Diapositivas - Congreso de la República

«DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO Y SUS IMPLICANCIAS PARLAMENTARIAS» (II)
Marco Antonio Villota Cerna. Magíster en Derecho. Ex Secretario Técnico de Comisiones. Notario Público de Lima.
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LAS LIBERTADES ECONÓMICAS 2
LA LIBERTAD DE EMPRESA (I)
• CONCEPTOS PREVIOS.‐ Los artículos 58º y 59º de la
Constitución consagran los derechos a la libertad de
empresa y que la iniciativa privada es libre. ¿Iguales o
distintos?
• DERECHO A LA INICIATIVA PRIVADA.‐ «Es el derecho
que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a
la actividad económica de su preferencia, que
comprende la producción o comercialización de bienes
o la prestación de servicios, en concordancia con lo
establecido en la Constitución, los tratados
internacionales suscritos por el Perú y las leyes». (Art.
3 D.Leg.757)
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LA LIBERTAD DE EMPRESA (II) • DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA.‐ En la sentencia
001/2005/PI/TC, Fundamento 46, el TC ha definido la libertad de
empresa de la siguiente manera:
• “I) La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa
la libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de
libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.
• II) La libertad de organización que contiene la libre elección del objeto,
nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil,
facultades a los administradores, política de precios, créditos, seguros,
contratación de personal, política publicitaria.
• III) La Libertad de competencia.
• IV) La libertad para cesar actividades, para quien haya creado una
empresa, de disponer el cierre o cesación de actividades de la misma
cuando lo considere oportuno.
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LA LIBERTAD DE EMPRESA (III)
• JURISPRUDENCIA SOBRE LA LIBERTAD DE EMPRESA
¾ Libertad de creación de empresa:
‰ En la STC emitida en el Exp. 009‐2001‐AI/TC, contra la Ley 27153, Ley que
regula la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas,
el TC dijo que no afecta la libertad de empresa que la explotación de
casinos y tragamonedas se ubiquen en hoteles de 4 o 5 estrellas o en
restaurantes de 4 o 5 tenedores, porque el tratamiento de la libertad de
empresa no era el mismo en diversos sectores, debido a que dicho
negocio estaba asociado al turismo y había que desincentivar este tipo de
juegos.
‰ En la STC 0017‐2008‐PI‐TC el TC se pronunció sobre la Ley Nº 28564, que
modificó la Ley Universitaria, para prohibir la creación de filiales,
declarando fundada la demanda porque consideró que se afectaba la
libertad de empresa, pero interpretó que la creación de filiales debía ser
autorizada por una Superintendencia y no por el CONAFU porque era juez
y parte.
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LA LIBERTAD DE EMPRESA (IV) ¾ La libertad de organización de empresa
‰ En la STC 008‐2003‐AI/TC el TC se pronunció sobre la AI
interpuesta por Roberto Nesta y otros contra el Decreto de
Urgencia 140‐2001, sobre precios mínimos en el servicio de
transporte, declarando fundada la demanda porque se
estaba fijando precios al transporte.
‰ En la STC 858‐2003‐AA/TC, seguido por doña Leyler Torres
del Águila contra OSIPTEL y Telefónica del Perú, porque a la
recurrente se le cobraba por un cargo o línea fija del pago
de un celular que no funcionaba, el TC dijo que si bien las
partes tienen derecho a la libertad contractual y de
empresa, no puede afectar derechos constitucionales,
porque se estaba incluyendo una cláusula abusiva en el
contrato.
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LA LIBERTAD DE CONTRATAR (I)
• DEFINICION.‐ Según el Profesor Baldo Kresalja
la libertad contractual comprende:
¾El derecho a decidir la celebración o no de un
contrato.
¾El derecho a elegir con quien contratar.
• El Art. 62 de la Const.: «Los términos
contractuales no pueden ser modificados por
leyes posteriores o disposiciones de cualquier
clase»
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LA LIBERTAD DE CONTRATAR (II)
• Algunos ejemplos: ‰ En la STC 050, 051‐2004; 004, 007, 009‐2005‐PI/TC, seguido por el Colegio
de Abogados del Cusco contra la Ley Nº 28389, de reforma constitucional
del régimen pensionario y contra la Ley 28449, sobre las normas del
régimen del Decreto Ley 20530, el Tribunal dijo que las normas se aplican
de manera inmediata e incluso a resoluciones con autoridad de cosa
juzgada; y que no se afecta el derecho a la pensión ni a los derechos
adquiridos, porque el Estado puede regular el contenido de las pensiones
sin afectar su contenido esencial.
‰ En la STC 005‐2003‐AI/TC, en el caso Telefónica, el TC dijo que los
contratos ley, incluido los contratos de concesión, están protegidos por lo
dispuesto en el artículo 62 parte in fine de la Constitución, son contratos
civiles y por tanto en ningún caso pueden ser modificados por leyes
posteriores.
‰ En la STC 001‐2013‐PI/TC, seguido por 25 congresistas contra la Ley 29903,
Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, el TC dijo que la
licitación obligatoria y la permanencia de los afiliados durante 2 años, no
afecta la libertad contractual.
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LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS 9
LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS (I) • DEFINICION.‐ Según el profesor Carlos Blancas los derechos
sociales y económicos comprenden los siguientes:
• i) Derecho a la libertad.‐ Que implican obligaciones de no
hacer, de abstención.‐ La libertad de trabajo, la libertad
sindical, a la familia, a la protección del niño, derecho a la
protección de los consumidores, etc.
• Ii) Derecho de prestación.‐ Implican una prestación
efectiva, un dar por parte del Estado. Por ejemplo, el
derecho a la educación, salud, seguridad social, etc, en su
contenido positivo.
• ¿El problema de la eficacia de los derechos sociales o
económicos?: derechos operativos, programáticos o
mandatos de optimización.
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LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS (II) • Algunos ejemplos:
‰ 1.‐ En materia de derecho a la salud.‐ En la STC emitida en el Exp.
2945‐2003‐AA/TC seguida por la señora Azanca Alhelí Meza García
contra el M. de Salud, para que se le provea medicamentos contra
el VIH/SIDA, en aplicación supletoria de la Ley Nº 26626, el TC
declaró fundada la demanda y dijo que cuenta la protección de la
salud guarda relación con derechos fundamentales como la vida,
corresponde la protección efectiva del derecho.
‰ 2.‐ En materia de derecho de salud (Caso de la Ley de Lucha
Antitabaco).‐ En la STC emitida en el Expediente Nº 032‐2010‐PI/TC,
seguido por 5,000 ciudadanos contra la Ley Nº 28705, Ley General
para la Prevención de los Riesgos del Consumo de Tabaco,
modificado por la Ley Nº 29517, sobre la prohibición de fumar en
espacios cerrados, el TC dijo que no era inconstitucional porque no
solo se protege a los no fumadores, sino se tiene por objetivo
reducir el consumo y los costos del tabaco.
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LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS (III) ‰ 3.‐ En materia de Derecho de Educación.‐ En la STC emitida en el
Exp. 0607‐2009‐PA/TC, seguido por Flavio Roberto Jhon Rojas
contra la Universidad Garcilazo de la Vega, sobre prohibición de dar
examen por falta de pago de pensiones, el TC declaró fundada la
demanda y dijo que era una medida desproporcionada y que había
otras vías alternativas, porque se podía esperar cobrar hasta que
termine el semestre. La Ley Nº 29947 ratificó dicha posición.
‰ 4.‐ En materia de Derechos del Consumidor.‐ En la acción de
amparo seguida por Arturo Cárdenas Dueñas contra Luz del Sur y
OSINERGMIN, porque no se había otorgado la conexión eléctrica a
la citada persona, por ser copropietario y no propietaria, el TC dijo
que en materia de consumidores no se requería agotar la vía previa
cuando existían elementos suficientes y además consideró que
correspondía pronunciarse sobre el fondo del asunto otorgando el
derecho a la citada persona porque incluso los poseedores gozan de
dicho derecho.
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PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL 13
ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO (I)
• DEFINICION.‐ Art. 60 de la Const. : “Sólo autorizado por ley expresa,
el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública
o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
• REQUISITOS PARA LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO:
• ‐ Subsidiariamente.‐ En un régimen no concurrencial. ¿Qué se
entiende subsidiariamente?.
• ‐ Actividad empresarial directa o indirecta, es decir, empresa pública
tipo Petroperú, Electroperú, Enapu, y otras empresas. O en
coparticipación. Por ejemplo en el muelle sur.
• ‐ Interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
• ‐ Ley expresa. Norma del Congreso de la República.
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ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO (II)
• Algunos ejemplos:
‰ Resolución Nº 3134‐2010/SC1‐INDECOPI, seguido por la
Pollería el Rancho contra la Universidad Nacional del
Altiplano, porque se denunció que esta universidad vía el
Centro de Investigación y Servicios Frigoríficos denominado
Pollería y Parrillería Universitaria se dedicaba a la venta de
pollos a la brasa.
‰ Resolución 2549/2010/SC1‐INDECOPI.‐ Clínica Santa Teresa
SA. Contra el Hospital Cayetano Heredia, por violación de
las normas de la actividad empresarial del Estado (Art. 60
del Decreto Ley 1044). En razón del cobro del Servicio de
Salud Bajo Tarifa Diferenciado. Falta el requisito de
habilitación expresa por el Congreso de la República y es
una actividad empresarial.
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PRINCIPIOS DEL REGIMEN TRIBUTARIO (I) • DEFINICION.‐ El Art. II del Código Tributario
considera dentro del concepto de los tributos los
siguientes: los impuestos, contribuciones y tasas.
Para César Gambia lo que caracteriza al tributo es
su fuerza coactiva.
• Algunas discusiones sobre el concepto de tributo:
‰ EL CASO DEL FONAVI.‐ En la sentencia 1078‐
2007‐AA/TC caso FONAVI (Referéndum), el TC
dijo que el FONAVI era un tributo.
‰ La situación del aporte por regulación, la regalía
minera, los aportes a ESSALUD, entre otros.
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PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO (II) • 1.‐ PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY.‐ Significa que el ámbito
de la creación, modificación, derogación o exoneración,
entre otros queda reservada para ser actuada únicamente
mediante ley.
‰ En la STC emitida en el Exp. 2762‐2002‐AA‐TC, seguido por
British American Tobacco contra el MEF, por el cual se elevó
el ISC de 100% a 125% en vía de decreto supremo, el
Tribunal Constitucional consideró que la creación del
tributo vía ley puede admitir excepcionalmente
derivaciones al reglamento, siempre y cuando los
parámetros estén establecidos expresamente en la propia
ley.
‰ La discusión de los agentes de recepción y percepción, el
administrador de hecho, etc.
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PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO (III) • 2.‐ PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. Para
Eduardo Sotelo es definido como la aptitud del
contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones
tributarias, aptitud que viene a ser establecida por la
presencia de hechos reveladores de riqueza (capacidad
económica).
• 3.‐ PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD.‐ «Constituye un
mecanismo de defensa de ciertos derechos, empezando
por el derecho de propiedad y que evita que la ley
tributaria
pueda
afectar
irrazonable
y
desproporcionadamente la esfera patrimonial de las
empresas. (STC 2727‐2002‐AA/TC seguido por la Cía.
Minera la Caudalosa contra el Impuesto Extraordinario a los
Activos Netos)»
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PRINCIPIO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO (IV)
• 4.‐ PRINCIPIO DE IGUALDAD.‐ «Hay que tratar por igual
a aquellos que se encuentran en la misma situación
jurídica».
‰ En la STC 158‐95‐AA‐TC seguido contra el Decreto Ley
25980, que gravó a las operaciones exoneradas con
18% del IPM frente al 2% que establecía el régimen
general, el TC consideró que e afectaba el principio de
uniformidad de cargas tributarias.
• 5.‐ PRINCIPIO DE RESPETO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.‐ «Solve et repete», entre otros
principios.
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PRINCIPIOS DEL REGIMEN PRESUPUESTARIO (I) •
•
•
•
1.‐ PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRESUPUESTARIA.‐ Solo por ley se aprueban
y autorizan la captación de ingresos y efectúan los gastos. Así como por
autorización expresa se realizan las modificaciones presupuestales.
2.‐ PRINCIPIO DE COMPETENCIA.‐ Delimita la actuación de las
instituciones en materia de ejecución presupuestaria. El proceso
presupuestario tiene cuatro etapas en donde intervienen diferentes
actores.
3.‐ PRINCIPIO DE JUSTICIA PRESUPUESTARIA.‐ El artículo 77º de la
Constitución establece que el presupuesto asigna equitativamente los
recursos públicos, su programación y ejecución responden a criterios de
eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización.
4.‐ PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO.‐ El artículo 78º que establece
que el presupuesto debe contener los ingresos y gastos debidamente
balanceados, a efectos de evitar un déficit fiscal. La norma establece que
los préstamos del BCR y del Banco de la Nación no se contabilizan como
ingreso fiscal. Adicionalmente, dispone que no pueden cubrirse con
empréstitos los gastos de carácter permanente.
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PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PRESUPUESTARIO (II)
• 5.‐ PRINCIPIO DE UNIDAD.‐ Que establece que el presupuesto debe
contener la totalidad de los recursos y gastos considerados para un
ejercicio presupuestal dentro de un solo y único texto normativo.
• 6.‐ PRINCIPIO DE EXACTITUD.‐ El Presupuesto debe contener las
fuentes y rubros que efectivamente se van a afectar.
• 7.‐ PRINCIPIO DE ANTICIPACIÓN.‐ La obligación de que el
Presupuesto sea aprobado con anterioridad a su ejecución.
• 8.‐ PRINCIPIO DE ANUALIDAD.‐ La Ley de Presupuesto rige
anualmente del 1 de enero al 31 de diciembre. Se contabilizan en
ese período los ingresos percibidos y los gastos devengados.
• 9‐ PRINCIPIO DE PROGRAMACIÓN.‐ De la estimación de los
ingresos, gastos, y de la ejecución presupuestal.
• 10.‐ PRINCIPIO DE ESTRUCTURACIÓN. El Presupuesto se estructura
en dos ámbitos: gobierno central y entidades descentralizadas.
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RÉGIMEN MONETARIO Y FINANCIERO 22
REGIMEN MONETARIO (I) • FUNCIONES DEL BCR:
‰ 1. PRESERVAR LA ESTABILIDAD MONETARIA.‐ Es la
principal función del BCR. Es decir controla la inflación,
con lo cual reduce la incertidumbre y se genera el valor
presente y futuro de la moneda, elemento
imprescindible para estimular el ahorro, atraer
inversiones productivas y promover el sostenimiento
de la economía.
‰ 2.‐ ADMINISTRAR LAS RESERVAS INTERNACIONALES.‐
Con criterios de seguridad, liquidez, y rentabilidad
señalados en el artículo 71º.
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REGIMEN MONETARIO (II)
‰ 3.‐ EMISION DE BILLETES Y MONEDAS.‐ Hay una
demanda para transacciones que está en función del
dinamismo de la economía y demanda de reposición.
‰ 4.‐ DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ECONÓMICA.‐ El
artículo 83º de la Constitución dice que el BCR informa
sobre el estado de las finanzas nacionales. Tenemos
Reporte por Inflación. Reporte de estabilidad
financiera. Memoria.
‰ 5.‐ REGULA LAS TASAS MAXIMAS PARA LOS CRÉDITOS
DE LAS PERSONALES; Y EXCEPCIONALMENTE PARA
LOS BANCOS.
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RÉGIMEN FINANCIERO (I)
• OBJETIVO: FOMENTAR Y GARANTIZAR EL AHORRO.‐ En la STC
emitida en el expediente 410‐2002‐AA/TC, el TC dijo: “El Estado
fomenta y garantiza el ahorro. La Ley establece las obligaciones y
los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así
como y el alcance de dichas garantías».
• ¿ CÓMO SE GARANTIZA EL AHORRO?
• VIA EMPRESAS SUPERVISADAS, CON CAPITAL, PATRIMONIO
EFECTIVO, RESERVAS, ENCAJES, PROVISIONES, LIMITES DE
PATRIMONIO EFECTIVO, FONDO DE SEGURO DE DEPOSITO, ENTRE
OTROS INSTRUMENTOS.
• La SBS esencialmente tiene por función proteger el ahorro, para
ello obliga a los bancos tener un patrimonio de solvencia, reservas,
provisiones macroprudenciales.
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REGIMEN FINANCIERO (II)
• El SISTEMA FINANCIERO ESTÁ CONFORMADO POR:
• Bancos, entidades financieras, cooperativas de ahorro y
crédito, cajas rurales, Edpymes, cajas municipales, entre
otros entidades supervisadas por la SBS.
• El Sistema de seguros, a través de las cías de seguros y de
reaseguros. Tiene la obligación de contar con patrimonio,
reservas técnicas, entre otras garantías.
• ‐ El Sistema Privado de Pensiones.‐ A través de las AFPS.
Que son las administradoras privadas de fondos de
pensiones. Que administran los fondos de capitalización
individual. En contraposición a ello está el Sistema Público
de Pensiones, vía la ONP. Que es un sistema de reparto.
• MUCHAS GRACIAS. 26