TRATAMIENTO HISTÓRICO JURÍDICO DE LA DISCAPACIDAD Es

TRATAMIENTO HISTÓRICO JURÍDICO DE LA DISCAPACIDAD
Es necesario recordar que a causa de deficiencias mentales, físicas o sensoriales,
existen en el mundo más de 200 millones de personas con discapacidad, a las que se
deben reconocer los mismos derechos, y brindar iguales oportunidades, que a todos los
demás seres humanos. Con frecuencia, estas personas han de vivir en condiciones de
desventaja debido a barreras físicas y sociales existentes en la sociedad que se oponen a
su plena participación.
El presente escrito, es importante, en la medida que agrupa y analiza los
documentos de carácter internacional; que de alguna manera regula, o garantiza los
derechos de las personas con discapacidad. Pues en la actualidad no existe un
instrumento general que estudie esta normativa y menos que efectúe un análisis
detallado de la protección jurídica que tiene este colectivo.
Otra razón importante que justifica la elaboración de este estudio, es el tratar de
encontrar las causas por las cuales, esta población mayormente desfavorecida, no ha
encontrado en el seno de los organismos internacionales, verdaderos instrumentos
jurídicos que vinculen y obliguen a los Estados a garantizar la participación activa de
estas personas en la sociedad.
Adicionalmente es importante la recomendación que se les hace a todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas que utilicen al máximo sus recursos con
fines pacíficos, incluidas la prevención de la discapacidad y las necesidades de las
personas deficientes, empleando todas las formas de asistencia técnica que ayuden a los
países en desarrollo a acercarse a estos objetivos, apoyando la ejecución de Programas.
De no haber medidas correctivas eficaces, las consecuencias de la discapacidad
añadirán obstáculos al desarrollo. Por tanto, es esencial que todas las naciones incluyan
en sus planes de desarrollo general medidas inmediatas para la prevención de la
discapacidad, para la rehabilitación de las personas con discapacidad y para la
equiparación de oportunidades.
1. LA LARGA PREHISTORIA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
Históricamente encontramos, que mientras los egipcios divinizaban a los
malformados, en los que suponían un poder para conjurar desgracias futuras, en Grecia
se ritualizó el sacrificio de los llamados lisiados de nacimiento y en Lacedemonia
lapidaban a las madres de éstos: el culto antiguo a la belleza y a la fuerza física impedía
al minusválido ser pleno ciudadano"1.
Por su parte Platón y Aristóteles admitieron la eliminación
de los niños deformes, en Israel Samuel prohibió la entrada de los ciegos y de los cojos
en el templo, si bien esta actitud de rechazo menguó durante el período de los reyes por
influencia de los profetas"2.
La cultura romana,por su parte también admitió, en un principio el sacrificio de
los nacidos lisiados y se expulsaba de la ciudad a las madres para su purificación".
1
J. M. Bardesu, Minusvalía e inadaptación, París, 1977, edic. castellana,Madrid, 1978, págs 61 y
135-136
2
A. Maron y G. M. J. Veldkamp, Rapport sur les
aspectos juridiques du placement des handicapés en
les pays membres de la Communanté Européenne, Jornadas de la Comisión de la C. E. E. sobre los
problemas de
reinserción de los minusválidos, pág. 169.
En la Edad Media, aunque la caridad cristiana atenúa el sentimiento de horror y
condenación de la deformidad y de la locura, los estragos que causaban la lepra y la
peste originaron la marginación social de estos enfermos en lazaretos, donde quedaban
recluidos fuera de las ciudades, sin que se les dispensara asistencia"3.
Cuando los lazaretos se vaciaron de leprosos y de apestados, fueron convertidos
en hospitales, donde otros marginados ocuparon el sitio de aquéllos; los enfermos
crónicos e incurables. Las primeras medidas de reclusión se adoptan en el siglo XVII.
De los habitantes de París, dice J. M. Bardeau, más del uno por ciento fue recluido
durante algunos meses, en una situación que aún hoy no se ha conocido régimen
jurídico,cuyo único punto de referencia parece ser el decreto de fundación del Hospital
General (1656), que afectaba a todos los pobres de París, de cualquier sexo, edad,
procedencia, estado o situación sanitaria"4.
Tras el triunfo de la Razón en 1789, parecía intolerable mezclar dementes,
criminales y mendigos hambrientos en un mismo tipo de reclusión. Los centros de
internamiento se diversifican de la siguiente manera:
cárceles, asilos, hospitales psiquiátricos. En estos últimos el médico se convierte en
juez todopoderoso. Nace la ergoterapia o tratamiento por el trabajo, que, sin perjuicio
del avance terapéutico que supuso, proporcionó a la industria una mano de obra barata,
cuando no gratuita"5.
3
J. M. Bazdeau, ob. cit., págs. 62-63 y 136.
4
Ibídem, pág. 65.
5
Ibidem, págs. 71-75.
A partir de las históricas declaraciones de derechos se ha ido pasando
progresivamente desde el reconocimiento paulatino de los derechos individuales, tanto
civiles como políticos, a los derechos sociales y económicos, para terminar por esos
otros que Peces-Barba ha denominado «derechos de la solidaridad» porque miran a la
conservación de un medio vital cuya suerte es Ia de todos.
Si en un principio se predicaron los derechos como naturales, sagrados,
inviolables, imprescriptibles e inherentes a la persona humana, como en el Jus
Naturalismo, bien pronto algunos sectores sociales lograron erigirse en beneficiarios
exclusivos del patrimonio revolucionario que aportó el paso del antiguo al nuevo
régimen. Y, así, los derechos civiles individuales como vida, libertad, propiedad eran
declarados solemnemente como naturales y universales, pero su disfrute quedaba tan
condicionado social, económica y políticamente que la vida era para la mayoría un
malvivir, la libertad no pasaba de ser una palabra y la propiedad se convertía en un
obstáculo más que en una garantía para esa vida y para esa libertad.
De otro lado, los derechos políticos eran monopolizados por una mínima
porción de la población, que en España apenas llegó a superar el 5 por 100 durante el
siglo XIX, salvo esporádicos reconocimientos del sufragio universal en 1812 y 1868,
antes de que fuera establecido definitivamente en 1890.
Ahora bien, en la mencionada evolución de los derechos
humanos se detecta una progresiva sensibilización por nuevos aspectos de la libertad
del hombre y de lo que la altura de los tiempos por decirlo en términos orteguianos
entiende en cada momento y en cada cultura como una vida humana social digna; y
paralelamente, la sociedad fue sensibilizándose también por la necesaria incorporación
de los sectores marginales a la ciudadanía plena.
Bien mirados, los dos movimientos son sólo dos aspectos de la misma
evolución, el reconocimiento de nuevos derechos como facetas inéditas de la libertad y
de la dignidad humanas. Pues no era sino una forma de aceptar la incorporación plena
a la sociedad de sectores de la población que de otro modo,sin importar el contenido de
las leyes, eran marginados y marginales, integrados por súbditos, pero no por
ciudadanos. Si sólo disfrutaba realmente del derecho de propiedad un 5 por 100 y sólo
votaba ese mismo 5 por 100, el 95 por 100 restante era verdaderamente marginal.
La diferencia principal con los ahora denominados sectores marginales consiste
en que éstos últimos lo son por algún rasgo racial, religioso,físico, etc; que hace de
ellos un grupo social nítidamente identificado. En cualquier caso, unos y otros van
logrando el reconocimiento formal de sus derechos.
Por su parte, los derechos económicos y sociales, pasan a ocupar el lugar
preferente de las declaraciones constitucionales e internacionales, en tanto que las
minorías étnicas y religiosas, la población femenina y los menores van consiguiendo
ver reflejados sus derechos en tan importantes documentos.
En lo que al sector que estudiamos concierne, y aunque ya desde el siglo XVI se
crean algunos centros de beneficencia para socorro de los inválidos, no es hasta el siglo
XIX cuando se inicia en Europa una legislación de asistencia pública por la cual los
poderes instituidos se comprometen ha asegurar al menos la subsistencia de los
mencionados inválidos, con lo que va cobrando cuerpo un derecho civil de asistencia"6.
Simultáneamente a este derecho civil de asistencia y del movimiento de
protección social iniciado por Bismarck en 1880, se abre paso la noción y la realidad de
6
A. Maron y G. M. J. Veldkamp, ob. cit., pág. 170.
un derecho a la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de un acto
fortuito o conscientemente provocado por un tercero. Sus primeras manifestaciones,
por lo que a nuestro tema respecta, fueron la legislación de accidentes de trabajo, que
data de fines del siglo XIX, y la inmediatamente posterior a la primera guerra mundial
que busca la reparación de los daños y la readaptación de las víctimas de la guerra
(leyes italianas de 1°17 y 1921, francesa y belga de 1919, alemana de 1920),
legislación ésta que se vio revisada después de la guerra de 1939-1945.
Junto a la idea de reparación, nuevas disposiciones introducen las de
reeducación e integración social de dichas
víctimas en la vida social y económica (leyes alemana de 1951, belgas de 1951 y 1956,
francesa de 1955, italiana de 1950, holandesa de 1945), cuyo contenido principal es:
- Derecho a cuidados médicos,
- Derecho a la readaptación profesional,
- Derecho preferente al empleo bajo ciertas
condicione"7.
Es claro que, junto a motivaciones de justicia social y de patriotismo, los
procesos de industrialización habían transformado las perspectivas de trabajo de los
minusválidos. La cuantificación de las disminuciones de la capacidad de trabajo,
cristalizando si, en las indemnizaciones por accidente laboral, pero también en la
búsqueda de la readaptación del disminuido a otro puesto de trabajo para el que sea
válido. Sobre todo cuando hay que aprovechar toda la mano de obra útil, como es el
caso de las situaciones bélicas.
7
Ibidem, pags. 171-173.
La segunda guerra mundial obliga a Inglaterra a potenciar todas sus
posibilidades de producción, «le impone y le permite elaborar una doctrina, conocida
más tarde con el nombre de informe Tomlinson (1941-1943), y actualizar toda una
serie de técnicas de rehabilitación de los minusválidos»"8.
En este mismo tiempo va incorporándose a las legislaciones nacionales europeas
la noción de los derechos sociales de las personas con discapacidad que se consolidará
con la sustitución de los antiguos seguros sociales por un sistema de Seguridad Social,
adoptado en los países europeos también tras la segunda guerra mundial. Seguridad
Social que si bien se crea para los trabajadores asalariados y para sus familias,
progresivamente va extendiéndose a otras capas de la población.
En fin, por lo general y previamente a la elevación de estos derechos a rango
constitucional y a su inserción en declaraciones internacionales, se extienden a todos
los minusválidos, cualesquiera que fueren los orígenes de su disminución.
Podemos, por tanto, sintetizar la evolución desde las declaraciones liberales de
derecho hasta la constitucionalización de los derechos del minusválido
a través de los siguientes hitos:
a. Reconocimiento entre los derechos civiles(individuales) de algunos con
evidente repercusión
social en su ejercicio y disfrute:
- Derecho a la salud,
- Derecho al trabajo,
- Derecho a la instrucción.
8
C. Veil, Minusvalía y Sociedad, París, 1968, edic. castellana,Madrid, 1978, pag 21.
Estos derechos habían de convertirse en el vivero de una legislación que iba a
llevar con el tiempo a los derechos del minusválido.
b. Reconocimiento del derecho civil de asistencia pública.
c. Legislación de protección social de ciertos damnifícados, como
los
accidentados laborales y las víctimas de guerra, y correspondiente reconocimiento del
derecho a la reparación o rehabilitación.
d. Progreso hacia una concepción positiva de la libertad y de la igualdad, que
requería de los poderes públicos no su abstención, sino:
-Prestaciones concretas para hacer efectivas esa libertad y esa igualdad.
-Erradicación de los obstáculos coyunturales o estructurales que se opongan a ello.
e. Adopción de un sistema de Seguridad Social que va a garantizar al trabajador
en otros supuestos además de los ya mencionados: enfermedad, vejez, maternidad, etc;
y su progresiva extensión a todos los ciudadanos como un derecho reconocido.
f. Reconocimiento del derecho a la incorporación social por parte primero de las
víctimas de guerra y después de todos los ciudadanos que lo necesiten, y que contiene:
- Derecho a la rehabilitación,
- Derecho a la readaptación profesional,
- Derecho preferente de empleo,
- Derecho a la readaptación social,
- Derecho a la readaptación ecológica"9 .
g. Elevación de todos estos derechos a un rango constitucional e internacional,
temas que se tratarán en este trabajo, de una manera detallada y sistemática,
aprovechando la evolución progresiva en el ámbito Internacional, como traduciéndose
al ámbito local de los Estados con la furidificación de los Derechos de este colectivo.
2. PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD.
Después de la reunión mundial de expertos de Estocolmo en 1987, para
examinar la ejecución del Programa de Acción Mundial para los Impedidos; al
cumplirse la mitad del Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos. En la
reunión se "sugirió la necesidad de elaborar una doctrina rectora que indicase las
prioridades de acción internacional en el futuro".
En todo caso esta doctrina debía basarse en el reconocimiento de las personas
con discapacidad.En consecuencia, la "reunión recomendó a la Asamblea General que
convocara una Conferencia especial, a fin de redactar una Convención internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
9
R. Moraga (Rehabilitación: un enfoque integral, servicio de Publicaciones del Ministerio de
Trabajo, 3. Edición, 1974, pags. 153 y sigs.) llama rehabilitación ecológica a la del minusválido
respecto de su medio ambiente, generalmente agresivo por motivo de las barreras arquitectónicas, el
diseño de las viviendas y lugares públicos, etc.
discapacidad, con la pretensión de que los Estados la ratificaran al finalizar el
decenio"10.
De esta manera, encontramos que Italia preparó un primer esbozo de la
Convención y lo presentó a la Asambléa General en su cuadragesimo segundo período
de sesiones. Por su parte, Suecia presentó a la Asambléa General en su cuadragesimo
cuarto período de sesiones otra propuesta relativa a un proyecto de Convención"11. Sin
embargo en ninguna de esas ocasiones, pudo llegarse a un consenso sobre la
conveniencia de tal Convención.
Algunos de los inconvenientes insalvables que surgieron, era que la opinión de
algunos de los representantes, los documentos sobre derechos Humanos ya existentes
parecían garantizar a las personas con discapacidad los mismos derechos que a las
demás. Para los otros representantes, era importante que esos derechos de caracter
general a todas las personas, quedaran expresamente contemplados en un documento
con efectos vinculantes.
Guiándose así, por las deliberaciones de la Asambléa General, el Consejo
Económico y Social, en su primer período ordinario de sesiones de 1990, convino
finalmente en elaborar un Instrumento Internacional de otro tipo. En su Resolución
1990.,26, el Consejo autorizó a la Comisión de Desarrollo Social a que examinara en su
32 período, la posibilidad de establecer un grupo especial de trabajo de expertos
gubernamentales de composición abierta financiado con contribuciones voluntarias,
10
ONU. Normas sobre la Igualdad de Oportunidades para
Discapacidad.Editorial Centro Bibliográfico y Cultural. ONCE. 1994. pP. 7-28.
11
ONU. Op.cit.
las
Personas
con
para que elaborara normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para los niños,
los jóvenes y los adultos con discapacidad"12.
Todo esto se efectuaría en estrecha colaboración con los organismos
especializados del sistema de Naciones Unidas, y otros órganos internacionales; así
como otras organizaciones no gubernamentales en especial las organizaciones de
personas con discapacidad.
Adicionalmente el Consejo pidió a la Comisión que finalizara el texto de (esas
Normas), en 1993, con el fin de examinarlas y presentarlas a la Asamblea General en el
cuadragésimo octavo período de sesiones.
Posteriormente los debates celebrados en la tercera Comisión de la Asamblea
General, durante el cuadragésimo quinto período de sesiones, pusieron de manifiesto la
existencia de un amplio apoyo a la nueva iniciativa destinada a elaborar las que serían
(Normas Uniformes sobre la Igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad)"13.
En el 32º período de sesiones de la Comisión de Desarrollo Social, esta
iniciativa de las Normas Uniformes recibió el apoyo de gran número de representantes
y los debates culminaron con la aprobación de la Resolución 32.,2, en la que se decidió
establecer un grupo especial de trabajo de composición abierto, de conformidad con la
Resolución 1990.,26 del Consejo Económico y Social"14.
12
ONU. Op.cit.
13
ONU. Op.cit.
14
ONU. Op.cit.
En realidad las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad, se elaboraron sobre la base de la experiencia adquirida
durante el decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos, en los años 1983-1992.
Así mismo es fundamental la Carta de Derechos Humanos, que comprende la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
económicos Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la
eliminación sobre todas las formas de discriminación contra la Mujer.
Igualmente encontramos el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, el
cual, constituye el fundamento político y moral de estas Normas.
La finalidad de las Normas Uniformes como se menciona en su introducción, es
la que
"niñas y niños, mujeres y hombres con discapacidad en su calidad de
ciudadanos de sus respectivas sociedades, puedan tener los mismos derechos y
obligaciones que los demás". Pues se estima que en todas partes del mundo existen
todavía obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos
y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas
sociedades.
En esta misma Introducción se afirma que "es responsabilidad de los Estados
adoptar las medidas adecuadas para eliminar esos obstáculos"15.
15
ONU. Op.cit.
Como antecedente a las Normas Uniformes, encontramos en el año 1992 la
"Resolución 47/3 de la Asamblea General, con la cual se declara el 3 de diciembre Día
Internacional de las Personas con Discapacidad".
En otra "Resolución (47/88) del mismo año, denominada «Hacia la plena
integración de las personas con discapacidad en la sociedad". Esta se constituyó en un
programa mundial de acción, se «reitera la responsabilidad de los gobiernos de eliminar
o facilitar la eliminación de barreras y obstáculos para la plena integración de las
personas con discapacidades en la sociedad». Además, «se urge a los gobiernos a
mostrar su compromiso con la mejora de la situación de las personas con discapacidad
mediante el planteamiento de cuestiones relativas a la discapacidad dentro de unas
políticas de desarrollo social integradas con otros asuntos socioeconómicos».
Un paso importante respecto a las personas con discapacidad, fue el que se
comenzó a trabajar por extender las preocupaciones a las otras áreas de actuación de la
ONU.
En la "Resolución de 1993 titulada «Inclusión plena y afirmativa de las personas
con discapacidad en todos los aspectos de la vida, y el papel de líder de la ONU en el
proceso», se reconoce la importancia de los temas'".
3.
NORMAS
UNIFORMES
PARA
LA
IGUALDAD
OPORTUNIDADES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
DE
Por lo que respecta a las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad, hay que mencionar, en primer lugar, que
constituyen la herramienta más importante actualmente disponible para defender los
Derechos Humanos de las personas con discapacidad.
Las Normas, resultado de la década de las Naciones Unidas en favor de las
personas con discapacidad, constituyen un documento importante y muy completo que
desgraciadamente no fue elevado a Convención Internacional y, por lo tanto, no es
vinculante legalmente. a pesar de ello, como muchos documentos analizados en los
puntos anteriores de esta investigación, las Normas constituyen un nuevo tipo de
instrumento internacional que conlleva un serio compromiso político y moral para los
Estados miembros⋅16.
Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades resumieron el
mensaje del PAM y adicionó el desarrollo ideológico tenido durante la década.
Después de todo, el fuerte énfasis sobre la perspectiva de los derechos humanos, que se
desarrolló durante la década, ha sido incorporada.
En un análisis comparativo con el
PAM hay tres rasgos principales que
distinguen a las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad.
En un primer lugar el lenguaje de las reglas están en forma más concentrada y
corta.
16
Punto 14 de las Normas). 6 «Resolution 1.993/21.
'~ ONU «Normas uniformes sobre la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», en Boletín del Real Patronato de
Prevención y de Atención a Personas con Minusvalía, n.° 28, 1994, pp. 59-84.
El mensaje de las reglas está directamente dirigido a los estados miembros,
específicamente a los gobiernos de los países.
La tercera característica es que las Normas Uniformes serán reguladas a través de un
sistema de control especial.
Las Normas Uniformes incluyen una introducción, un preámbulo, 22 diferentes
reglas y una descripción del sistema de control. Las reglas actuales están divididas en
tres secciones:
precondiciones para la participación,
áreas de objetivo para esa igual participación, y,
las medidas de implementación.
La primera sección, se dedica a tratar las precondiciones para la participación,
principalmente presenta regla sobre diferentes formas de apoyo para los individuos, el
cuidado médico, la rehabilitación y varias formas de servicios de apoyo; su propósito,
claro está, es reducir las limitaciones funcionales e incrementar la independencia de los
individuos.
La sección del área de objetivo se dedica a trabajar con los sectores y aspectos
de la sociedad que son de importancia general y fundamental para la calidad de vida.
Existe una regla inicial de accesibilidad, que se trata con varios aspectos relacionados
con el acceso al entorno físico y con las actividades y servicios que están generalmente
disponibles para las persona no discapacitadas.
Las reglas sobre educación, empleo y el mantenimiento de ingresos y la
seguridad social son, por supuesto, de gran importancia y han sido elaborados en
consulta con las agencias especiales en las respectivas áreas. La regla sobre la vida
familiar y la integridad personal es nuevo y no tiene un capítulo correspondiente en el
programa mundial. Esto refleja un área que ha a traído considerable atención durante la
década.
La tercera sección de las reglas, las medidas de implementación, presentan un
número de medidas muy conocidas. Ellas son, en todo caso, de gran importancia para
obtener resultado y desarrollo en el campo de la discapacidad.
Por otro lado,
partiendo del análisis de los logros alcanzados y de las
necesidades actuales, y de la definición de conceptos en torno a la política relativa a la
discapacidad, el documento se organiza en cuatro capítulos:
- requisitos para la igualdad de participación, artículos del 1 al 4,
-esferas previstas para la igualdad de participación, artículos del 5 al 12,
-medidas de ejecución y mecanismo de supervisión.
Las Normas definen lo que se entiende por logro de igualdad de oportunidades,
es decir, "«el proceso mediante el cual los diversos sistemas de la sociedad, el entorno
físico, los servicios, la información la documentación se ponen a disposición de todos,
especialmente de las personas con discapacidad".
•
4. DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
Luego del triste fracaso de Naciones Unidas, con la no consagración a tratado internacional de las
Normas Uniformes sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de las Personas con
Discapacidad, documento que tan solo alcanzó, carácter de recomendación para los Estados miembro
de Naciones Unidas.
Por esto con la Convención Interamericana sobre Discapacidad, estamos en un importante escenario de
conquista de los derechos, pues este colectivo de personas con discapacidad adquiere protección jurídica
internacional por primera vez, sumándose a los grupos minoritarios que ya lo han hecho.
Los estudios más optimistas cuantifican la población colombiana con discapacidad en un porcentaje
que oscila entre el 10 y el 15 por ciento. Estas cifras no son diferentes a las que se manejan en
países similares al nuestro. Lo que sí es claro por no decir dramático es que cerca del 30 por ciento
se contextualiza dentro de lo que denomina miseria.
Teniendo en cuenta que la discapacidad puede dar origen a situaciones de discriminación, por lo que
resulta necesario propiciar el desarrollo de acciones y medidas que permitan mejorar
sustancialmente la situación de las personas con discapacidad en el Hemisferio;
Recordando que la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre proclama que todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que los derechos y libertades
deben ser respetados sin distinción alguna;
Además teniendo en consideración que el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador" reconoce que "toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o
mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de
su personalidad".
En este contexto se aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad el 7 de junio de 1999 en Guatemala.
Los distintos actores del país unimos esfuerzos para apoyar la ratificación de esta convención por
parte del congreso Colombiano en busca de la no discriminación de miles de personas con
discapacidad.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS
FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
a. CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN
La prohibición de discriminación es un elemento muy importante en el artículo 13, es oponible
tanto al Estado como a particulares. La Corte Constitucional ha determinado el alcance de esta
prohibición al afirmar: “La discriminación, en su doble acepción de acto o resultado, implica la
violación del derecho a la igualdad.
Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se
coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les
niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista
justificación objetiva y razonable”17.
Así mismo, la Corte Constitucional ha identificado dos tipos de discriminación; éstos son la
discriminación por acción y la discriminación por omisión. “Diversas situaciones pueden constituir
un acto discriminatorio contrario al derecho a la igualdad de los discapacitados. Por un lado, la
conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos,
libertades y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por otro lado, el acto
discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a que tienen derecho las
personas con discapacidades, la cual trae como efecto directo su exclusión de un beneficio, ventaja
u oportunidad”18.
En este mismo sentido, la Corte ha afirmado que “según el artículo 13 de la Carta, el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Cuando ello no se hace, siendo posible, y a
ciencia y paciencia de los organismos públicos, se perpetúan o prolongan desequilibrios
susceptibles de ser corregidos, se vulnera el derecho a la igualdad real y material de las personas
merecedoras de la actividad protectora del Estado”19.
“El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de
personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma
por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferencia, se escudan
bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad”20.
17
Sentencia T – 288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ibíd.
19
Sentencia T – 093 de 1997. M.P.José Gregorio Hernández Galindo.
20
Sentencia T – 098 de 1994. M:P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
18
Los criterios enumerados como discriminatorios en el artículo 13 no son taxativos;
por tanto,
distinciones basadas en otros criterios arbitrarios, subjetivos o no razonables pueden ser
consideradas discriminatorias y, por ende violatorias del derecho a la igualdad21. De acuerdo con lo
anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que “para que un trato diferente dado a personas
colocadas en la misma situación no sea discriminatorio, debe existir un criterio objetivo y razonable
que lo justifique”22.
Al señalar la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, y no simbólica, la Constitución está reconociendo la existencia de circunstancias
materiales que llevan a que no todas las personas gocen de las mismas oportunidades y derechos.
Este reconocimiento que la igualdad no es una condición dada dentro de la sociedad, lleva a que el
Estado tenga una obligación de actuar para lograr la efectividad de la igualdad, y no simplemente a
abstenerse frente a una igualdad que se considera existente a priori.
De otro lado la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura determina que la
discriminación hace parte de la tortura, entendiendo por esta todo acto por el cual se inflijan
intencionalmente a una persona dolores físicos o morales con cualquier fin, entre ellos el de obtener
una confesión, castigarla o aterrizarla, o por motivos de discriminación, o que sin causar dolor
tienda a anular su personalidad, o su capacidad física o mental..
b. ELIMINACIÓN DE DISCRIMINACIÓN
En este sentido, los Estados deben adoptar como objetivo central con esta Convención, la prevención y
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Propiciando su
integración a esta.
De igual manera, para lograr los objetivos, se señala que los Estados deben adoptar las medidas
necesarias para evitar la discapacidad o trabajar con ella desde la prevención, detección temprana y
tratamiento, de las personas con discapacidad. Así mismo asegurara un nivel óptimo de independencia
21
22
CEPEDA, Manuel José. Op cit.
Sentencia T – 288 de 1995. M:P Eduardo Cifuentes Muñoz.
y de calidad de vida para las personas con discapacidad otorgándoles una rehabilitación, educación y
formación ocupacional .
De otro lado señala la Convención un trabajo importante de sensibilidad a la comunidad a través de
campañas de educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan
contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando el respeto y la convivencia con personas con
discapacidad en las distintas esferas de la sociedad.
Así mismo las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad o Resolución 48 / 96 es tal vez el planteamiento más actual y completo para entrar a
definir la responsabilidad de los estados en cuanto a las personas con discapacidades y para
establecer parámetros útiles en el establecimiento de una política al respecto.
c. COMPROMISO DE LOS ESTADOS MIEMBROS
Los Estados parte se comprometen a prevenir y eliminar la discriminación contra las personas con
discapacidad, colaborando con la rehabilitación de esta población hasta lograr su integración total
en la sociedad.
Igualmente los Estados parte se comprometen a vincular a las personas con discapacidad o a las
organizaciones no gubernamentales que trabajan en este campo a la elaboración y ejecución de
políticas para aplicar la Convención.
En este sentido la participación de las entidades esta plenamente aceptada dentro de las
Resoluciones de las Naciones Unidas que hacen referencia a las personas con discapacidad
considerando de gran importancia la información que ellas puedan prestar para el mejoramiento de
la atención que se les ofrece23.
23
ONU. Normas uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. Artículo 18.,
Resolución 48 de 1996.
Los Estados parte deberán asignar un representante para la conformación del comité (para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad), para dar
seguimiento a los compromisos adquiridos en esta Convención.
Por último la convención establece, que en ningún caso sus disposiciones desfavorecerán los
derechos de las personas con discapacidad, por la aplicación del Derecho Internacional
Consuetudinario.
Es decir, la Convención con este artículo quiere respetar el grado de desarrollo de los países y en
especial los derechos que han ganado las personas con discapacidad, para no desmejorar sus
condiciones.
En nuestro caso, tenemos el llamado bloque de constitucionalidad, con el que ésta población puede
encontrar mayor protección de otras normas o en cualquier caso constituye un conjunto de
principios y valores y normas que velan por el respeto de los derechos humanos de las personas en
general y por ende de la población con discapacidad.
5. MARCO JURÍDICO COLOMBIANO
En el panorama jurídico se observan las siguientes tendencias en materia de regulación de
la discapacidad:
5.1. PERÍODO ANTERIOR A LA CONSTITUCIÓN DE 1991.
Se caracteriza por el reconocimiento con énfasis en temas de acceso a la rehabilitación
como exigencia necesaria de la población con discapacidad y desarrollo inicial de derechos
como el de acceso a oportunidades laborales y de salud.
El siguiente cuadro nos resume las principales normas que se producen en este período:
Derecho protegido
Garantías en la
rehabilitación
Norma
Decreto 2358
Derecho a la salud
– Audición
Resolución
08321
Ministerio
Salud
Resolución
14861
Derecho a la Salud
Accesibilidad
Ley 12
Derechos de los
menores
con
discapacidad
Decreto
Código
Menor
Derecho
a
rehabilitación
Ley 10
la
Año
1981
Observación
Crea el Sistema Nacional de Rehabilitación. Este
sistema no logró desarrollar los objetivos para los
cuales fue creado, aunque identifico actores.
Fortaleció a algunos sectores en el tema.
1983
Regula la protección y conservación de la
audición, de la salud y el bienestar de las personas
por causa de la producción y emisión de ruido
1985
Regula la protección, salud, seguridad y bienestar
de las personas en el ambiente y en especial de los
minusválidos.
Establece requisitos de la construcción y del
espacio público para la eliminación de barreras
arquitectónicas y posibilitar el acceso de las
personas con discapacidades.
En su título séptimo desarrolla lo pertinente al
menor con deficiencia física, mental y sensorial y
crea el Comité Nacional para Protección del
Menor Deficiente. Asigna funciones y define
responsabilidades sobre programas de protección,
tratamiento,
de
educación
especial
y
rehabilitación para los menores deficientes.
Su artículo 4° incluye el proceso de rehabilitación
dentro del sistema de salud.
del
de
1987
2737
del
1989
1990
5.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y EL RECONOCIMIENTO DE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La Asamblea Nacional Constituyente, que dio vida a la nueva Carta Fundamental de los
colombianos, acogió expresamente distintos principios y normas que tienen que ver con la
protección a las personas con discapacidad
Las normas constitucionales sobre discapacidad se deben interpretar de manera integral,
reconociendo que hay una serie de principios constitucionales que nos permiten tres
objetivos claros: a) luchar contra la discriminación promoviendo medidas afirmativas y b)
buscar el reconocimiento de ciertos derechos específicos de la discapacidad y c) entender
los derechos de la población con discapacidad desde una perspectiva holística e integral,
abandonando el esquema meramente de atención en salud, rehabilitación y asistencialismo
tan marcado en nuestra sociedad.
Podemos afirmar que en la Constitución colombiana hay cerca de 20 normas que permiten
una mirada desde la perspectiva de derechos de la población con discapacidad, las cuales
deben ser complementadas con todas las normas generales sobre derechos civiles y
políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos consagrados para todos los
colombianos.
En esta primera serie de normas destacamos el artículo 1° ( Estado social de derecho,
garantía de la dignidad, el trabajo y la solidaridad), artículo 2°. (Garantía de la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y del derecho a la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación), artículo 5°.(Principio de no discriminación y la
primacía de los derechos inalienables de la persona, garantía de la familia como institución
básica de la sociedad), artículo 13. (Protección de los derechos fundamentales para las
personas con discapacidad. Le asigna al estado la función de proteger a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan).
Igualmente se protegen derechos como los del artículo 25 (Garantiza sin excepción el
derecho al trabajo en condiciones dignas y justas), artículo 42 (Protección de la familia,
núcleo protector básico de los derechos de las personas con discapacidad), artículo 43 (
Principio de no discriminación por razones de género), artículo 44 (Garantiza la asistencia
integral sin discriminaciones para la población infantil), artículo 45 (Asistencia integral
para adolescentes), artículo 46 (Garantiza asistencia integral a los ancianos), artículo 47
(señala que el Estado adelantara una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a quienes se prestará la atención
especializada que requiera), artículo 48 (Garantiza sin excepción el Derecho a la Seguridad
Social), artículo 49 (garantiza a toda la población el acceso a los servicios públicos de
salud), artículo 54 (El Estado debe garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo
acorde con sus condiciones de salud), artículo 67 (Garantiza la educación como un derecho
de la persona y un servicio público que tiene una función social), artículo 68 (señala que el
Estado debe garantizar la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con
discapacidad física o mental, o con capacidades excepcionales), artículo 366 (Cualifica el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de toda la población como
finalidad social del Estado. Define la solución de las necesidades insatisfechas de la
población como objetivo fundamental del Estado)
En la Constitución Social de 1991, las autoridades están vinculadas de manera directa a la
realización de la igualdad sustancial, a partir de la asignación de mínimos materiales en favor
de grupos sociales determinados o culturalmente determinados24 y el reconocimiento de la
dignidad humana como fundamento de la organización política en el artículo 1° de la
Constitución, realiza el valor de los derechos constitucionales de igualdad25.
La Constitución Colombiana señala que los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia26.
La responsabilidad social del Estado, cuando de la protección a los derechos de los asociados
se trata, es puesta de relieve por la Carta en su artículo 2°, al disponer que las autoridades de la
24
Constitución Política de Colombia. Arts. 13, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 y 67.
Sentencia T - 427 de 1992, M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
26
Artículo 93, Constitución Nacional
25