se trata de la obligación adicional de pagar al acreedor una suma de dinero en el caso de que incumpla su obligación ( Cfr., Artículo 268 apartado1) consiste en un apéndice o agregado al negocio jurídico dada su relación de dependencia respecto al cumplimiento de la obligación principal. Entre sus funciones se encuentra la utilidad en las obligaciones de hacer y no hacer al permitir la sustitución de la indemnización de daños y perjuicios por ella (Cfr. Artículo 268 apartado 2), así como el facilitar la exigibilidad del crédito. Desde el punto de vista de los intereses de las partes en el contrato la sanción pecuniaria tiene una función compensatoria o de previa liquidación de daños. La sanción pecuniaria refuerza la obligación principal en todo o en parte para lo cual el acreedor debe establecer un valor superior a la indemnización que se debería pagar si se produjera un daño, lo que indudablemente constriñe al deudor al cumplimiento de lo pactado en el contrato. Estamos en presencia del primer supuesto cuando el acreedor exige el cumplimiento de la obligación, la sanción pecuniaria y la indemnización por daños y perjuicios, destacándose en este sentido su esencia penal. (Cfr. artículo 268 apartado 2 in fine) En el segundo caso la sanción subsume la indemnización de daños al exigir el cumplimiento de la obligación y el pago de la indemnización (Cfr. artículo 268 apartado 2), siendo esta la regla general. Existe otro debate en doctrina alrededor de aquellos supuestos en los que el acreedor selecciona entre el cumplimiento de la obligación o el pago de la sanción, según la doctora Ojeda Rodriguez “no estaríamos frente a una genuina sanción pecuniaria, transformándose en lo que algún sector de la doctrina ha llamado dinero de arrepentimiento[8]. Este dinero de arrepentimiento sólo puede existir en los casos expresamente pactados, ya que el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la sanción pecuniaria, ello sólo es posible cuando expresamente se hubiese reservado el derecho, por regla general el establecimiento de la sanción pecuniaria no genera derecho de arrepentimiento”. En este supuesto se trata de una obligación facultativa con cláusula de sustitución[9]. Al respecto no existe claridad en nuestra norma civil, pues de la lectura del artículo 268. 1 es posible colegir que el deudor asume en virtud de la sanción pecuniaria una obligación adicional, habría que desentrañar cual fue la ratio legislatoris al utilizar este adjetivo, entender la obligación como accesoria o colocar junto al cumplimiento de la obligación el pago de la sanción pecuniaria[10]. En cuanto a la exigibilidad de la sanción pecuniaria el artículo 268 de la propia norma la establece para casos de cumplimiento parcial o total y mora, supuestos donde el caso fortuito y la fuerza mayor quedan al margen, a menos que se haya pactado una sanción pecuniaria para estos supuestos. Es importante tener en cuenta que pese al hecho que la cuantía de los daños ocasionados por el incumplimiento sea menor que la sanción establecida podrá exigirse, incluso en aquellos casos en que no existen daños y perjuicios, donde se pone de manifiesto su función sancionadora, que persiste aun cuando tenga por fin la previa liquidación. Según reza el artículo 269 del Código Civil la sanción pecuniaria es modificable ante un incumplimiento parcial, facultad esta que solo es atribuible al juez[11] a instancia de parte. En cuanto al establecimiento de la sanción puede establecerse por disposición negocial o por un negocio independiente y posterior aquel que dio origen a la obligación, pero siempre anterior a su vencimiento. La nulidad de la sanción pecuniaria no afecta la obligación principal y por otra parte la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la sanción pecuniaria, sin embargo, es aceptado por la doctrina que la nulidad de la sanción pueda ser enmendada por la sanción en aquellos casos en que exista falta de interés del estipulante, cítese el ejemplo de la estipulación a favor de tercero donde la adición de una sanción a favor del estipulante hace nacer el interés de cuya falta dependía la nulidad de la obligación, así la adición de una sanción elimina la nulidad del negocio jurídico al poner en manos del estipulante una acción contra el que promete, convirtiéndose en objeto principal del contrato. También puede darse el caso de que amén de la nulidad de la obligación principal la sanción es válida cuando esta nulidad de lugar a acción de resarcimiento de daños, cítese el ejemplo de la venta civil de cosa ajena cuando el comprador ignoraba que fuera de otro, y esto porque la pena es el equivalente del daño. 3. La sanción pecuniaria en el Derecho Económico Cubano. En Cuba nos encontramos ab initio con una trilogía de categorías contractuales: civiles, mercantiles y económicas; lo que corresponde a las distintas etapas de las relaciones económicas que ha atravesado el país, de manera que en este sentido está también orientada la legislación vigente. Las relaciones contractuales en el ámbito económico hacia finales de la década de 1960 y principios de la siguiente se caracterizaron por una carente flexibilidad y prácticamente inexistencia, lo que tuvo su causa en la persistente negativa a las relaciones monetario-mercantiles lo que dio al traste con la significación de la contratación de la producción y los servicios. El contrato dejó de ser el “acuerdo de voluntades tendente a producir efectos jurídicos”[12] para convertirse en un instrumento ordenador de la disciplina en las relaciones económicas. Con el replanteamiento de las categorías financieras y el rescate de la institución contractual a partir del XIII Congreso Obrero nace el Decreto – ley 15[13], de 3 de julio de 1978 titulado “Normas básicas para los contratos económicos”. El escenario que acompañó esta norma estuvo impregnado de una contratación cuya concertación era obligatoria, los niveles centrales tenían en sus manos el poder de decisión respecto a las partes involucradas en el negocio jurídico, el contenido, la forma y el momento de su otorgamiento, de manera que el acuerdo de voluntades tendente a la producción de efectos jurídicos para las partes se convirtió en un instrumento formal de intercambio en las relaciones interempresariales. Falto de actualización dados los cambios ocurridos en el marco de las relaciones económicas, el respaldo de la institución quedaba en manos del Código Civil, dado su carácter supletorio, según Disposición Final Primera[14] y el Código de Comercio en los casos de primacía de la voluntad de las partes. A partir de las transformaciones económicas acaecidas en la década de 1990 los cambios en la planificación, más flexible y descentralizada sobre la base de balances financieros, se produjeron importantes efectos en el ámbito contractual. A esto es dable añadir la aparición de nuevos espacios concurrenciales[15], nuevos sujetos[16], el reconocimiento de nuevas formas de propiedad [17] y los cambios en el comercio exterior[18]. Ante compleja situación e inspirados en las tendencias actuales, el Consejo de Ministros de la República en fecha 18 de febrero de 2005 adoptó el Acuerdo 3880, mediante el cual se decide “encargar al Ministerio de Economía y Planificación (…) dicte las indicaciones que resulten procedentes y necesarias para el mejor desenvolvimiento y eficacia de las relaciones económicas- contractuales que se establezcan en el territorio nacional, para ser cumplidas por las personas jurídicas y naturales sujetos de los contratos económicos”[19]. A tenor de lo dispuesto en el citado acuerdo, el Ministro de Economía y Planificación dictó la Resolución 2253 de fecha 8 de junio de 2001, mediante la cual se establecen las indicaciones para la contratación económica[20]. Dicha Resolución, en virtud del principio de jerarquía normativa, no derogó el Decreto-ley 15 sino que se colocó junto a su lado incorporando algunas cuestiones y ampliando otras, sin embargo, en la Resolución nada se establece en torno a la sanción pecuniaria, de manera que el criterio aplicable en este sentido seguirá siendo el que aparece refrendado en el Decreto-ley 15. El Decreto-ley 15 impregnado de un matiz[21] civilista en cuanto a la caracterización general de los contratos, su forma, contenido, relación con la planificación, reglamentación, posibles tipos y formas de responsabilidad. El artículo 37 de la norma en cuestión establece que el incumplimiento, ya sea total o parcial, genera la responsabilidad material, que comprende, la reparación del daño causado, la indemnización de los perjuicios ocasionados y la sanción pecuniaria, entendida esta como la suma de dinero que ha de pagar el deudor, siendo este último caso aplicable también a los supuestos de mora. Seguidamente se alude al hecho que la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios se compensan con la sanción pecuniaria en la cuantía que esta no cubre. (Cfr. Artículo 37 Párrafo 3), manifestándose un marcado carácter compensatorio. En lo que respecta a la exigibilidad de la sanción pecuniaria, la norma económica se afilia al sistema de conjunción o compatibilidad ya que resulta clara su intención de no eximir del cumplimiento de la obligación contractual con el pago de la sanción pecuniaria. Evidenciándose así el carácter penal de esta garantía, cuestión que si bien resulta excepcional es perfectamente viable. (Cfr. Artículo 38). Si bien la norma civil no es clara en cuanto al sistema al que se afilia en sede de sanción pecuniaria, no resulta así en su homóloga de carácter económico, cuya redacción apuesta al sistema de conjunción. Según la norma económica de la determinación de la sanción pecuniaria quedan encargadas las condiciones generales de contratación o especiales (Cfr. Artículo 37 c); para el civilista soviético Vneshtorgizdat[22] había una diferencia entre cláusula penal legal y contractual, en la primera las condiciones y el monto de la sanción eran determinadas por la norma y en el segundo caso por las partes, de manera que atendiendo a este criterio lo preceptuado en el Decreto-ley 15 sería una cláusula penal de tipo legal, no obstante consideramos atinada la posición de reservar a las partes tal potestad, cuestión que queda zanjada en el proyecto de norma de contratación a partir de la propia definición de la institución.[23] En el proyecto de Decreto-ley de contratación económica se refleja una similitud en la redacción en cuanto a la norma civil en lo que respecta a la función de la sanción, al establecer en su artículo 61 ab initio quela sanción pecuniaria sustituye la reparación de daños e indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento. Asimismo ofrece la posibilidad de exigir la indemnización de los daños y perjuicios que no queden cubiertos por la sanción pecuniaria[24] y de exigir conjuntamente con el cumplimiento de la obligación la sanción pecuniaria[25], pudiendo ser adecuada la cuantía de esta última por el tribunal en dependencia de los efectos del incumplimiento y la actuación del deudor para evitarlo[26]. 4. Notas conclusivas La sanción pecuniaria como garantía de las obligaciones en el marco del Derecho Económico no goza de una detallada y feliz reglamentación, no obstante, el Código Civil en virtud de su carácter supletorio en materia de contratación económica es susceptible de salvar algunas de las incongruencias existentes. En lo que respecta al proyecto de decreto- ley de contratación, es clara la intención del legislador al dilucidar aquellas cuestiones que resultan controvertidas de la aplicación del Decreto-ley 15, al establecer la función de la sanción pecuniaria, dejando a un lado su carácter compensatorio y estableciendo explícitamente la facultad exclusiva del juez de moderar la cuantía en caso de ser necesario, aunque no es una posición que no goce de unanimidad en la doctrina. Notas: [1] Ojeda Rodríguez, Nancy de la C. y Teresa Delgado Vergara: Teoría general de las obligaciones: comentarios al Código Civil Cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2000, p. 168. [2] Diez Picazo, Luis: Sistema de Derecho Civil, Volumen II, novena edición, Editorial Tecnos, Madrid, España, 2002, p. 158. [3] Vid. Petit, Eugene: Tratado elemental de Derecho Romano, Editorial Filiberto Cárdenas Rodriguez Uribe, México, 2005, 476- 478. [4] Instituta, libro III, título XVI, artículo VII en Los cuatro libros de la instituta del señor Justiniano, traducido por Idelfonso García del Corral, Barcelona, 1889, p.104. [5] Vid. Petit…ob. cit. p. 477. [6] Vid. Petit…ob. cit. p. 477, teniendo en cuenta que Juliano comentó este hecho, es posible ubicar tal posición en el tercer periodo que abarca desde el advenimiento del Imperio a la muerte de Alejandro Severo ( vid. Petit…ob. cit. p. 42) [7] Digesto libro XIX, título I, párrafo 28, Los cuatro libros de la instituta del señor Justiniano, traducido por Idelfonso García del Corral, Barcelona, 1889, en p. 943. [8] Vid. Díez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Volumen II. 4ta. Edición. Editorial Civitas, Madrid, 1993. pp. 339-340 citado por Ojeda Rodríguez, Nancy, ob. cit. p. 169. [9] Vid. Diez Picazo,…ob. cit. p. 160. [10] Vid. Ojeda Rodríguez, Nancy, ob. cit. p. 169. [11] El Código Civil no es explícito respecto a la determinación de a quién corresponde tal facultad, pero existe un reconocimiento legislativo generalizado que la facultad de moderación de la sanción es del juez y no de las partes. Cfr. Artículo 1154 Código Civil español y artículo 535 del Código Civil boliviano. [12] Delgado Vergara, Teresa: “El negocio jurídico contractual” en: Derecho de Contratos, Tomo 1, Editorial. Félix Varela, La Habana, 2001, p.30. [13] Es importante advertir que el mencionado Decreto-ley en su articulado, declara la no aplicación de la norma civil, lo que se debe a la vigencia en ese momento del Código Civil Español, derogado posteriormente por la Ley 59 de 1987 (Actual Código Civil) publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 9 de 15 de octubre de 1987. (Ver artículo 1 de Decreto-Ley 15, publicado en Gaceta Oficial el 3 de julio de 1978). [14] “Sin perjuicio del carácter supletorio de este Código, se rigen por la legislación especial las relaciones jurídicas relativas a (…) la contratación económica (…).” [15] Se trata de mercados de libre concurrencia, entre ellos el mercado de productos agropecuarios creado por el Decreto –ley 191 de 1994 y la Resolución conjunta del Ministerio de la Agricultura y el Ministerio del Interior de 20 de septiembre de 1994, el mercado de artículo industriales y artesanales que se crea a partir del Decreto-ley 192 de 1994 y la Resolución conjunta del Ministerio de Comercio Interior y el Ministerio de la Industria Ligera, el mercado de bienes y servicios ofertados por los trabajadores por cuenta propia creado a partir del Decreto-ley 141 de 8 de septiembre de 1993 y la Resolución conjunta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y del Ministerio de Finanzas y Precios del 21 de mayo de 1996 y la Resolución Conjunta 1/98 y el mercado de bienes y servicios en moneda libremente convertible que surge a partir de la despenalización de la tenencia de divisas según el Decreto-ley 140/ 93. [16] Cítese entre ellas las sociedades mercantiles cubanas (Resolución 260 /99), que constituyen una ficción jurídica en tanto se constituyen con patrimonio estatal, y las Unidades Básicas de Producción Cooperativa ( Decreto-ley 142/93) que constituyen un proceso de desestatización de la producción agropecuaria, al otorgar las tierras ociosas que estaban en manos del Estado para su uso y disfrute. [17] Propiedad mixta encarnada por la empresa mixta, contratos de asociación económica internacional y empresas de capital totalmente extranjero. Propiedad cooperativa se encuentran en este grupo las cooperativas d créditos y servicios y las cooperativas de producción agropecuaria. Propiedad privada se encuentra representada por los agricultores pequeños y los trabajadores por cuenta propia. [18] Se desmonopoliza la actividad de importación y exportación permaneciendo la rectoría en manos del Estado según artículo 18 de la Constitución. En la actualidad hay una tendencia la centralización de esta actividad, pues se le ha retirado la licencia para importar a un grupo de empresas, precisamente por el proceso en que se encuentra inmerso el país en lo que respecta a la sustitución de las importaciones. [19] Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Cuba No. 6 de 5 de abril de 2005. [20] Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Cuba No. 21 de 6 de julio de 2005. [21] Vid. Cobo Roura, Narciso y Johana Odriozola Guitar: Los contratos económicos. Una visión desde la actualidad, en Temas de Derecho Económico, Editorial Félix Varela, La Habana, cuba, 2005, p. 110. [22] Vneshtorgizdat: Derecho Civil Soviético, Tomo 1, Moscú, URSS, 1985, p. 359. [23] Artículo 60: Se entiende por sanción pecuniaria la suma de dinero pactada por las partes en el contrato, cuya cuantía la parte infractora está obligada a pagar a la perjudicada por el incumplimiento contractual. [24] Artículo 61. Carácter de la sanción pecuniaria- La sanción pecuniaria sustituye la reparación de daños e indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento. No obstante, las partes pueden acordar en el contrato el resarcimiento de daños y perjuicios en la cuantía en que éstos no estén cubiertos por la sanción pecuniaria pactada, así como el pago de dicha sanción con independencia y adicionalmente al resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios. [25] Artículo 62. Exigibilidad del cumplimiento de la obligación principal - Salvo pacto en contrario, el pago de la sanción pecuniaria no exime al infractor del cumplimiento de la obligación. [26] Artículo 63. De la adecuación judicial - El tribunal, como parte de la solución de un litigio sometido a su consideración, puede adecuar la cuantía de la sanción pecuniaria pactada con carácter penalizador teniendo en cuenta, entre otros, las consecuencias económicas del incumplimiento y el grado de diligencia mostrado por la parte infractora para evitarlo.
