ARGUMENTACIONES DE LA MEDIACIÓN Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

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ARGUMENTACIONES DE LA MEDIACIÓN Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
MARTÍN GONZÁLEZ DE LA O
INTRODUCCIÓN:
La sociedad del siglo XXI se caracteriza por la globalización, es decir, la
información generada en extremo del planeta tienen impacto inmediato en
apartados lugares, la ciencia y la tecnología aportan avances cada ve más
sofisticados para la vida de los seres humanos, y ante ello, el hombre es cada
vez más sensible ante los conflictos jurídicos. Se exigen con mayor empeño los
derechos, y el ciudadano encuentra en los pilares democráticos1 una expresión
de sus libertades.
El Estado Moderno2 constituido sobre el principio de soberanía, le otorga
la última palabra a la ciudadanía y encuentra en la ley sus derechos y la forma
de conciliar sus intereses con otros miembros de la comunidad nacional o
internacional, en el marco del llamado Estado de Derecho “limitación del Poder
del Estado por el Derecho”3. La creación del espacio de la soberanía, conforme
a este modelo de Estado, permitió el desarrollo del Derecho como principio de
1
La Democracia la entendemos como un conjunto de principios y valores Humanos que a lo largo de la
historia fueron moldeando una forma de organización y gobierno de las sociedades moderas llamado
Estado de Derecho. En los cuales reconocemos, “el imperio de la ley, la división de poderes, la legalidad
de la Administración y el reconocimiento, y respeto y garantía de los derechos fundamentales.” como ha
sustentado FERNANDEZ GRACÍA, EUSEBIO Véase: “Monografías Jurídicas: Filosofía, Política y
Derecho” Ediciones Marcial Pons, Madrid, España 1995. pág. 22.
2
Rechazando las tesis que extienden el fenómeno estatal al origen del Estado Griego, Estado Romano, o
el Estado Medieval, existe consenso en la doctrina al afirmar que el Estado nace en Italia, Francia,
España e Inglaterra con la Edad Moderna. El desarrollo del Estado Moderno “comienza en todas partes
cuando inicia por parte del príncipe la expropiación de los titulares del poder administrativo (privados),
independientes”. WEBER, MAX. “La Política como Profesión” Editorial ESPASA-CALPE, Madrid, España.
1992, pág. 100.
3
GARCIA-PELAYO, MANUEL: “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo” Alianza Universidad
1993. España, pág. 52.
organización en las relaciones, y otorgo a los ciudadanos derechos
universalmente reconocidos que hoy no se ponen en duda, como el derecho a
la vida, a la libertad, y a la educación4.
Al margen de la sustentación que podamos compartir o no con diversos
autores sobre la estructura del Estado; he de señalar puntualmente la
importancia que la soberanía aporta en dar solución a los conflictos que se
presentan entre los ciudadanos. Los conflictos no resultan nuevos para el
hombre. La historia recoge desde los tiempos de la antigüedad la presencia de
ellos en innumerable literatura5.
La sistematización y codificación del Derecho Romano establecen las
bases de la idea fundamental en resolver los conflictos entre los ciudadanos
por medio de instancias establecidas en la ley, y que vendrían a ser los
tribunales
el
primer
acercamiento
material
donde
se
dirimirían
las
controversias. Será en la segunda mitad del siglo XX 6, cuando al valorar la
catástrofe que han producido en el orden jurídico internacional e interno de los
Estados las consecuencias de las dos grandes guerras mundiales cuyo
impacto plateará una revaloración de los derechos fundamentales, la ciencia
jurídica en particular, apreciará la necesidad de revisar a fondo los mecanismos
4
RUSELL, BERTRAND: “Principios de Reconstrucción Social” Editorial Espasa – Calpe. Madrid, España
1975, pág. 42. Existen excepciones a estas garantías y derechos cuando son trastocadas eventualmente
por “el uso de la fuerza en contra de los ciudadanos en cumplimiento de disposiciones dictadas
previamente, y que constituye la ley criminal.”
5
MUÑOZ, JACOBO en la Introducción de: “La Paz Perpetua” de KANT. Clásicos del Pensamiento.
Biblioteca Nueva, Madrid, España 1999, pág.16 “Desde el año 3600 a.C. hasta mediados del siglo XX el
numero de guerras documentadas asciende a 14, 351, no habiendo disfrutado la humanidad de más de
292 años de paz. En el transcurso de 3,357 años se han firmado unos 800 tratados de paz, sin que
ninguno de ellos durara, contra lo estipulado, más de 10 años.”. Sin bien es cierto, la esfera de nuestra
pretensión de estudio se vera enmarcada en los conflictos privados, resulta interesante contemplar esta
referencia entre Estados-Nación; dado que al fin puede darnos una idea sobre la naturaleza humana y el
conflicto.
6
La búsqueda de soluciones alternativas (extrajudiciales) surge en el ámbito de los países anglosajones,
particularmente en los Estados Unidos de América, extendiéndose progresivamente hacia Europa.
2
jurídicos para la solución de los conflictos en las relaciones entre Estados, o
bien, entre los particulares de cada nación.
Para dar solución a los conflictos jurídicos de manera pacifica se
desarrollaran mecanismos a partir de la segunda mitad el siglo XX que
incorporaran en el derecho internacional y el derecho privado de los Estados,
las intenciones de resolver los conflictos por vías alterativas al uso de la fuerza,
y a los tribunales.
En estos Estados que siguen la tradicional división de poderes que
señala la doctrina elaborada por MONTESQUIEU7; Donde el Estado de
Derecho tiene como requisito previo a esa división de poderes la íntima
convicción de la garantía de libertad y el imperio de la ley; se planteará la
existencia de conflictos jurídicos entre particulares como inevitables, pero en
cambio, habrá de ser modificado el discurso sobre los modelos de justicia que
se emplearán para solucionar los conflictos.
Aparecen entonces los llamados medios alternativos de solución de
conflictos8, en la premisa de en ellos se incorporan dos grupos de esta
naturaleza; por una parte los designados Heterocompositivos que comprenden
el Proceso y el Arbitraje. En paralelo se observaran los denominados
Autocompositivos que se engloban en las formulas Unilaterales, Bilaterales y
en los que Interviene un Tercero como es en la Conciliación y la Mediación;
dejando desde este momento la pretensión que será esta ultima, la Mediación,
donde se dispondrá el mayor interés y profundidad, por así considerarlo de
provecho en concordancia a la línea de investigación futura del autor.
7
Ver obra completa en MONTESQUIEU: “El Espíritu de las Leyes” Editorial Tecnos, Traducción de M.
Blázquez y P. de Vega. Madrid, España, 1985.
8
Para efectos del presente trabajo habré de usar el término MEDIOS ALTERNATIVOS para referirme a
los también llamados medios EXTRAJUDICIALES de solución de conflictos. Con la finalidad de mantener
un orden conceptual.
3
Capitulo I.- El conflicto: sus ámbitos:
1.-Conflictos Humanos.
Debemos partir de la circunstancia de ser el conflicto inherente a la
naturaleza del hombre, y al ser así, se desarrollan distintas formas de dar
soluciones a los mismos. La variedad de los conflictos tienen su origen en
múltiples factores que pueden ser sociales, culturales, políticos o jurídicos ante
ello, “el estudio de los conflictos supone, entre otros aspectos, abordar sus
raíces más profundas, su evolución, vinculaciones, actores y posibilidades de
transformación o regulación”9. Los conflictos se revisten de múltiples
circunstancias10 originadas por ejemplo en la necesidad de satisfacer
necesidades primarias como la obtención de alimentos, el vestido o la
procreación; la convivencia social de los Estados Modernos complica aún más
los conflictos dado que las nuevas tecnologías y el avance de la ciencia
aportan elementos nuevos a la convivencia social; significando un reto para las
legislaciones nacionales dar una respuesta concreta a los también nuevos
conflictos.
La contienda existe debido a una real o aparente incompatibilidad de
necesidades o intereses de las partes, y se intentará por medio de los
dispositivos de resolución del conflicto encontrar soluciones que satisfagan
dichas necesidades o intereses a los que viven el fenómeno conflictual, por lo
cual, “los individuos necesitan mecanismos que les ayuden a resolver los
problemas cotidianos; los miembros de las familias requieren métodos simples
y prácticos para estimular la comunicación, desarrollarse como personas, vivir
9
FISAS, VICENC: “Cultura de paz y gestión de conflictos” Ediciones ICARIA UNESCO 117, Barcelona,
España, 1998, pág. 30. Continua afirmando el autor “Es una construcción social, una creación humana,
diferenciada de la violencia (puede haber conflicto sin violencia, aunque no violencia sin conflicto.”
10
Esta idea tiene similitud con la propuesta que sostiene el hecho que “Los seres humanos están en
contienda con sus semejantes por las más variadas razones, que van desde simple problemas derivados
del carácter de los sujetos, hasta disputas por el poder la dominación en un ámbito social o político
determinado”. MORENO CATENA, VICTOR: “Manuales Introducción al Derecho Procesal” Editorial Tirant
Lo Blanch, Valencia, España, 2004, pág. 37.
4
en paz; y las comunidades necesitan recursos para solucionar las disputas
manejar los conflictos.”11 El Orden Jurídico parece ser el camino legítimo que
los ciudadanos tendrán para solucionar sus conflictos. Ya que “la vida humana
en sociedad no siempre trascurre por vías pacificas, sino que las relaciones
entre los diferentes miembros está marcadas por la tensión.”12
Estos orígenes de las disputas suponen que “la interdependencia
creciente implica más conflictos, y no menos. Como lo sabe cualquier miembro
de familia, las disputas entre quienes dependen de modo estrecho entre sí son
sumamente problemáticos. Cuanto mayor sea el vinculo recíproco entre las
tribus del mundo, más insiste en su autodeterminación”.13 Síntesis y
argumentación para establecer que en los conflictos entre particulares será
donde deberá observarse la práctica y doctrina de resolución de conflictos por
vías alternativas; el ámbito del derecho privado stricto sensu dará la libertad
jurídica para logar acuerdos.
Existe así mismo un espacio14 jurídico de derecho público que produce
conflictos también entre los gobernados y las instituciones del poder público,
entre las autoridades administrativas y los ciudadanos que por su propia
naturaleza jurídica, se resuelve con valores y sistemas distintos que la propia
Ley y el Derecho reconoce como diversos a los empleados para resolver las
disputas entre los ciudadanos.
11
F. CHRISTIAN, THOMAS en el Prefacio de la obra “La mediación y sus contextos de aplicación: Una
introducción para profesionales e investigadores” Editorial Paidós, Barcelona, España, 1996. pág. 15.
12
MORENO CATENA, VICTOR: “Manuales Introducción al Derecho Procesal” Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, España, 2004, pág. 37.
13
L. URY, WILLIAM: “Resolución de Conflictos y Mediación en la Familia, El Trabajo y El Mundo” Editorial
PAIDÓS CONTEXTOS, Barcelona, España, 1999 pág. 114.
14
Cuando refiero “interés público” estoy pensando en la idea de “criterio de protección de los más débiles”
desarrollado por SOLETO MUÑOZ, HELENA: “Revista de Derecho de Familia” Editorial Lex Nova. No. 18,
Enero de 2003. Valladolid, España, pág. 24.
5
2.-El Conflicto Jurídico como Espacio de Controversia.
Los conflictos jurídicos surgen por la pretensión de los intereses
legítimos para acceder al uso de los derechos. Si se acepta que la construcción
y la regulación social, el vivir juntos con un nivel aceptable de paz y bienestar
para todos nos lleva a determinar que “todo contacto humano crea una relación
de comunidad entre individuos, por lo que la necesaria articulación de los fines
humanos sólo es posible mediante una asociación, regulada por normas fijas
de carácter coactivo, ya que no es posible mediante una simple regulación
convencional resolver los problemas surgidos entre individuos, y lo que obliga
en consecuencia a tener que convivir con un orden jurídico que estructure y
discipline los comportamientos dentro de la sociedad humana”15, exige esto un
compromiso mutuo con respecto a las limitaciones personales que se está
dispuesto a aceptar a cambio de las garantías de obtener ese bienestar, se
estará de acuerdo en que aquello que mantiene unidos y cooperativos a los
ciudadanos es el contrato que establecen entre ellos, tanto para la regulación
del Estado como de la comunidad.
Teniendo la premisa anterior como afirmativa, y aceptando al
Ordenamiento Jurídico como la institución que por su naturaleza nos ofrece
medios de solución jurídica dentro del Estado de Derecho, podemos sostener
que es ahí el escenario del fenómeno del conflictual. La referencia a las teorías
contractuales16 en éste tema no constituye una novedad, sin embargo siguen
siendo el actual vértice que el orden social mantiene a cambio de la cesión de
algunas libertades (derechos) individuales.
15
DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO, JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte General” Editorial
COMANES, Granada, España, 1998. pág. 5.
16
RAWLS, JOHN: “Teoría de la Justicia” Fondo de Cultura Económica, México D.F. 1995, pág. 29 “El
merito de la terminología contractual es que trasmite la idea de que se puede concebir los principios de
justicia como principios que serian escogidos por personas racionales, y que las concepciones de justicia
se pueden explicar y justificar de esa manera.”
6
La opción de ceder libertades personales para obtener seguridad e
identidad representaría la opción preferida de cada persona, que elegiría una
distribución de derechos y deberes que le garantizase una vida satisfactoria
con respecto a su ideal de vida. Por lo tanto, la base contractual, elegida para
una justa satisfacción de los intereses personales, es la que rige el imaginario
colectivo y las acciones personales e interpersonales del día a día. Incluso
podemos ir más haya al afirmar que “para un observador imparcial, con un velo
de ignorancia, sólo la evolución de la cultura jurídica del mundo moderno, y que
hiciera una aproximación exclusivamente racional al tema, resultaría sin duda
evidente que los derechos fundamentales, regulan tanto las relaciones de los
particulares con el poder, como también las relaciones de los particulares entre
si”.17 La otra parte contratante en el contrato social, es decir; el Estado se
obliga con respecto a la ciudadanía, a proveer oportunidades que garantizan el
vivir felizmente y el preocuparse sólo de aquellas elecciones que permitan
mejorar las opciones individuales con respecto al mínimo garantizado y
compartido con los demás.
Veamos ahora como se ha resuelto el planteamiento dentro de los
límites del contrato social. La idea jurídica del Estado subordinado al Derecho
establece la demarcación a los derechos y al poder. Existen dos destacadas
corrientes doctrinales respecto a la forma en que se deben resolver los
conflictos jurídicos apoyados en el derecho; por un aparte aparece la teoría
objetivista o funcionalista señalando que la importancia del Derecho en los
conflictos resulta de mantener la cohesión social por medio de la “resolución de
conflictos, la orientación de la conducta, la legitimación y organización del
poder social, la configuración de las condiciones de vida y la administración de
la justicia.”18
17
PECES-BARBA MARTÍNEZ, GREGORIO: “Curso de Derechos Fundamentales: Teoría General”
Universidad Carlos III, Colección Cursos (3). Boletín Oficial del Estado. Madrid, España, 1999, pág. 617.
18
PECES-BARBA, GREGORIO; FÉRNANDEZ GARCÍA, EUSEBIO; ASÍS, RAFAEL: “Curso de Teoría
del Derecho” Editorial Marcial Pons 2000. Madrid, España, pág. 53-56.
7
En el otro extremo la teoría no funcionalista señala que la resolución del
conflicto no se resuelve con la desaparición del conflicto en la estructura social,
sino consiguiendo una ínter actuación social armónica y pacifica. Para adrirnos
a esta posición debemos partir de la consideración de que es la estructura
social una estructura conflictual; y lo que hace el Derecho es juridificar el
conflicto manteniéndolo bajo control. Siendo la fase legislativa el inicio del
tratamiento del conflicto. Y será aquí, en el ordenamiento jurídico, donde
subyace el espacio de la controversia.
3.-La Jurisdicción: Argumentaciones.
Etimológicamente la palabra jurisdicción, significa “decir o declarar el
derecho”19, que junto al Proceso20 y Acción conforman los tres pilares
fundamentales para elaborar la Dogmática Procesal.21
La noción de jurisdicción ha provocado muchas controversias y ha dado
lugar a diversas doctrinas que tratan de explicar su existencia o el alcance de la
institución. La palabra jurisdicción significaba al mismo tiempo, algunas de las
facultades que se distribuyen entre los poderes del Estado (Poder Ejecutivo,
Poder Legislativo y Poder Judicial) siendo en éste último donde encontramos
“la función jurisdiccional como la tutela y realización del derecho objetivo.”22
19
ALCALA-ZAMORA Y CATILLO, NICETO “Estudio de la Teoría General e Historia del Proceso” (1945 –
1972) Tomo I: Números I – II Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F. 1992, pág. 58. “El
vocablo “Ius Dicunt” puede ser anterior al siglo VII de Jesucristo.”
20
CARNELUTTI, FANCISCO: “Derecho y Proceso” Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires,
Argentina, 1971, pág. 23. “El Proceso es el método, mediante el cual se obtiene el pronunciamiento oficial
de mandatos jurídicos (concretos), ya persistente o no preexistan leyes (jurídicas), de las cuales los
mandatos concretos constituyan aplicación.”
21
Para una mayor claridad sobre el tema se puede consultar la obra: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,
NICETO publicado en Misecellanea W. J. Ganshol van der Meersch: “Studia ab Discipulis amicisque in
honores egregii professoris.” edita (Bruxelles, 1972), tomo II, pág. 657 – 693.
8
En continuidad con éste argumento apreciamos el concepto que define a
la jurisdicción como “la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida
exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y
magistrados independiente, de realizar el derecho en el caso concreto juzgado
de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado”23 en ésta noción debo apuntar la
existencia de la posibilidad de ejecutar laudos arbítrales que no son dictados
por jueces, ni magistrados, y que revisten la fuerza de cosa juzgada24, hecho
que pone fin al conflicto sometido en árbitros, y que nos demuestra la no fácil
delimitación conceptual de la jurisdicción.
Ante este hecho CARNELUTTI señalara que “los sujetos jurídicos para
acceder ella, se deben dirigir a los órganos jurisdiccionales pretendiendo que
digan el derecho, lo tutelen, lo apliquen o lo realicen.”25 sintetiza el autor su
idea que se “trata de un derecho en abstracto, al que no corresponde una
prestación concreta como consecuencia de existir presupuestos específicos,
sino que consiste tan sólo, en definitiva, en una oportunidad de obrar respecto
a la cual no sería licito actuar poniendo impedimento obstáculo.”26
La jurisdicción puede ser entendida entonces en el sentido más amplio,
como el poder del Estado relativos a las contiendas (jurisdicción contenciosa) o
relaciones jurídicas (jurisdicción voluntaria), entre particulares, sea que este
22
DE LA OLIVA SANTOS, ANDRES; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, IGNACIO Y VEGA TORRES, JAIME:
“Derecho Procesal: Introducción” Ediciones del Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, España,
1999, pág. 17.
23
MONTERO AROCA, JUAN: “Manuales Derecho Jurisdiccional I, Parte General” Editorial Titant Lo
Blanch, Valencia, España, 2003, pág. 38.
24
MORON PALOMINO, MANUEL: “Derecho Procesal Civil: Cuestiones Fundamentales” Ediciones Pons,
Madrid, España, 1993, pág. 147. “La expresión Cosa Juzgada constituye traducción de Res Judicata,
expresión latina mediante la cual se hace referencia n las fuentes del derecho romano a la controversia
sometida al proceso una vez que ha sido decidida por el juez.”
25
CARNELUTTI, FANCISCO: “Derecho y Proceso” Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires,
Argentina, 1971, pág. 18.
26
Ibid.
9
poder se manifieste por medio de aplicar a los litigios que le son sometidos, las
reglas establecidas en los ordenamientos jurídicos para su resolución.
Sin embargo también debemos prestar atención que ésta función no
“siempre la han acometido los Juzgados o Tribunales, ni en la actualidad puede
afirmarse que la asumen con absoluta exclusividad, pues; al menos, en todo lo
referente a los conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los métodos
autocompositivos y equivalentes jurisdiccionales”. 27
Consideramos como la argumentación más acertada la idea de
jurisdicción que tiene como característica necesaria la intervención estatal por
medio de la “instancia de particulares”, ya que como hemos establecido, nos
centramos en las relaciones de los particulares y los conflictos que de estos
emergen, bajo la acción de los derechos de libre disposición.28 En congruencia
el vocablo jurisdicción entiendo es usado para representar la idea de “la
resolución de los conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la aplicación
del Derecho Objetivo” por parte de los tribunales”.29
4.-Jurisdicción Contenciosa.
En el discurso de la jurisdicción sobresale la idea de la jurisdicción
contenciosa como una parte central de la convivencia ciudadana ya que “aspira
a la comprobación de una situación jurídica con fuerza de verdad jurídica
(rectius, judicial), es decir, a obtener una decisión con autoridad de cosa
27
MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 23.
28
En relación directa con este aspecto de la jurisdicción, resulta muy importante partir de la base del
conocimiento previo que debe significarnos el concepto de Derecho Objetivo “como ordenación de
conductas u ordenamientos jurídicos.” Y la idea del Derecho Subjetivo “como posibilidad de actuación
conforme a derecho, como facultad o conjunto de facultades que se conceden a una persona para actuar
en defensa de sus intereses en el marro de la norma general.”
29
MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 44.
10
juzgada”30, que posibilita la solución a un conflicto jurídico planteado, y que
lleva la consecuente utilización de la fuerza por parte de los órganos
competentes del Estado, que en caso de ser necesario se obliga a quien deba
soportar la carga el cumplimiento forzoso de la decisión de autoridad.
Entendida la jurisdicción como la actividad con que el Estado,
interviniendo a instancia de particulares, procura la realización de los intereses
protegidos por el derecho, que han quedado insatisfechos por la falta de
actuación de la norma jurídica que los ampara. Nos encontramos ahora en la
necesidad de clarificar el concepto de contenciosa; es decir, si hemos
observado que el conflicto “es una situación de hecho, con trascendencia
jurídica, que puede y debe ser satisfecha jurídicamente por medio de la
aplicación coercitiva e imparcial de la Ley.31” Significará que la jurisdicción
contenciosa será el punto donde es solventada la controversia en una relación
jurídica; En la cual, la existencia de dos intereses contradictorios se someten a
la resolución de la Ley en un Proceso32.
5.-Jurisdicción Voluntaria.33
El primer referente que tenemos con respecto a la jurisdicción voluntaria
nace del hecho de ser considerada en la doctrina como la contraposición a lo
contencioso.
30
ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: “Estudio de Teoría General e Historia del Proceso” (1945-
1972) Tomo I: Números I-II. UNAM. México. D.F. 1992, pág. 42-43.
31
ALMAGRO NOSETE, JOSÉ: “Consideraciones de Derecho Procesal” Editorial Bosch. Barcelona,
España, 1988, pág. 121.
32
MORON PALOMINO, MANUEL: “Derecho Procesal Civil: Cuestiones Fundamentales” Editorial Marcial
Pons, Madrid, España, 1993, pág. 147. “La palabra Proceso deriva de Processus, expresión latina que
aparece empleada en el derecho canónico medieval y que es definida por la ciencia jurídica alemana del
siglo XIX.”
33
ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: “Estudio de Teoría General e Historia del Proceso” (1945-
1972) Tomo I: Números I-II. UNAM. México. D.F. 1992, pág. 126. “Lo contrario de contencioso sería no
contencioso, y a voluntario se enfrenta necesario”
11
Partamos de que la jurisdicción contenciosa no puede tener otro fin que
la obtención de un pronunciamiento judicial, y en último extremo de una
sentencia. Esto supone un poder de provocar y de mantener la actividad
jurisdiccional, actividad que se dará en el cause del Proceso. Esto nos sugiere
el poder establecer que la jurisdicción voluntaria no contiene el elemento de
contradictoriedad (litigiosidad), es decir, no existe antagonismo alguno en la
pretensión del particular ya estamos en presencia de un negocio jurídico, y no
frente a una litis.
Reconocer lo anterior supone que el sistema jurídico acepta la existencia
de un ámbito de libertad individual y genérica constituyentes de actos
jurídicos34, en virtud de la cual cada particular determina libremente sus fines, y
elige, los medios para lograrlo. Libre determinación de fines, que incorpora el
reconocimiento del autogobierno de la persona y la titularidad de unas
facultades de decisión sobre sí mismo y sobre los objetos del mundo exterior
que se encuentran a su alcance.
Al no poder ser impuesto desde afuera ningún fin a nadie, es necesario
reconocer la existencia de unos derechos de decisión individual que ordenan
los medios personales y materiales que han de ser puestos al desarrollo de la
personalidad.
Ante lo anterior, podemos determinar que las personas son
libres para contratar, son libres para elegir y crear formas de negocios jurídicos
conocidos o desconocidos en el presente, son libres para determinar el
contenido de sus relaciones personales y de intercambio.
34
BARONA VILAR, SILVIA: “Manuales Derecho Jurisdiccional I: Parte General” Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, España 2003, pág. 395. señala que el Acto Jurídico “implica a actividad de una persona en
cuanto manifestación de su voluntad –y en ello se diferencia del hecho jurídico, en el que no interviene
para nada dicha voluntad-, siendo relevante jurídicamente cuando esa actividad y voluntad que comparten
está delimitadas por norma jurídica, de donde se extra sus consecuencias.”
12
Esto significaría que mientras el derecho objetivo es equivalente a las
normas jurídicas, en general, el derecho subjetivo35 es el poder que el
ordenamiento concede a un individuo, titular en cada caso de los bienes
jurídicos, para proceder sobre estos bienes en orden a la satisfacción de sus
propios intereses.
6.- Los Acuerdos y el Proceso Jurídico.
Será a través de la libre determinación de la voluntad de los ciudadanos
en un Estado de Derecho donde encuentra el acuerdo en los conflictos que
obedecen a una “naturaleza humana intrínseca”.36 Estamos en presencia del
“el poder de gobernar la propia esfera jurídica, es decir, es una autorregulación
de los intereses propios desenvuelto por su propio titular.”37
Lo más razonable sería que las partes que se encuentran en una
situación de “interés contrario”38 en un negocio jurídico alcanzaran acuerdos
que pongan fin a la interpretación de diferentes sentidos sobre el mismo hecho,
sin embargo “debemos admitir que los métodos que utilizamos para resolver la
mayor parte de nuestros problemas y conflictos suelen ser bastante primitivos,
35
“Los Derechos Fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto
derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad
en un ámbito de existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esénciales de un ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de convivencia justa y pacifica,
plasmada históricamente del Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado
social y democrático de Derecho.” Tribunal Constitucional Español, STC: 25/1981, 14 de junio.
36
GUASP, JHON: “Derecho Procesal Civil” Volumen I. Madrid, España, 1968, pág. 52.
37
LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS: “Elementos de Derecho Civil I: Parte General” Volumen Tercero.
Editorial DYKINSON. Madrid, España, 2005, pág. 126.
38
Al hablar de interés contrario en los conflictos se debe considerar que existen situaciones en las cuales
el “objeto del conflicto puede ser herir todo lo posible a la otra parte.” WORCHEL, STEPHEN Y
LUNDGEREN, SHARON: “La Naturaleza y Resolución del Conflicto” Publicado en “La mediación y sus
contextos de aplicación: Una introducción para profesionales e investigadores”
Editorial Paidós,
Barcelona, España, 1996. pág. 31 - 49.
13
inadecuados, costos, peligrosos o destructivos.”39 Y es aquí, precisamente en
la posibilidad alternativa de lograr acuerdos el lugar de materialización de la
naturaleza pacificadora de la norma.
En el caso de negocios jurídicos las partes pueden lograr por distintos
caminos coincidencias que pongan de nuevo en marcha la convivencia pacifica
de los ciudadanos. Los acuerdos pueden darse desde el Proceso Jurídico, que
supondría la necesidad de agotar dicho proceso y esperar que la sentencia
resuelva el conflicto. O bien, podemos precisar que es la autonomía de las
partes un valor jurídico y fundamental de los ciudadanos, dado que presenta un
conjunto de mecanismos dentro de la Jurisdicción para resolverlo sin que
medie una sentencia.
La ley reconoce formas dentro del Proceso para los acuerdos entre las
partes el Allanamiento, la Renuncia, el Desistimiento, la Transacción, la
Mediación, la Conciliación o el Arbitraje son ejemplo de ello. Esto no significa
una dispersión estructural del derecho40, sino por el contrario supone que
alimenta el valor fundamental de la dignidad humana como representación de
una sociedad democrática. El Acuerdo redime la libertad jurídica del hombre y
otorga la responsabilidad de la conducción de su vida jurídica frente a otros
miembros de la sociedad y ante sí mismo.
En el derecho a la tutela jurídica efectiva, el Estado ha contraído la
obligación de resolver una cuestión, que recién se agota cuando se pronuncia
la sentencia firme y la misma es ejecutoriada. Es el derecho a reaccionar frente
a la agresión, requiriendo la intervención estatal. Dicha “tutela unas veces
puede ejercitarse directamente por el titular del derecho (tutela extrajudicial del
39
DE BONO, EDWAD: “Conflictos: Cómo resolverlos de la mejor manera” Editorial Plaza y Janes,
Barcelona, España, 1986. pág.7.
40
Sobre la profundidad del tema y las argumentaciones en este sentido véase: FARÑAS DULCE, MARÍA
JOSÉ: “Los Derechos Humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la actitud posmoderna”
DYKINSON, Madrid, España, 1997, pág. 45-49.
14
derecho), y otras, a través del ejercicio de la acción para poder exigir de los
jueces esa tutela (tutela judicial del derecho).”41
La Acción y Recurso de éste derecho no constituye un derecho a
peticionar, son el ejercicio concreto de reacción contra el poder, contra el
incumplimiento, contra quién daña, y los mismos son reglados. Lo no reglado
sería la sedición o la justicia con mano propia. La Autotutela42 y la
Autocomposición43 recogen la aspiración del hombre occidental: el ejercicio
libre de su voluntad en la esfera privada y la garantía en todo momento de sus
derechos fundamentales.
El derecho a la tutela jurídica efectiva es una auténtica norma en el
sistema de garantías jurídicas, ya que a través de ella se garantiza que los
ciudadanos las hagan efectivas. Este derecho, “resulta ser el derecho
fundamental
más
invocado
de
todos
los
que
reconoce
la
Norma
Fundamental.”44 La tutela jurídica efectiva comprende el derecho a obtener una
resolución fundada en Derecho45, sea o no favorable a las pretensiones de las
partes y materializada en la Sentencia.
41
DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO, JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte General” Editorial
COMANES, Granada, España, 1998. pág. 233.
42
MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 23. “De todas las
fórmulas de solución de conflictos la autotutela, autodefensa o autoayuda constituye, sin lugar a dudas, la
más primitiva, injusta y peligrosa. Se caracteriza por la solución coactiva del conflicto por la parte más
fuerte o que ocupa en él una situación hegemónica.”
43
Ésta figura encuentra diferencia frente a la autodefensa “en que la solución no se impone por la fuerza,
sino a través del acuerdo de voluntades o del voluntario sacrificio o resignación de una de las partes.”
Ibid. Pág. 25.
44
RODRIGUEZ – ZAPATA, JORGÉ: “Teoría y Práctica de Derecho Constitucional” Editorial TECNOS,
Madrid, España, 1996. pág. 360.
45
La Tutela Jurídica Efectiva reconocida en la Constitución Española en el artículo 24 comprende el
reconocimiento de los derechos a: Un Juez, a la defensa y a la asistencia de un letrado, al derecho de ser
informado de la acusación, al derecho a un proceso público sin dilación indebidas, al derecho a la
utilización de los medios de prueba pertinentes y al derecho de presunción de inocencia.
15
CAPITULO II.- LA LIBRE VOLUNTAD
DISPOSICIÓN DE LAS PARTES
Y
DERECHO
DE
7.- Libre Voluntad y Derechos de Disposición.
Ante el problema de si las relaciones entre los miembros de la sociedad
deben ser reguladas por un ente superior (El Estado), o si por otra parte deben
ser armonizadas por los particulares según criterios de su libre voluntad, donde
serán los ciudadanos los más adecuados para establecer el orden de las
relaciones privadas.
ALBALADEJO señala que los órdenes jurídicos occidentales se
estructuran en la base general de las relaciones jurídicas de la voluntad
declarada46. Para tal efecto el Derecho se ha de valer de la autonomía
personal, manifestada en las declaraciones de voluntad para efectos jurídicos.
Es importante señalar que la libre voluntad declarada de los ciudadanos o los
individuos de una sociedad, consistente éste en otorgarles un Derecho
Fundamental de “derecho a igual consideración y respeto”47, frente a otros
miembros de la sociedad, permitiéndonos partir de un estado jurídico común e
igualitario para la declaración de esa voluntad por los particulares en los
negocios jurídicos, a partir de la autonomía misma de las personas.
En consecuencia la libre voluntad declarada se inscribe en la autonomía
privada, “Parece razonable reconocer – al menos Primera Faice- a los
individuos la condición de ser los mejores jueces de sus propios intereses, es
decir, como agentes con capacidad para elaborar, revisar y modificar sus
46
Señala además al argumento de la LIBRE VOLUNTAD “que no sería admisible tomar como pauta la
voluntad meramente interna, que, por definición es desconocida” para las otras partes. ALBALADEJO,
MANUEL: “Derecho Civil I: Introducción y Parte General” José Maria Bosche Editores. Barcelona, España,
1996, pág. 136-137. Compartimos que será entonces toda y únicamente la manifestación de la voluntad
de forma declarativa aquella en la que se exprese el interés particular de los ciudadanos.
47
DWORKIN, RONALD: “Los Derechos en Serio” Editorial Ariel. Barcelona, España, 2002, pág. 38.
Concepto que interpreta de la Teoría de la Justicia de JOHN RAWLS.
16
planes de vida.”48, es decir, que el ordenamiento jurídico concede a las
personas la posibilidad de “generar sus propios supuestos de hecho capaces
de tener consecuencias jurídicas, y establecer entre ellas, y para ellas
compromiso, y en general, vínculos en cuanto a que son parte de intereses
recíprocos.”49, por lo tanto es claro que la expresión de autonomía no debe ir
más allá, ni incidir sobre esferas jurídicas ajenas a las del sujeto o sujetos que
las lleven a cabo.
Ahora bien, la libre voluntad necesita ser declarada para tener
consecuencias en el orden jurídico constituyendo un derecho fundamental que
se inscribe en la teoría de la autonomía de las personas. De acuerdo a la
doctrina procesal esta manifestación de la voluntad50 se lleva a cabo de forma
declarativa o en forma de actuación, se puede manifestar la libre voluntad en
forma expresa o tacita.; la cuestión por aclarar es saber que derechos se
pueden ejercer bajo la premisa anterior. La respuesta esta en los derechos de
disposición.
8.- Marco Jurídico de los Derechos de Disposición.
El ordenamiento jurídico acepta las declaraciones de la voluntad de las
personas en formas tales como las llamadas recepticias, no recepticias, tácitas,
presuntas, directas e indirectas. Y como una excepción a estas reglas
procesales la forma del Silencio.
48
GONZALEZ AMUCHASTEGUI, JESÚS: “Autonomía, dignidad y ciudadanía: Una teoría de los derechos
humanos” Editorial Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, España, 2004, pág. 386.
49
ALBALADEJO, MANUEL: “Derecho Civil I: Introducción y Parte General” José Maria Bosche Editores.
Barcelona, España, 1996, pág. 126.
50
Entre los elementos integrantes o constitutivos de la autonomía privada se encuentra la libertad de la
forma del acto, siempre que sea idónea o suficiente para exteriorizar la voluntad de las partes en el
negocio jurídico. En algunos negocios se requiere expresiones solemnes o reforzadas de la manifestación
de la voluntad, en otras ocasiones, la ley previene sobre elementos necesarios de existencia o validez, o
incluso el silencio puede ser constitutivo de voluntad.
17
Las manifestaciones de la voluntad receptivas son aquellas que van
encaminadas a las personas para las cuales se emiten, se requiere que éstas
lleguen a ellas y que además las tengan por recibidas, Por el contrario la
voluntad en forma no receptiva se presentara cuando se emita la voluntad de
las personas, sin que sea preciso encaminarlas ni que lleguen a nadie. La
declaración de la voluntad expresa significará desde un criterio objetivo como
aquellos elementos que por la naturaleza del hombre revisten el ánimo de
expresión (el habla, la escritura); mientras que la perspectiva subjetiva lo
ubican en la manifestación expresa de los individuos en la exteriorización de
dicha voluntad.
La voluntad tácita se expresara como un acto en el que se advierte que
el sujeto que lo realiza tiene una voluntad determinada. Para poder establecer
la diferencia de la voluntad directa y la indirecta tenemos que poner especial
atención al momento mismo de la transmisión de la voluntad; debemos
observar si la declaración se da inmediatamente para quien deba llegar, o si
por el contrario, dicha transmisión de voluntad a los interlocutores requiere una
postergación en el tiempo para que llegue a ser de su conocimiento.
Ahora bien, sabiendo que la libre voluntad aparece con formas distintas
en el orden jurídico, debemos establecer que estas formas de manifestación de
la voluntad son trascendentales para unirlos con los derechos de disposición.
Ponderando el hecho de que “el acto humano voluntario es considerado como
una particular especie dentro del general concepto del hecho jurídico, al cual se
ligan determinadas consecuencias, pero la libre voluntad no es únicamente un
elemento que se integra dentro del supuesto de hecho de la norma, sino que es
además ella misma creadora de normas jurídicas dotadas de fuerza vinculante,
y así los contratos obligan porque el Código Civil atribuye a la voluntad de los
sujetos fuerza de ley entre las mismas; así bien en estos casos la ley
desempeña una función supletoria, completando o corrigiendo la declaración
de voluntad e incluso interpretándola.”51
51
DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO, JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte General” Editorial
COMANES, Granada, España, 1998. pág. 431.
18
Los derechos de libre disposición los entenderemos como aquellos
derechos que se inscriben en la más alta consideración de la autonomía
privada que otorgan “el poder de autodeterminación de la persona y como
espacio de su independencia y libertad y, en concreto, como el poder de la
voluntad relativo al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos
subjetivos o referidos a la creación, modificación y extinción de relaciones
jurídicas.”52
Porque será aquí, en el ejercicio de estos derechos el momento en que
los ciudadanos expresaran la libre voluntad por medio de “la enajenación, por
ceder o transferir sus derechos a terceros; de auto limitarlo, constituyendo otros
derechos menores o, finalmente, de extinguirlos mediante una renuncia.” 53
Debemos hacer notar que existen también prohibiciones de disponer que
nacen de la ley, ello no significa otorgarle el derecho subjetivo a otra persona ni
mucho menos, sino más bien separar del comercio jurídico ese derecho. Con lo
cual, reparamos que el comercio jurídico tiene su base en los negocios
jurídicos realizados conforme a los derechos de disposición, siendo en virtud a
la naturaleza de estos derechos donde se pueden conseguir acuerdos.
52
ALBALADEJO, MANUEL: “Derecho Civil I: Introducción y Parte General” José Maria Bosche Editores.
Barcelona, España, 1996, pág. 125.
53
DÍEZ- PICAZO y GULLÓN ANTONIO: “Sistema de Derecho Civil” Volumen III, Editorial TECNOS,
Madrid, España, 2003, pág. 51.
19
CAPITULO
III.-
LOS
MEDIOS
ALTERNATIVOS
DE
SOLUCIÓN
DE
CONFLICTOS.
10.- Los Procedimientos Heterocompositvos.54
10.1.- El Proceso.
En el ejercicio del derecho a una tutela jurídica efectiva, el Estado ha
contraído la obligación de resolver una cuestión: Dar solución a los conflictos.
Un Estado democrático no se propone eliminar los conflictos sino
inventar los procedimientos que les permita a los ciudadanos expresarse y
negociar sus necesidades particulares con otros miembros de la sociedad. “Ya
que toda vida y civilización humana se construyen alrededor de unos valores.
Los valores están directamente ligados a principios y a creencias. Por regla
general, los valores surgen de una creencia básica. Este valor se considera
como un principio.”55 Esta idea de Estado se basaría en poner las condiciones
reales y las garantías de igualdad para todos frente a la ley. Ya que acudir a la
Jurisdicción estatal no es un derecho a peticionar, es el ejercicio concreto de
reacción contra el poder, contra el incumplimiento, contra quién daña, y que el
Estado resuelve en el marco de la ley.
Sí consideramos que los conflictos son inevitables pues una sociedad
sin conflictos sería una sociedad totalitaria. Tenemos que aceptar el conflicto
como normal. Cuando se reviste al conflicto con palabras jurídicas éste se
convierte en un litigio, pero la respuesta judicial se pluraliza con toda una gama
de soluciones en los diferentes estadios del procedimiento.
54
MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 26. “Las formulas
heterocompoitivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los cuales el arbitro y el juez
imponen, en virtud de su autoridad, que dimana, bien de un contrato de arbitraje previamente suscrito por
las partes, bien por la potestad jurisdiccional, la solución definitiva e irrevocable a las partes en litigio.”
55
DE BONO, EDWAD: “Conflictos: Cómo resolverlos de la mejor manera” Editorial Plaza y Janes,
Barcelona, España, 1986. pág.84.
20
En esta línea de argumentación podemos resumir que lo que hace el
juez
en
un
Proceso
es
emitir
una
Sentencia:
Juzgar.
Y
Juzgar
etimológicamente viene del latín judicare, hacer un juicio, pronunciar una
sentencia, decir que el derecho toma una posición. Esta operación de
inteligencia es la que consiste en constatar los hechos en donde la ley por vía
general determina de antemano las consecuencias jurídicas y el papel del juez,
siendo esta operación el camino natural del Proceso.
10.2.- El Arbitraje.
La figura jurídica que aparece junto al Proceso en el planteamiento del
discurso doctrinal de los mecanismos heterocompositivos de solución de
conflictos, es sin duda, el Arbitraje. Ésta institución “es un método para la
solución de los conflictos intersubjetivo de naturaleza disponible, al que las
partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o varios
terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado
mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y
entender”56 en éste último caso, el tercero se caracteriza por no ser autoridad
judicial tramitándose el asunto fuera de sede judicial, y sin contar con imperium
para hacer cumplir por medio del uso de la fuerza a las partes el laudo arbitral
emitido57 ya que no ostenta potestad jurisdiccional alguna, puesto que su
encargo no proviene de la soberanía popular, sino de la autonomía de la
voluntad de las propias partes en el conflicto.
“El arbitraje es un proceso formal, a través del cual, las partes, de común
acuerdo, aceptan someter el conflicto a una tercera persona que habrá de
resolverlo”, “el árbitro tiene poder para imponer la solución, y la decisión
adoptada vincula a los implicados en la confrontación”. 58 El arbitraje tiene su
56
MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Derecho Procesal Civil” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 2000, pág. 443.
57
Para observar detalladamente el procedimiento de ejecución forzosa de Laudo Arbitral en el caso del
Estado Español ver los artículos 44,45 y 46 de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, publicada en el
Boletín Oficial del Estado del 26, núm. 309.
58
BONAFE-SCHMITT: “Les alternatives a la Justice”, Iuris, núm. 4, 1995, pág. 11.
21
fuente y justificación en la autonomía de la voluntad59 de las partes en el
negocio jurídico60. Por ello, una característica significativa radica en la
designación voluntaria de una persona o personas para resolver el asunto
controvertido, o bien, el nombramiento de árbitro o árbitros recaerá en una
institución administradora de arbitrajes, a las cuales también se someten las
pares libre y voluntariamente. Por otra parte los laudos emitidos bajo el sistema
arbitral poseen los efectos materiales de cosa jugada. La solución al conflicto
en este caso, se realiza de una manera definitiva e irrevocable, cual si de una
sentencia61 se tratara.
A diferencia de los procedimientos de autodefensa o autocomposición,
en el arbitraje ninguna parte da solución al conflicto. Pero también a contraste
de la Conciliación y la Mediación donde un tercero intenta acercar a las partes
para que tomen acuerdos, en él arbitraje es el tercero el que impone la
solución.
11.- Los Procedimientos Autocompositivos.
11.1.- La Mediación.
Aunque existen antecedentes de la Mediación en diversos lugares del
Planeta y en tiempos remotos (China y Japón tienen una tradición milenaria en
59
“El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo
independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las
controversias que haya surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual
o no contractual.” Artículo 9.1 Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, publicado en el Boletín Oficial del Estado
del 26, núm. 309.
60
BENCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, RODRIGO y VALLADARES RASCÓN, ETELVINA: “Manual de
Introducción al Derecho” Editorial BERNAL S.A. Madrid, España, 1995, pág.82. “Bajo la expresión
Negocio Jurídico se reúnen una serie de figuras que se caracterizan porque el ordenamiento concede
efectos jurídicos a voluntad declarativa por una o varias personas.”
61
MONTON REDONDO, ALBERTO: “Manuales Derecho Jurisdiccional I: Parte General” Editorial Tirant
Lo Blanch, Valencia, España 2003
“La Sentencia no es, sin embargo, la única forma posible de
resolución del conflicto y terminación del proceso de declaración. Es su máximo exponente, pero hay
otras formas condicionadas por la disposición de las partes.”
22
estas técnicas).62 En Estados Unidos, cuna de la Mediación moderna,63 donde
es considerada una “técnica enormemente exitosa”,64 en 1975, había 12
centros comunitarios de resolución de disputas. En 1986, eran ya 400 los
centros de mediación anexos a los tribunales o con base en comunidades.65
En la sociedad moderna se generan, de forma permanente, conflictos
que dificultan la convivencia y generan conflictos, de ahí la necesidad de
introducir nuevos mecanismos que permitan afrontar el conflicto, evitando el
enfrentamiento abierto y el alto coste que conlleva. Ante ello, es el conflicto el
punto de referencia y materia prima de la Mediación.66 La controversias se
presenta por doquier, es inherente al ser humano, de un modo u otro hemos
estado implicados en conflictos toda la vida porque forma parte de ella.
Mientras exista
interrelación
entre
las personas, van
a surgir
inevitablemente diferencia de opiniones, intereses, necesidades y ello generará
confrontación y crisis. El conflicto “per se no es bueno ni malo, lo que realmente
importa es como lo encaramos, como reaccionamos ante él”.67 Por ello, se
considera generalmente a la mediación “un proceso a corto plazo que, en cierta
forma, y con la ayuda de las partes, trata de aislar temporalmente los
problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar
alternativas y llega a acuerdos mutuos”. 68
62
VILLAGRASA ALCAIDE y VALL, RÍUS: “La Mediación familiar: una nueva vía para gestionar los
conflictos familiares”, La Ley, 2000-3.
63
SASTRE PELÁEZ, “Principios generales y definición de la Mediación Familiar: su reflejo en la
Legislación Autonómica”, La Ley, núm. 5478, 8-2-2002, pág. 5.
64
COBB, en MARINÉS SUARES, Prólogo de Mediación, conducción de disputas, comunicación y
técnicas, Barcelona, 1996, pág. 17.
65
Ibid. pág. 47.
66
HAYNES: “La Mediación en el Divorcio”, Barcelona, 1997, pág. 26.
67
BERNAL, SAMPER: “La Mediación. Una solución a los conflictos de ruptura de pareja”, Madrid, 1998,
pág. 52.
68
FOLBERG, JAY: “Mediación: Resolución de Conflictos sin Litigio” LIMUSA, México D.F. 1992, pág. 27.
23
Lo anterior significa que al carácter universal y estatal de la justicia, la
Mediación prefiere la acción de los particulares. Existe acuerdo general
respecto a definir a la Mediación como un proceso de resolución de conflictos
en el que las dos partes enfrentadas recurren libremente a una tercera persona
imparcial, para llegar a un acuerdo satisfactorio.
Es un proceso alternativo de resolución de disputas que mueve a la
búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes. La idea
de llegar a una solución en la Mediación, es precisamente no imponerla por
terceras personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada
por las partes. A la Mediación se le puede llamar negociación cooperativa, en la
medida que promueve una solución en la que las partes implicadas ganan un
beneficio, y no sólo una de ellas.
Es una vía no contenciosa, ya que evita la postura antagónica. Por este
motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las
partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación. El gran aporte de la
Mediación al conflicto es la sustitución de la concepción tradicional de ganarperder en las disputas, por ganar-ganar69, pues este cambio de concepción no
sólo afecta a los resultados, sino también al proceso mismo, ya que modifica la
actitud70 de las partes.
69
L. URY, WILLIAM: “Resolución de Conflictos y Mediación en la Familia, El Trabajo y El Mundo” Editorial
PAIDÓS CONTEXTOS, Barcelona, España, 1999 pág. 106. “La lógica de ambos ganamos no pone fin al
aspecto yo gano – tu pierdes del conflicto, pero aumenta el incentivo para manejar esos intereses
opuestos mediante a negociación, y no por la fuerza”. Esto no significa que las dos partes conseguirán
más beneficios que los que probablemente obtengan luchando. Por lo general, denota además que
queden armonizadas las necesidades humanas básicas de las partes.
70
El protagonismo de las partes en la gestión de su propio conflicto, genera en las mismas confianzas en
la transparencia del sistema, al mantener en todo momento el control de un proceso de diálogo que se
pone explícitamente en sus manos. En ello reside, a mi juicio, una de las principales aportaciones de la
mediación.
24
Lo interesante de este proceso es que descubre la importancia de los
intereses en las disputas, y con un buen análisis en cada una de las partes, se
puede llegar a elaborar una solución que satisfaga a ambas. La percepción
social del conflicto en Europa y la intención de aportar mecanismos que
intenten resolverlo de manera pacifica esta en la base de la Mediación como
una estrategia real para los Estados Modernos.71
La Mediación se basa en la actuación neutral, imparcial y sin ningún
poder de decisión del mediador, el cual actúa como canal de comunicación en
un proceso de negociación, ayudando a las partes a centrarse preferentemente
en el presente, con el objetivo de lograr una solución al problema o disputa
existente entre ellas, e intentando que ellos mismos lleguen a un acuerdo
válido, satisfactorio y duradero. Apreciamos cuatro modelos predominantes de
la Mediación:
1. Modalidad educativa. El objetivo de la mediación de los seguidores de
este modelo de intervención es el de facilitar a las partes información objetiva
sobre temas legales, educativos, psicológicos, de negociación, etc., para que
puedan sobre esa base plantearse posibles soluciones al conflicto entre ellas.
2. Modalidad racional-analítica. En este modelo, se va conduciendo a las
partes desde el primer punto en que se encuentra su negociación hasta el
punto final de un acuerdo satisfactorio.72
71
El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su recomendación R(98)1 sobre mediación Familiar,
insta a los Estados miembros a instituir y promover la mediación, al mismo tiempo que desarrolla los
principios básicos que han de formar el ejercicio de la misma. Tales principios son: Voluntariedad, tanto
para acceder como para desistir del procedimiento. Imparcialidad del mediador en relación con los
intervinientes, de forma que en todo momento se sitúe en una posición equidistante de ambos, evitando
favorecer a uno de ellos en detrimento del otro. Reserva y Confidencialidad de toda la información;
Autocomposición, o lo que es lo mismo, protagonismo de las partes para adoptar los acuerdos que
estimen oportunos, sin que un tercero pueda imponer su punto de vista o determinar el sentido de las
decisiones que por sí mismas adopten.
72
La crítica al punto de vista anterior aparece en la dificultad de llevar a cabo su imparcialidad, ya que el
objetivo de resolver conflictos fuerza al mediador a ser directivo y a imponer, de forma más o menos sutil,
una solución a las partes, restando el elemento de: un acuerdo percibido por las partes como propio.
25
3. Modalidad terapéutica. Parte del tema emocional, esta mediación trata
de abordar las emociones y los sentimientos, con el objetivo de que no sean un
obstáculo para llegar a acuerdos.
4. Modalidad normativo-evaluativa. Según este modelo la mediación
consiste en intentar establecer un equilibrio de poder entre las partes.
Comparto la postura a favor de la Mediación, como procedimiento
alternativo de resolución de conflictos; sistema cuya característica más
destacable es el retorno a las partes del poder de resolver, por sí mismas (con
ayuda del mediador) los problemas derivados de los negocios jurídicos,
evitando así que un juez decida en asuntos que sólo a ellas conciernen.
La Mediación implica la existencia de otra opción, de otra vía para la
resolución de conflictos, pero este procedimiento no es excluyente de los
Tribunales de Justicia73, sino que complementa y simplifica la actuación de los
mismos. Nunca ha pretendido, ni puede pretender, sustituir: el sistema
tradicional de la Administración de Justicia;74 pero sí puede servir para
desbloquearlo,75 asumiendo casos que, por sus connotaciones especiales, son
susceptibles para resolverse en esta vía.76
73
“El Libro Blanco de la Justicia”, destaca la necesidad de llevar a cabo una reforma del procedimiento de
familia y de potenciar la formación específica en técnicas de mediación. Este Órgano propugna que, el
trámite que promueva el acuerdo entre las partes, debe introducirse “como una fase previa y obligada al
inicio del juicio”.
74
GARCÍA, TOMÉ: “La Mediación Familiar”, Por Derecho, Boletín del Ilustre C. de Abogados de
Salamanca, No. 36, Octubre, 2000, pág. 29.
MARTÍNEZ MURGUÍA, MIGUEL: “Mediación y Resolución de Conflictos”, Barcelona, España, 1999,
pág. 14.
75
76
El Código de Familia de Cataluña otorga al Juzgador la facultad de remitir a Mediación a las partes en
litigio, a fin de que traten de resolver pacíficamente su problema, evitando el enfrentamiento abierto en los
Tribunales de Justicia. En Galicia y en Valencia se han promulgado Leyes de Mediación: 4/2001 de 31 de
mayo y 7/2001 de 26 de noviembre, respectivamente.
26
El desarrollo de los mecanismos alternativos de los litigios no será un
paliativo para permitir a la institución judicial absorber una gran cantidad de
procedimientos contenciosos, sino que permitirá al ciudadano tener la
posibilidad de elegir (ayudado por el Estado para los más desprovistos) una
solución alternativa en el proceso. Lo que considero importante para el
ciudadano de cara a la justicia, es que tiene la posibilidad de elegir durante
todos los momentos procesales en su conflicto la idea de destino final para la
controversia en la cual esta implicado.
CAPITULO IV.- La Idea de la Solución Pacifica de las Controversias77 en
las Organizaciones Internacionales.
12.- El Modelo de Naciones Unidas.
En el año de 1948, la segunda guerra mundial ha terminado en su
aspecto material, se decide institucionalizar la paz hacia el futuro siendo la
Organización de las Naciones Unidas y su Carta de las Naciones el
instrumento jurídico que contendrán los principios generales del arreglo pacífico
de las controversias en la esfera internacional. El artículo 2.3 de la Carta de las
Naciones Unidas establece que “los miembros de la Organización arreglaran
sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no
pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia.” Con
posterioridad la Resolución 2625 XXV extiende aun más el principio de los
arreglos pacíficos, y la Declaración de Manila de 198278 deja calara la idea de
nuevos mecanismos para la solución de los conflictos.
En este aspecto las Naciones Unidas han desplegado importantes
esfuerzos en relación con el objetivo de desarrollar un sistema universal de
solución de conflictos que, si no es el único, es desde luego el más importante
“por un lado, la O.N.U ha contribuido de manera decisiva a la consagración y
77
“Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una oposición de tesis
jurídicas o intereses entre dos personas” Corte Internacional de Justicia de la Haya, Serie A, No. 2, 1960.
78
Este texto es el primero que se adopta en el seno de la Organización de Naciones Unidas con exclusiva
referencia al arreglo pacífico de los conflictos.
27
profundización del principio de arreglo pacifico; ha colaborado también en el
desarrollo de los distintos procedimientos de arreglo y mantiene y perfecciona
su propio sistema.”79
La Declaración de Manila y el Manual de Arreglo Pacífico resultan
importantes dentro del estudio de los medios alternativos de solución de
conflictos, toda vez que como institución internacional las Naciones Unidas
comprenden la importancia de evitar nueva confrontaciones armadas en el
mundo. Principios que con el paso del tiempo se incorporaran en los
ordenamientos internos de países miembros. Así mismo en la declaración
DEC/44/415 de 4 de diciembre de 1989 se incorpora por vez primera la
mención específica de la Mediación como mecanismo para la solución de los
conflictos.
No puedo dejar de señalar que la preocupación internacional por evitar
nuevas guerras en el mundo llevará al desarrollo activo de negociaciones,
conciliaciones, mediaciones, arbitrajes y amigables composiciones entre las
naciones a partir desde la década de los cincuentas80 hasta nuestros días. Es
inevitable también reconocerle a las Naciones Unidas como una Organización
Internacional el papel fundamental que llevan a cabo bajo principios básicos
como el de la neutralidad (de los mediadores) y libre voluntad de las partes
para someter sus conflictos a éstos mecanismos. Sin embargo conciente de las
diferencias entre las mediaciones entre Estados, y las mediaciones que se
practican entre ciudadanos no podríamos hablar de la misma mediación, ya
que en ambos casos la naturaleza del conflicto, las partes involucradas y los
ordenamientos jurídicos serán dispares.
Sin embargo aprecio la existencia de una relación originaria entre el
desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en la esfera
79
SÁENZ DE SANTA MARÍA, MA. PAZ ANDRÉS: “Naciones Unidas y el Arreglo Pacífico de
Controversias” Editorial Ariel Derecho, Barcelona, España 1997. pág. 87 – 88.
80
Participación de Naciones Unidas en Controversias y Conflictos: “al 31 de enero de 1988 significaron
11, para el 31 de enero de 1992 ascendió a 13, y la estadísticas nos aporta que con fecha de 16 de
diciembre de 1994 la cantidad se había elevado a 28.” SUPLEMENTO DE UN PROGRAMA DE PAZ, Doc.
A/50/60, S/1995/1, pág. 4.
28
del derecho internacional, y la subsecuente adaptación de dichos mecanismos
en los sistemas jurídicos internos de las naciones en ramas jurídicas tan
variantes como puede ser el ámbito laboral, civil, familiar mercantil, médico,
comercial, de consumo, educativo, etc.
Podríamos
resumir
al
funcionamiento
del
arreglo
pacífico
de
controversias en las Naciones Unidas de la siguiente manera:81
1.- Existe una acción inicial.
2.- Intervención del Consejo de Seguridad.
3.- Tramitación ante el Consejo de Seguridad
3.1- El Procedimiento
3.2.- Medidas de Arreglo que puede ordenar del Consejo de Seguridad.
4.- Dictamen de Arreglo.
5.- Casos previstos en el supuesto de no llagar a un acuerdo.
Es preciso Ahora bien, la cuestión fundamental en este capitulo consiste
en establecer el alcance de la Mediación en Europa, tanto en los textos
jurídicos como en la utilización de éste mecanismo alternativo de solución de
conflictos en los negocios privados. Además de desvelar si con ello, podríamos
estar ante una protección de los Derechos Fundamentales tales como el
derecho fundamental de libertad y la garantía en el ejercicio de los derechos de
disposición.
El fenómeno Comunitario debemos abordarlo a partir de lo años
setentas del siglo pasado como un proceso que ha llevado al establecimiento
de la llamada Comunidad Europea, misma que integrada por los países
europeos intenta armonizar los ordenes jurídicos particulares, y estableciendo
bases mínimas similares en cada Estado miembro.
81
DÍEZ DE VELASCO, M.: “Instituciones de Derecho Internacional Público” Editorial Tecnos, Tomo II,
Madrid, España, 1990. pág. 134 – 137.
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Uno de los mitos más generalizados de nuestro tiempo, ha sido el
pensar que el Estado es el único ente suficientemente neutral que puede
asimilar todas las demandas que identifica a una sociedad determinada. El
Estado aparece como el ideal intermediario de los intereses de los diversos
grupos sociales y étnicos.
Por otro lado, dentro de los diversos grupos que integran una
determinada sociedad aparecen propios órganos de resolución frente a los
diferentes conflictos que se viven. Se trata de órganos legitimados, a donde los
miembros de determinados grupos recurren y desde donde se procura siempre
poner fin a los referidos conflictos. Puede ocurrir que estos órganos se
encuentren en relación con propios órganos oficiales, recurran al apoyo de
éstos en determinados momentos, pero lo que más importa es que, a pesar de
ello, luchan por mantener su propia identidad.
Todo conflicto se presenta porque hay grupos distintos de personas con
distintos intereses. Estos grupos entran en conflicto porque están en
desacuerdo sobre la forma en que se debe distribuir un recurso escaso.
Generalmente hay discusión, cada parte trata de demostrar siempre que
tiene la razón y trata de vencer a la otra. En muchos casos, en la discusión se
pierde de vista la oportunidad de encontrar una solución que favorezca a
ambas partes.
Las partes en conflicto pueden optar por una de dos vías: La
negociación o la violencia. En el primer caso, el más viable para la solución
pacífica de los conflictos, son las partes en sí mismas, las que buscan una
salida. Ahora bien, el Estado independientemente del tipo de conflicto, de
motivación y de la pretensión que tengan las partes, tiene el deber de
garantizar y proteger el acceso de toda persona a la administración de justicia,
a las instancias y los mecanismos legalmente encargados de enfrentarlos.
La administración de justicia en todos los países se encuentra confiada a
la responsabilidad de los Estados, constituyendo uno de los servicios de más
difícil prestación por los inmanejables niveles de corrupción, morosidad, falta de
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independencia e inequidad que han demostrado, además de representar una
carga presupuestal y burocrática. En torno a la misma, se viene implementando
diversos programas de reforma y modernización.
En esta medida, en países como los nuestros donde la administración de
justicia no han respondido de acuerdo a las demandas sociales, y ante la
necesidad de copar este vacío, son los propios usuarios del servicio de justicia
- en algunos de los casos con el auspicio y apoyo del Estado - los que han
promovido la utilización de mecanismos alternativos a la justicia ordinaria para
la solución de sus conflictos, destacando entre ellos el arbitraje, la conciliación
y la mediación.
Estos mecanismos se han convertido en medios más eficaces y menos
onerosos que el Poder Judicial para la solución pacífica de sus disputas. Existe
una marcada corriente doctrinal que busca mejorar el funcionamiento del Poder
Judicial mediante la reducción de la demanda del servicio de justicia por parte
de la sociedad, esto es, reducción del número de conflictos sometidos a los
tribunales para ser resueltos por éstos.
La existencia de estas vías alternativas o medios extrajudiciales de
solución de conflictos, están íntimamente relacionadas con la identificación de
diversas insuficiencias en los sistemas judiciales. Entre otras, existe déficit de
recursos, dado que el índice de conflictividad en la sociedad contemporánea
supera grandemente las asignaciones hechas a los sistemas judiciales.
La utilización de los medios extrajudiciales de solución de conflictos, no
niega la vía judicial, si no por el contrario busca el fortalecimiento del Poder
Judicial como medio eficaz de solución de conflictos debido a que por su
utilización se puede reducir la carga de trabajo judicial. Asimismo busca
neutralizar la diversidad de conflictos derivándolos a un acuerdo entre las
partes. Sin embargo la vía europea no se agota en este cauce.
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