arbitraje cambiario a la luz de la legislación colombiana

TESIS DE GRADO
“ARBITRAJE CAMBIARIO
A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA”
KATHERINE SUAREZ BARRERA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Bogotá, Octubre de 2004
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
1
I.
ESTRUCTURA DEL MERCADO DE DIVISAS
2
1. Mercado Cambiario
5
1.1.
Intermediarios del Mercado Cambiario
6
1.2.
Operaciones del Mercado Cambiario
7
II.
2. Mercado Libre
15
El ARBITRAJE CAMBIARIO
18
1. Antecedentes
18
2. Concepto
20
3. Instrumentos mediante los cuales se puede desarrollar
22
la operación de Arbitraje
3.1.
Apertura de Cuentas
22
3.1.1. Etapas
23
3.1.1.1.
Adquisición de divisas 23
3.1.1.2.
Apertura de cuentas
en el extranjero
3.1.1.3.
Retiro de los fondos en
pesos a través de tarjetas débito
3.1.1.4.
31
Nueva consignación
de los dineros
3.1.1.6.
27
Nueva adquisición
de dólares
3.1.1.5.
27
32
Repetición de la
2
Operación
32
3.1.2. Legalidad de la operación según
la normativa colombiana
32
3.1.3. Actividad que realizan los
administradores de redes de cajeros
automáticos
3.2.
Transferencias
35
3.2.1. Transferencias en general
40
3.2.2. Giros
41
3.2.3. Remesas
41
3.3.
42
Créditos en Moneda Extranjera
4. Marco Tributario del Arbitraje Cambiario
III.
34
45
4.1.
Tipificación legal del retiro de fondos
46
4.2.
Gravámenes a la renta
47
POSIBLE UTILIZACIÓN DEL ARBITRAJE CAMBIARIO
EN EL LAVADO DE ACTIVOS
50
1. El riesgo de lavado de activos en las transferencias
electrónicas de dinero
55
2. La actividad que realizan las redes de cajeros automáticos
frente a la regulación colombiana contra el lavado de
activos
57
3. Prevención y control de lavado de activos en el
Sector Financiero
63
3.1. Los administradores de redes de cajeros
automáticos no son sujetos obligados
67
3
IV.
ESCENARIO ECONÓMICO EN EL QUE SE DESARROLLA
EL ARBITRAJE
1. Movimientos económicos asociados con moneda
70
2. Arbitraje como incentivo para el empresario colombiano
73
CONCLUSIONES
75
BIBLIOGRAFÍA
85
4
INTRODUCCIÓN
En una economía globalizada, es fundamental aportar instrumentos que
permitan internacionalizar aún más los productos, minimizar los riesgos, y
potencializar los recursos. Es por esto, que con este trabajo se busca ilustrar
y enseñar a quienes no la conocen, el desarrollo de una actividad comercial
a la que podría dársele mayor alcance que el que ha tenido hasta ahora. Se
trata de una operación que deriva su utilidad, de un factor económico como
es la tasa de cambio. Dicha operación consiste en la adquisición de una
moneda, en un mercado en el que el precio de la misma es inferior al precio
del mercado en el cual la va a vender inmediatamente. El provecho obtenido
por la persona que la efectúa, radica en el diferencial existente entre el precio
de la moneda del mercado en el que la compra, y el precio de la moneda del
mercado en que la vende. Ésta aunque es la esencia del negocio, no se
observa plausiblemente en todos los instrumentos mediante los cuales se
lleva a cabo la operación, pues cada uno de ellos se realiza de forma
diferente, y por tanto es necesario analizar cada uno para determinar si se
está incurriendo o no en una operación de arbitraje.
En este sentido, este trabajo pretende ilustrar cómo puede llevarse a cabo la
operación, a través de qué instrumentos y señalando las importantes
utilidades que pueden obtenerse, siempre que se desarrolle dentro del marco
legal vigente para tal efecto. Se hará un énfasis en la modalidad de apertura
de cuentas, toda vez que es el instrumento respecto del cual se ha puesto en
duda la legalidad de la operación, y del que se ha hecho uso en ciertas
ocasiones para cometer el ilícito de lavado de activos.
5
I.
ESTRUCTURA DEL MERCADO DE DIVISAS
Con la expedición de las leyes 7° y 9° de 1991, se dan en Colombia los
primeros pasos hacia la nueva política de apertura económica y liberación de
mercados. Con la primera de ellas se da inicio a la concepción del
intercambio comercial y negociaciones internacionales en la política general
de apertura económica e internacionalización de la economía colombiana, y
con la segunda, se inicia el desmonte del control cambiario.
La Carta Política de 1991, otorgó al Banco de la República la categoría de
banca central, asignándole como funciones básicas las de regular la
moneda, los cambios internacionales y el crédito, emitir la moneda legal,
administrar las reservas internacionales, servir de prestamista en última
instancia y banquero de los establecimientos de crédito y agente fiscal del
gobierno.
Es así, que por disposición constitucional la autoridad reguladora en materia
monetaria, cambiaria y crediticia, quedó en cabeza de la Junta Directiva del
Banco de la República, y en este sentido quedó consagrado en el artículo
372. Esto significa que el Banco por intermedio de su Junta expide las
normativas de acuerdo con las cuales se manejará en lo sucesivo las
actividades monetarias, crediticias y cambiarias, con adecuación a la política
económica general.
Consecuentemente, es la Junta Directiva del Banco de la República, el
órgano que expide la Resolución Externa No. 21 del 2 de septiembre de
1993, y la Resolución Externa No. 8 del 5 de mayo de 2000, que en
concordancia con la Ley 9° de 1991, contienen el actual régimen cambiario.
De esta última Resolución vale la pena destacar la constitución del mercado
cambiario, los intermediarios del mismo, la canalización y pago de las
6
importaciones y exportaciones de bienes, las inversiones de capital
extranjero en nuestro país, y de capital colombiano en el exterior; y la
apertura de cuentas corrientes en el exterior.
Las resoluciones 9° de 2000, 2°, 4° y 5° del 2001, 3° y 4° del 2002, 1°, 2°, 4°,
5°, 8° del 2003, y 6ª de 2004, expedidas por la Junta Directiva del Banco de
la República, que han modificado y adicionado en uno u otro sentido la
importante Resolución 8ª de 2000, han complementado lo que se conoce
como régimen cambiario, sin que hayan cambiado sustancialmente las
disposiciones inicialmente dadas.
La normativa anteriormente referenciada ha reglamentado el mercado de
divisas, el cual está comprendido por el mercado libre y por el mercado
cambiario. Este último se sujeta a una disciplina mucho más rígida y severa,
según la cual, las operaciones en torno a las divisas se encuentran
tipificadas y solo pueden ser emprendidas con el concurso de entidades
autorizadas para ello, sujetas a la inspección y vigilancia del Estado. Por otra
parte, el mercado libre cuenta igualmente con ciertas normas y controles,
pero ante él existe una mayor flexibilidad en la legislación, especialmente en
lo que respecta a la supresión de barrera a la entrada del mismo.
El mercado de divisas, es en síntesis, el conjunto de todas las operaciones
de compra y venta de cualquier moneda extranjera, y que de acuerdo con el
marco regulatorio vigente, se divide en dos submercados: el mercado
cambiario o mercado regulado conformado por todas las operaciones que
se canalizan a través de intermediarios autorizados, y el mercado libre que
comprende todas las demás operaciones de cambio entre el peso y cualquier
moneda extranjera.
Son agentes del mercado de divisas:
7
1. Los intermediarios, que ofrecen al público el servicio de compra y
venta de moneda extranjera, dentro de los cuales se distinguen dos
grupos, a saber:
a. Los intermediarios del mercado regulado o Intermediarios del
Mercado Cambiario, que incluye tres tipos de entidades:
1) Los establecimientos de crédito, que comprenden los
bancos, corporaciones financieras, compañías de
financiamiento comercial y cooperativas financieras,
todos vigilados por la Superintendencia Bancaria.
2) Las casas de cambio vigiladas por la Superintendencia
Bancaria.
3) Los
comisionistas
de
bolsa
vigilados
por
la
Superintendencia de Valores.
Todas las operaciones realizadas por los intermediarios
del mercado cambiario son parte del mercado cambiario o
mercado regulado.
b. Los compradores y vendedores profesionales. Estos son
intermediarios especializados registrados en las cámaras de
comercio, pero desde el año 2000 no son vigilados por ninguna
Superintendencia. Todas las operaciones celebradas entre
estos compradores y entre éstos y el público en general, son
parte del mercado libre. Las operaciones celebradas con los
intermediarios del mercado cambiario son parte del mercado
regulado.
2. El público, que demanda u ofrece dólares y en general cualquier
moneda extranjera en el mercado de divisas, tanto en el libre como en
el regulado, para satisfacer sus respectivas necesidades. El público
realiza transacciones de compra y venta de divisas entre sí, las cuales
son parte del mercado libre, o con intermediarios del mercado
cambiario. Cuando realiza operaciones con algún intermediario del
8
mercado cambiario, dichas transacciones son parte del mercado
regulado. Si éstas se realizan con los compradores y vendedores
profesionales, forman parte del mercado libre.
En tal sentido, lo esencial frente a cualquier operación consiste en determinar
si su carácter la ubica como propia del mercado cambiario o, por el contrario,
como susceptible de canalizarse por fuera del mismo.
1. Mercado Cambiario
La eliminación del monopolio estatal de divisas dio lugar a la creación del
llamado mercado cambiario, el cual está constituido por las divisas originadas
en las operaciones de cambio que la Junta Directiva del Banco de la
República, en concordancia con la Ley 9° de 1991, dispuso que deben
canalizarse obligatoriamente a través de este mercado y de las cuales sus
poseedores no pueden disponer libremente, sino que tienen el deber de
reintegrarlas dentro del plazo que fijado por la Junta Directiva del Banco de la
República, esto es, en los seis meses siguientes a la recepción de las
divisas.
Al respecto la Ley 9° de 1991 en su artículo 6° señala:
“El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las
divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de
los intermediarios que se autoricen en desarrollo de esta ley. El
Gobierno Nacional fijará las normas tendientes a organizar y
regular el funcionamiento de este mercado. Además, establecerá
las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera
no deba ser transferido o negociado a través del mercado
9
cambiario y los mecanismos que podrán utilizarse para la posesión
o negociación de las divisas correspondientes en el país.”
En el mismo sentido, la Resolución Externa No. 21 de 1993 expedida por la
Junta Directiva del Banco de la República preceptúa:
“Artículo 6° -Definición. El mercado cambiario estará constituido
por
la
totalidad
de
las
divisas
que
deban
canalizarse
obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados
para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto
en el artículo 65 de esta resolución. También forman parte del
mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de
esa obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo.”
Finalmente, la Resolución Externa No. 008 de 2000 expedida por la Junta
Directiva del Banco de la República, que comprende el actual régimen
cambiario, establece:
“Artículo 6° -Definición. El mercado cambiario estará constituido
por
la
totalidad
de
las
divisas
que
deban
canalizarse
obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados
para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto
en esta resolución. También forman parte del mercado cambiario
las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se
canalicen voluntariamente a través del mismo.”
1.1. Intermediarios del Mercado Cambiario
El mercado cambiario está constituido por las divisas que deben ser
canalizadas a través de los agentes del mismo mercado. Pues bien, son
10
intermediarios del mercado cambiario según el artículo 58 de la Resolución
No. 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República:
1. Los bancos comerciales
2. Los bancos hipotecarios
3. Las corporaciones financieras
4. Las compañías de financiamiento comercial
5. La Financiera Energética Nacional –FEN6. El Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. –BANCOLDEX7. Las cooperativas financieras
8. Las sociedades comisionistas de bolsa
9. Las casas de cambio.
Los intermediarios del mercado cambiario no pueden realizar toda clase de
operaciones de cambio, sino únicamente aquellas que en forma expresa les
permita el régimen y en las condiciones que éste indique, estos es, las
contenidas en el artículo 59 de la Resolución No. 8, y que se describen a
continuación.
1.2. Operaciones del Mercado Cambiario
Las operaciones de cambio que deben canalizarse obligatoriamente a través
del mercado cambiario se concretan en:
1. La importación y exportación de bienes.
La importación es una operación de comercio exterior consistente en
la introducción legal de mercancías procedentes de otro país a
territorio
nacional.
Constituye
un
contrato
de
compraventa
11
internacional y el pago del precio al vendedor extranjero de los bienes
importados se llama reembolso.
El reembolso de las importaciones debe realizarse a través del
mercado cambiario mediante la presentación de la declaración de
cambio y los documentos correspondientes a la importación. Es el
pago que realiza el importador al intermediario cambiario una vez
cumplido el plazo de financiación otorgado. El reembolso puede darse
mediante la negociación de divisas, las transferencias o a través de
cheques en dólares. El plazo para el reembolso es 180 días a partir de
la fecha del documento de transporte.
La Resolución No. 21 trajo una innovación al permitir a los residentes
en el país pagar el valor de sus importaciones en moneda legal
colombiana y a los residentes en el exterior adquirir divisas con el
producto de exportaciones canceladas en moneda legal colombiana,
todo a través del mercado cambiario. Los residentes en el país pueden
pagar anticipadamente sus importaciones para lo cual pueden adquirir
divisas en el mercado cambiario.
Otras modalidades para el pago de importaciones son:
a) Giros directos. Formas de pago de importación de bienes o servicios
que se perfeccionan una vez el importador ha introducido las
mercancías o servicios al país. Los documentos requeridos son la
carta de instrucciones del cliente y la declaración de cambio; el plazo
máximo son 180 días. Para los pagos menores a USD5.000, no hay
plazo máximo.
b) Giros financiados. Se concretan en la financiación en moneda
extranjera de un pago al exterior. Son pagos que ordena un
12
importador a favor de un exportador por concepto de cancelación de
bienes y solicita a un banco su financiación. Se requiere presentar:
carta solicitud del cliente, registro de importación, fotocopia documento
de transporte. Puede pagarse mediante transferencia de fondos,
cheque, dólar americano u otras monedas. El plazo de financiación es
de 180 días, los pagos menores a USD 500 no tienen plazo máximo.
Al igual que la importación, la exportación es un contrato de
compraventa internacional, es una operación de comercio exterior que
consiste, en la salida legal, con destino a otro país, de mercancías
nacionales. Todas las divisas recibidas por concepto de exportaciones
de bienes deben canalizarse en el mercado cambiario. Los residentes
en el país podrán recibir el pago de sus exportaciones en moneda
legal colombiana únicamente a través de los intermediarios del
mercado cambiario.
El reintegro de exportación es un mecanismo por el cual un
exportador puede traer las divisas provenientes de la venta de sus
productos, legalizar sus exportaciones y convertirlas en moneda local.
Se requiere que se transfieran las divisas a su favor y presente la
declaración de cambio. El plazo de reintegro es de 6 meses; el plazo
de financiación superior a 12 meses se constituye en una operación
de endeudamiento externo, siempre que se trate de montos
superiores a USD10.000.
Con las divisas provenientes de exportaciones se pueden cancelar
directamente los fletes, seguros y demás gastos en moneda extranjera
que la operación demande. Se deben canalizar a través del mercado
cambiario los pagos por concepto de garantías otorgadas sobre los
instrumentos de pago y, del mismo mercado, se deben adquirir las
13
divisas destinadas a devolver al exterior las sumas que se requieran
cuando el importador extranjero rechace total o parcialmente la
mercancía,
castigue
su
precio
por
defectos
de
calidad
o
incumplimiento de cualquiera de las condiciones pactadas
2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en
el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.
Los residentes en el país pueden obtener créditos en moneda
extranjera de las entidades financieras del exterior, que indique el
Banco de la República, para cualquier propósito y cualquiera que sea
su destino, monto y plazo; igualmente podrán conceder créditos en
moneda extranjera a residentes en el exterior, independientemente del
plazo y destino de las divisas. Así como, los residentes en el país y los
residentes en el exterior podrán obtener créditos en moneda
extranjera de los intermediarios del mercado cambiario directamente o
con cargo a recursos de las entidades públicas de redescuento,
cualquiera que sea el plazo y destino de las divisas.
Los ingresos y egresos de divisas por concepto de operaciones de
crédito en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes en
el país deben canalizarse a través del mercado cambiario.
Como requisito para el desembolso y la canalización de los créditos en
moneda extranjera que obtengan los residentes, deberá constituirse,
previamente a cada desembolso, un depósito en el Banco de la
República en las condiciones, monto y plazo que señale de manera
general la Junta Directiva. Dicho depósito se constituirá a través de los
intermediarios del mercado cambiario. Los residentes en el país y los
intermediarios del mercado cambiario que otorguen créditos en
14
moneda extranjera a residentes en el exterior, directamente o con
cargo a recursos de las entidades públicas de redescuento, no tendrán
que constituir el depósito en referencia, pero deberán informarlos al
Banco de la República.
Los créditos en moneda extranjera que obtengan la Nación, las
entidades territoriales y las entidades descentralizadas, cualquiera que
sea su naturaleza, estarán sujetos a las obligaciones previstas para
las personas naturales residentes en el país que obtengan tales
créditos.
3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los
rendimientos asociados a las mismas.
Las divisas destinadas a efectuar inversiones de capital del exterior en
Colombia deben canalizarse por conducto de los intermediarios del
mercado cambiario o de las cuentas de compensación, y deben
registrarse en el Banco de la República según la reglamentación de
carácter general que expida esta entidad.
4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los
rendimientos asociados a las mismas.
Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado
cambiario las divisas por concepto de inversiones de capital
colombiano en el exterior. Las inversiones efectuadas deben
registrarse en el Banco de la República.
5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el
exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo
15
cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de
operaciones que no deban canalizarse a través del mercado
cambiario.
6. Avales y garantías en moneda extranjera.
Los residentes en el país podrán otorgar avales y garantías en
moneda extranjera para respaldar cualquier obligación derivada de
una operación de cambio y los respectivos ingresos y egresos de
divisas deberán canalizarse a través del mercado cambiario.
Igualmente, los ingresos y egresos de divisas correspondientes a
avales y garantías otorgados por entidades financieras y otros
residentes en el exterior por cuentas de residentes en el país, para
respaldar el cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones
de cambio y operaciones internas, deberán ser canalizados a través
del mercado cambiario.
7. Operaciones de derivados.
La circular 014 del 20 de febrero de 1998, reglamentó el tema
concerniente a derivados financieros. En dicha circular, se consagró
que los derivados son operaciones financieras que se ejercen en un
futuro, cuyas condiciones son determinadas por las partes que
intervienen en ellas, y que deberán formalizarse, sin excepción, en un
contrato o en una carta de compromiso debidamente suscrito, que
contenga en forma expresa, cuando menos, los derechos y
obligaciones que le atañen a cada una de las partes involucradas en la
operación, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar para su
cumplimiento.
16
Los residentes en el país distintos de los intermediarios del mercado
cambiario, podrán celebrar operaciones de derivados sobre precios de
productos básicos con agentes del exterior que realicen este tipo de
operaciones de manera profesional. Así mismo, los intermediarios del
mercado cambiario y demás residentes podrán celebrar operaciones
de derivados financieros sobre tasa de interés y tasa de cambio
transados con los intermediarios del mercado cambiario o con agentes
del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera
profesional.
Es importante señalar, que los residentes en el país y los residentes en el
exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, tienen la
obligación de presentar una declaración de cambio, siendo ésta el
documento único que acredita la realización de operaciones de cambio a
través de los intermediarios cambiarios. La declaración de cambio deberá
presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación, su
representante, apoderados o mandatarios aunque no sean abogados. No
podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o
inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos
diferentes a las obligaciones con el exterior. Los intermediarios del mercado
cambiario serán responsables del procesamiento de la información
consignada en las declaraciones de cambio.
También señala la Resolución 008, que las divisas para el pago de
obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario
deben canalizarse por conducto de los intermediarios cambiarios o a través
del mecanismo de compensación.
17
El mecanismo de compensación impone a los residentes en el país que
utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deben
canalizarse a través del mercado cambiario, la obligación de registrarlas en el
Banco de la República bajo la modalidad de cuentas corrientes de
compensación. Dicho registro debe efectuarse dentro del mes siguiente a la
fecha de apertura de la cuenta de compensación o de la realización de una
operación que debe ser canalizada a través del mercado cambiario.
El mantenimiento y la apertura de las cuentas de compensación se rige por
las siguientes reglas:
1. Declaración de cambio. La declaración de cambio
correspondiente a las operaciones realizadas,
debe ser presentada por sus titulares, al Banco de
la República, dentro del mes siguiente al registro
de la cuenta. También deben presentar una
relación de las operaciones efectuadas a través
de estas cuentas de compensación, incluyendo el
origen de las divisas que no fueron adquiridas en
el mercado cambiario.
2. Venta y utilización de divisas. Las divisas de las
cuentas se podrán vender a los intermediarios del
mercado cambiario, a los titulares de otras
cuentas corrientes de compensación y podrán
utilizarse para pagar cualquier operación que
deba o no canalizarse a través del mercado
cambiario.
3. Prohibición. No podrán ser titulares de cuentas de
compensación, quienes hayan sido sancionados
por
infracciones
al
régimen
cambiario,
por
18
infracciones
administrativas
aduaneras,
por
violación a las disposiciones de control sobre
lavado de activos, o se le hubiere suspendido el
reconocimiento del beneficio tributario CERT.
El Banco de la República podrá ordenar la cancelación o no realización del
respectivo registro, cuando establezca que las cuentas no han sido
manejadas adecuadamente, o cuando los titulares de las mismas no pongan
a disposición del Estado la información requerida por el régimen cambiario
dentro de la oportunidad que las normas fijan para ello. El titular al que le sea
cancelado el registro, está obligado a vender los saldos de la cuenta al
mercado cambiario.
2. Mercado Libre
El mercado libre o no regulado, está constituido por las divisas exentas de la
obligación de ser canalizadas a través del mercado cambiario. En él
participan los agentes especializados autorizados. El mercado libre
comprende el envío y recibo de giros de divisas del exterior para operaciones
exentas de la canalización a través del mercado cambiario.
En el mercado no regulado, se destaca la facultad que tienen las casas de
cambio, intermediarios del mercado cambiario, y las personas naturales o
jurídicas, para adquirir o vender divisas en el mercado libre.
El artículo 59 numeral 2 literal f) de la Resolución 8°, faculta a las casas de
cambio para intermediar en el mercado libre. Al respecto señala:
19
ARTÍCULO 59. - Operaciones Autorizadas. Los intermediarios del
mercado cambiario podrán realizar las operaciones de cambio de
acuerdo con la clasificación que se señala a continuación:
2. Las compañías de financiamiento comercial, (...) y las casas
de cambio cuyo patrimonio sea superior a tres mil quinientos
millones
de
pesos
($3.500.000)
podrán
realizar
las
siguientes operaciones de cambio:
f. Compra y venta de divisas o títulos representativos de las
mismas que correspondan a operaciones que no deban
canalizarse a través del mercado cambiario
Así mismo, el artículo 75 de la Resolución 8° modificado por el artículo 2° de
la Resolución 3° de 2002, reconoce la facultad de las personas naturales o
jurídicas, que sin ser intermediarios del mercado cambiario, se dedican de
manera profesional a la compra y venta de divisas en el mercado libre, e
impone una serie de obligaciones a los mismos, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 75. (...) Los residentes en el país podrán comprar y vender
divisas de manera profesional previa inscripción en el Registro
Mercantil. Dicha autorización no incluye ofrecer profesionalmente,
directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de
cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales ni
ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor
de terceros.
Para poder comprar y vender profesionalmente divisas los residentes
deberán cumplir, además, las siguientes condiciones:
1) Exigir y conservar una declaración de cambio por sus compraventas
de divisas, la cual deberá contener la identificación del declarante, del
beneficiario de la operación y demás características que el Banco de
20
la República reglamente de manera general. En dicha reglamentación
se definirá el monto a partir del cual deberá exigirse la declaración de
cambio.
2) Al comprar divisas, los cambistas sólo podrán pagar en efectivo el
equivalente a tres mil dólares de los Estados Unidos de América
(US$3.000). Montos superiores deberán pagarlos mediante cheque
girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que
restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta.
3) Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero del
Ministerio de Hacienda (UIAF), en los términos que ella disponga,
cualquier operación en efectivo, en pesos o divisas, superior a diez mil
dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000).
4) Reportar a la UIAF, en los términos que ella disponga, cualquier
operación que consideren sospechosa de constituir lavado de activos
o de estar relacionada con dinero de origen ilícito.
5) Suministrar la información, y prestar la colaboración, que requieran
las autoridades para sus propósitos de prevención de actividades
delictivas, control cambiario o cualquier otro de su competencia.
6) Cumplir las obligaciones mercantiles y tributarias derivadas de su
condición de comerciantes.
"De acuerdo con las normas legales, el incumplimiento de las obligaciones
cambiarias aquí establecidas será sancionado por la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales y demás autoridades de control competentes."
Igualmente, la Resolución 8° autoriza a los residentes en el país para abrir
cuentas corrientes en el exterior con divisas adquiridas en el mercado
cambiario o en el mercado libre. En tal sentido preceptúa el artículo 55 de la
Resolución 008:
21
ARTÍCULO 55. – Autorización. Los residentes en el país podrán
constituir libremente depósitos en cuentas corrientes en el exterior
con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en
el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario.
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tienen los residentes en el país,
de reportar las salidas de divisas en cuantía superior a 10.000 dólares, y de
la obligación de tributar sobre las riquezas de fuente extranjera.
En síntesis, según lo señala el Doctor Wills, se tiene que: “La resolución 8,
autoriza a todos los residentes en Colombia (personas naturales y jurídicas),
para comprar y vender divisas en el mercado libre. En caso de que el
residente realice estas operaciones de manera profesional, deberá inscribir
su actividad de compra y venta de divisas en el registro mercantil. (...) Los
residentes en el país pueden disponer de cuentas corrientes en el exterior y
manejar a través de las mismas sus divisas en el mercado libre. Estas
cuentas no deben ser reportadas a las autoridades cambiarias y a través de
las mismas se pueden manejar todo tipo de operaciones del mercado libre.
Estas cuentas se distinguen de las de compensación, las cuales sí deben
registrarse en el Banco de la República y sus movimientos deben ser
reportados.”1
1
EMILIO WILLS CERVANTES, El Mercado Libre de Divisas, artículo publicado en Ámbito
Jurídico. Legis, Año 5, No. 104, Mayo de 2002, pág. 21.
22
II.
El ARBITRAJE
1. Antecedentes
A principios del siglo XV, en Brujas, se empiezan a conocer los primeros
cambistas.
Estos
cambistas
de
metales
cumplían
dos
funciones
fundamentales: el cambio de moneda, y el comercio de metales preciosos.
Eran los principales suministradores de moneda debido a los metales que
recibían de sus clientes, y que ellos mismos exportaban. De este modo,
determinaban el precio de los metales preciosos, influyendo sobre sus
fluctuaciones, con la tendencia a dominar el mercado. Posteriormente tienen
como otras funciones, las de recibir depósitos y reinversiones a cambio de
préstamos.
“Estos depósitos, la aceptación a sus grandes clientes de operaciones al
descubierto, los préstamos, anticipos, inversiones y los giros por simple
asiento de escrituras, los convierten en auxiliares indispensables de los
mercaderes y de la gente acomodada, todos los cuales tienen cuenta con un
cambista en metales(...)”2
Estaban también los llamados cambistas-banqueros, que desempeñan otras
actividades financieras como el comercio de letras de cambio, aceptación de
depósitos y operaciones de créditos, participación en varias sociedades y el
ejercicio del negocio de seguros.
Es en la Edad Media entonces, donde empiezan a surgir los primeros
mercaderes-banqueros, cuya utilidad es obtenida siendo intermediarios de
2
JACQUES LE GOFF, Mercaderes y Banqueros de la Edad Media, Editorial Universitaria de
Buenos Aires, Argentina, 1963. pág. 42.
23
transacciones financieras, que aunque no especializadas como las de hoy en
día, sí eran propias de la actividad comercial de la época.
“El arbitramento cambiario es, en consecuencia, un negocio muy antiguo que
hoy se practica a través de novedosos canales, como los que posibilitan la
transferencia electrónica de fondos. Esta actividad que comúnmente se
realiza a gran escala por las entidades financieras y grandes inversionistas
en todo el mundo, hoy en día también viene siendo adelantada por otros
operadores económicos en menor escala, a través del aprovechamiento de
las redes de cajeros automáticos que en el marco de una economía
globalizada permiten la transferencia de recursos de una plaza a otra”3.
2. Concepto
Ubicándonos en el mercado de divisas, se tiene que, la tasa de cambio
relevante para el comercio exterior formal se determina en el mercado
cambiario regulado. Cada intermediario de este mercado señala una tasa de
cambio para cada transacción que hace con el público y otros intermediarios,
la cual sube cuando el mercado está sobre - demandado y baja cuando está
sobre – ofrecido. La tasa representativa del mercado es el promedio de estas
tasas y es el mejor indicador de los niveles y tendencias de los precios que
se negocian en ese mercado.
Por otra parte, en el mercado libre se negocian las divisas a otros precios o
tasas de cambio, que tienden a moverse en la misma dirección que la tasa
representativa del mercado, pese a que las fuentes de oferta y demanda de
moneda extranjera en ese mercado no son las mismas. Cuando se produce
una diferencia importante entre las tasa de los dos mercados, se genera un
3
MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Y OTROS, Globalización de la Transferencia
Electrónica de Fondos a través de Cajeros Automáticos, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, Bogotá, 2002, pág. 18.
24
incentivo para el arbitraje, es decir, comprar divisas en el mercado en el que
se consiguen más baratas y venderlas en el mercado en donde se negocian
a mayor precio.
El Spread de Intermediación es entonces, la brecha o diferencia que se
presenta entre el precio de la divisa según la tasa representativa del
mercado, y el precio de la divisa ofrecido en el mercado libre. Dicho
diferencial cambiario es el justificante para emprender negocios de
arbitramento, puesto que el agente ha comprado las divisas en el mercado
libre, para luego venderlas según el precio del mercado regulado.
Si bien no existe un mecanismo para hacerle seguimiento a todas las
transacciones en el mercado libre, como sí lo hay para el mercado regulado,
el Banco de la República realiza diariamente unas encuestas sobre la tasa
de cambio negociada en el mercado libre. Esta información sirve como punto
de referencia entre las dos tasas y ayuda a explicar posibles movimientos o
acciones de arbitraje de divisas entre los dos mercados.
Es evidente entonces, que el Spread de Intermediación al cual se ha hecho
referencia anteriormente, es el gran incentivo para quienes realizan
operaciones de arbitraje, toda vez que los agentes de este negocio obtienen
ganancias importantes, comprando divisas en efectivo en el mercado libre,
para venderlas nuevamente en el mercado regulado a tasas mayores.
Es así como, el diferencial entre el precio de compra de la divisa en el
mercado libre, y su precio de conversión a pesos, en el mercado regulado, es
justamente la fuente de ingreso del arbitrador. “En la medida en que los
márgenes entre los dos mercados de divisas sean mayores, el negocio
resulta rentable incluso a escalas muy pequeñas, pero cuando quiera que la
25
diferencia se acorta, solo quienes han logrado estructurar una operación a
escala mayor pueden sacar provecho de la diferencia en cambio”4.
El Arbitraje es una operación “que consiste en adquirir la moneda en un
mercado por un precio inferior e, instantáneamente, venderla en otro
distinto por un precio superior. Con lo que se consigue una ganancia
segura, al mismo tiempo, que permite que todos los mercados tengan
cotizaciones similares de las diversas divisas.” 5
En otras palabras, el arbitraje o arbitramento cambiario, es una actividad
mediante la cual, la persona que la lleva a cabo, obtiene una utilidad dada
por un diferencial o desequilibrio entre dos tasas de cambio o dos precios
diferentes respecto de la misma divisa.
3. Instrumentos que posibilitan el desarrollo de la operación
de Arbitraje
La operación de arbitraje puede llevarse a cabo, entre otros, mediante los
siguientes instrumentos: la apertura de cuentas, las transferencias, y los
créditos bancarios en moneda extranjera.
3.1 Apertura de Cuentas
Según este instrumento, el arbitraje es una actividad mediante la cual, el
agente que la lleva a cabo, obtiene su ganancia o utilidad, adquiriendo
divisas en el mercado libre para venderlas en el mercado regulado,
beneficiándose de esta forma del diferencial cambiario entre la Tasa
Representativa del Mercado (TRM) y la tasa del mercado libre. Para esto, el
4
Ibidem, pág. 22.
LUIS DÍEZ DE CASTRO, JUAN MASCAREÑAS, Ingeniería Financiera, Editorial Mc Graw
Hill, España, 1997, pág. 45.
5
26
emprendedor del negocio deposita las divisas compradas en el mercado
libre, en cuentas corrientes o de ahorros en un banco del exterior, el cual
expide plásticos reconocidos por cajeros automáticos y otros dispositivos de
pago de las redes que aglutinan a las entidades financieras en Colombia,
que son utilizados por los operadores dedicados a este negocio para obtener
en el país la dispensación de los dineros depositados en el exterior. Es así
como, en la medida en que los márgenes entre los dos mercados de divisas
sean mayores, el negocio resulta más rentable para quienes buscan sacar
provecho de la diferencia en cambio.
Como bien fue referenciado en el primer capítulo de este trabajo, la
Resolución 0008 de 2000, faculta a los residentes del país para abrir cuentas
en el exterior con las divisas adquiridas bien sea en el mercado cambiario o
en el mercado libre. Es así, que en desarrollo de tal facultad legal, las
personas naturales o jurídicas, interesadas en llevar a cabo el negocio,
realizan la apertura de cuentas corrientes o de ahorros en un banco del
exterior. El banco en el exterior, expide a su cuentacorrentista, tarjetas débito
aceptadas por las redes de cajeros automáticos operantes en Colombia. De
este modo, utilizando las tarjetas débito, los operadores dedicados al
arbitraje, obtienen en el país la dispensación en pesos, de los dineros
depositados en el exterior. Con estos pesos adquieren divisas en el mercado
libre que les permiten alimentar de nuevo la cuenta en divisas. Al repetir una
y otra vez la operación, los agentes del negocio aprovechan la diferencia de
cambio entre los dos mercados, el cambiario o regulado y el libre o no
regulado. La ganancia obtenida consiste en el diferencial cambiario menos
los gastos y costos asociados a la operación.
3.1.1 Etapas
A continuación se describirán las etapas de la apertura de cuentas:
27
3.1.1.1
Adquisición de divisas
En primer lugar, para adquirir divisas bien sea en el mercado libre o en el
cambiario, el agente económico que pretenda llevar a cabo alguna operación
de arbitraje, debe contar con una provisión de fondos en pesos, de cualquier
monto, para comprar las divisas que utilizará para realizar la operación en
comento.
Los dineros utilizados para este negocio pueden provenir tanto de
actividades lícitas como de actividades delictivas. Pero partamos del principio
de buena fe y concentremos este estudio en los fondos provenientes de
actividades legales.
Con estos recursos la persona, que emprenderá una operación de arbitraje a
través del instrumento de apertura de cuentas, y que necesita adquirir las
divisas, acude, por regla general, a un establecimiento de comercio, el cual
está debidamente registrado en la Cámara de Comercio para ejercer
profesionalmente
la
compra
y
venta
de
divisas.
Dentro
de
los
establecimientos de comercio que cumplen con tal objeto, se encuentran las
casas de cambio, siendo éstas el más comúnmente utilizado por quienes
están interesados en adquirir divisas para depositarlas en una cuenta en el
extranjero para luego debitarlas en Colombia.
Son casas de cambio las personas jurídicas organizadas, cuyo objeto social
exclusivo se concreta en:
a. Envío
o
recepción
correspondientes
a
de
giros
en
operaciones
moneda
de
extranjera
importaciones,
28
exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el
exterior.
b. Compra y venta de divisas que correspondan a operaciones de
importación y exportación de bienes, de inversiones de capital
en el exterior y de inversiones colombianas en el exterior.
c. Compra y venta de divisas a los intermediarios del mercado
cambiario y de saldos de cuentas corrientes de compensación.
d. Envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban
canalizarse a través del mercado cambiario.
e. Compra y venta de divisas o títulos representativos de las
mismas que correspondan a operaciones que no deban
canalizarse a través del mercado cambiario.
f. Realización de inversiones de capital en el exterior y efectuar
inversiones financieras temporales y en activos financieros
emitidos por entidades bancarias del exterior distintas de sus
filiales y subsidiarias, o en bonos y títulos emitidos por
gobiernos extranjeros que permitan otorgar rentabilidad a su
liquidez en moneda extranjera.
g. Ofrecer de manera profesional derivados financieros sobre tasa
de cambio únicamente mediante contratos estandarizados
transados por bolsa.
Las casas de cambio deberán contar con la autorización previa de la
Superintendencia Bancaria; el superintendente expedirá tal autorización,
mediante resolución motivada, una vez verifique los requisitos que las casas
de cambio deben acreditar, y que los solicitantes hayan demostrado su
carácter, idoneidad, responsabilidad y solvencia patrimonial de las personas
que participen en la operación.
29
Los requisitos que las casas de cambio deben acreditar ante la
Superintendencia Bancaria para obtener la autorización a la que se hizo
referencia, son los siguientes:
1. Organizarse bajo la forma de sociedades anónimas.
2. Tener un patrimonio superior a tres mil quinientos millones de pesos
($3.500.000.000). Cifra que se reajustará anualmente según el índice
de precios al consumidor que suministre el DANE.
3. Contar con una infraestructura tal que permita un adecuado manejo y
debido control del conjunto de sus operaciones por parte de la
Superintendencia Bancaria.
Conforme al artículo 66 de la Resolución 008, las obligaciones que deben ser
cumplidas por las casas de cambio, son las siguientes:
1. Realizar exclusivamente las operaciones de cambio permitidas por el
régimen cambiario, cumpliendo estrictamente con los requisitos y
condiciones previstos en la normatividad pertinente.
2. Colaborar con las entidades encargadas de vigilar y controlar el
cumplimiento del régimen cambiario, y con las que según su
competencia, les soliciten información.
3. Llevar contabilidad regular de sus negocios de conformidad con las
disposiciones de la Superintendencia Bancaria.
4. Efectuar la retención en la fuente respecto de las operaciones
cambiarias que realice, cuando sea el caso.
5. Contar con revisor fiscal.
6. Identificar plenamente la persona con la cual se realice toda
transacción, señalando las características, forma y cuantía de las
mismas.
30
7. Los directores, representantes legales y revisores fiscales de las
casas de cambio, deberán posesionarse de su cargo ante la
Superintendencia Bancaria, una vez hayan acreditado los requisitos
establecidos para el efecto.
8. Informar
de
cualquier
apertura,
traslado
o
cierre
de
sus
establecimientos de comercio, dentro de la oportunidad y en la forma
que disponga la Superintendencia Bancaria.
9. Exigir la presentación de la declaración de cambio en todas las
operaciones de cambio que realicen y suministrar la información que
establezca el Banco de la República sobre tales operaciones.
Las casas de cambio, son el intermediario cambiario más utilizado por las
personas
naturales
para
adquirir
divisas.
Esto
porque
dichos
establecimientos ofrecen una tasa de cambio de compra y venta de divisas
inferior a la ofrecida por los demás intermediarios cambiarios.
3.1.1.2
Apertura de cuentas en el
extranjero
El artículo 55 de la Resolución Externa 008 de 2000, autoriza expresamente
a los residentes en el país, para constituir depósitos en cuentas corrientes en
el exterior, con las divisas adquiridas en el mercado cambiario o en el
mercado libre; y para efectuar con las mismas, cualquier operación de
cambio distinta a las que deben canalizarse a través del mercado cambiario.
La persona que ha adquirido las divisas, viaja al exterior y abre una cuenta
corriente o de ahorros en una entidad financiera legalmente establecida, la
cual entrega a su nuevo cuenta corrientista una tarjeta débito o crédito para
que aquel pueda realizar el retiro de los fondos.
31
3.1.1.3
Retiro de los fondos en
pesos a través de tarjetas
débito
Todas las tarjetas de pago bancarias, independientemente de los servicios
que incorporen, tienen como objetivo identificar a su emisor y a la persona
autorizada para su uso, bien cuando se realizan transacciones en las que se
produce un pago, o bien para facilitar la realización de cualquier otra
operación financiera.
Al respecto señala el profesor Enrique Bernal Jurado: “... los principales
elementos diferenciales de las tarjetas respecto al resto de instrumentos de
pago utilizados en el ámbito minorista se fundamentan, básicamente, en el
elemento físico que lo soporta (una tarjeta); en el hecho de no estar limitada
su emisión únicamente a entidades financieras (dando cabida, pues, a
aquellas tarjetas que no han sido emitidas por éstas, tales como las de
grandes almacenes, compañías petrolíferas, etc.) y a que su función
genérica es la de identificar tanto al emisor como al titular para facilitar
transacciones financieras y aportar datos para el tratamiento de éstas, por
encima de su función como instrumento de pago.
Dicha función genérica abarca, a su vez, otras específicas que se han
vinculado a las tarjetas de pago, a saber:
-
Función de instrumento de pago, en el sentido de que sustituye
temporalmente al dinero en las compras de bienes y servicios
realizadas por su titular.
-
Funciones de instrumento de retirada de efectivo. Igual que las
funciones
como
desempeñadas
instrumentos
prácticamente
de
por
pago,
la
éstas
totalidad
de
son
las
32
modalidades de tarjetas que circulan en el mercado, incluso las
tarjetas de garantías de cheques. Esta función, que en sus
orígenes tenía un carácter secundario, cobra importancia
cuando comienza la instalación de dispensadores de efectivo
(actuales CA), momento en el que se rompe con las
limitaciones espaciales y temporales que imponía la retirada de
numerario a través de las ventanillas de las oficinas bancarias y
se abre la posibilidad de obtener efectivo las veinticuatro horas
del día y, prácticamente, en cualquier lugar del mundo.
-
Funciones de instrumento de crédito. Entre las distintas
funciones que pueden desempeñar las tarjetas de pago está la
de financiar a su titular, ya sea en el momento de realizar la
compra
o
bien
mediante
anticipo
de
efectivo
en
los
6
autoservicios bancarios...”
Cuando las tarjetas ejercen su función como instrumento de pago,
intervienen distintos agentes:
1. “Emisor de la tarjeta. Sujeto, normalmente persona jurídica, que emite
la tarjeta de pago (propia o con marca propiedad de otra entidad) a
nombre de un titular en virtud de un contrato de tarjeta de pago.
Puede adoptar la forma de entidad bancaria, mercantil o de una
asociación”.7
2. Titular y/o usuario de la tarjeta. Esta distinción se hace porque puede
suceder que no coincidan tales calidades en una sola persona; es así
como se denomina titular a la persona física o jurídica a cuyo nombre
se expide la tarjeta, y usuario a la persona autorizada para el uso de la
tarjeta.
6
ENRIQUE BERNAL JURADO, El Mercado Español de Tarjetas de Pago Bancarias, Civitas
Ediciones, Madrid, 2001, pág. 51-53.
7
Ibidem. pág. 58
33
3. Entidad bancaria. En el tema que se trata, coincide con la calidad de
emisor de la tarjeta, toda vez que, en desarrollo del contrato celebrado
con su cliente, el banco le expide a éste último tarjeta de pago.
4. Entidad de franquicia. Es la empresa que celebra con la entidad
emisora un contrato de franquicia, el cual permite poner a circular las
tarjetas expedidas por la entidad emisora, bajo una marca de la que
es propietaria. Por ejemplo: Visa Internacional, Cirrus, entre otras.
Las tarjetas débito son las que dan lugar al cargo inmediato del importe de
cada transacción realizada en una cuenta bancaria con disponibilidad a la
vista abierta a nombre del titular de la tarjeta. Por esto, son las tarjetas débito
el instrumento comúnmente utilizado para el retiro de fondos.
Utilización red de cajeros ATM
En virtud de los contratos de franquicia que celebran las entidades bancarias
emisoras de las tarjetas débito, existe hoy en día, para los titulares de dichas
tarjetas la posibilidad de realizar todo tipo de transacciones a través de
cualquier cajero electrónico, puesto que las entidades bancarias que ponen a
disposición del público dichos cajeros, están afiliadas a la red de las
empresas que cumplen con la franquicia en referencia.
En tal sentido, los usuarios de una tarjeta débito, podrán utilizarla en
cualquier cajero electrónico pues a pesar que el cajero esté a disposición de
los clientes de determinada entidad, ésta a su vez es cliente o usuaria de una
red que conecta a todas las entidades bancarias del mundo.
“En desarrollo del contrato de cuenta corriente bancaria o su equivalente, el
tarjeta habiente está en condiciones de efectuar retiros de la cuenta en todas
aquellas plazas en donde su tarjeta pueda ser utilizada. Esto solo es posible,
34
en virtud de la afiliación del emisor de la tarjeta a un sistema de marca que le
interconecta con otras entidades financieras y redes de servicio.”8
De este modo, quien ha abierto una cuenta corriente o de ahorros en un
banco del exterior, podrá hacer uso de su tarjeta débito Cirrus, Visa, etcétera,
en cualquier punto que este afiliado a tales empresas de franquicia.
“El tarjeta habiente no realiza negocio jurídico alguno con la red de cajeros
donde realiza el retiro, ni con las entidades crediticias que han alimentado el
respectivo cajero automático. Su relación es de usuario autorizado por virtud
de los acuerdos de marca a que pertenece su entidad y no de cliente
propiamente dicho.
La solicitud de recursos efectuada por el tarjeta habiente es enrutada por el
cajero automático hasta el host de la entidad originadora, esto es, se conecta
al tarjeta habiente directamente con la entidad emisora de la tarjeta quien
autoriza o rechaza la dispensación. En función de esta orden, el sistema
local procede a negar o dispensar los recursos, de modo que éste actúa
frente al cliente que retira los fondos por nombre y cuenta del banco emisor
de la tarjeta, generándose un crédito a favor de las entidades financieras
locales que soportan la dispensación de tales recursos y, que debe ser
honrado por la entidad financiera del exterior a través del sistema
internacional de la compensación.
En lo que respecta al usuario local, una vez autorizado el retiro, se debita
consecuentemente en la misma proporción a la dispensación de los recursos
y costo de la operación, su cuenta corriente en el exterior.”9
8
MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Y OTROS, Globalización de la Transferencia
Electrónica de Fondos a través de Cajeros Automáticos, Ob. Cit. pág 43.
9
Ibidem. pág. 43-44
35
3.1.1.4
Nueva
adquisición
de
dólares
“La persona se acerca a un cajero en Colombia y retira total o parcialmente
los dineros depositados y con los mismos recursos con los cuales se efectuó
el primer depósito y el beneficio que arroja el arbitramento cambiario, la
persona procede nuevamente a comprar dólares en un establecimiento de
comercio que ejerce profesionalmente la actividad de compra y venta de
divisas.”10
3.1.1.5
Nueva consignación de
los dineros
El agente emprendedor del negocio, una vez ha retirado en Colombia las
divisas depositas en el exterior obteniendo la respectiva ganancia producto
del arbitramento, realiza nuevos depósitos en la cuenta abierta en el banco
del exterior.
3.1.1.6
Repetición
de
la
operación
El procedimiento descrito anteriormente, se repite una y otra vez. De esta
forma, el agente emprendedor de la actividad, obtiene su utilidad según el
diferencial presentado entre el precio al que compró las divisas con las que
abrió la cuenta en el exterior, y el valor con que la entidad bancaria que le
permitió hacer el retiro de fondos, hace la liquidación de los dólares. Pues
como ya se ha señalado, “el diferencial de tasa de cambio de compra y
venta, se da en la medida en que los dólares se adquieren en el mercado
libre a un precio inferior a la TRM (tasa representativa del mercado
10
Ibidem. pág.58.
36
cambiario) y se venden a los intermediarios del mercado cambiario a tasa de
mercado regulado que es más alta.”11
3.1.2 Legalidad de la operación según la
normativa colombiana
Es claro que el régimen cambiario colombiano contempla la coexistencia de
dos mercados, uno el mercado cambiario o regulado y otro el mercado libre o
no regulado. Desde la expedición de la Ley 9° de 1991 quedó abierta tal
posibilidad, corroborada por la Resolución Externa 008 de 2000. Estas
disposiciones legales coincidieron en señalar que el mercado regulado está
conformado por las divisas que deben canalizarse a través de los
intermediarios cambiarios, y que es libre la tenencia, posesión y negociación
de las divisas que no deban ser negociadas por medio del mercado
cambiario.
Así mismo, la normativa colombiana, faculta a quienes poseen divisas
adquiridas indistintamente en el mercado cambiario o en el mercado libre,
para abrir cuentas corrientes o de ahorros en bancos del exterior.
Y en el mismo sentido, así como no se impone a los participantes del
mercado libre, comprar y vender divisas a determinado precio o tasa, la
normativa colombiana sí obliga a los intermediarios del mercado cambiario, a
relaizarlo según la TRM. Específicamente, el parágrafo primero del artículo
70 de la Resolución 8ª de 2000, señala que las divisas dispensadas a través
de tarjetas crédito y débito, se pagarán a la tasa de cambio que los
intermediarios del mercado cambiario informen al público, que no es otra
diferente a la conocida como Tasa Representativa del Mercado, que es el
promedio de las tasas de cambio ofrecidas por los diferentes intermediarios.
11
Ibidem. pág.59.
37
Adquiridas las divisas, sea en el mercado libre o en el mercado regulado, los
residentes en Colombia pueden abrir cuentas en entidades bancarias del
exterior.
Se tiene además que, en desarrollo del contrato de cuenta corriente
bancaria, el cuentacorrentista adquiere la facultad de disponer de las sumas
de dinero que ha depositado en el establecimiento bancario, encontrándose
las tarjetas débito como un medio para efectuar el retiro de los fondos
(artículo 1382 del Código de Comercio).
En tal sentido, teniéndose que el presupuesto de la operación de arbitraje
cual es el de comprar divisas en el mercado libre para depositarlas en una
cuenta del exterior, y retirar los dineros a través de tarjetas débito, es
expresamente autorizado por la ley colombiana, puede concluirse que la
operación de arbitramento cambiario se desarrolla según presupuestos
legales.
Es así, que el arbitraje tiene precisamente su fuente en un arbitraje
regulatorio, pues por un lado la ley me permite adquirir divisas en el mercado
libre o regulado, y en cambio, obliga a lo intermediarios de este último a
liquidarlas a la TRM que generalmente será mayor que la tasa de cambio
según la cual he adquirido las divisas en le mercado no regulado.
3.1.3 La
actividad
que
realizan
los
administradores de redes de cajeros
automáticos
“La actividad de las redes de cajeros inicialmente está dirigida a prestarle
servicios a sus asociados (clientes de la red) colocando a su disposición su
38
red financiera para que los <<clientes de las entidades financieras
asociadas>> hagan uso de la red de cajeros o de otras redes con las cuales
éstas tengan convenios (clientes de la red).”12
“En ocasiones la persona que administra la red es una asociación o sociedad
completamente autónoma con respecto a sus asociados, sin embargo,
también prestan servicios de <<outsorcing>> en cajeros automáticos a
algunas entidades asociadas o no asociadas. Y en otros casos, la red de
cajeros es de propiedad o es administrada por una entidad financiera
(<<sujeto obligado>>).
El origen de las personas jurídicas que administran redes de cajeros
automáticos en Colombia es similar a la justificación de las sociedades de
servicios técnicos y administrativos. En estos casos, la red, sea asociación
sin ánimo de lucro o sociedad anónima, está realizando por cuenta de una
entidad financiera, actividades tendientes a facilitar que aquella desarrolle su
objeto social.”13
3.2 Transferencias
En términos generales, la transferencia constituye una transmisión unilateral
o sin contrapartida de dinero, bienes o servicios, que realiza un agente
económico a otro con un objetivo social o económico. La transferencia
bancaria es la operación por la que, por orden de un cliente de una entidad
bancaria se produce el traspaso de una determinada cantidad de dinero que
el cliente tiene depositado en una cuenta en ese banco a otra cuenta de la
misma institución financiera o de otra distinta, y por la cual la entidad puede
cobrar a su cliente una comisión en concepto de gastos de transferencia.
12
13
Ibidem, pág. 73.
Ibidem, pág. 74.
39
Dentro de éstas se incluyen las transferencias de fondos, que son los envíos
internacionales de recursos que realizan los residentes de un país al exterior
sin ser objeto de contraprestación, como el caso de las cantidades de dinero
que envían los inmigrantes en un país a sus familiares en el país de origen,
llamadas
remesas
de
emigrantes
y
recogidas
en
la
balanza
de
transferencias, junto con las donaciones y demás transferencias, dentro de la
balanza de pagos.
Las remesas pueden entenderse como el envío de mercancías, dinero,
efectos, valores, documentos, etc., de un lugar a otro. La remesa implica una
operación mediante la cual se abona a la cuenta corriente de una persona
ubicada en otro país, en forma inmediata, el valor de cheques girados
propios o de otros Bancos sobre plazas diferentes a la de la oficina donde el
destinatario de la misma tiene radicada su cuenta.
Pueden diferenciarse las siguientes clases:
a) Remesa de Emigrantes. Envíos de dinero u otros
bienes que hacen los inmigrantes que residen en un
país, a sus familias en sus lugares de origen, para su
manutención.
b) Remeda de Fondos. Traspase de fondos entre
corresponsales, de una institución financiera a otra, de
una sucursal a otra, etc.
c) Remesa documentaria. Medio utilizado para el cobro
de
exportaciones,
formado
por
documentos
acreditativos de la expedición de la mercancía y
efectos mercantiles girados contra el importador y
negociados a través de un banco.
40
d) Remesa Simple. Medio utilizado para el cobro de
exportaciones, formado por efectos mercantiles girados
contra el importador, sin que se acompañen los
documentos de expedición de la mercancía.
Las remesas de emigrantes y las remesas de fondos, son una clase de
transferencias, en tanto que implican una operación efectuada por iniciativa
de una persona física o jurídica con el fin de que se entregue una cantidad
de dinero al beneficiario de la misma, cualquiera que sea la forma en que se
prevea la recepción o entrega de los fondos, siempre que el ordenante, en el
caso de las transferencias ordenadas o el beneficiario, en el caso de las
recibidas, entregue o reciba los fondos en un país, y el correspondiente
beneficiario u ordenante esté situado en otro.
Por su parte, el giro es una orden escrita e incondicional que una persona
dirige a otra. Va firmado por la persona que lo extiende y pide al destinatario
de la misma que proceda el pago de una determinada suma a la vista en
fecha futura que se determina, a la orden de una determinada persona, o
bien al portador.
Es así como, los colombianos que residen en el exterior y que están
interesados en enviarle dinero a sus familiares en Colombia, pueden escoger
entre las tres modalidades de envío de fondos mencionadas.
Las transferencias son entonces la manera genérica como se denomina
cualquier traspaso o envío de fondos de un lugar a otro; así que de tomarse
esta expresión tan amplia, las remesas y los giros podrían encasillarse dentro
de dicha operación.
41
Las remesas son utilizadas entonces para entregar a una persona ubicada
en otro Estado, una cantidad de dinero; esto, utilizando un Banco en el lugar
de origen el cual se encarga de hacer el abono respectivo en la cuenta que el
destinatario tenga en el Banco del lugar de destino.
Así mismo, los giros pueden señalarse como otra clase de transferencias,
pero mediante las cuales, el remitente de los mismos, da una orden de pago
a un tercero que puede ser un banco o cualquier otro intermediario del
mercado cambiario, para que éste le pague a un beneficiario, la cantidad que
el remitente ha transferido al intermediario al cual le dio la orden.
Anteriormente, estos giros eran realizados a través de las casas de cambio,
con el inconveniente de que los costos en que debía incurrirse no eran
completamente favorables ni para quien enviaba el dinero ni para quien lo
recibía. Por esto los colombianos residentes en el exterior empezaron a
hacerlo a través de entidades financieras.
Así, las entidades del sector financiero, han entrado a disputarles a las casas
de cambio su dominio como pagador de remesas, que durante el año 2003
movieron USD 3.000 millones y que, de continuar creciendo a su ritmo anual
del 25%, podría alcanzar en el 2004 cerca de USD 3.600 millones.
El gran interrogante es: Quien se queda con las remesas? En su mayoría se
utilizan como fuente de financiación del consumo y necesidades básicas,
debido a que la mayor parte de los receptores de divisas son individuos con
muy bajo nivel de ingreso.
Sin embargo, según el Banco de la República, los intermediarios se quedan
con cerca de USD 225 millones, el 7.5% del total enviado. De esto, la oficina
receptora en el exterior se queda con el 2.5%, los transmisores
42
internacionales de divisas o money remitters, como Western Union y
MoneyGram se
quedan
con
el
2%,
y
los
intermediarios
locales,
principalmente las casas de cambio, con el 3%.
La recepción de los millones de pequeños giros, con un monto promedio de
USD 260 cada uno, se canaliza en un 70% por las casas de cambio, según
cifras del Banco de la República. No obstante, durante el último año
entidades como Bancolombia, Davivienda, BBVA Ganadero, Colmena,
Conavi, Caja Social, Megabanco, entre otras, y comisionistas de bolsa, como
Acciones y Valores e Interbolsa, han realizado alianzas con compañías del
exterior para lanzar su servicio de giros y remesas familiares.
Bancolombia ha sido dado hasta ahora el mejor ejemplo. En los primeros
meses del 2003 suscribió un acuerdo con el grupo Banco Popular de España
y Francia para facilitar el envío de remesas desde Europa al país. Además, la
entidad financiera suscribió un acuerdo similar con MoneyGram, que cuenta
con 50.000 agentes en todo el mundo, así como la posibilidad de envíos a
través de otras instituciones financieras en el exterior con la posibilidad de
abonos a una cuenta. Este convenio, vigente hasta el 31 de Julio de 2004, le
permitía a Bancolombia canalizar los recursos girados desde el exterior,
realizados desde cualquiera de los establecimientos de MoneyGram.
El envío de remesas a Colombia, ha registrado un alto crecimiento, un
estudio de FEDESARROLLO proyecta que las remesas de los colombianos
llegarán a finales del 2004 a 3.410 millones de dólares, pudiendo representar
el 4% del PIB, superando las exportaciones de café y de carbón.
Según datos del DANE, se estima que las remesas son enviadas por el 75%
de compatriotas, de un total de 1,4 millones de colombianos que residen en
el exterior, y han crecido un 20% entre 1999 y el 2004..
43
El Gobierno ha promovido la competencia en el envío de remesas, con la
eliminación del cobro de retención en la fuente del 3% a los giros, que
cancelaba el beneficiario, y la autorización para que los residentes en el
extranjero puedan tener cuentas en pesos en el país. No obstante, las
remesas aún son objeto del impuesto a las transacciones financieras
(4Χ1.000) y del IVA, a cargo de la entidad que realiza el pago del giro.
Lo que sí es claro para muchos analistas, cuya apreciación comparto, es que
los giros provenientes de colombianos que residen en el extranjero, no son
originados en actividades ilícitas, pues por su monto y proporcionalidad con
los colombianos residentes en el exterior, se puede concluir que son
recursos producto de su trabajo y esfuerzo para enviar una ayuda económica
a su familia.
También existen transferencias respecto de las divisas trasladadas entre una
sociedad extranjera y su sucursal en Colombia. Sin embargo señala la
Resolución 8°, que éstas solo podrán hacerse por los siguientes conceptos:
1. Transferencia de capital asignado o suplementario.
2. Reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario.
3. Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio
exterior de bienes, de conformidad con las normas aduaneras y
tributarias.
4. Pago por concepto de servicios, de conformidad con las normas
tributarias.
Pero ahora bien, veamos como puede llevarse a cabo una operación de
arbitraje a través de las diferentes modalidades de transferencias
anteriormente mencionadas.
44
3.2.1 Transferencias en general
Para que se configure una operación de arbitraje mediante una transferencia,
es necesario, que la misma sea regresada a su lugar de origen: Una persona
reside en el exterior y decide pagar una obligación contraída con un
residente colombiano, es así que hace uso de su cuenta de ahorros para que
a través de esta le sean transportados unos recursos a la cuenta de su
acreedor en Colombia. Quien está pagando transfiere en dólares, y quien
recibe lo hace en pesos. Si quien recibe los pesos los convierte en dólares y
los transfiere a su original remitente, éste recibirá una cantidad mayor a la
transferida inicialmente, obtenida por el diferencial cambiario existente entre
los dólares que generaron la transacción, y los que se compraron para hacer
la segunda transferencia, o transferencia de regreso.
3.2.2 Giros
Entendidos como la orden que hace una institución bancaria a favor de
una persona determinada por encargo de un tercero, para realizar
traslado de fondos de uno a otro, no constituyen una forma de arbitraje
cambiario, toda vez que la finalidad del giro es entregar a otra persona
una determinada suma de dinero, y no, beneficiarse de los
diferenciales cambiarios ofrecido por la brecha entre los dos mercados,
el cambiario y el libre.
3.2.3 Remesas
Las remesas, utilizadas hoy en día como la forma más común por quienes
residen en el exterior para enviar a sus familiares recursos provenientes de
su trabajo, y que sufragan en gran parte los gastos de manutención de estos
45
últimos, tampoco pueden servir como instrumento para arbitrar, pues tienen
la misma finalidad que los giros, cuál es la de enviar a otras personas unos
recursos para que se beneficien de los mismos.
3.3 Créditos en Moneda Extranjera
Para llevar a cabo una operación de arbitraje, quien este interesado en
hacerlo, lo hace aprovechándose de las tasas de interés colombianas que
son más altas en relación con las de otros países.
Por ejemplo: Un residente en los Estados Unidos de América solicita un
crédito en su país por una suma determinada, respecto de la cual pagará un
4% de Interés; una vez tiene el dinero, lo trae a Colombia y lo invierte a
través de un título a término indefinido, el cual le reportará una utilidad del
14% anual. Así, al momento en que el extranjero retira dicho título, obtendrá
una ganancia del 14% cuando solo invirtió el 4%, obteniendo de esta forma
una ganancia de un 10% dada por las diferencias de las tasas de interés
entre el sistema financiero de un país, y el de otro.
a. Marco Tributario del Arbitraje Cambiario
En el caso del primer instrumento de arbitraje explicado, esto es, el de la
apertura de cuentas, para determinar cual es el marco tributario en el cual se
desarrolla la operación, es importante clarificar si dicha operación de
arbitramento constituye un hecho jurídico generador de gravamen o impuesto
consagrado por la legislación colombiano.
En cuanto al primer instrumento explicado para desarrollar la operación de
arbitraje, se tiene que la operación de arbitramento cambiario consiste en el
retiro de fondos en Colombia, que han sido depositados en el extranjero, y
46
adquiridos a una tasa cambiaria menor a la que se liquidan cuando se
obtiene la dispensación en el país. La utilidad del agente que emprende tal
operación, se concreta en el provecho que obtiene del diferencial cambiario
al que ya se ha hecho referencia.
Es por esto, que el hecho jurídico que desarrolla la operación de arbitraje, no
desencadena por sí solo, un hecho generador de un tributo o gravamen. Por
tanto, el marco tributario que rodea la operación de arbitramento, se limita a
ser el mismo que encierra las transacciones financieras, sin que
necesariamente, los impuestos a éstas graven la operación en comento.
En aras a comprender la anterior conclusión es importante tener en cuenta el
análisis que a continuación se presentará en los siguientes numerales.
4.1.
Tipificación legal del retiro de fondos
El Código de Comercio y el Estatuto Tributario, consagran expresamente la
retirada de fondos. El régimen comercial en su artículo 1382 define el
contrato de cuenta corriente bancaria, y señala como una de las facultades
del cuentacorrentista, la de disponer total o parcialmente de sus saldos
mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida por el
banco. Es así como la dispensación de fondos a través de cajeros
automáticos, utilizando las tarjetas débito, tienen un fundamento legal que
permite a los arbitradores cambiarios desarrollar una de las etapas de su
negocio.
Igual fundamento legal, ha establecido el legislador tributario con ocasión de
la regulación de los movimientos financieros:
“ARTÍCULO 871(...)
47
PARÁGRAFO. Se entiende por transacción financiera toda
operación de retiro en efectivo mediante cheque, con talonario,
con tarjeta débito, a través de cajero automático, mediante
puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad
que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito,
corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación...”
Conforme a lo anterior, queda claramente demostrada la tipificación legal de
retiro de fondos.
4.2.
Gravámenes a la renta
El impuesto sobre la renta grava un hecho constituido por la percepción de
un ingreso, el cual debe tener la capacidad de enriquecer para que sea
susceptible de ser efectivamente gravado. Ingreso es todo valor en dinero o
en especie que se recibe como contraprestación por la realización de
determinada actividad, que equivale a un pago y que eventualmente puede
enriquecer a la persona que lo percibe.
El Decreto 2649 de 1993 en su artículo 38 consagra el concepto de ingreso
de la siguiente manera:
Artículo 38. Ingresos. Los ingresos representan flujos de entradas
de recursos, en forma de incrementos del activo o disminución del
pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en
el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la
prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades
realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de
capital.
48
“Desde el punto de vista técnico, el retiro de recursos propios no constituye
un ingreso, así se traduzca en el cambio de moneda, pues se presume como
equivalente, siendo su efecto directo e inmediato para quien lleve
contabilidad, un cambio en las cuentas del mismo ente económico.
Cosa distinta es que para ciertos operadores económicos, como lo pueden
ser quienes se dedican habitualmente a realizar operaciones de arbitramento
cambiario, la operación contribuya de manera mediata a la generación de un
ingreso, lo que no hace a la operación en sí misma constitutiva de un ingreso
tributario.”14
Coincido con la anterior reflexión hecha por Manuel Enrique Cifuentes
Muñoz, pues considero que la operación la cual se discute si debe ser
gravada o no es el retiro o dispensación de dineros a través de cajeros
automáticos, y es claro que tal dispensación no genera por sí sola ningún
enriquecimiento o provecho para quien la efectúa, pues quien la realiza está
simplemente actuando en desarrollo del contrato de cuenta corriente que ha
celebrado con su banco.
En efecto, el retiro como tal es un hecho neutro para el ente económico que
en sí mismo no conlleva ganancia o pérdida; el ingreso tributario propiamente
dicho, si lo hubiere, resulta, en estos casos, de su vinculación con otros
hechos ajenos a la transacción financiera como tal y se puede causar en
forma previa o posterior al retiro en sí mismo.
En tal sentido, es posible identificar dos parámetros o puntos de comparación
para establecer la existencia de ganancia o pérdida.
14
Ibidem, pág. 50.
49
Uno, consistente en el diferencial entre el precio de compra de la divisa
depositada en el exterior y su precio de conversión a pesos, que es
justamente la fuente de ingreso del arbitrador y que escapa a la operación
financiera como tal, pues involucra aspectos que trascienden a la operación y
otro, que es el parámetro de cambio objetivo seguido en la operación
financiera propiamente dicha, en virtud del cual unos dólares depositados en
el exterior, son convertidos a pesos.
Este último fenómeno que sería el único relevante para efectos tributarios
frente a la operación en sí misma, no es constitutivo de ingreso, pues el
cambio no se da en términos diversos a las condiciones del mercado, como
para que en razón de las eventuales variaciones en el precio, la operación
pueda ser interpretada como posible fuente de ganancia o pérdida, sino que
ocurre a la Tasa Representativa del Mercado (TRM), patrón que lleva a
presumir legalmente que el cambio se ha hecho en términos de perfecta
equivalencia, esto es, la cantidad que se tenía en una moneda determinada
resulta igual a la que se posee en otra moneda.
El diferencial cambiario que en sentido propio genera la ganancia o pérdida,
en el negocio en estudio, depende de un hecho ajeno a la operación
financiera como tal, como lo es el precio de compra de las divisas que han
sido consignadas en el exterior y de los costos del negocio, en la medida en
que el ingreso de quien realiza operaciones de arbitramento está constituido
por la diferencia entre el precio de compra más los costos asociados a la
operación y el valor al que el sistema reconoce el retiro de los fondos. En
otras palabras, la dispensación como tal no es la fuente ni la causa del
ingreso tributario.”15
15
Ibidem, pág. 50-51.
50
En tal sentido, se concluye que el retiro a través de cajeros automáticos, de
recursos propios, no constituye un hecho generador de gravamen o impuesto
alguno, sino que es una operación neutra, propia del contrato de cuenta
corriente.
III.
POSIBLE UTILIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN EL LAVADO DE
ACTIVOS
“En un sentido amplio el lavado de dinero o de activos se entiende como la
realización de una serie de actos u operaciones que buscan darle apariencia
lícita a los ingresos y utilidades producto de actividades delictivas. Se
entiende que el objetivo buscado mediante esta actividad es el de ocultar el
origen de los recursos y la propiedad de los mismos. En un sentido más
estricto se entiende como la ejecución directa o por intermedio de otros
agentes de una serie de actividades que resultan en un incremento de
activos no reportado a las autoridades, con el propósito de dar la apariencia
de que provienen de un origen legal”16.
El lavado de activos consiste entonces, en una operación a través de la cual
el dinero de origen siempre ilícito es ocultado, sustituido o transformado e
incorporado a los circuitos económico-financiero legales, como si se hubiera
obtenido en forma lícita.
El proceso de lavado por medio del cual se pretende dar visos de legalidad al
dinero proveniente de actividades delictuales, se inicia una vez ha culminado
16
SUPERINTENDENCIA BANCARIA, Lavado de activos, Una Actividad Multifacética,
Bogotá, 1998, pág.17-18.
51
el delito que da origen a los dineros, y se desarrolla en diferentes etapas
utilizando una o varias técnicas o métodos, entre las que se encuentra el
sistema financiero como una de los más apetecidos por los lavadores.
El sector bancario es el sistema más importante para la circulación de los
dineros obtenidos ilegalmente. Las siguientes técnicas son las más utilizadas
en los bancos:
1. La estructuración, atomización o “pitufeo”. “El pitufeo consiste en
distribuir o dividir grandes cantidades de dinero en un sin número de
pequeñas cuantías, inferiores a una cifra preestablecida por los
organismos de control (generalmente U$ 10.000 o su equivalente en la
moneda local) y realizar transacciones en múltiples cuentas bancarias
a nombre de otros tantos titulares, ya sea por el autor del delito o por
terceros. Las cuentas son abiertas por terceros a los que se les paga
una suma por hacerlo pero que no tienen ningún control sobre ellas, o
por los mismos delincuentes con nombres e identidades falsas”17.
Se lavan pequeñas sumas de dinero que no alcancen el límite
establecido por las entidades financieras, para evitar que la respectiva
entidad exija el lleno de formularios y documentación que pueda
señalar la procedencia del dinero, o que obliguen a su reporte a las
entidades de vigilancia y control o a sus propias auditorias o revisorías.
Las operaciones de lavado de dinero muestran ciertas características:
1)
Consignaciones repetitivas de efectivo en cuentas de entidades
bancarias y financieras que no superan los U$ 10.000.
2)
El movimiento de la cuenta y las sumas en ellas consignadas no
guardan relación con los ingresos o la actividad económica del
titular de la misma.
17
Ibidem, pág. 22.
52
3)
Las cuentas son abiertas con poco dinero, durante un breve
período muestran movimientos inusuales y luego permanecen
inactivas o son canceladas.
De esta manera se introducen los recursos ilegales dentro del sistema
financiero, realizando transferencias de dineros y divisas donde
grandes montos son depositados en pequeñas cantidades en
múltiples cuentas en el país origen del lavado o en el exterior.
2. Transferencias. Son algunas técnicas de transferencia:
2.1. Transferencias electrónicas. Utilizando la red electrónica del
sistema financiero, los lavadores transfieren recursos dentro o
fuera del país donde se cometió el ilícito. Al no existir acciones de
control para este tipo de transferencias, salvo que los límites de
dinero en efectivo se hayan superado, esta técnica se convierte
en la más usada para lavar.
2.2. El cambio de efectivo por papeles. El lavador lleva el dinero en
efectivo a un banco, y lo consigna o lo cambia por cheques de
gerencia o viajeros, bonos u otros papeles financieros. Estos
papeles en general son al portador y no nominativos, para
mantener el anonimato.
2.3. Banca “offshore”. Llamados así los bancos con sucursales en el
exterior que no están sujetos a la reglamentación del país de
origen, sino que operan con la reglamentación local. “Estos
bancos prestan servicios financieros específicos a clientes que
generalmente no son residentes del paraíso fiscal sino que son
clientes de la casa matriz, quienes al acceder al banco “offshore”
quedan fuera de la reglamentación y control de su país”.18
18
Ibidem, pág. 23.
53
2.4. “Cuenta en suspenso. Los lavadores utilizan esta técnica
debido a que no es necesario poseer una cuenta en el banco para
poder realizar un giro; el banco recibe el dinero y lo mantiene en
la cuenta en suspenso hasta que se realiza la transferencia
dentro o fuera del país. El seguimiento de los recursos es muy
difícil debido al gran volumen de movimiento que presentan estas
cuentas”.19
Las instituciones financieras no bancarias y compañías no financieras, que
ofrecen servicios de cambio de cheques, giros postales y transferencias a
cualquier lugar del mundo, son entidades que no han tenido la misma
regulación y control que el sistema financiero, y por tanto se han convertido
en los últimos años en instrumento importante para quienes llevan a cabo el
proceso de lavado. Para tal efecto son utilizadas:
1.
Casas de Cambio. Siendo negocios que manejan dinero en efectivo,
los lavadores hacen uso de ellas cambiando el dinero ilícito a
diferente tipo de moneda. Al no existir una regulación precisa para
estas oficinas de cambio, se ha presentado un incremento en el
lavado de dinero a través de este mecanismo.
2.
Mercados Bursátiles. Por intermediación de los comisionistas de
bolsa, quienes son los únicos autorizados para efectuar operaciones
en la Bolsa de Valores, el lavador compra instrumentos financieros
como títulos valores, bonos y acciones, papeles que en general
presentan alta liquidez teniendo, algunos de ellos accesos a
mercados internacionales. Muchas firmas de corredores tienen
oficinas en distintos países y las transacciones son realizadas a
través de medios electrónicos.
19
Ibidem, pág. 23.
54
Realizada la descripción anterior, se infiere que el arbitraje cambiario puede
ser una operación utilizada como técnica del lavado de activos. A esta
conclusión se llega, teniendo en cuenta que dentro de las transferencias
electrónicas y los retiros de fondos efectuados por los arbitradores, pueden
hallarse algunos que tiene como finalidad llevar a cabo una operación de
blanqueo de dinero.
Concretamente, el arbitramento puede ser utilizado por quienes pretendan
lavar activos, si los fondos con los que pretenden comprarse las divisas
provienen de origen ilícito, o si las mismas tuvieren origen delictual, y
posteriormente el lavador abre cuentas corrientes o de ahorros en un país
extranjero con el fin de transferir a otras personas los dineros de origen ilícito
o de obtener el retiro de los fondos en moneda nacional a través de cajeros
automáticos. En este caso quien está blanqueando el dinero, está
simultáneamente, desarrollando la actividad de arbitraje cambiario.
Pero cabe aclarar, que no necesariamente quien emprende una operación de
arbitramento cambiario, a través del instrumento apertura de cuentas, lo hace
con el fin de lavar activos, considero que es todo lo contrario, es decir, quien
tiene la intención de lavar dinero, termina realizando el negocio de arbitraje,
pero no porque este último haya sido su propósito, sino porque en él se vio
envuelto en el trascurso de su proceso de ocultamiento de dineros ilícitos.
Además, como lo señalan JAIME OSPINA Y CARLOS MARIO SERNA, “...el
volumen de recursos que podría movilizar no sería de grandes sumas, toda
vez que las redes de cajeros normalmente restringen la posibilidad de retiros
diarios a sumas relativamente pequeñas.
55
Tendría que acudir a la apertura de varias cuentas y a la utilización de un
gran número de tarjetas débito”20
Se tiene que observar entonces, que quienes lavan dinero desarrollando una
actividad de arbitraje, lo hacen no para obtener el beneficio que el negocio de
arbitramento reporta, sino para llevar a cabo su fin último cual es el de ocultar
el origen ilícito de los dineros.
Es así, que lo importante es identificar la intención de quien realiza dicha
actividad. Por esto considero, que el lavador de dinero no emprende el
negocio de arbitramento para obtener la utilidad que él produce, sino para
obtener su propio beneficio que se concreta en el ocultamiento de los dineros
que ha conseguido de manera ilegal.
El arbitraje es una actividad que puede ser utilizada por los sujetos activos de
un hecho delictual, pero como un medio y no como un fin. El sujeto se ve
involucrado en una actividad de arbitraje pero no porque esa fuera su
intención, sino porque dicha actividad es un método útil para llevar a cabo su
punible.
Sin embargo no puede descartarse la posibilidad de lavar dinero a través de
la operación de arbitraje, y por tal razón se estudiará a continuación el
escenario en que puede producirse, claro está mediante el desarrollo de la
modalidad de apertura de cuentas, que sería dentro de los instrumentos
posibilitadores del arbitraje, el más vulnerable frente a la comisión del hecho
punible del lavado de activos, pues los demás, tienen un mayor control por la
intervención directa de una entidad financiera, la cual está en la obligación de
20
MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Y OTROS, Globalización de la Transferencia
Electrónica de Fondos a través de Cajeros Automáticos, Ob. Cit. pág. 83.
56
poner en práctica todas las disposiciones tendientes a evitar y controlar el
lavado de dinero, y que ya fueron ampliamente explicadas.
1. El riesgo de lavado de activos en las transferencias
electrónicas de dinero
Hoy en día, las transacciones en línea, es decir, las que se hacen utilizando
Internet, y las despersonalizadas como las realizadas a través de cajeros
automáticos, teléfono, ATMs, etcétera, han reemplazado de tal forma a las
operaciones convencionales establecidas por las entidades financieras, que
es inminente la necesidad de controlarlas, pues teniendo en cuenta que tales
operaciones implican falta de contacto entre el cliente y la institución
financiera, el riesgo en la comisión de hechos punibles como el lavado de
dinero es mayor.
La pérdida del contacto personal, ha sido el móvil generador del problema,
pues ha puesto en peligro la política centra de la prevención y control de
lavado de activos, cual es el conocimiento y trato directo con el cliente.
Es por esto, que para contrarrestar el problema, se ha propuesto que los
servicios en línea se presten solamente a titulares de cuentas, con los cuales
el banco ha tenido algún tipo de contacto personal, al menos en la apertura
de la cuenta.
Según lo señalan JAIME OSPINA y CARLOS MARIO SERNA en su obra
“GLOBALIZACIÓN DE LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS
A TRAVÉS DE CAJEROS AUTOMÁTICOS”, existen tres modalidades
utilizadas por los lavadores de activos a través de los ATMs:
57
•
“Clientes que estructuran múltiples depósitos de efectivo o retiros en el
mismo día y en el mismo o diferente ATM.
•
Clientes que estructuran retiros mediante una combinación entre el
mismo día con ATMs en diferentes localidades.” 21
•
Realizar depósitos en efectivo o transferir fondos electrónicamente a
cuentas en otro país que posteriormente son retirados a través de
ATMs en cualquier parte del mundo.
Frente a estas conductas, deben implementarse controles y seguimientos
con el fin de controlar y evitar que las transferencias electrónicas sigan
siendo utilizadas como otro medio para lavar dinero.
En este punto cabe recordar que, en cuanto las transferencias de
colombianos que residen en el exterior a sus familiares, por su regularidad y
proporcionalidad, son montos tan pequeños que se concluye que no
proceden de recursos con origen ilícito.
2. La actividad que realizan las redes de cajeros automáticos
frente a la regulación colombiana contra el lavado de activos
El tipo penal del lavado de activos ha tenido una trayectoria normativa,
desarrollada en diferentes etapas. Inicialmente debemos centrarnos en la
Ley 190 expedida en el año de 1995, conocida también como el Estatuto
Anticorrupción, con la cual se fijaron disposiciones con el fin de erradicar la
corrupción administrativa y de preservar la moralidad en el ente estatal. En
materia de lavado de activos, se individualizó este delito y se estructuro la
normatividad que sobre el tema se estaba aplicando.
21
Ibidem, pág. 80.
58
El texto final referente al lavado de activos, quedaría contemplado de la
siguiente manera, en la Ley 190 de 1995 en su artículo 31:
Articulo 177 del Código Penal. Receptación, legalización y
ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales. El
que fuera de los casos de concurso en el delito oculte, asegure,
transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o
adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los
bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o
los legalice, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8)
años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con
pena mayor.
La pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión
si el valor de los bienes que constituye el objeto material o el
producto del hecho punible es superior a mil (1000) salarios
mínimos
legales
mensuales
vigentes
al
momento
de
la
consumación del hecho.
La pena imponible con base en los incisos anteriores se
aumentará de la mitad ( ½) a las tres cuartas (3/4) partes en los
siguientes casos:
1.
Si los bienes que constituyen el objeto material o el producto del
hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o
de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986.
IV.
Cuando para la realización de la o las conductas se efectuén
operaciones de cambio o de comercio exterior o se introduzcan
mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren contratos
con personas sujetas a la inspección, vigilancia o control de la
Superintendencia Bancaria o de Valores.
59
V.
Si la persona que realiza la conducta es importador o
exportador de bienes o servicios, o es director, administrador,
representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad
sujeta
a
la
inspección,
vigilancia
o
control
de
las
Superintendencias Bancaria o de Valores, o es accionista o
asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior al
diez por ciento (10%) de su capital pagado o del valor de los
aportes cooperativos
Posterior a la expedición del el Art. 31 de la Ley 190/95, incorporado al
artículo 177 del Código Penal, empezó a gestarse un periodo de
inconformismo, puesto que el principal objetivo era el de ampliar dicha
conducta, con la imposición de sanciones más severas, castigando estas
conductas con la mayor rigidez posible. Pero debido a la interpretación que
nuestra doctrina colombiana estaba realizando sobre este articulo, sus
alcances no se estaban cumpliendo a cabalidad; por consiguiente, se
empezó a forjar la idea de modificar dicha norma, ya que por esta vía no se
podía sancionar a una persona por el delito del narcotráfico y adicionalmente
por el de receptación de los bienes procedentes de dicho delito.
Por las razones expuestas, se partió de la base según la cual tenia que
distinguirse la receptación en sus dos modalidades, una utilizándola para los
delitos que no eran especialmente graves y otra, la receptación referida a los
delitos de enriquecimiento ilícito, extorsión, secuestro extorsivo y todos los
relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
Por consiguiente, se expidió la Ley 365 de 1997, que compiló todas las
modificaciones que se venían planteando, consagrándose en los artículos
60
247A, 247B, 247C y 247D, la voluntad de castigar vehementemente a los
infractores que cometan esta clase de conductas, que en conclusión estaban
causando demasiados problemas a nuestra economía poco consolidada y
estructurada en ese entonces.
En tal sentido, el artículo 247 A, quedo concebido de la siguiente manera:
ARTÍCULO 267A. Lavado de Activos. El que adquiera, resguarde,
transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su
origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas
con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades
apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o
derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para
ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en
pena de prisión de seis (6) a (15) años y multa de quinientos (500)
a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.
La modificación más relevante, fue consagrada en el artículo 247B, que
contempla por primera vez como tipo penal la conducta omisiva de los
empleados de las instituciones financieras al realizar de manera negligente
los controles establecidos para las transacciones en efectivo, consagrándose
de la siguiente manera:
Articulo 247B: Omisión de Control. El empleado o directivo de una
institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito que,
con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el
cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control
61
establecidos por los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993
para las transacciones en efectivo incurrirá, por ese solo hecho, en
pena de prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien ( 100) a
diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales.
La finalidad de esta norma es constreñir a los empleados o directivos de
estas instituciones, a cumplir fielmente con el mandato que se les ha sido
conferido por el legislador, siendo ellos los únicos a los cuales se les entrego
esta función y esta responsabilidad; sancionando drásticamente su omisión
en el cumplimiento de su labor.
Además de la sanción que contemplan los artículos 247 A y 247 B, fue
consagrada la suspensión de las actividades de la persona jurídica, sociedad
u organización delictiva que realice la conducta anteriormente descrita. Y
señala el artículo 247D:
ARTÍCULO 247 D. Imposición de penas accesorias. Si los hechos
previstos en los artículos 247 A y 247 B fueren realizados por
empresario de cualquier industria administrador, empleado,
directivo o intermediario financiero, bursátil o asegurador según el
caso, servidor público en el ejercicio de su cargo, se le impondrá,
además de la pena correspondiente, la pérdida del empleo público
u oficial o la prohibición del ejercicio de su arte, profesión u oficio,
industria o comercio según el caso, por un tiempo no inferior a tres
(3) años ni superior a cinco (5).
Las disposiciones anteriormente citadas, fueron dictadas según las
circunstancias políticas y sociales del momento, y por tanto su alcance
estaba previsto para cortos períodos. Es así, que el Nuevo Código Penal en
su artículo 323, extracta de todas sus normas precedentes, para llegar a la
62
compilación del tipo penal denominado lavado de activos, esperando así,
cumplir con todos los presupuestos legales y sociales que tal punible
demanda.
El artículo 323 quedo redactado de la siguiente manera:
Articulo 323. Lavado de Activos. El que adquiera, resguarde,
invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que
tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsión, rebelión, trafico de
armas, delitos contra el sistema financiero, la administración
pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un
concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas
toxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o le dé a los
bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad
o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen
ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o
realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito
incurrirá, por esa sola conducta, en pena de prisión de seis (6) a
quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el
inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio
haya sido declarada.
El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de
que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el
extranjero.
63
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo
se aumentarán de una tercera a la mitad cuando para la
realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio
o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio
nacional.
El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se
aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al
territorio nacional.
Respecto de las entidades financieras, quiso el legislador, sancionar de
manera especial a los funcionarios que omitieran realizar el control al cual
estaban obligados. Al respecto el artículo 325 señala:
Art. 325. Omisión de Control. El empleado o director de una
institución financiera o de cooperativas de ahorro y crédito que,
con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el
cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control
establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones
en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a
seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Es así como, la normativa penal, busca sancionar a los funcionarios de
instituciones financieras que incurran en la omisión de control a la cual se ha
hecho referencia. Considero que es clara la identificación del sujeto activo de
este hecho punible, radicándose tal calidad en el empleado o director de una
institución financiera. Así las cosas, las redes de cajeros automáticos no
encuadran dentro de dicha calidad, excluyéndose a las mismas de tal
responsabilidad penal.
64
Tampoco podrán las redes de cajeros automáticos, enmarcarse como
responsables, dentro del artículo 323, pues aunque éste no impone un sujeto
cualificado, en la realización del hecho punible, sí exige un ingrediente
subjetivo del tipo, el cual es el conocimiento del origen ilícito de los fondos
por parte de la persona que busca ocultarlos, asegurarlos, transferirlos,
custodiarlos o invertirlos, y es claro que las sociedades que administran las
redes de cajeros automáticos no están en la posibilidad de conocer a las
personas naturales que hacen uso de los cajeros, ni mucho menos el origen
de los fondos.
Por todo lo anterior, puede concluirse que, la actividad que realizan las redes
de cajeros automáticos, no es regulada penalmente ni en ningún otro
sentido, tal como se explicará en el numeral desarrollado a continuación.
3. Prevención y control de lavado de activos en el Sector
Financiero
Con ocasión al problema de blanqueo de capitales, la Asociación Bancaria
de Colombia señaló algunas directrices con el fin de crear unos vínculos de
colaboración con las entidades estatales responsables de la investigación de
estos delitos. El principal objetivo fue el de crear un estatuto general
contentivo de principios rectores en cuanto a la prevención, detección y
represión de los movimientos ilícitos de capitales.
En tal sentido, la Fiscalía General de la Nación junto a Asobancaria, el 21 de
octubre del año 1992, acordaron un plan en el cual ambas entidades se
transmitirían información, tanto la Asociación Bancaria suministrando su base
de datos (CIFIN) a la Fiscalía, como la adopción de un nuevo sistema de
información para el reporte de transacciones en efectivo.
65
En ese mismo año, el 20 de Noviembre, se expidió el Decreto 1872, en el
que se le exigía a las instituciones sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria un control más eficaz en cuanto a sus
operaciones, con el fin de que no fueran utilizadas como instrumento en el
blanqueo de dinero y así evitar el ocultamiento, manejo, inversión o
aprovechamiento de dineros producto de este ilícito.
Todas estas normas fueron recopiladas en el Decreto 663 de 1993, actual
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el que se concreta la obligación
que tienen las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de
adoptar medidas de control con el fin de evitar que estas entidades sean
utilizadas para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de
dineros o bienes provenientes de actividades delictivas o para aparentar la
legalidad de estos ilícitos.
Esta norma constriñe a las entidades financieras a diseñar y poner en
practica procedimientos específicos y a la designación de funcionarios
responsables que hagan cumplir adecuadamente estos lineamientos; para
que éstos, mediante una investigación previa tengan un adecuado
conocimiento del cliente, de sus operaciones y de la procedencia de los
dineros o bienes, que éste llegue a depositar en cualquiera de sus
modalidades.
Siendo también de carácter obligatorio el reporte inmediato a la Fiscalía
General de la Nación o a los Cuerpos Especiales de Policía Judicial que la
Fiscalía designe, de cualquier anomalía que tenga relación con la cuantía,
característica
de
los
fondos,
actividad
económica,
que
puedan
66
razonablemente hacer sospechar que dicha entidad esta siendo utilizada
para la inversión, manejo o transferencia de fondos provenientes de
actividades ilícitas.
El artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, menciona la
obligación que tienen las entidades financieras de dejar constancia en
formularios especialmente diseñados, de las transacciones en efectivo que
realicen en moneda nacional o extranjera, de acuerdo con las cuantías
estipuladas por la Superintendencia Bancaria y a su reporte periódico a dicha
entidad (artículo 104). En otros artículos se previene a las autoridades sobre
la reserva de la información recibida; se precisa que el gobierno podrá
modificar todas las disposiciones al respecto y se establece las sanciones
que por la inobservancia de dichas normas pueden ser aplicadas.
Con el propósito de facilitar el cumplimiento de las normas, la Junta Directiva
de la Asociación Bancaria, conformó un comité de conocimiento del cliente,
el cual elaboró el acuerdo interbancario sobre conocimiento del cliente, que
entro en vigencia el primero de Septiembre de 1995 y en el se establece
formatos con la información mínima requerida por las entidades financieras
para seleccionar a sus clientes; sugiere una declaración de origen de los
fondos, advirtiendo que los mismos no provienen de actividades ilícitas;
declara que no admite que terceros hagan depósitos en sus cuentas
provenientes de actividades delictivas y autoriza a la entidad financiera para
que salde las cuentas en el caso de que se infrinja el compromiso adquirido
en al declaración.
Consecutivamente en 1996, se crea el SIPLA o Sistema Integral para la
Prevención de Lavado de Activos, a través de la circular externa 061
67
expedida por la Superintendencia Bancaria, con la cual se crean
mecanismos de control sobre los diferentes productos y servicios que ofrezca
cada entidad. En relación, al conocimiento del cliente, la entidad está en la
obligación de preguntar e indagar, sus datos personales y comerciales que
se consideren de suma importancia. Se le impone otra obligación conexa a la
anterior, a las entidades financieras, la cual es la de definir en su Manual de
Procedimientos una lista de conductas y comportamientos, que se realicen
frecuentemente para detectar operaciones inusuales, indicando que estas
son: “aquellas operaciones cuya cuantía o características no guardan
relación con la actividad económica de los clientes, o que por su número, por
las cantidades transadas o por sus características particulares, se salen de
los parámetros de normalidad establecidos para determinar tango del
mercado “.
Es importante destacar, que esta circular menciona el deber que tiene cada
entidad financiera de realizar un reporte, a la Fiscalía General de la Nación,
sobre las operaciones que se consideren de carácter sospechoso.
Agregando que ese reporte no es una denuncia penal, y por lo tanto no esta
en la obligación de suscribirla un funcionario de la entidad.
Con el fin de cumplir todas las disposiciones diseñadas por la entidad, la
Superintendencia Bancaria, a través de la Resolución 061 de 1996, obliga a
sus entidades vigiladas a nombrar un Oficial de Cumplimiento, que tiene
como labor la verificación de los dispositivos adoptados por la entidad para
evitar el ingreso de dinero proveniente de actividades delictivas.
La descripción anterior, corresponde a la política estatal adoptada para la
prevención del lavado de activos, y que debe ser cumplida por las entidades
financieras.
68
3.1. Los administradores de redes de cajeros
automáticos no son sujetos obligados
“La actividad de las redes de cajeros automáticos inicialmente está dirigida a
prestarle servicios a sus asociados (clientes de la red) colocando a su
disposición su red financiera para que los <<clientes de las entidades
financieras asociadas>> hagan uso de la red de cajeros o de otras redes con
las cuales éstas tengan convenios (clientes de la red).”22
“La red de cajeros o datáfonos, según el caso, no posee una opción distinta a
la de aceptar toda tarjeta activa que se presente como de la marca en
cuestión, por razón del atributo de universalidad que fundamenta a los
sistemas de redes compartidas.
Existe una obligación de atención que se encuentra reforzada además por
las características del servicio. Los cajeros tienen sus puertas abiertas al
público en general que sea portador de una tarjeta admitida por el sistema de
marca, sin que existan ni puedan existir controles humanos de acceso al
cajero, ni condiciones distintas a la utilización de claves, validación del
número identificatorio de la entidad financiera, y obtención de la autorización
por parte de ella a la dispensación de fondos, todos estos procesos de
carácter automatizado.
Lo anterior lleva a que el tarjeta habiente, de modo más técnico, sea
designado como usuario y no como cliente en sentido propio.”23
La persona que utiliza el ATM ejecuta un contrato con la entidad financiera
que le ha expedido la tarjeta, y no con la sociedad que administra la red, y
22
23
Ibidem, pág. 73.
Ibidem, pág. 37-38.
69
por tanto es usuario del ATM y cliente de la institución bancaria con la cual
ha suscrito el contrato de cuenta corriente.
Por lo tanto, resulta ilógico que a los intermediarios de la operación, como
son para el caso, las redes de cajeros automáticos, se les exija un
conocimiento del cliente, que sí es obligatorio para la entidad emisora de la
tarjeta.
“Se entiende por sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas
que
están
en
la
obligación
legal
(so
pena
de
ser
sancionados
administrativamente) de adoptar mecanismos de control para prevenir su uso
indebido y de prestar especial colaboración a las autoridades, a través del
registro y reporte de transacciones en efectivo o de operaciones
sospechosas.”24
Son sujetos obligados en Colombia:
1. Instituciones Financieras
2. Instituciones
Financieras
no
bancarias
(sociedades
fiduciarias,
compañías de financiamiento comercial, almacenes generales de
depósito, compañías de leasing, entre otras).
3. Fondos de inversión
4. Compañías aseguradoras
5. Corredores de bolsa
6. Casas de cambio
7. Bolsas de valores
8. Cooperativas financieras
9. Sociedades administradoras de fondos de cesantías y pensiones
24
Ibídem. pág. 67
70
10. Importadores y exportadores
11. Agencias de aduanas
12. Casinos y juegos de azar
No son sujetos obligados entonces, las personas jurídicas que administran
las redes financieras, y consecuentemente no están sujetas a las normas
que exigen la adopción de medidas de prevención y control para el lavado de
activos.
VI.
ESCENARIO ECONÓMICO EN EL QUE SE DESARROLLA EL
ARBITRAJE
1. Movimientos económicos asociados con moneda
Toda vez que el arbitraje trae consigo el aprovechamiento de un diferencial
cambiario generado por las tasas de cambio del mercado de divisas, el eje
de este escenario económico en el que se presenta la oportunidad para
arbitrar, se concreta en las tasas y precios que determinan el movimiento de
las divisas.
Pues bien, el precio más importante en el mundo hoy en día, es el del dólar
frente al euro. Sus movimientos, en cualquier sentido, afectan las balanzas
comerciales, flujos de capital, tasas de crecimiento, utilidades de empresas,
precios de acciones, tasas de inflación, de interés y los tamaños relativos de
las economías.
El dólar ha caído 47% frente el euro desde su pico de junio de 2001. Esto
ocurre cuando Estados Unidos está en un momento de expansión económica
71
y Europa, en el mejor de los casos, crecerá en este 2004 apenas un poco
más que en el 2003.
Las monedas son un activo cuyo precio depende de las apuestas de los
inversionistas. En los últimos meses, los inversionistas extranjeros han
vendido sus activos en Estados Unidos, dejando este país dependiente de
las compras de sus bonos del tesoro en el exterior. Es una cuestión de oferta
y demanda. Si la demanda por dólares es menor que la oferta, el precio cae,
a no ser que la Reserva Federal decida aumentar las tasas de los bonos del
Tesoro para hacer que el dólar se vuelva más atractivo para quien invierte.
Muchos analistas consideran que en el mediano plazo el dólar puede caer
más, en especial frente al euro. El problema está, en que si la demanda en
Estados Unidos crece más rápido que las importaciones de sus socios
comerciales, el déficit de cuenta corriente aumenta y el país tiene que
endeudarse más para financiarlo. Si esto se da, se requerirá una mayor
depreciación del dólar para corregir el desbalance.
En cuanto al peso colombiano, las bajas tasas de interés en Estados Unidos,
la desconfianza de los inversionistas colombianos frente a ataques terroristas
en ese país o a la persecución de las autoridades a los lavadores de activos,
los impulsa a traer su plata a Colombia
La suma de estos factores están conduciendo a una fuerte apreciación del
peso frente al dólar, que se ha intensificado pues el dólar sigue
depreciándose frente al euro.
Sin embargo, no debe olvidarse que todos los factores determinantes en la
apreciación del peso frente al dólar, son en su mayoría coyunturales, y en la
medida en que se vayan revirtiendo por diversas razones, como por ejemplo
72
la subida de las tasa de interés en los Estados Unidos, aumenta la
posibilidad de que buena parte de estos capitales vuelvan a salir.
Es por esto, que no puede condenarse la caída del dólar a largo plazo, pues
aunque la tendencia del momento, es la baja de esta divisa, esto no implica
que el descenso no vaya a detenerse. Todo lo contrario, los gobiernos
empiezan a tomar medidas para intervenir el mercado, con miras a evitar la
dramática caída.
Y si bien es preocupante la devaluación del dólar, no por esta razón, se
cierran las posibilidades para el desarrollo del arbitramento, pues como
reiteradamente se ha señalado, su vigencia depende no del precio de una
divisa sino del margen que haya entre la divisa ofrecida entre un mercado y
otro. Para el arbitrador lo importante es el movimiento de las tasas que
amplíen los diferenciales cambiarios, y no los valores de las mismas.
Es claro entonces que, la operación objeto de estudio encuentra su razón de
ser en el Spread de Intermediación dado por la TRM y lasa de cambio del
mercado libre. Este es el escenario principal en el cual se desarrolla la
operación, independientemente de los otros factores económicos que en ella
inciden, pero que no son determinantes al momento de generar la utilidad
derivada de la actividad de arbitraje.
Por todas las razones expuestas en el desarrollo de este trabajo, se puede
confirmar que el arbitraje es un negocio legal que nace de una brecha o
diferencia respecto del precio de una divisa, y que está dada por los dos
mercados; así mismo, al ser el arbitraje un proceso por el que se obtiene
provecho de la existencia de precios diferentes para el mismo producto (o su
sustituto) en el mismo momento pero en mercados distintos, los mismos
73
arbitradores al tratar de sacar el máximo beneficio a esta situación del
mercado, presionan la oferta y la demanda, y el mismo mercado se encarga
de corregir tal situación volviendo a la normalidad, por lo que se concluye
que sí hay una influencia directa en las cotizaciones de las divisas
involucradas en las transacciones, pues entre mayor circulación de divisas,
introducidas al mercado por los arbitradores, mas bajo será su precio.
2. Arbitraje como incentivo para el empresario
colombiano
Dentro del sector real, la inversión privada es un factor determinante en el
crecimiento económico del mismo, toda vez que es indispensable que los
agentes del sector, cuenten con capital que les permita llevar a cabo sus
objetivos y políticas. Es en este punto, donde el empresario ha tenido que
acudir al mercado de capitales en búsqueda de liquidez, y para lograr tal
objetivo se ha visto obligado a presentar ante las entidades bancarias y
financieras, solicitudes de crédito para cumplir el fin último cual es el de
financiar sus operaciones productivas.
Es así como el empresario colombiano ha hecho uso de créditos, no sólo
provenientes de entidades nacionales sino también extranjeras. En este
último caso, el solicitante del crédito recibe el dinero a través de un
intermediario del mercado cambiario, el cual entrega el monto que fue
solicitado en moneda extranjera, pero haciéndolo efectivo en moneda legal
colombiana. Aunque no se presentaría una operación de arbitraje por no
haber participación de los dos mercado, el libre y el regulado, sino solamente
de este último, el solicitante podría obtener un beneficio adicional, si al
momento de recibir el desembolso del dinero, la tasa representativa del
74
mercado presenta un precio mayor que al momento de la solicitud del
crédito.
Es por esto, que el propósito de este trabajo es justificar la operación de
arbitraje como una fuente adicional de liquidez que el empresario puede
encontrar, desarrollando incluso, las operaciones propias del giro ordinario
de sus negocios.
Se trata entonces de que el empresario haga uso del mercado de divisas,
potencializando sus márgenes cambiarios y aprovechando las diferencias
entre unas y otras tasas y monedas.
La Junta Directiva del Banco de la República, como máxima autoridad
cambiaria, debe propender por esta potencialización de capitales, a la que
puede llegarse a través de los instrumentos mediante los cuales se
desarrollan operaciones de arbitraje.
También son llamadas a incentivar esta actividad, las Superintendencias
Bancaria, de Valores, de Industria y Comercio, y la Cámara de Comercio
como gran interesada en velar por los intereses de los comerciantes.
El empresario interesado en hacerlo deberá acudir a los créditos en moneda
extranjera, las transferencias, y los derivados financieros. La apertura de
cuentas es una modalidad precaria para ellos, que podría ser utilizada
positivamente por personas naturales.
75
CONCLUSIONES
Las leyes 7° y 9° impulsaron en Colombia las políticas mundiales de apertura
económica y liberación de mercados, con ellas se abrió paso al intercambio
comercial, las negociaciones internacionales en el marco de tales políticas, y
se dio inició al desmonte del control cambiario.
La Carta Política de 1991 otorgó al Banco de la República el carácter de
Banca central, y consecuentemente a su Junta Directiva, el de autoridad
reguladora en materia monetaria. Es así como el Banco de la República por
intermedio de su Junta expide las normativas de acuerdo con las cuales se
manejará en lo sucesivo las actividades monetarias, crediticias y cambiarias,
con adecuación a la política económica general, y por tanto la Junta directiva
del Banco de la República, en ejercicio de su poder regulador en materia
monetaria, expide las Resoluciones Externas Nos. 21 del 2 de septiembre de
1993, y 8 del 5 de mayo de 2000, que en concordancia con la Ley 9° de
1991, contienen el actual régimen cambiario. Es de anotar que esta última
resolución consagra la constitución del mercado cambiario, señala cuáles
son los intermediarios del mismo, determina la canalización a través de los
mismos de ciertas operaciones propias del mercado cambiario, y regula la
apertura de cuentas corrientes en el exterior.
La normativa referenciada ha reglamentado entonces, el mercado de divisas,
el cual, es en síntesis, el conjunto de todas las operaciones de compra y
venta de cualquier moneda extranjera, y que de acuerdo con el marco
regulatorio vigente, se divide en dos submercados: el mercado cambiario o
mercado regulado, y el mercado libre. El primero comprende todas las
operaciones que se canalizan a través de intermediarios autorizados; y el
segundo está conformado por todas las demás operaciones de cambio entre
el peso y cualquier moneda extranjera.
76
El mercado cambiario o regulado está conformado por las operaciones de
cambio
que
obligatoriamente
deben
canalizarse
a
través
de
los
intermediarios de este mercado, y por las divisas que, no obstante estar
exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo.
Son operaciones del mercado cambiario:
1. La importación y exportación de bienes.
2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en
el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.
3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los
rendimientos asociados a las mismas.
4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los
rendimientos asociados a las mismas.
5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el
exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo
cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de
operaciones que no deban canalizarse a través del mercado
cambiario.
6. Avales y garantías en moneda extranjera, otorgadas por los residentes
en Colombia, que buscan respaldar cualquier obligación derivada de
una operación de cambio.
7. Operaciones de derivados. Éstas son operaciones financieras que
pueden ejercerse para comprar o vender activos en un futuro, como
divisas o títulos valores, o futuros financieros sobre tasas de cambio,
tasas de interés o índices bursátiles. En el país, generalmente una de
las partes del contrato de derivados, es una entidad financiera.
77
Los intermediarios del mercado cambiario tales como bancos comerciales,
bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento
comercial, la Financiera Energética Nacional –FEN-, el Banco de Comercio
Exterior de Colombia S.A. –BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las
sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio, sólo pueden
realizar las operaciones de cambio señaladas, en la forma que expresa les
permita el régimen (Resolución 8/00), y en las condiciones que éste indique.
Respecto de las operaciones de cambio, debe señalarse, que quienes la
realicen, tienen la obligación de presentar una declaración de cambio, la cual
acreditará la realización de tales operaciones a través de los agentes
cambiarios
En el mismo sentido, estableció la Resolución 8° de 2000, que las divisas
para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio deben
canalizarse por conducto de los intermediarios cambiarios o a través del
mecanismo de compensación. Éste último, impone a quienes utilicen cuentas
corrientes en el exterior para operaciones de cambio, la obligación de
registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas
corrientes de compensación, dentro del mes siguiente a la fecha de apertura
de la cuenta o de la realización de una operación que deba ser canalizada a
través del mercado cambiario.
Por otro lado, el mercado libre o no regulado, está conformado por las divisas
exentas de la obligación de ser canalizadas a través del mercado cambiario.
Se destaca la facultad que, tienen las casas de cambio, intermediarios del
mercado cambiario, y las personas naturales o jurídicas, para adquirir o
vender divisas en el mercado libre, según el artículo 59 de la Resolución 8°.
78
Igualmente, se reconoce la facultad de las personas naturales o jurídicas,
que sin ser intermediarios del mercado cambiario, se dedican de manera
profesional a la compra y venta de divisas en el mercado libre, previa
inscripción en el registro mercantil, a quienes se les impone una serie de
obligaciones dentro de las cuales está el diligenciamiento de la declaración
de cambio, el reporte a la UIAF de operaciones superiores a USD10.000, y
operaciones sospechosas de lavado de activos, además de la obligación de
suministrar información a las autoridades para prevenir cualquier actividad
delictiva.
También, están autorizados los residentes en el país para abrir cuentas
corrientes en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o en
el mercado libre.
Dentro del mercado cambiario o regulado, cada intermediario señala una
tasa de cambio para cada transacción que hace con el público y otros
intermediarios, el promedio de estas tasas indica los precios y tendencias
que se negocian en dicho mercado, y constituyen lo que se conoce como la
tasa representativa del mercado.
En el mercado libre se negocian las divisas a otros precios o tasas de
cambio, que tienden a moverse en la misma dirección que la tasa
representativa del mercado. Cuando se produce una diferencia importante
entre las tasa de los dos mercados, surge el Spread de Intermediación,
entendido como la brecha que se presenta entre el precio de la divisa según
la tasa representativa del mercado (TRM), y el precio de la divisa según el
mercado libre. Dicho diferencial cambiario es lo que constituye un incentivo y
a la vez justificante para emprender la operación de arbitraje, es decir, pues
el agente compra las divisas en el mercado en el que se consiguen más
baratas para venderlas en el mercado en donde se negocian a mayor precio.
79
Es así como, el diferencial entre el precio de compra de la divisa y su precio
de conversión a pesos, es la fuente de ingreso del arbitrador. Entre mayor
sea el margen entre los dos mercados, mayor será la ganancia para el
arbitrador
La primera modalidad hace referencia a las personas que facultadas por el
artículo 55 de la Resolución 8/00, abren cuentas en el exterior con las divisas
adquiridas ya sea en el mercado cambiario, o en el mercado regulado, y que
utilizando las tarjetas débito aceptadas por las redes de cajeros automáticos
en Colombia, obtienen el retiro en pesos de los dineros depositados en el
exterior. La operación se repite una y otra vez hasta que el agente del
negocio obtenga la ganancia esperada. Dicha ganancia consiste en el
diferencial cambiario menos los gastos y costos asociados a la operación.
Los dineros utilizados para comprar las divisas que serán depositadas en las
cuentas del extranjero, pueden provenir tanto de actividades lícitas como de
actividades delictivas, partiendo del principio de la buena fe y concluyendo
por tanto que provienen de actividades legales.
Dentro de la modalidad de apertura de cuentas, cabe destacar el papel de
las redes de cajeros automáticos ATM, pues es, a través de éstas que el
arbitrador realiza el retiro de los fondos, puesto que las entidades bancarias
respecto de las cuales, el agente ostenta la calidad de cuentacorrentista,
están afiliadas a dichas redes, constituyéndose en usuarias de éstas últimas.
Es así, que la persona que ha abierto una cuenta en un banco del extranjero,
podrá hacer uso de su tarjeta débito en cualquier punto que esté afiliado a
las empresas de franquicia que tienen contrato con su entidad bancaria. La
función de las redes es conectar al solicitante de los recursos, con su entidad
80
bancaria, para que éste obtenga la dispensación de los mismos, una vez
autorizado el retiro, se debita en la misma proporción y monto en su cuenta
del exterior. Es así, que el portador de la tarjeta, no realiza negocio jurídico
alguno con la red de cajeros donde realiza el retiro, sino con la entidad
bancaria de la cual es cliente. Su relación con los ATM´s es de usuario
autorizado por virtud de los acuerdos de franquicia celebrados por su
entidad, y no de cliente propiamente dicho.
En cuanto las transferencias, se tienen los giros de colombianos que residen
en el exterior y que son enviados a sus familiares. Hace un tiempo las casas
de cambio eran las más utilizadas para este tipo de transacciones, pero
frente a sus costos, quienes estaban interesados en hacer giros a Colombia
optaron por hacerlo a través de una entidad financiera la cual ofrece mayor
seguridad en el recibo de los dineros, y costos menores para el remitente de
los mismos.
Al respecto, cabe aclarar la importancia actualmente tiene el tema de las
remesas, pues con el éxodo de colombianos, cada día aumentan el monto de
los recursos que son girados al país; recursos que como bien se explicó, en
la mayoría de los casos provienen de actividades lícitas por tratarse de los
salarios que los colombianos perciben en el extranjero, y de los cuales
destinan una parte parta ser enviada a sus familias.
Los
créditos
son
una
modalidad
basada
en
las
operaciones
de
endeudamiento externo, toda vez que a los solicitantes del crédito le son
entregadas las divisas del crédito, en pesos liquidados por el intermediario
cambiario a través del cual le han sido giradas.
Frente al interrogante de, si es o no legal la operación de arbitraje, en cuanto
al instrumento de apertura de cuentas, se demostró en la parte final del
81
capítulo II de este trabajo, que es un negocio desarrollado dentro del marco
legal colombiano, toda vez que, por una parte la misma ley consagra la
coexistencia de los dos mercados, el regulado y el libre, y por otra, es clara y
legal la posibilidad que tiene los residentes en el país para abrir cuentas
corrientes o de ahorros en el exterior, con divisas adquiridas en cualquiera de
los dos mercados, así como son permitidos los créditos en moneda
extranjera, y legales las transferencias bancarias.
En el mismo sentido, quedó claramente demostrado que el cuentacorrentista
está facultado para retirar sus recursos a través de las redes de cajeros
automáticos, puesto que éstas desarrollan un contrato de franquicia con la
entidad bancaria emisora de la tarjeta.
En cuanto al marco tributario dentro del cual se desarrolla la operación de
arbitramento, se dejo constancia, que la operación por sí sola no constituye
un hecho generador de impuesto alguno.
Lo anterior, debido a que la utilidad del arbitrador está dada por el provecho
obtenido de un diferencial cambiario, hecho que no está consagrado en la
legislación colombiana como generador de gravamen, y que materializa
mediante el retiro de unos fondos a través de un cajero automático.
Así las cosas, los impuestos que gravarían la operación, no serían otros
diferentes a los establecidos para las transacciones financieras, sin que esto
implique que graven la operación en sí misma.
Respecto de la posible utilización del arbitraje cambiario para lavar activos,
debe señalarse que a pesar de que el sector bancario es uno de los medios
preferidos por los lavadores para ocultar el origen ilícito de los dineros, y es a
través del mismo como se desarrolla el negocio de arbitraje, cabe anotar,
82
que solamente en las modalidades de apertura de cuentas y transferencias,
podría presentarse un hecho punible de lavado de activos, pero aún así, no
es dicha operación el propósito del lavador, sino un medio que puede utilizar
él mismo para dispersar los dineros.
Se concluye entonces, que la actividad de arbitramento cambiario sí puede
ser utilizada para lavar activos pero no con la intención del arbitrador cual es
la de obtener un provecho o utilidad con el diferencial cambiario, sino por le
afán del lavador de dispersar los dineros de origen delictual. Es así, que el
agente que tiene la intención de lavar dinero, termina realizando el negocio
de arbitraje, pero no porque este último haya sido su propósito, sino porque
en él se vio envuelto en el trascurso de su proceso de ocultamiento de
dineros ilícitos.
En cuanto a la actividad que realizan las redes de cajeros automáticos y su
obligación de cumplir con las normas de prevención y control de lavado de
activos, fue claramente demostrado que no son sujetos obligados en el
cumplimiento de las políticas impuestas para los establecimientos bancarios,
en cuanto a la detección de operaciones inusuales y sospechosas o la
política de conocimiento del cliente
Lo anterior, puesto que la actividad de las redes de cajeros automáticos es la
de prestarle servicios a sus asociados o clientes que son las entidades
bancarias con las que tienen la franquicia, y no el público en general que se
acerca a un cajero ATM buscando la dispensación de fondos.
Por tanto, quien debe aplicar las políticas de prevención y control de lavado
de activos, impuestas por la Superintendencia Bancaria, son las entidades
financieras en las que el agente ha depositado el dinero, y no las redes
83
administradoras que no tienen ninguna relación contractual con el cliente de
la entidad bancaria.
Adicionalmente, dentro de la calificación de sujetos obligados en Colombia
en materia de lavado de activos, no se encuentran las redes de cajeros
automáticos, y mal sería incluirlas puesto que no tendrían cómo establecer
un contacto previo con la persona que vaya a hacer uso de las mismas.
En términos económicos, el arbitraje puede presentar tanto ventajas como
desventajas. Las primeras para todo aquel que emprenda una operación de
arbitraje y pueda efectivamente sacar el provecho esperado, derivado de un
diferencial entre dos tasas cambiarias. Y desventajas, pues por ejemplo en el
caso de los derivados financieros, el arbitrado debe asumir el riesgo que la
misma actividad le impone. Recordemos que en el caso de las operaciones
de derivados, se está contratando respecto de una condición futura, la cual
puede ser menos o más favorable que la condición que se esté presentando
al momento de hacerse el contrato. Igual sucede con los créditos en moneda
extranjera, pues al momento del pago la tasa cambiaria de la que se
benefició el solicitante del crédito, puede haber aumentado y así el solicitante
que en principio obtuvo un beneficio adicional al esperado, se vería entonces
perjudicado por tener que asumir al momento del pago la diferencia
cambiaria de la que se benefició al momento del desembolso.
El escenario en que se desarrolla la operación en comento, está enmarcado
por la tasa de cambio, es ésta la que determinará la ganancia o utilidad que
obtendrá el arbitrador. Entre mayor sea el margen entre una y otra tasa,
mayor será la ganancia.
La propuesta de este trabajo va encaminada entonces, a que quienes tiene
la posibilidad de aprovechar un factor económico como es la TRM, en medio
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de sus actividades ordinarias, lo hagan y lo maximicen a tal punto que sea
una constante para las personas que tiene la oportunidad de desarrollar sus
negocios a través de la utilización de los instrumentos mediante los cuales se
puede arbitrar, y que a la postre resultarán en un beneficio adicional para
quien lo haga.
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