A y s, tomo 20, pág. 15 En la ciudad de Santa Fe, a los 9 días del

A y s, tomo 20, pág. 15
En la ciudad de Santa Fe, a los 9 días del mes de marzo del año dos mil diez, se reunieron en
acuerdo los señores Jueces de Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores Alfredo
Gabriel Palacios y Federico José Lisa, con la presidencia del titular doctor Luis Alberto De Mattia, a
fin de dictar sentencia en los autos caratulados “‘AGUAS PROVINCIALES DE SANTA FE S.A.’
contra PROVINCIA DE SANTA FE (Expte. C.S.J. 83/00) sobre RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO” (Expte. C.C.A.1 n° 691, año 2001). Se resolvió someter a decisión las siguientes
cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?;
TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en
el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Lisa, De Mattia y Palacios.
A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
I.1. “Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.” interpone recurso contencioso administrativo
contra la Provincia de Santa Fe, tendente a que se deje sin efecto el decreto 3603/99, mediante el cual
se rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 191/97 del
Directorio del Ente Regulador de Servicios Sanitarios (en adelante “En.Re.S.S.”), y sus antecedentes
inmediatos (resolución 90/97, por la cual se le aplicó una multa de pesos cinco mil -$ 5000-, y
resolución 140/96, por la cual se abrió el procedimiento sumarial que finalizó con el decreto
mencionado).
Pide, en consecuencia, se condene a la demandada a reintegrar la suma abonada en concepto
de multa, con más intereses y costas.
Luego de referir a las exigencias de admisibilidad, invoca los vicios de ilegitimidad que a su
juicio inficionan a los actos impugnados.
Así, en cuanto al decreto 3603/99, liminarmente, sostiene la concurrencia del vicio de falta de
motivación.
En ese sentido, y bajo el título “deficiente aplicación del marco regulatorio del Contrato de
Concesión”, entiende que no se han tenido en cuenta normas fundamentales del marco regulatorio,
prescindiéndose también de los demás componentes del mundo jurídico: la realidad y la justicia.
Explica que el pretendido fundamento jurídico del acto impugnado, aparece como una mera
enunciación dogmática de normas de la ley 11.220 y del Reglamento del Usuario, sacadas fuera de
contexto, y desvinculadas de la realidad del servicio y de los de hechos que informan el caso.
Alude a que se le imputa desatender sus obligaciones esenciales relacionadas con la prestación
del servicio.
Al respecto y, bajo el título “normas aplicables”, apunta que el acto impugnado no analiza el
contrato, siendo que, en forma precisa y concreta, determina de qué manera la concesionaria cumplirá
con las normas generales que impone la ley 11.220; esto es -explica- ella debe atenerse, en el
cumplimiento del marco regulatorio, a lo que expresamente se conviniera con la concedente, dentro del
contrato de concesión.
Transcribe y destaca el numeral 3.6. del contrato, explicando, a la luz de los hechos que se le
imputan, el sentido de esa norma y su vinculación con otras del contrato.
Relata tales hechos, señalando que la causa tiene su origen en una presentación efectuada por
distintos usuarios aduciendo “falta de servicio” en un punto determinado de la ciudad de Santa Fe,
durante el mes de enero de 1996.
Se pregunta cuáles eran sus obligaciones, respondiendo que bajo el “paraguas” legal que
impone el plazo de gracia del mencionado numeral 3.6., las obligaciones que resultan del capítulo III
(único que refiere a las condiciones de prestación del servicio) y del Plan General de Mejoras y
Desarrollo del Servicio (en adelante “PGMDS”) eran las que a continuación transcribe, relacionadas a
la “continuidad del servicio” (3.3.4.) y la “presión de agua” (3.3.6.); de lo que extrae que, en cuanto a la
presión de agua, el juego armónico de dicho numeral con el PGMDS determinaba la obligación de la
concesionaria de alcanzar una presión mínima disponible de 7 metros columna de agua (en adelante
“m.c.a.”) al año cinco (5) del contrato.
Concluye que las normas específicas de aplicación no son las invocadas en el decreto
recurrido, por lo que la falta de motivación por ausencia de legalidad es, a su criterio, manifiesta.
Asimismo, aduce falta de reconocimiento de la realidad del servicio en función de las normas
aplicables, considerando que es de público y notorio el estado en que la empresa lo recibió, con lo que
-según surge de la naturaleza de los hechos y de las propias normas contractuales- el mismo servicio
que tenían los vecinos con la Dirección Provincial de Obras Sanitarias (en adelante Di.P.O.S.) lo
tendrían durante los primeros tiempos de la concesión hasta que ésta “se pusiera en marcha” dentro del
cuadro de obligaciones que el contrato marcaba.
Aunque considera que es de “Perogrullo”, señala que una concesión tiene un plan de obras,
prioridades, y que estas obras tienen un tiempo de ejecución propio de la naturaleza técnica de las
mismas.
Comenta que una vez que tomó posesión del servicio y “pudo comprobar la realidad del
mismo”, demostró que, si “cumplía textualmente el contrato”, muchos barrios habrían continuado con
servicio deficiente por largo tiempo, decidiendo -en cambio- ejecutar obras de emergencia, no previstas
ni en la oferta ni en el pliego, a los efectos de mejorar las condiciones de prestación.
Agrega que la propia Gerencia de Operación e Infraestructura del Ente reconoció la situación,
sugiriendo que se invite a los usuarios afectados a requerir la asistencia de abastecimiento alternativo
que ofrece el concesionario por medio de camiones cisternas, “hasta tanto se encuentren finalizadas las
obras de infraestructura que habrán de asegurar una normal prestación del servicio en el sector de
referencia, dado que en las condiciones actuales del diseño de la red, las condiciones no pueden ser
mejoradas”.
Dice que la inobservancia de este dictamen trajo como consecuencia la emisión de un acto
“totalmente contradictorio”; y que no se expresaron las razones por las que el Directorio del Ente se ha
apartado del mismo, lo que conduce una vez más a una ausencia total de motivación y la consiguiente
anulación del acto.
Asimismo, entiende que no es ésta la realidad a que refiere el numeral 2.6. del pliego (que
transcribe), ya que ese barrio mejoraría el servicio a partir de la habilitación del “acueducto noroeste”.
Por otro lado, considera que también se ha prescindido del Anexo 13 del contrato, referido a
“obras transferidas”, señalando que como una obra tal estaba la “licitación n° 53” que no se había
terminado; y que, por ello, no puede ser sancionada por la falta de provisión del servicio en condiciones
adecuadas, cuando la propia concedente había incumplido con su obligación de terminar las obras
destinadas a mejorar la prestación, y era la concesionaria quien estaba cumpliendo con dicho contrato
transferido, según el régimen transitorio de la concesión (numeral 14.4.1 del contrato).
Bajo el título “juego armónico de las normas aplicables y la realidad del servicio”, dice que las
normas mencionadas, omitidas en el acto impugnado, eran las de aplicación específica; concluyendo en
que no ha incumplido con sus obligaciones contractuales por cuanto: ella estaba ejecutando las obras
que la concedente no había hecho a los efectos de mejorar el servicio del barrio afectado; las normas
contractuales le fijaban la obligación de dar presión de 7 metros recién al año 5 del contrato, y la
obligación de dar presión de 1 metro para asegurar la continuidad; estableciéndose además (punto 3.6.)
un plazo de gracia para requerir el cumplimiento de estas condiciones de continuidad.
Por otra parte, refiere al segundo argumento esgrimido en la sanción, consistente en un
incumplimiento contractual al emitir las facturas respectivas.
Sobre el punto, bajo el título “deficiente aplicación de las normas contractuales en lo que
refiere a la facturación del servicio”, invoca otra vez falta de motivación, desarrollando las razones por
las que -en definitiva- considera que tenía pleno derecho a facturar y que, estima, no ha existido
incumplimiento contractual.
En ese orden, expresa que las cuentas fueron transferidas por la Di.P.O.S. al momento de la
toma de posesión como parte del compromiso económico de la concedente; y que el servicio se estaba
prestando en condiciones tales que otorgaba derecho a la concesionaria a facturar el mismo.
Sobre lo primero, deduce que si el servicio prestado por la Di.P.O.S. era de calidad tal que se
admitía su facturación, es claro que el mismo derecho le fue transferido a ella; y, en relación a lo
segundo, que se ha prescindido del artículo 56 de la ley 11.220, el cual establece la obligatoriedad de
conexión y pago del servicio desde que el mismo esté disponible.
Sostiene que, aunque el servicio no era óptimo, no se configuraba en modo alguno un caso de
“falta de servicio” que ameritara la suspensión de su derecho a facturar, desde que las normas
contractuales no prevén en ningún caso la suspensión de facturación o facturación parcial ante
deficiencias del servicio; las cuales, a su juicio, no eran tales por cuanto para alcanzar el
“abastecimiento continuo” (que suponen los 7 metros exigidos por el contrato) tenía 5 años partir de la
toma de posesión.
De ello colige que la provisión que se brindaba a las unidades presuntamente afectadas, estaba
de acuerdo al contrato, aseguraba la disponibilidad necesaria para la satisfacción de necesidades, y en
consecuencia generaba el derecho de la Di.P.O.S., transferido luego a ella, de emitir la facturación
correspondiente.
Seguidamente refiere al argumento del acto impugnado según el cual habría incumplido sus
obligaciones de colaboración y cooperación en el Ente.
Al respecto, imputa igualmente falta de motivación, al prescindirse de los numerales 4.1. y
4.2. del contrato en cuanto refieren a la relación concedente-concesionaria durante el tiempo de la
concesión; concluyendo en que no ha incumplido tales deberes por cuanto: respondió oportunamente la
inquietud de los clientes involucrados; ofreció la única solución posible (lo que -afirma- fue
expresamente reconocido por la Gerencia de Operaciones e Infraestructura del Ente en el dictamen
citado); informó debidamente al Ente sobre la cuestión; e incluso asumió obligaciones no previstas en
pos de una mejor atención del usuario.
Agrega -con cita del artículo 66 in fine de la ley 11.220 y de los numerales 4.3. y 4.3.1.- que el
que violó los deberes de colaboración y cooperación fue el mismo Ente.
También señala que la última línea argumental del decreto impugnado está dirigida a
demostrar que no se trata de un caso de fuerza mayor sino de una “imprevisión dolosa o culposa”; sin
embargo, afirma que sí se está frente a una hipótesis de “fuerza mayor”, porque la concedente se atrasó
en un 30% en la finalización de las obras de infraestructura destinadas a mejorar el servicio -mediante
contrato 53-, incumpliendo de este modo sus compromisos contractuales, aludiendo a “que esa cadena
de hechos ajenos surte los mismos efectos que la fuerza mayor”.
Cita doctrina y jurisprudencia a fin de dejar perfilado el concepto de vicio de falta de
motivación “y/o” motivación insuficiente.
Por otra parte, considera -bajo el título “De las resoluciones dictadas en sede del Ente
Regulador de Servicios Sanitarios”- que el decreto puesto en crisis contiene dos afirmaciones sin
apoyatura en el propio acto: “...se desprende la competencia del Ente para aplicar la sanción de la
forma en que lo hizo, la corrección del procedimiento efectuado al efecto y la tipificación de la
conducta punible y la sanción impuesta...el acto administrativo por el que se impuso la sanción que se
discute carece de vicios que el recurrente pretende...”.
Estima que los elementos invocados a efectos de afirmar ausencia de vicios en el acto
sancionatorio carecen de todo asidero por cuanto ella, respecto de la primera acusación que dio lugar a
la resolución 140/96, señaló que la falta de agua era una constante en el sector; que revertir la situación
llevaría un tiempo prudencial y la realización de obras de infraestructura; que se habían realizado
prestaciones alternativas, habiendo sido éstas rechazadas por los usuarios; y que no se cobraría el
servicio hasta tanto estuviera habilitado el acueducto noroeste, lo que había sido dispuesto con
anterioridad a la resolución que ordenaba el descargo.
Agrega que dichos argumentos fueron descalificados de manera genérica por el Ente,
esgrimiendo que los mismos no aportaban datos relevantes e imponiendo mediante resolución 90/97
una sanción de multa de $ 5000 por los motivos que oportunamente se describieron.
Alude a que, posteriormente, en el escrito de revocatoria, insistió con mayores argumentos
-que enumera-, agregando que ninguno de ellos se tuvo en cuenta al momento de resolver.
También señala -bajo el título “Exceso en las facultades sancionatorias”- que el decreto
3603/99 transgredió: 1) el “principio de legalidad”, toda vez que no se cometió falta, pero se aplicó una
sanción, advirtiendo que de este modo el funcionario ha sustituido a la norma; 2) el “principio de
tipicidad”, ya que los actos administrativos impugnados no cumplen con la exigencia de concretar en
cada caso la conducta imputable y su conexión con la violación antijurídica del marco regulatorio; 3) la
“presunción de inocencia”, en razón de que -a su juicio- no existen en el expediente administrativo
constancias objetivas del hecho principal imputado -falta total de prestación del servicio-; y 4) el
“principio de proporcionalidad”, ya que, aún en el hipotético caso en que alguna norma se hubiere
infringido, la realidad del servicio recién asumido por la concesionaria y las propias normas aplicables
que prevén el apercibimiento, debieron ser tenidas en cuenta por el Ente y la Administración Pública.
Agrega que se verificó una “patente y notoria” inobservancia del procedimiento establecido
por la ley 11.220 para la aplicación de sanciones por parte del Ente, por no haberse cumplimentado con
lo preceptuado en el artículo 111 de dicha ley.
Al respecto, explica que el traslado de cinco días previsto en dicha disposición debió correrse
bajo la forma de una presunta infracción, ya que -estima- ese es el único modo en que el Ente puede
cumplir con lo ordenado en el artículo mencionado, inciso “c”, en el sentido de aplicar una sanción o
declarar su inexistencia o declarar la inexistencia de responsabilidad del presunto infractor.
Expresa que la multa impuesta como sanción fue abonada, ofrece pruebas, articula la cuestión
constitucional, y pide que se haga lugar al recurso interpuesto, con costas, solicitando que, en caso de
rechazo, éstas se distribuyan por su orden.
A fojas 99/101, amplía los fundamentos del recurso interpuesto.
En tal sentido, señala que el decreto que se impugna parte de la base del dictamen de la
Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda de la Provincia
y de Fiscalía de Estado, respectivamente.
Sostiene que el primero parte de dos premisas erróneas e infundadas.
En primer lugar, afirma que el concesionario “tiene derecho a la facturación siempre y cuando
el servicio sea prestado, en el caso que nos ocupa dicha prestación no ha sido cumplida, habiendo sido
constatado por Aguas Provinciales y los Técnicos del Ente Regulador”.
Sostiene que sorprende dicha afirmación, ya que el servicio era prestado a niveles de entre 1 a
1.4 m.c.a., por lo que independientemente de la insuficiencia de presión, se cumplía con la condición de
continuidad exigida por el contrato de concesión.
En segundo lugar, considera “arbitrario e ilógico” entender que por aplicación analógica del
numeral 17.2. -segundo párrafo- del Régimen Tarifario de la concesión corresponde aplicar en el caso
una sanción, máxime cuando la norma utilizada como base analógica no es una disposición de carácter
sancionatorio, sino que constituye un mero derecho resarcitorio de la concesionaria, por el cual se la
autoriza, en base a una presunción, a facturar seis meses retroactivos de servicio a quien lo ha estado
recibiendo clandestinamente. De este modo -sostiene- se reconoce al Ente facultades legislativas en
materia sancionatoria.
En cuanto al dictamen de Fiscalía de Estado, afirma que el mismo desecha el instituto de
fuerza mayor considerando como no configurado en el mismo el requisito de la imprevisibilidad.
Insiste en que ésta ha quedado demostrada, toda vez que con anterioridad a la habilitación del
acueducto noroeste, las únicas posibilidades de abastecimiento de agua, al margen de la baja presión
del sector, eran soluciones de carácter eventual.
Estima que no entenderlo así constituye abuso del derecho; y que si hubiera incurrido en
imprevisión, durante años la propia Provincia estaría achacando a la concesionaria un error que no le
atañe.
Concluye afirmando que ambos dictámenes pecan de parcial y omiten el tratamiento de
cuestiones jurídicas importantes, así como ignoran la regulación dispuesta por el propio contrato en
esta materia, tal lo previsto por el numeral 3.3.6. en cuanto a la necesidad de reclamo puntual y
razonable de cada usuario al momento de producirse la baja de presión -que asegura no la hubo en el
caso- y la eximente que impone el antepenúltimo párrafo de dicho numeral en el caso de reparación,
mantenimiento o construcciones nuevas.
2. Declarada la admisibilidad del recurso (f. 113), comparece la Provincia (f. 125) y contesta
la demanda (fs. 132/141).
Luego de una detallada negativa de los hechos y de referir a los antecedentes de la causa,
sostiene que el reclamo interpuesto debe ser rechazado, con costas.
De doctrina que cita, deduce que el Ente tenía competencia para aplicar la sanción en la forma
que lo hizo, siendo correcto el procedimiento efectuado y la tipificación escogida. Menciona, en tal
sentido, el artículo 66 de la ley 11.220.
Advierte que los principios fundamentales que conceptualizan la noción de servicio público
refieren a la continuidad, regularidad, calidad y eficiencia en el servicio prestado y que es deber del
Ente asegurar la calidad y la tarifa del servicio comprometido, debiendo verificarse tanto de parte del
usuario como de la concesionaria el deber de colaboración y participación.
En este contexto, afirma que el Ente determinó el incumplimiento por parte de la recurrente de
lo exigido por el Reglamento del Usuario, en cuanto son derechos del mismo exigir la prestación del
servicio conforme a los niveles de calidad y alcances establecidos en las normas aplicables, en cantidad
suficiente de manera continua y regular durante las 24 horas de todos los días del año, sin
interrupciones debidas a deficiencias del sistema.
Asegura que ello no fue respetado por la actora, quien en base a interpretaciones sobre la
normativa aplicable pretende eximirse de sus obligaciones.
En tal sentido, señala que el servicio no fue prestado en las condiciones establecidas, y
remarca que no se respetaron los principios de continuidad, regularidad, presión y calidad propios del
mismo.
Agrega que no se puede soslayar que la actora es una particular persona jurídica,
concretamente una empresa prestataria de un servicio público, que frente al Estado y en comparación
con otros sujetos, goza de una especial posición jurídica que justifica un trato también particular que
tenga en cuenta los medios de los cuales está munida la empresa a efectos de evaluar el ejercicio del
derecho de defensa.
Por ello, afirma que el argumento de la actora sobre la prestación por parte de Di.P.O.S. del
servicio en similares condiciones no puede ser de ninguna manera tomado en cuenta.
En lo relativo a la cuestión tarifaria, arguye que la concesionaria emitió boletas de pago a
pesar de conocer fehacientemente la situación en la que los interesados se encontraban, siendo la
anulación dispuesta recién después de reiterados pedidos, pero sin que se diera una respuesta
satisfactoria a los peticionarios.
Alude a una transgresión por parte de la actora del deber de informar a los usuarios y señala
que si las facturas no fueron cobradas, se debió a la negativa llevada a cabo por los usuarios y no
porque la concesionaria haya desistido de ello.
Considera que la hipótesis de “fuerza mayor” no está configurada por cuanto no están reunidos
los requisitos del instituto mencionado, toda vez que no existe acontecimiento que no pudo ser
razonablemente considerado al momento de celebrar el contrato. Ello, en virtud de que la recurrente
expuso en la demanda las circunstancias del servicio en el barrio en cuestión.
Colige que hacer lugar a las razones invocadas en tal sentido implica justificar
incumplimientos, desatender los derechos de los usuarios y desvirtuar el sistema legal en que se inserta
la cuestión.
Manifiesta que es inadmisible el argumento de que el acto impugnado no cumple con la
exigencia de concretar en cada caso la conducta imputable no satisfaciendo el requisito de tipicidad,
toda vez que no se exige en el ámbito administrativo una estricta y detallada tipificación, propia de la
rigidez de la norma penal, sino que ésta se hace de modo genérico, a través de conceptos jurídicos
indeterminados que permiten una apreciación más subjetiva y flexible por parte de la Administración.
También sostiene que debe rechazarse el invocado vicio de exceso de punición, porque la
proporcionalidad surge palmaria frente a la importancia fundamental del deber de información aludido.
En cuanto al alegado vicio de falta de motivación, expresa que el acto cuestionado constituye
un verdadero silogismo, en donde la premisa mayor está constituida por el marco regulatorio; la
premisa menor, por la situación de hecho que dio lugar al acto; y la conclusión, por la decisión
sancionatoria que se impone en base a la estimación realizada de los hechos en relación con el derecho.
Finalmente, se opone a que, de resultar rechazado el recurso interpuesto, las costas sean
distribuidas en el orden causado, por cuanto estima que no ha existido motivo suficiente para litigar.
Agrega que el pedido genérico de la contraria no alcanza para ser considerada expresión
suficiente de motivos para la exención. Cita doctrina en apoyo de sus afirmaciones.
Ofrece pruebas, deja articulada la cuestión constitucional, y, en suma, solicita el rechazo del
recurso, con costas.
Abierta la causa a prueba (f. 147) y producida la que consta en el expediente, alegan las partes
sobre su mérito (fs. 231/232 y 233/241 vto., respectivamente).
Dictada (f. 244) y consentida la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado
de ser resuelta.
3. De conformidad al artículo 23, inciso a), de la ley 11.330, corresponde emitir
pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso.
Al respecto, no se han invocado, ni se advierten, razones que autoricen a apartarse del auto
obrante a foja 113 (A. T. 2, pág. 257).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores De Mattia y Palacios,
coincidieron con lo expresado por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
II.1. Mediante el acto sancionatorio impugnado se le imputa a la actora haber incumplido con
las disposiciones de los artículos 10, 11, 28 y 45 del Anexo C de la ley 11.220 (Reglamento del
Usuario), y de los artículos 52, 73, 79, 80, incisos c) y d) y 82 de la ley 11.220, por -en síntesis- no
prestar el servicio y por emitir facturación a pesar de dicha circunstancia.
Se atenderá, en primer término, el agravio en definitiva vinculado a la causa del acto: según la
actora, ella no ha incumplido con sus obligaciones contractuales (f. 68).
El planteo aconseja relatar las secuencias relevantes del procedimiento administrativo.
Surge de autos, y de los antecedentes acompañados (expte. adm. 16501-0000184-V), que en
fecha 29.1.1996 el usuario señor Amilcar Malatesta solicitó al En.Re.S.S. la “pronta provisión de
agua” en la red de la zona comprendida por las calles Juan Díaz de Solís 6800/6900, Boneo 4000 y
Vera Peñaloza 6800 de esta ciudad, por cuanto “de principios de diciembre de 1995, comenzó a
escasear el líquido elemento y en lo que va de enero de 1996 la entrega es nula” (f. 2; expte. adm. cit.).
Aludió a sus reclamos a “Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.” (primero por teléfono y luego
por notas de fechas 9.1.1996 y 24.1.1996 -que adjuntó en fotocopias-), y a que, “como hasta la fecha no
ha habido solución alguna y en vista de lo grave de esta situación y más aún con la posibilidad de casos
de cólera”, haría los cargos correspondientes a la mencionada Empresa.
Solicitó, además, “la anulación de la obligación de pago de un servicio no prestado hasta su
total y efectiva normalización”.
A fojas 4/5 del expediente administrativo citado obran las fotocopias de los mencionados
reclamos del señor Malatesta a la actora. En la primera, de fecha 9.1.1996, aquél expresa que desde que
la Empresa se hizo cargo de la prestación del servicio de agua en nuestra ciudad la “zona se ve afectada
por la provisión del líquido elemento”, explicando que si bien anteriormente la presión disminuía
durante los horarios diurnos, “en la noche existía la prestación normal pero con vuestra intervención el
suministro es casi nulo, pues en el mejor de los momentos sólo el líquido sale a la altura del piso, con
poca fuerza por lo que es imposible su utilización”. Por la segunda, de fecha 23.1.1996, requiere una
pronta solución en los inmuebles a que refiere “por cuanto desde principio de diciembre de 1995” está
faltando la normal entrega de agua, mientras que “desde hace varias semanas hasta la fecha, no llega
absolutamente nada”.
En fecha 1.2.1996, “Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.” informó al Ente acerca de los
reclamos de Malatesta, indicando que la presión en temporada estival en la zona afectada oscila entre 1
y 1.5 m.c.a. y que no se encuentran respuestas positivas, toda vez que la solución definitiva se
concretará con la habilitación del acueducto noroeste, siendo la solución provisoria el proveer agua en
cisterna.
El 9.2.1996 otros vecinos de la zona afectada reclamaron ante la concesionaria que se
restablezca la normal entrega de agua potable. Al efecto dijeron que “desde la iniciación de su gestión
ante los servicios de provisión de agua esta ciudad” se vieron privado de la normal entrega a sus
viviendas, manifestándose, en definitiva, contrarios a la provisión por camión cisterna por depender la
misma de una comunicación telefónica, del registro del pedido, de la autorización del mismo y de la
disponibilidad vehicular; en suma -concluyeron- “algunas veces contamos con agua potable” (f. 9,
expte. adm. cit.).
El 14.2.1996 la concesionaria recibió nota de los vecinos reclamantes, quienes refirieron haber
adjuntado facturas correspondientes al servicio de agua cuyo vencimiento operaba el 15.2.1996 a los
fines de su anulación, en virtud de no prestarse el servicio correspondiente (f. 10, expte. adm. cit.).
El 4.3.1996 la Gerencia de Operación e Infraestructura del Servicio dependiente del Ente,
informó que se comprobó el 29.2.1996 que en una de las fincas (Juan Díaz de Solís 6871) de la zona
afectada “el abastecimiento a la misma era totalmente nulo”, aun comprobando que las esclusas “se
encontraban totalmente abiertas”, y que el usuario dijo proveerse de una perforación, y no aceptar la
provisión por medio camiones cisternas en razón de “un mal sabor en el agua que se provee por tal
medio, supuestamente por un excesivo contenido de cloro”. Se agregó que además de la verificación
aludida se procedió a realizar otra en conexión domiciliaria de Avenida Peñaloza, de las que “pudo
comprobarse un abastecimiento totalmente nulo de agua a la finca que pertenece”. A su vez, se hizo
saber que el usuario de dicha finca se provee de una perforación que conserva desde antes de la puesta
en servicio que le fuera autorizada por la Di.P.O.S. y que el agua se encuentra contaminada (fs. 18/19,
expte. adm. cit.).
El 15.3.1996 los vecinos afectados hicieron conocer al En.Re.S.S. que sus reclamos no
tuvieron respuesta, acompañando nota, de fecha 14.3.1996, por la cual informaron a la concesionaria
que no han recibido solución a la falta de provisión de agua, y que realizaron erogaciones para
obtenerla de capas que en la zona no son aptas para el consumo humano, por los que la hacen
responsable de los gastos realizados y de las consecuencias que en la salud se produzcan (fs. 27/28,
expte. adm. cit.).
El 15.3.1996 el Gerente de Atención al Usuario del Ente hizo conocer a la concesionaria
respecto del sector afectado, que por ser “nulo” el suministro y distante la solución definitiva, envíe un
suministro alternativo con una frecuencia que permita cubrir las necesidades básicas (f. 30),
informando aquélla, el 26.3.1996, que “el servicio definitivo en dicha zona se regularizará con la
habilitación del Acueducto Nor-Oeste” y que a los afectados “se les ofrece el servicio de agua por
cisternas los días lunes, miércoles y viernes”, pero que “no la aceptan” (f. 36, expte. adm. cit.).
En relación a la anulación de facturación por servicio no prestado, la concesionaria reiteró que
a los clientes se les ofreció servicio de agua por cisternas los días lunes, miércoles y viernes, pero que
no lo aceptaron, expresando que el servicio definitivo se regularizará con la habilitación del acueducto
noroeste (f. 38, expte. adm. cit.).
En 24.4.1996 se reiteró a la concesionaria solicitud de anulación de facturación por servicio no
prestado correspondiente al primer bimestre de 1996, detallando las facturas cuya anulación se pretende
(fs. 41/42, expte. adm. cit.).
Como se observa, son dos las cuestiones en torno a la que gira la imputada responsabilidad a
la actora: por un lado, lo vinculado a la prestación del servicio; por el otro -estrechamente vinculado a
lo anterior-, lo referido a la facturación.
a. En cuanto a lo primero, es sabido que entre los principios (o caracteres) del servicio público
está el de la regularidad y continuidad.
En ese sentido, se reconoce que el servicio prestado está sujeto a ciertos principios, como los
de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad, calidad y eficiencia
(Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1993, págs. 63/85; Majlar, Daniel Edgardo, Intervención del Estado en la prestación de servicios
públicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, pág. 319; este autor expresa que la prestación regular y
continua es una nota esencial sobre la cual se monta todo el régimen jurídico del servicio público).
Al respecto, la ley 11.220 expresamente establece que “el servicio será prestado en
condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad y generalidad de manera tal que se
garantice su eficiente suministro a los usuarios reales y la protección del medio ambiente, los recursos
naturales y la salud de la población” (art. 52).
Idéntica cláusula prevé el contrato de concesión, el que estipula que “el servicio será prestado
en condiciones que garanticen su continuidad, regularidad, calidad, y generalidad, de manera tal que se
asegure su eficiente prestación con trato igualitario a los Usuarios y la protección del medio ambiente,
los recursos naturales y la salud de la población, en los términos de la Ley 11.220, la Oferta, este
Contrato y las reglamentaciones técnicas vigentes en cada momento” (numeral 3.1.).
Como es obvio, el alcance de tales principios o caracteres, predicables respecto de cualquier
servicio público, no puede establecerse al margen de la naturaleza concreta del servicio de que se trata:
en el caso, el de suministro de agua potable.
En punto a ello, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha recordado que “el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la O.N.U. considera el agua un derecho humano
indisolublemente asociado al más alto nivel posible de salud” (autos “Asociación Civil por la Igualdad
y la Justicia c/G.C.B.A. s/ amparo”, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I, 18.7.2007), agregando que “todos los derechos
vinculados a la protección de la vida, la dignidad y la salud se encuentran automáticamente vulnerados
por el hecho de no encontrarse respetado el derecho al agua” (idem).
Ello, a su vez, encuentra asidero en el artículo 11 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto dispone que “toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales...” pertinentes, concordante con el derecho al “bienestar”
que también se encuentra reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; ambos de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22, Constitución nacional).
Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén ha sostenido, siempre en relación a
la provisión de agua potable, que “el Estado tiene la obligación de asegurar el más alto nivel de salud
posible para los menores y sus familias -arts. 2 y 24 de la Convención sobre Derechos del Niño y los
principios pro homine y erga omnes que rige la interpretación del derecho internacional de los derechos
humanos-” (S.T.J.N., autos: “Defensoría del Pueblo n° 3 contra Poder Ejecutivo Municipal”, 2.3.1999).
De allí que la ley 11.220 reconozca entre algunas de sus finalidades la de lograr un marco que
permita “asegurar niveles de calidad y eficiencia acordes con la naturaleza del servicio” (artículo 2, inc.
b), alcanzar “...el eficaz y efectivo suministro por parte de los prestadores...” (artículo 2, inc. c) y
“tutelar la salud pública” (artículo 2, inc. e); y que el contrato administrativo que vinculó a las partes
disponga las “normas de calidad del servicio” (numeral 3.3.), y sea muy claro en aspectos tales como la
“continuidad del servicio” (numeral 3.3.4.), la “presión del agua” (3.3.6) y el “caudal de agua” (3.3.7.).
En el sub judice, y conforme surge de lo relatado, está en juego no sólo la calidad de la
prestación (regularidad), sino la prestación misma del servicio (continuidad).
En efecto, es evidente que se verificaron dos fenómenos: por una parte, una baja de presión en
el suministro y, por la otra, una interrupción del servicio.
En cuanto a lo primero, la recurrente admitió que la presión en temporada estival en la zona
afectada oscila entre 1 y 1,5 m.c.a. (f. 6, expte. administrativo n° 00601-0008106-6) y, en cuanto a lo
segundo, se comprobó que en dos viviendas el servicio era derechamente nulo (f. 18, expte. citado),
surgiendo también que tal situación era en verdad generalizada, según se extrae de los reclamos de
numerosos vecinos de la zona (quienes, inclusive, pidieron la anulación de las facturaciones pertinentes
ante el “servicio no prestado”; f. 10, idem), y de lo expresado por la Gerencia de Atención al Usuario
del En.Re.S.S. en cuanto a “que el suministro de agua en la zona es nulo, como consta en las
actuaciones realizadas...” (f. 30, idem).
Siendo que de conformidad al numeral 3.3.6. del contrato de concesión (último párrafo), basta
con que el registro de presión sea inferior a 1 m.c.a. (medido en la llave maestra) para considerar
incumplida la obligación de continuidad, no puede sino concluirse en que efectivamente hubo
interrupción del servicio, restando analizar si la actora pudo válidamente merecer reproche por tal
ausencia de prestación; es decir, en los términos por ella planteados, si tal falta de servicio en verdad
supuso en las circunstancias del caso un incumplimiento contractual que justifique la sanción impuesta.
En este orden, ella aduce -básicamente- que la Administración desconoció la realidad del
servicio recién asumido en función de las normas aplicables; que cumplió con las obligaciones
contractuales a su cargo al ofrecer la provisión alternativa mediante camión cisterna, lo que fue
rechazado por los usuarios; y que concurrió un supuesto de fuerza mayor.
Respecto a que la Administración habría desconocido la realidad del servicio recién asumido,
explica que “el mismo servicio que tenían los vecinos con la Di.P.O.S.S., lo tendrían durante los
primeros tiempos de la concesión, hasta que ésta ‘se pusiera en marcha’ dentro del cuadro de
obligaciones que el contrato marcaba” (f. 66 vto.).
Aunque como principio deba admitirse lo postulado por la actora en este sentido, en el
supuesto de autos se observa que ello no puede justificar la procedencia del recurso, ya que la primero
más deficiente y la después ausente prestación del servicio se verificó en la zona desde que la
recurrente se hizo cargo de la concesión.
Así, y teniendo en cuenta que la toma de posesión del servicio se operó el 5.12.1995, puede
leerse en las ya relatadas actuaciones del expediente administrativo que “de principios de diciembre de
1995 comenzó a escasear el líquido elemento y en lo que va del mes de enero de 1996 la entrega es
nula” (f. 2); que “desde principios de diciembre de 1995 está faltando la normal entrega del mismo [el
reclamante refiere al agua] y desde hace varias semanas hasta la fecha [23.1.1996], no llega
absolutamente nada” (f. 4); que “desde que vuestra empresa se hizo cargo de la prestación del servicio
de agua en nuestra Ciudad, la zona se ve afectada por la provisión del líquido elemento, anteriormente,
si bien la presión disminuía durante los horarios diurnos, en la noche existía la prestación normal, pero
con vuestra intervención el suministro es casi nulo, pues en el mejor de los momentos sólo el líquido
sale a la altura del piso, con poca fuerza por lo que es imposible su utilización” (f. 5); que “desde la
iniciación de su gestión ante los servicios de provisión de agua a esta Ciudad, nos hemos visto privados
de la normal entrega a nuestras viviendas, que desde hace mucho tiempo contábamos con el mismo” (f.
9); que “la entrega normal de agua fuera [fue] suspendida por Uds.” (f. 10); que “aproximadamente
desde mediados del mes de diciembre de 1995 no contaba con abastecimiento de agua potable a su
domicilio haciéndose extensiva dicha anomalía al sector aledaño al mismo” (f. 18); que hasta la fecha
(14.3.1996) “no hemos tenido solución a la falta de provisión de agua corriente a nuestras propiedades,
suspendida desde que Uds. se hicieron cargo del servicio” (f. 28); etc.
En tales condiciones, y contrariamente a lo afirmado por la actora a foja 74 vto., no está
demostrado que en verdad se haya tratado de un “problema heredado de la Administración anterior”.
Sólo puede agregarse que la obligación de suministrar efectivamente el servicio no queda
compensada con la propuesta de proveer agua por cisterna sólo “los días lunes, miércoles y viernes”; y
que la negativa de los vecinos a aceptarla era prima facie justificada (mal sabor en el agua, excesivo
contenido de cloro -f. 19, idem-, cumplimiento de requisitos tales como pedido telefónico previo,
registro del pedido, trámite de autorización y dependencia de la disponibilidad de vehículo -f. 23,
idem-).
A mayor abundamiento, recuérdese que, según el numeral 3.3.12. del contrato de concesión,
en relación al “Servicio de Emergencia”, se dispone que “el Concesionario deberá proporcionar a los
Usuarios un servicio permanente de emergencia en cada localidad abastecida. Al respecto deberá poner
a disposición medios de atención y respuesta las veinticuatro (24) horas del día, en forma
ininterrumpida”.
Por otra parte, entiendo que tampoco puede sostenerse la concurrencia de un supuesto de
“fuerza mayor”, ya que -como bien se señala en el decreto impugnado- para que ésta se configure
deben invocarse y probarse hechos exteriores a los contratantes, imprevistos e imprevisibles,
inevitables y actuales que impidan el cumplimiento de obligaciones contractuales (por todos: Escola,
Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos, Tomo I, Buenos Aires, Depalma,
1977, págs. 430 y ss.).
Explicando el requisito de la “exterioridad”, Escola enseña que “el hecho o circunstancia
constitutiva de fuerza mayor debe ser totalmente exterior a los contratantes, es decir, independiente de
su voluntad, de modo que aquéllos no hayan tenido ninguna intervención en él” (ibidem, pág. 431).
Si bien tal argumento basta para desechar la defensa intentada -porque no se puede afirmar en
el sub judice acontecimientos de tal entidad- resulta claro que las circunstancias invocadas no reúnen el
requisito de ser imprevisibles.
En efecto, la actora vincula esta cuestión al hecho de que la regularidad y continuidad del
servicio habría dependido, para la zona a que refieren estos actuados, de la construcción del
“Acueducto del Noroeste” (licitación 53), contrato este que, si bien fue transferido, debía estar
finalizado por la Di.P.O.S.S. antes de la toma de posesión.
Más allá de que la estricta relación de causalidad invocada por la recurrente entre las
deficiencias del servicio y las supuestas demoras en las construcción de esa obra pública, no está
cabalmente demostrada (por el contrario, mientras las demoras habrían sido anteriores a la toma de
posesión, ya se ha señalado que la falta de servicio es posterior a tal evento, según surge de los
reclamos de los usuarios no cuestionados en ese punto), es claro que, ya a la toma de posesión, esto es,
ya con anterioridad al “acto mediante el cual el Concesionario asume la prestación del Servicio”
(numeral 1.2 del Contrato de Concesión), operada -como se dijo- el 5.12.1995 (numeral 14.1.1.), la
concesionaria debía conocer el estado de todos y cada uno de los servicios.
En tal sentido, el numeral 2.6. del Pliego Licitatorio, al ocuparse del “acceso a la
información”, es muy claro al disponer que “los adquirentes del Pliego tendrán acceso a la información
disponible sobre la situación de DIPOS [...]”, y al establecer que el oferente “hará todas las
investigaciones que considere necesarias para asegurarse que la misma [la información] sea completa”.
A tal fin, el mencionado Pliego dispone que “podrá entrevistarse directamente con los
funcionarios de DIPOS [...] y por intermedio de los funcionarios facultados, podrán coordinar visitas a
las instalaciones de DIPOS”; que “corresponde a todo participante efectuar los estudios y
verificaciones que considere necesarios para la formulación de su Oferta, asumiendo todos los gastos,
costos y riesgos que ello implica, inclusive sobre sus conclusiones y resultados”; y que “[...] la
presentación de una oferta implicará el reconocimiento de que el oferente tuvo suficiente acceso a la
información necesaria para prepararla correctamente y que se basó al efecto en su propia investigación
y evaluación, por lo que no serán admitidos, ni durante la Licitación ni durante la vigencia del contrato
de Concesión, reclamos fundados en defectos o insuficiencia de la información provista, en la falta de
respuesta en término o en la demora en brindarla [...]”.
Por otro lado, no puede soslayarse que ese conocimiento de la situación previa también refería
a los contratos transferidos.
Efectivamente, bajo el numeral 6.11. del Pliego Licitatorio se dispuso que “en el Anexo 13 del
Anexo XII se adjunta un listado de los contratos vigentes y próximos a celebrarse, que serán
transferidos al Concesionario, en el grado de avance en que se encuentren en el momento de la Toma
de Posesión”.
Además, en el mismo contrato de concesión se convino que “el estado general y/o particular
de las instalaciones, equipos y/o cualquier otro bien afectado al Servicio se presumen debidamente
conocidos por el Concesionario. Ello implica que al momento de presentación de la Oferta el
Concesionario ha considerado los compromisos y riesgos que pudieren sobrevenir o existir. En ningún
caso la aparición u ocurrencia de deficiencias referidas a dichos bienes justificará el incumplimiento de
las obligaciones asumidas por el concesionario en este Contrato” (numeral 12.1.3).
En tales condiciones, la concesionaria sabía, o debía saber, el estado en que se encontraba la
obra que, además, se le transfería.
La actora se agravia de que el En.Re.S.S. no le indicó qué debió hacer a los fines de evitar el
hecho por la que resultó sancionada, preguntándose si debió ejecutar la obra antes de la toma de
posesión o ejecutar en un mes lo previsto para un año.
Aun cuando el Tribunal no podría, dada sus competencias, definir cuál era la solución técnica
más adecuada, es claro que la actora no debía ninguna de las soluciones por ella propuestas, bastando
en todo caso con al menos alguna reserva al tiempo de la toma de posesión, si entendía que el invocado
atraso iba a ser en verdad la causa inexorable de la falta de agua en la zona afectada, lo que no ha sido
invocado ni consta en autos.
Es más, si de “fuerza mayor” se trataba, no se explica por qué esa circunstancia no la puso de
manifiesto previamente al En.Re.S.S., como está ordenado de modo expreso en artículo 116 de la ley
11.220, a fin de, con tiempo suficiente y atento al particular servicio público de que se trata, se
implementaran “los mecanismos necesarios para posibilitar el cumplimiento respectivo” (artículo
mencionado).
En síntesis, la situación fáctica aludida era susceptible de ser prevista, por lo que corresponde
desechar los agravios invocados en este sentido.
A igual conclusión corresponde arribar en torno al llamado “plazo de gracia” (numeral 3.6. del
contrato).
En punto a esto, si bien “el concesionario será responsable de la construcción, mantenimiento,
operación, rehabilitación y explotación de todas las instalaciones necesarias para la prestación del
Servicio” (numeral 3.2.1.), la actora afirma que no tiene responsabilidad alguna toda vez que regía el
plazo de gracia previsto en el mencionado numeral 3.6. del Contrato de Concesión, según el cual “las
disposiciones de este Capítulo deberán ser cumplidas por el Concesionario desde la Toma de Posesión,
según su naturaleza y de acuerdo a los compromisos asumidos en el PGMDS. Aquellas disposiciones
que no dependan del PGMDS serán obligatorias a partir de los seis (6) meses contados desde la Toma
de Posesión, sin perjuicio del deber de implementarlas con la mayor celeridad posible”.
Cualquiera sea la interpretación que corresponda efectuar en el caso respecto de dicha cláusula
contractual, es evidente que no pudo razonablemente justificar la no prestación del servicio en la zona
afectada.
Lo mismo corresponde concluir en cuanto a lo invocado con base en el numeral 14.4.1 del
contrato.
Efectivamente, según se ha relatado, la recurrente pretende eximirse de responsabilidad y
sanción consecuente sosteniendo que la obra que solucionaría definitivamente las irregularidades en la
zona afectada era el mencionado “Acueducto del Noroeste”, comprendido en el Anexo 13 del contrato
de concesión.
Y en base a ello considera de aplicación el numeral 14.4.1., según el cual “deberán ser
continuados obligatoriamente por el Concesionario los contratos de DIPOS vigentes al momento de la
toma de posesión, especificados taxativamente en el Anexo 13 de este Contrato. La cesión tendrá
efectos retroactivos a la Toma de Posesión a partir de su aceptación por parte del contratista cedido, y
no comprenderá la asunción de las obligaciones de DIPOS de causa anterior a la Toma de Posesión”.
Pues bien, tampoco podría pretenderse a partir de ello un derecho a interrumpir el servicio,
como en definitiva ocurrió.
No debe soslayarse, en este sentido, que el Alto Tribunal nacional ha declarado de manera
inveterada que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con
lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión;
asimismo, sabido es que este principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro
ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y
sociales de nuestra cultura (Fallos 312:1725, considerando 10).
Por tanto, no pudo la actora considerar que el numeral 14.4.1. -ni el 3.6.- del contrato, le
otorgaba la facultad de discontinuar el servicio.
b. De lo hasta ahora expuesto se sigue que los servicios no pudieron válidamente facturarse.
En este punto, observo que la distinción propuesta por la actora entre “facturar” y
efectivamente “cobrar” no alcanza a los fines de eximirla de responsabilidad.
En primer lugar, porque en el caso no sólo que hubo facturaciones sino concretas intimaciones
al cobro; y, en segundo lugar, porque sólo una clara “anulación” de las facturas hace cesar en el usuario
la natural zozobra que produce la existencia de una factura con precisas fechas de vencimientos y
recargos.
Zozobra y malestar que se agudizan cuando, como en el caso, se trata de facturaciones por
servicios de agua potable no prestados en la ciudad de Santa Fe en los meses de diciembre, enero o
marzo.
Desde luego, que se haya tratado de cuentas declaradas bajo cobro obligatorio por resolución
159/90 de la Di.P.O.S.S., o que los usuarios hayan formado parte del padrón comercial de dicha
Dirección, o que se hayan facturado los servicios con anterioridad a la trasferencia de la gestión del
mismo, son circunstancias que carecen por completo de decisividad a los fines de la responsabilidad de
la actora; máxime si se reitera que de conformidad a los reclamos, la ausencia del servicio comenzó con
posterioridad a la toma de posesión por la recurrente.
Y bien: en el caso, el servicio se facturó, razón por la cual los vecinos de la zona afectada
solicitaron a la concesionaria la “anulación” de las boletas pertinentes (fs. 10 y 42, expte. adm. cit.).
Por su parte, la concesionaria, conocedora de las anomalías en la provisión de agua potable
desde el 9.1.1996 -respecto de Amilcar Malatesta: f. 5 idem- y desde el 9.2.1996 -en relación a los
restantes vecinos: f. 9, idem-, y de la falta total de servicio desde el 29.2.1996 -fecha en que fue
constatado efectivamente; f. 18 y vto., idem- no adoptó las medidas pertinentes para proceder a su
inmediata anulación.
En condiciones tales, no puede agraviarse de que en el acto impugnado se haya aludido a una
falta de colaboración de su parte con relación al Ente (numerales 4.1. y 4.2. del contrato de concesión),
toda vez que frente al pedido de éste de fecha 27.3.1996 (recibido el 28.3.1996) de informar en 5 días
la respuesta dada al pedido de anulación de facturas (f. 37, idem) -lo que le competía a tenor de lo
dispuesto en el artículo 66 inciso “d” de la ley 11.220-, la concesionaria no sólo no lo respondió con la
celeridad del caso (recién lo hizo el 9.4.1996; f. 38, idem), sino que en lugar de expedirse sobre lo
solicitado se limitó a informar que los vecinos rechazaron el servicio de agua por cisternas (idem).
2. La actora invoca también falta de motivación “y/o” motivación insuficiente (f. 72).
El planteo debe desecharse por cuanto se trata de un agravio formulado genéricamente, esto
es, sólo en base a consideraciones generales acerca de la exigencia de la motivación, y sin referencia
concreta a los actos impugnados.
Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que si bien la Corte local, en relación a los actos
administrativos en general, anudó la exigencia de la motivación a la cláusula constitucional contenida
en el artículo 95 de la ley fundamental provincial (“Villar”, A. y S. T. 84, pág. 362; “Troane”, A. y S.
T. 97, pág. 49, etc.), posteriormente precisó su alcance sobre la base de la distinta naturaleza de las
funciones administrativas (que fundamentalmente es “acción”) y judicial (que principalmente es
“pensamiento” o “reflexión”) (“Torres del Sel”, A. y S. T. 171, pág. 489).
En esa misma línea, consideró que la “‘la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente
indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni acarrea nulidad’, dicho esto atendiendo a que el
‘tráfico administrativo [...] es normalmente un tráfico en masa incompatible con más exigentes
requerimientos’” (“Del Pozo, A. y S. T. 115, pág. 28).
Estos criterios, que han sido mantenidos por esta Cámara (“Cabral”, S. T. 1, pág. 191), sellan
-como se adelantó- la suerte adversa del agravio, pues, en síntesis, la motivación de los actos
administrativos impugnados podrá no conformar a la recurrente, pero no puede considerarse
insuficiente a la luz de los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados.
Es más, al margen de que no existe una medida o quantum en la fundamentación (C.S.J.P.:
criterio de A. y S. t. 64, pág. 53), y de que el alcance de la exigencia, y, por ende, su adecuado
cumplimiento, no puede medirse por su extensión o nivel de detalle, es evidente que la motivación de
los actos aquí impugnados ni siquiera puede calificarse de escueta o sucinta.
Por el contrario, en tales actos se han dado razones suficientes para apreciar con exactitud los
motivos determinantes que indujeron a la Administración a tomar la medida adoptada, lo que también
se desprende, por lo demás, de todo el procedimiento sumarial llevado a cabo.
3. Igualmente habrá de desestimarse el invocado vicio de exceso de punición.
Es sabido que tal aspecto no es en principio susceptible de ser controlado por el Tribunal, “en
tanto no se invoque, y desde luego demuestre, la existencia de elementos que permitan concluir en la
irrazonabilidad de la sanción con relación a la falta imputada y a las circunstancias particulares del
caso” (C.S.J.P.: criterio de “Kruse”, A. y S. T. 102, pág. 116).
En este sentido, se ha señalado la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la
graduación de las sanciones pertenecen, en principio, al ámbito de las facultades discrecionales de la
Administración, y los jueces pueden ejercer control siempre que se demuestre arbitrariedad manifiesta,
posibilitando apartarse de las sanciones impuestas si del examen de los hechos concretos surge que las
mismas no guardan proporción con la falta imputada (S.C.J. de la Provincia de Mendoza, Sala 1,
23.2.2005, “Navarro, Nélida c. Municipalidad de Tupungato”; de esta Cámara: “Sarmiento”,(A. y S. T.
9, pág 67).
En esta materia, se ha agregado, “el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una
elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la
Administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aun cuando existan
varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo
controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en
el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de
vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el íter lógico y la ponderación ya
efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables”
(Sesín, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, 2da.
edición actualizada, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, págs. 222/223).
En el caso, la sanción aplicada por el En.Re.S.S. tuvo en cuenta lo dispuesto en el numeral
12.2.4.2.2. inciso a) del contrato de concesión (decreto aclaratorio 191/97 obrante a fs. 126/130 del
expte. adm. cit.), con una multa de cinco mil pesos ($ 5000), prevista para los supuestos, como en
definitiva es el de autos, de “incumplimiento de lo establecido en el Reglamento del Usuario”.
Sólo puede agregarse que no se ha invocado, ni menos aún probado, la concurrencia de alguno
de los supuestos de reducción previstos en el numeral 12.2.4.2.7. del contrato, los que, por lo demás,
resultan de aplicación facultativa para el Ente y, por ende, de aun más difícil control por el Tribunal
según los criterios anteriormente expresados.
En síntesis, se verifica un razonable apego a las normas contractuales y legales de aplicación,
tanto en la configuración como en la clasificación del hecho, habiéndose ajustando la sanción al texto
legal (C.S.J.N.: criterio de Fallos 306:820; 308:176).
4. Tampoco se advierte violado el derecho de defensa, pues en definitiva la actora tuvo la
oportunidad procesal de ser oída, de conocer las actuaciones, de ofrecer y producir pruebas, y obtuvo
una decisión que, como se dijo, está adecuadamente motivada; y todo ello a través de un trámite que, a
tenor de lo actuado, no merece objeción alguna.
Sólo puede reiterarse que el hecho imputado estaba previsto como sancionable en el numeral
12.2.4.2.2. del contrato de concesión; y agregarse que no puede entenderse violentado el principio de
tipicidad, ya que se hizo alusión a los incumplimientos contractuales pertinentes; ni el de presunción de
inocencia, toda vez que ésta pudo ceder ante la comprobada falta del servicio.
De todo lo expuesto se concluye que, en cuanto materia de agravio por la actora, no existen
elementos que permitan afirmar que la Administración obró ilegítimamente; por lo que el recurso
interpuesto es improcedente.
Respecto a las costas, no se advierten razones que autoricen a apartarse del principio del
vencimiento objetivo; por lo que se impondrán a la actora.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores De Mattia y Palacios, expresaron
similares fundamentos a los vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron en igual
sentido.
A la tercera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar
improcedente el recurso interpuesto; con costas a la recurrente. Diferir la regulación de los honorarios
profesionales hasta tanto se efectúen las estimaciones pertinentes.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores De Mattia y Palacios dijeron que
la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Lisa y así
votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso
Administrativo N° 1 RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso interpuesto, con costas. Diferir la
regulación de los honorarios profesionales hasta tanto se efectúen las estimaciones pertinentes.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Fdo. PALACIOS. DE MATTIA. LISA. Di Mari (Secretario)