La aportación del Derecho y de las tradiciones jurídicas

αletheiα ISSN‐ E 1887‐0929 ISSN‐ E 1887‐0929 CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO 2-2012 9 LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA José Manuel Rodríguez Muñoz 9 A INCOMPLETUDE DA MODERNIDADE PELA APORIA DA QUESTÃO SOCIAL JURÍDICA Bruno J.R.Boaventura Ivone Maria Ferreira da Silva 9 CUESTIONES DE DERECHO TRANSITORIO SOBRE LA DECLARACIÓN DE EDIFICACIONES ASIMILADAS A FUERA DE ORDENACIÓN EN ANDALUCÍA Jesús Camy Escobar Joaquín Delgado Ramos 9 LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES EN ITALIA Flavio Tovani 9 CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA: CONSTITUCIONALIDAD DEL IMPUESTO SOBRE DEPÓSITOS DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO: STC 210/2012, DE 14 DE NOVIEMBRE José Luis Martín Moreno 9 DOCTRINA ADMINISTRATIVA: INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE OBRAS ILEGALES “PRESCRITAS” (RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 17 DE ENERO Y 5 DE MARZO DE 2012 Joaquín Delgado Ramos LIBERLEX
2006-2012
ISSN‐ E 1887‐0929 ALetheia
CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO
Comité Científico
SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN SANTA‐BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL REQUENA LÓPEZ, TOMÁS CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE PALMA LÓPEZ, CRISTINA CAMY ESCOBAR, JESÚS MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA: RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD Ver sumarios y archivos a texto completo desde 2006 Número 2- 2012
SUMARIO
DOCTRINA
Págs.
1-24
La aportación del Derecho y de las tradiciones jurídicas europeas a la
construcción de la idea de Europa
José Manuel Rodríguez Muñoz
25-45
A incompletude da modernidade pela aporia da questão social
jurídica
Bruno J.R.Boaventura.
Ivone Maria Ferreira da Silva.
46-55
Cuestiones de derecho transitorio sobre la declaración de edificaciones
asimiladas a fuera de ordenación en Andalucía
Jesús Camy Escobar
Joaquín Delgado Ramos
56-70
La responsabilidad de los padres en Italia
Flavio Tovani
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA
Págs.
71-99
Constitucionalidad del impuesto sobre depósitos de las entidades de
crédito: STC 210/2012, de 14 de noviembre, desestimatoria del recurso
de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de la Asamblea de
Extremadura 14/2001, de 29 de noviembre
José Luis Martín Moreno
100-117
Inscripción de obras ilegales prescritas (resoluciones de la DGRN de 17 de
enero y 5 de marzo de 2012). Anexo sobre inscripción registral de las
obras antiguas “prescritas” tras el RD Ley 8/2011
Joaquín Delgado Ramos
La aportación del Derecho y de las tradiciones jurídicas
europeas a la construcción de la idea de Europa
José Manuel Rodríguez Muñoz Doctor en Derecho Letrado del Consejo Consultivo de Extremadura
RESUMEN: Hoy más que nunca, inmersa Europa en una preocupante crisis que cuestiona su propio devenir, conviene reflexionar sobre lo que mantiene unido a los Estamos miembros de la Unión Europea como proyecto político. Sostenemos que, en ausencia de una lengua, religión u otras señales identitarias, Europa es ante todo una Comunidad de Derecho. Reivindicamos en este trabajo, a través de un discurso diacrónico, el papel de primera línea que han jugado el Derecho y las tradiciones jurídicas europeas como amalgama de una esencia propia, que llega hasta nuestros días a través de la mayor aportación europea a la Cultura mundial: la democracia y los Derechos humanos tal y como actualmente se conciben. ABSTRACT: More than ever, plunged Europe into a crisis that trouble his own future, we should consider what binds the State members of the European Union as a political project. We argue that in the absence of a language, religion or other signs of identity, Europe is above all, a community of law. We claim in this paper, through a diachronic speech, the leading role have played the law and European legal traditions as an amalgam of its own essence, which continue to this day across the major European contribution to world culture: democracy and human rights as currently conceived. PALABRAS CLAVE: Idea de Europa, Unión Europea, Derecho común europeo, imperio de la ley, democracia, derechos humanos. KEY WORDS: Idea of Europe, European Union, European common law, Rule of Law, democracy, human rights. CDU: 34 Derecho en general. 321 Formas de organización política. 327 Política internacional. Relaciones internacionales. 342.7 Derechos humanos. 940 Historia de Europa. José Manuel Rodríguez Muñoz LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA SUMARIO: 1.- Introducción y planteamiento. 2.- La fuente griega. 3.- Del Derecho romano y su
recepción, al Derecho canónico y al Derecho internacional, como ius commune europeo. 4.- Del
Imperio de la Ley al constitucionalismo. 5.- De la democracia y los Derechos humanos como
último vástago de la cultura y tradición jurídica europea. 6.- Conclusión
1.- Introducción y planteamiento.
Ceci n'est pas une pipe, (esto no es una pipa), escribía Magritte, justo debajo de una pulcra
pintura de una Pipa de fumador. En realidad, como apuntó Foucault en un célebre ensayo al
respecto, Magritte acertaba, y lo que dibujaba el surrealista no era precisamente el objeto, sino su
representación 1 .
Esto no es sólo un ensayo sobre Derecho. Aunque hablemos de Derecho. Hablaremos de la
1 Foucault, M.: Esto no es una pipa: ensayo sobre Magritte, Anagrama, Barcelona, 1999.
2
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
ciencia jurídica, pero profundizaremos en ella para llegar a un sustrato histórico cultural, con un
propósito científico que pretende incardinar estas líneas en lo que la compartimentación artificial
y artificiosa, que la tradición académica exige, incluye dentro de la disciplina intitulada como
Historia, tradiciones o doctrinas de las ideas jurídicas, y más concretamente, acerca de la Idea de
Europa como realidad política.
Como Magritte, nos referiremos no tanto al objeto, como a su representación, es decir, al lugar
que a las ideas jurídicas les corresponde en la Historia y el devenir de eso que denominamos
Europa, y que en las líneas que siguen intentaremos esbozar.
La idea de Europa es un concepto tan inefable como polimórfico. Ante la vastedad de una
aproximación total, hemos preferido (en realidad, no queda mas remedio ante la abrumadora
tarea), que acotar el estudio a una faceta incomprensiblemente poco tratada.
Nos referimos, como ya hemos apuntado, a la repercusión de las ideas, de los conceptos y de
las instituciones jurídicas en la construcción de la idea de Europa. Sólo pretendemos subrayar la
importancia que el Derecho común europeo tiene en la construcción de una conciencia común,
en un factor que denota si no una plena unidad, si al menos, una notable semejanza en los valores
compartidos y su regulación en sociedad.
Proyectamos este trabajo con un haz de ideas en torno a una Idea, a un afán, que llamamos
Europa, que sólo se entiende, en términos aristotélico, como potencia y acto a la vez, como lo
que ha sido, es y será.
En ese sentido, recurrimos al texto de Edgar Morin, converso a la fe europeísta desde
posiciones totalitarias, quien proclama que Europa “surge apenas de nuestro presente, porque
nuestro futuro nos la impone” 2 , una comunidad de destino, depositaria y custodia de un devenir
común, adaptación de los Sein y Werden tan caros a los filósofos alemanes desde Hegel.
García Picazo, por su parte, resalta dos aspectos, que subraya de entrada: Europa es mas que un
tópos, la insuficiencia de tratar a Europa como un lugar geográfico, físico, hace que entre de
lleno en el reino de las ideas. Cabe preguntarse, a juicio de la autora, si es ni siquiera correcto
hablar de “Europa”, y no deberíamos hablar de “europeos”. Gustamos de su reflexión al
respecto: “hay muchas formas de ser europeo. De hecho, ser europeo consiste en ser de muchas
formas”. Siguiendo a Patoçka, resalta además, que Europa es ante todo, una idea. Idea cabría
decir, en el sentido Platónico, con existencia propia, visto del devenir amplio y facetado de la
2 Morin, E.: Pensar Europa, Ed. Gedisa, Madrid, 1998, pág. 144.
3
José Manuel Rodríguez Muñoz
misma 3 .
Pero además, esa idea es polimorfa. En palabras de Lucien Febvre, “una patria ideal”, “un
nombre flotante, que durante mucho tiempo no ha sabido exactamente en qué realidades
posarse” 4 .
Para invocar la idea de Europa, descartado el asidero geográfico, del pasado, de la historia
como justificación existencial y simbólica, hemos de hacer necesaria lectura aparte.
Resulta desoladora la historia entre vecinos amigos-enemigos en función de intereses (valga la
conocida cita de Disraeli sobre los “amigos” de Gran Bretaña), pueblos prejuiciosos,
desencuentros religiosos, lingüísticos, políticos de todo pelaje, y guerra, guerra y mas guerra.
En ese sentido, nace la idea de Europa como nunca más, la idea de los fundadores de la Unión
europea, del supranacionalismo, de la enosis económica como previo paso a la política.
Esa Europa del pasado, de la historia, no obstante, hay que aprovecharla. Disfrutarla por cuanto
la forma mentis en que consiste la idea de Europa 5 no es nada sin el sustrato fértil de una cultura
vivida y sentida en común.
La Europa de la cultura doméstica, del recuerdo de lo cotidiano, como refiere Steiner, la
Europa de los cafés, la que recuerda nombres, lugares y fechas en los nombres de las calles 6 .
La Europa de pueblos e individuos, hecha a expensas, a pesar, o gracias, a grandes
acontecimientos civilizativos (en el sentido de Toymbee, y sin las connotaciones imperialistas
del despreciable verbo “civilizar”), el genio de Grecia, la grandeza de Roma, el crisol de la
cristiandad, el Sacro Imperio, las intervenciones europeas de las potencias hegemónicas en cada
momento tras la conformación del Estado nación como sujeto político, sucesivamente España,
Francia, Inglaterra, los nacimientos de Italia o Alemania, todo está imbricado en una maraña
interrelacionada de adhesiones y oposiciones culturales.
Qué sería de Erasmo sin los erasmistas españoles, del Estagirita sin su pupilo Alejandro, de
3 García Picazo, P.: La idea de Europa: Historia, cultura, política. Ed. Tecnos, Madrid, 2008, págs. 23 y 24
4 Febvre, L.: Europa. Génesis de una Civilización. Ed. Crítica, Barcelona, 2001, págs 44 y ss.
5 En feliz y extendida expresión de Chabod, que conceptúa esa “forma mentis”, como “un determinado hábito civil,
un cierto modelo de pensar y de sentir, privativo suyo (…), lo que importa en definitiva es el factor espiritual, la
‘voluntad’, es el elemento moral el que predomina con mucho sobre el físico”. Chabod, F.: Historia de la Idea de
Europa. Ed. Norte y Sur, Madrid, 1967, págs. 28 y 29.
6 Steiner, G.: La idea de Europa, Madrid, Ed. Siruela, 2005, pág. 68.
4
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
Rousseau o Montesquieu sin el absolutismo de Bodino, de Chopin sin Baleares, de Picasso sin
Montparnasse, o del polaco Conrad sin la lengua inglesa.
Europa es aquel sentimiento de pertenencia común que apreciamos cuando sabemos que entre
los niños que cantaron en el funeral de Vivaldi en Viena hubo uno que se llamaba Haydn, que el
estreno de su obra “Las siete últimas palabras de Jesucristo en la Cruz”, se hiciera en Cádiz, por
encargo de una cofradía de la ciudad, y que entre sus últimos alumnos, se encontrara el alemán
Beethoven.
Pero los esfuerzos en ir mas allá de la afinidad cultural supralinguistica o religiosa a la hora de
fijar un común denominador de lo que entendemos por Europa, no resultan fáciles.
Volviendo a la historia, hasta la cultura europea se ha formado como diálogo-oposición con lo
externo, con el limes.
Desde la forja de la identidad de los griegos en oposición a los persas, la Europa idealizada
como esencia ha sido siempre contrapuesta, en todos los planos, político, militar y cultural, con
el exterior de la misma, fueran partos, hunos, bereberes u otomanos.
Esa representación apofática de lo europeo, no es suficiente.
García Picazo, ofrece un vislumbre de solución. Proponiéndose hallar “una fórmula, lo más
simple y compleja posible, una quintaesencia alquímica que permitiera mostrar el peso de
Europa, su reducción, no al absurdo, sino al absoluto esencial”, encontramos el santo grial de
nuestro viaje: “un buen denominador común de Europa, que abre el horizonte a perspectivas
extra-europeas, son los Derechos Humanos” 7 .
Europa como comunidad de Derecho, de valores comunes. Europa como conciencia de hombre
como ser-en-sí por cuanto ser-frente-al-otro, la tensión dialéctica entre la alteridad del otro y la
ipseidad del Sí mismo, en palabras de Ricoeur 8 , construida sobre los ingentes pilares de la
aportación de la filosofía griega y la tradición religiosa judeocristiana.
Como deduce Gadamer: “vivir con el Otro, vivir como el Otro del Otro es una obligación
humana fundamental que rige tanto a la mayor como a la menor escala”. Y en eso funda el
mejor discípulo de Heidegger la especificidad de Europa: “en esto Europa tiene la ventaja
especial de haber podido y debido aprender más que otros países a vivir con otros, aun en el
7 García Picazo, P.: La idea de Europa: Historia, cultura, política. op. cit., pág. 277.
8 Ricoeur, P.: Sí mismo como otro, Siglo XXI de España, Madrid, 1996, Prólogo, pág. XIV.
5
José Manuel Rodríguez Muñoz
caso que de los otros sea diferentes” 9 .
Europa como epítome de tres libros: Los Diálogos de Platón, la Biblia, y el Corpus Iuris
justinianeo 10 . En palabras de T. S. Eliot: “Son muchas las cosas que debemos a nuestra herencia
cristiana aparte de la fe religiosa. A través de ella trazamos la evolución de nuestro arte,
tenemos una concepción del derecho romano que tanto ha contribuido a modelar el mundo
occidental, una concepción de la moral privada y pública. Y a través de esa herencia tenemos en
las literaturas de Grecia y Roma, nuestros modelos literarios comunes. La unidad del mundo
occidental reside en esa herencia, en el cristianismo y en las antiguas civilizaciones griega,
romana y hebrea; a las cuales a través de dos mil años de cristianismo, se remonta nuestra
ascendencia” 11 .
Europa como patria del cives, del individuo como integrante singularizado de la comunidad.
Europa como lugar de residencia y origen de dos ideas-fuerza: la libertad del individuo por
cuanto lo es, y el sometimiento del individuo, de la comunidad y de los gobernantes al impero de
la Ley, al bono comune.
Del alma Europea, esa tres hijas: el sistema político democrático, el republicanismo
responsable del ciudadano en Grecia; las relaciones del Derecho común y de gentes en Roma, la
consagración de la libertad asociada a la responsabilidad individual del practicismo romano; el
constitucionalismo ilustrado como forma de gobierno, nacional (y postnacional en el sentido de
Habermas 12 ), la separación de poderes y el respecto a Derechos y libertades mas allá del
nominalismo, son solo ante la Ley, sino EN la Ley.
Es el legado común y los valores ético-espirituales de la cultura de la Europa histórica la que
hizo emerger esa "comunidad de Derechos fundamentales" sobre la que se asienta. Sus
elementos básicos son de sobra conocidos: Estado de Derecho, respeto a dignidad humana,
protección de la libertad en todas sus manifestaciones, tolerancia, pluralismo político, principio
de representación democrática, imperio de la ley, justicia social, descentralización administrativa
o eventualmente política, etc.
9 Gadamer, H. G.: La herencia de Europa, Ed. Península, Barcelona, 1990, pág. 37.
10 Reale incluye además como raíz genuina europea, “la gran revolución científico técnica iniciada en el siglo XVII
y continuada con asombrosa velocidad y con efectos absolutamente imprevisibles”. Reale, G.: Raíces culturales y
espirituales de Europa. Ed. Herder, Madrid, 2005, pág. 6
11 Eliot, T. S.: La unidad de la cultura europea, Ed. Encuentro, 2003, págs. 107 y ss.
12 Habermas, J.: ¡Ay, Europa!, pequeños escritos políticos, Ed. Trotta, Madrid, 2009, págs. 120 y ss.
6
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
Häberle se pregunta su existe un espacio público europeo. Y lo encuentra cuando afirma que
“el espacio público europeo se constituye a partir de la cultura y sólo de forma complementaria
a partir de la economía y la política, pero también a partir del Derecho (Constitucional) y sus
principios generales comunes a toda Europa, se funda primordialmente en la historia.
Simplificando podría decirse que Europa, en cuanto a su historia cultural, se ha formado a
partir de la antigüedad griega y romana y que el Derecho Romano le ha dado unos fundamentos
a través de diversos procesos de recepción” 13 .
Y tras esta somera introducción, dedicaremos unas páginas a reflexionar en torno al enfoque de
la Idea de Europa como comunidad de Derecho, poniendo énfasis en los momentos iniciales (el
Derecho romano como humus jurídico común en Europa), y finales (el constitucionalismo
nacional, y el supraestatal de la Unión europea), como común denominador del ser europeo.
2.- La fuente griega.
Tomamos prestado el título del hermoso libro de Simone Weil en el que relaciona el
descubrimiento del logos griego, el luminoso (y numinoso en expresión de Otto 14 ) hallazgo de la
filosofía, con la trascendencia del cristianismo posterior 15 .
En el principio fue Grecia. Aunque no cabe actualmente duda de las influencias que la cultura
clásica griega recibió de los pueblos orientales 16 , tampoco cabe vacilación sobre el genio de la
cultura helena.
Si tradicionalmente se considera el legado griego como génesis de valores e ideas
fundacionales de Europa en particular, y del occidente entero en general con conceptos como
logos, phisis, nous o psike, igualmente existe consenso en que el desarrollo de la ciencia del
Derecho no fue una de las principales preocupaciones de las Polis griegas.
Sin embargo, no hay Derecho sin conflicto ni sociedad, no hay necesidad de Derecho sin idea
de justicia. Y a la Dike sí que los griegos dieron un papel en su despliegue intelectual.
Se ha dicho que la filosofía del Derecho nace en una obra de teatro. Sófocles es el culpable y
13 Häberle, P.: “¿Existe un espacio público europeo?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año nº 2, Nº 3,
1998.
14 Otto, R.: Lo santo. Lo racional y lo irracional en la idea de Dios, Ed. Alianza, Madrid, 1980.
15 Weil, S.: La fuente griega, Ed. Trotta, Madrid, 2005.
16 Popper, K.: “El milagro de Atenas y el origen de la democracia ateniense”, Política Exterior, nº 41, octubrenoviembre 1994, págs. 183 y ss.
7
José Manuel Rodríguez Muñoz
Antígona la prueba. La eterna disputa entre las leyes de los hombres, falibles, mudables, terrenas
e interesadas, y las leyes de los dioses, morales, innatas, inmutables y perfectas, se despliega con
todo su tremendo y desgarrado esplendor.
Antígona y Creonte simbolizan el combate, que se prolonga hasta nuestros días, específico de
la cultura europea y exportado al resto de occidente, entre el Derecho positivo y el Derecho
natural:
“No era Zeus quien imponía tales órdenes, ni es la Justicia, que tiene su trono con los dioses
allá abajo, la que ha dictado tales leyes a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener
tanta fuerza que habías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e
inquebrantables de los dioses. Que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los
tiempos y nadie sabe cuando aparecieron. No iba yo a incurrir en la ira de los dioses violando
estas leyes por temor a los caprichos de hombre alguno”.
Fue Hegel, tanto en la Fenomenología del Espíritu, como en su Estética, el que mejor exégesis
ha realizado de la obra: “En esta tragedia todo es consecuente: están en pugna la ley pública del
Estado y el amor interno de la familia y el deber para con el hermano. El pathos de Antígona, la
mujer, es el interés de la familia; y el de Creonte, el hombre, es el bienestar de la comunidad.
Polinices, luchando contra la propia ciudad patria, había caído ante las puertas de Tebas; y
Creonte, el soberano, a través de una ley proclamada públicamente, amenaza con la muerte a
todo el que conceda a dicho enemigo de la ciudad el honor de los funerales. Pero Antígona no se
deja afectar por este mandato, que se refiere solamente al bien público de la ciudad; como
hermana cumple el deber sagrado del sepelio, según la piedad que le dicta el amor a su
hermano. A este respecto apela a la ley de los dioses; pero los dioses que ella venera son los
dioses inferiores del Hades (Sófocles, Antígona, v. 451; he xýnoikos tôn káto theôn Díke), los
interiores del sentimiento, del amor, de la sangre, no los dioses diurnos del pueblo libre,
consciente de sí, y de la vida del Estado” 17 .
También se ha minusvalorado la aportación de los griegos a la filosofía del Derecho. Werner
Jaeger reivindica una visión bien distinta. De su lectura de Las Leyes, de Platón, sostiene el autor
que “toda nuestra tradición occidental descansa sobre esta construcción griega clásica del
mundo del derecho, que presupone un cosmos en el cual, el individuo humano es referido a un
orden de cosas divino. La filosofía jurídica moderna siguió en parte la senda del clasicismo,
17 Hegel, G. W. F.: Estética, Ed. Península, Barcelona 1991, p. 43.
8
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
manteniendo los fundamentos ontológicos de esta tradición” 18 .
Ese antropocentismo es el hallazgo griego que queremos subrayar aquí, por su innegable
repercusión en el plano jurídico, en el que el Hombre, y su vida y relación en sociedad, pasa a ser
el sujeto (ya hasta objeto) de la relación jurídica, y se proyecta a lo largo de la Historia, hasta
configurarse como una de la características fundamentales de la Cultura europea 19 .
3.- Del Derecho romano y su recepción, al derecho canónico y al derecho internacional,
como ius commune europeo
En la perspectiva de este estudio, téngase en cuenta que trataremos el Derecho, no sólo como
Ley, como autoridad y poder del titular de la soberanía, sino como ordenación, como aprecia
Grossi, “es la misma sociedad la que se autoorganiza, precibiendo ciertos valores históricos,
trazando sobre ellos algunas reglas y observándolas en la vida de cada día” 20 . Ubi societas, ibi
ius, el Derecho como expresión y regulación de la vida en sociedad 21 .
Como resuelve Ortega, el Derecho es una “secreción espontanea de la sociedad, y no puede
ser otra cosa. Querer que el derecho rija las relaciones entre seres que previamente no viven en
efectiva sociedad, me parece, y perdóneseme la insolencia, tener una idea bastante confusa y
ridícula de lo que el derecho es” 22 .
Desde este punto de vista, resulta indudable que los diferentes ordenamientos jurídicos en
Europa cuentan con una cultura jurídica común que los configura.
Esa cultura jurídica o derecho común (ius commune) se caracteriza por ser una cultura de
libros; por nutrirse de diferentes fuentes del derecho; y por expresar en el lenguaje común a los
18 Jaeger, W.: “Los orígenes de la filosofía del Derecho y los griegos”, Revista de Estudios Políticos, nº 67, 1953,
pág. 48
19 Gómez Royo desarrolla esta idea: “El origen del sujeto actor y protagonista de su forma de gobierno, se haya
religado en sus raíces a la polis griega de época clásica, que en su itinerario se convirtió en expresión conjunta de
experiencia política y cultura, ya que fue paradigma ejemplar que hizo del ciudadano, sujeto político y actor
fundamental del movimiento histórico y de este modo, protagonista de su propio destino”. Cfr. Gómez Royo, E.:
Las sedes históricas de la cultura jurídica europea. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 616.
20 Grossi, P.: Europa y el Derecho, Ed. Crítica, 2008, Pág. 15.
21 Panero, Gutierrez, R.: La experiencia jurídica de Roma. Su proyección en el umbral del s. XXI, Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1998, pág. 11
22
Ortega y Gasset, J.: “La rebelión de las masas. Prólogo para franceses”, Cuenta y Razón nº 102, pág. 212. Sobre
las reflexiones de Ortega acerca el Derecho, vid. por todos, López Medel, J.: Ortega y Gasset en el pensamiento
jurídico, Dykinson, Madrid, 2003.
9
José Manuel Rodríguez Muñoz
juristas que fue el latín 23 . La evolución histórica del ius commune, llega a nuestros días con
cambios y la creación de un nuevo ius commune europeo.
A estas alturas, subrayar la importancia del Derecho romano como sustrato común de las
tradiciones jurídicas europeas y como nährende Mutter, madre nutricia de ese ius commune,
resulta tan redundante como innecesario.
Pero no se ha hecho el mismo esfuerzo por mostrar la importancia del Derecho en general, y
del derecho romano en particular, para el surgimiento de la cultura europea, de ese espíritu
común en que consiste el Ser europeo.
Panero lo sintetiza magistralmente: “Hoy en pleno siglo XXI, conviene recordar: 1º) que si
conocer es “saber por las causas” (scire per causas), el Derecho romano es necesario para
conocernos a nosotros mismos y a nuestro Derecho vigente, entendiendo por tal el vigente en
casi toda Europa, pues es sabido que aquél y éste y el Derecho en general es un producto
histórico; 2º) que la Historia del concepto de Europa muestra la continuidad ininterrumpida de
una tradición jurídica desde el mundo clásico, que se produce, precisamente a través del
Derecho Romano, y 3º), que si se tiende a construir un Derecho común Europeo, esto no es
novedad cuando se evoca la propia historia de la cultura jurídica europea” 24 .
Sólo mediante la atenta lectura de reflexiones a las que no se ha prestado suficiente atención, se
revela esta importancia.
Nadie duda de la importancia de la monumental obra de Gibbon sobre el declive y caída del
Imperio romano, cuya lectura, en decir de Borges “es internarse y venturosamente perderse en
una populosa novela, cuyos protagonistas son las generaciones humanas, cuyo teatro es el
mundo, y cuyo enorme tiempo se mide por dinastías, por conquistas, por descubrimientos y por
la mutación de lenguas y de ídolos” 25 .
Pero no muchos advierten el apéndice luminoso que el autor dedica al Derecho de Roma, bajo
el título de “Reseña de Jurisprudencia Romana”, y menos aún reparan en la cita que a
continuación se reproduce, y que corrobora la intención de este trabajo: “Las leyes de toda
23 Pérez Martín, A.: “El Derecho común y la Unión Europea”, Anales del Derecho, Univ. De Murcia, nº 13, 1995,
pág. 188.
24
Panero, R.: Formación de los conceptos jurídicos. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 43.
25 Borges, J. L.: Biblioteca personal, Alianza tres, Madrid, 1987, pág. 57.
10
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
nación constituyen la parte mas instructiva de su historia” 26 .
Y a través de las leyes, responsa, edictos, rescriptos imperiales, desde la Ley de las XII tablas
de los decenviros, hasta la compilación justineanea 27 , el espíritu pragmático romano, hace del
Derecho, una seña de identidad cultural tan intensa, que cala y permea las culturas y tradiciones
de los pueblos que conquista y sobre los que asienta su civilización 28 .
La originalidad romana estriba en su legado jurídico: “hay un solo terreno de la cultura que,
en opinión de todos, los romanos han inventado y legado a la posteridad, y es el derecho. Es un
hecho demostrado, es de gran importancia, y no hay mas que levantar acta de él” 29 .
Tras la conquista de un territorio, Roma aplica el principio Cedant arma togae, “cedan las
armas a la toga”, como dijo Cicerón en loa de su consulado 30 , prime el Derecho y las leyes, el
gobierno civil y el orden, sobre la anarquía y el desgobierno.
Si de algo estaban enteramente orgullosos los romanos, y veían incluso que su civilización
había aventajado a la de los griegos, era en el cultivo del Derecho. El Derecho romano era
considerado un Arte, Ars boni et aequi, el arte de lo bueno y lo justo, en palabras de Celso en el
Digesto.
Cicerón, de nuevo, lo proclama con cierto aire de jactancia: “Aunque todos lo lleven a mal,
diré lo que siento: el solo libro de las Doce tablas excede, en mi juicio, a las bibliotecas de todos
los filósofos, ya por su autoridad, ya por la utilidad que encierra si queremos conocer las
fuentes y capítulos de nuestras leyes. (…) Antes que nada, debemos conocer su espíritu,
costumbres y leyes, ya porque es nuestra patria madre común, ya porque debemos pensar que
anduvo tan sabia en constituir el Derecho como en acrecentar las fuerzas de su imperio.
Sentiréis asimismo alegría y deleite grandes, conociendo por sus leyes cuánto vencían en
prudencia nuestros mayores a los Licurgos, Dracones y Solones. Increíble parece cuán
26 Gibbons, E.: Historia de la decadencia y ruina del Imperio romano, Ed. Turner, Madrid, 1984, pág. 268.
27
Las fuentes de creación del Derecho romano las encontramos en Las Instituciones de Gayo: “El derecho del
pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones imperiales, en
los edictos de los que tienen la potestad de darlos, y en los dictámenes de los expertos”. Gayo, Instituciones 1.2.
28 A ello contribuye, por supuesto, la fama de Roma y su Imperio, que, aun tras su caída, mantiene se mantiene
como una referencia simbólica durante siglos en Europa. García Pelayo explica que en el imaginario medieval
europeo, “El orbe romano es un mundo ordenado donde, por irradiación de la virtus de Roma, rigen la paz, la Ley y
la justicia romana, y donde tendrá lugar un nuevo eón salvador”. García Pelayo, M.: “La lucha por Roma. (sobre las
razones de un mito político).”, en Revista de estudios políticos, 1960 pág. 76.
29 Brage, R.: Europa, la vía romana, Ed. Gredos, Madrid, 1995, Pág. 26.
30 Ciceron, M. T.: fragmentos de poesía latina épica y lírica, Tomo I, Ed. Gredos, Madrid, 2003, pág. 175.
11
José Manuel Rodríguez Muñoz
desordenado y casi ridículo es todo derecho civil fuera del nuestro: de esto suelo hablar mucho
en mis diarias conversaciones, anteponiendo la sabiduría de nuestros mayores a la de los demás
hombres y sobre todo a la de los griegos. Por éstas razones creo, Escévola que el conocimiento
del derecho civil es necesario a todo el que quiera ser perfecto orador” 31 .
El devenir del Derecho romano y su recepción como humus de la teoría del Estado mas allá de
la edad media queda patente en las palabras de Stolleis, cuando apunta que “los juristas que se
pronunciaban en Alemania durante los siglos XVI y XVII sobre el “Estado”, sobre el “ius
publicum” y sobre la “política”, referían sus argumentos a un acervo común. Éste consistía en
una combinación de “Política de tradición aristotélica y Derecho romano. Ningún jurista de
aquel tiempo podía imaginar el cosmos de conceptos jurídicos y métodos de interpretación sin el
Derecho romano. El modelo, determinado por estándares de racionalidad y sistemática, y por el
esfuerzo en lograr una argumentación elegante y libre de contradicciones, apuntaba a los logros
de las universidades europeas de la Baja edad media, reforzado ahora, a través de la
jurisprudencia humanista, por el conocimiento y la crítica de las fuentes” 32 .
Así, el Corpus iuris Civilis justinianeo, aderezado con la influencia de los derechos
germánicos, y tamizado y ampliado con las adiciones de la Escuela de los glosadores de Bolonia
se convirtió en el ius commune, no solo en la Europa continental, sino incluso allí donde no
había habido una recepción formal del Derecho romano como en Inglaterra, en la que el common
law bebe de la arquitectura pragmática del Derecho romano. Como afirma Jusdado RuizCapillas, cuando Inglaterra se desmarcó del continente en lo que al derecho se refiere, “mantenía
lo mejor del espíritu del Derecho romano: su veneración por la jurisprudencia, en un sistema
judicial casuístico y adherido a los precedentes. Inglaterra no incorporó el fenómeno de la
Recepción y, obviamente, no romanizó su derecho. Pero podríamos decir que, desde el interior
de aquel derecho feudal y consuetudinario, se abrió hacia un método jurisprudencial que
emulaba en su esencia el espíritu de los jurisconsultos romanos” 33 .
Parte de ese Ius commune lo constituye además el ius canonici, el Derecho canónico, que,
recogiendo el método y sistemática del derecho romano, amén de varias de sus más significadas
31 Ciceron, M. T.: Sobre el Orador. Biblioteca Clásica, Ed. Gredos, Madrid, 2002, Libro I, parr. 1.197.
32 Stolleis, M.: “El Derecho romano y la formación del Estado moderno”, en Stolleis, M.: La historia del Derecho
como obra de arte, Ed. Comares, Granada, 2009, pág. 59.
33 Jusdado Ruiz-Capillas, M. A.: “Ius Commune y Common Law”, Cuadernos de Historia del Derecho, nº 15,
2008, pág. 336.
12
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
instituciones, adquiere una relevante importancia principalmente a partir de las Decretales de
Gregorio IX (1234), y no se limitará a regular el fuero interno de los fieles de la Iglesia Católica,
sino también prescribirá relevantes aspectos de la vida ordinaria de la época.
Con todo, en palabras de Vaquer Aloy, “el desarrollo del derecho común en Europa no se
construyó tanto sobre la base de la recepción del Corpus Iuris, sino de la recepción del método
científico propio del ius commune, es decir, de los Glosadores y, en particular, de los
Comentaristas, que fueron quienes incorporaron el estudio de los derechos locales, las
costumbres y las prácticas mercantiles. El ius commune, más que un sistema normativo de
aplicación directa, es un sistema racional, un sistema de conceptos jurídicos” 34 .
Como defiende Diez Picazo, lo que ha sobrevivido del derecho romano “no han sido sus
normas, sus reglas, sino sus conceptos y sus instituciones” 35 , en su consideración como ratio
scripta.
Y no olvidamos, como nos recuerda Di Pietro, que hubo también otras escuelas, que bebieron
de la misma fuete, “tales como la de los 'humanistas' franceses, la llamada Escuela Histórica
fundada por Hugo y en la cual descolló la figura de Savigny, y la de la Pandectística alemana,
que bebieron las fuentes jurídicas romanas, apreciando el gusto de las instituciones de acuerdo
con sus maneras propias de pensamiento. Si tuvo tanto éxito en Alemania, ello ocurrió por
cuanto en virtud de la llamada Rezeption, por medio de la cual los distintos estados germánicos
aplicaron como derecho positivo el Corpus Iuris justinianeo. Era el Derecho romano aquél por
el cual los jueces resolvían las causas que debían decidir”36.
Pese a la brevedad y afán sintético de estas notas, resulta inexcusable mencionar además la
enorme influencia que el Derecho romano ejerce sobre la diplomacia internacional, las relaciones
entre los Estados, y el surgimiento del Derecho internacional, el ius gentium, que encuentra sus
ecos remotos en el ius fetiale, derecho de índole sacro desarrollado por los sacerdotes fetiales,
encargados de los ritos de declaración de guerra, y que es desarrollado primero por Alberico
34 Vaquer Aloy, A.: “La vocación europea del derecho civil, reflexiones sobre la oportunidad de un Código civil
europeo”, La Ley, Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº 4, 2002 , págs. 16031615.
35 Díez-Picazo, L.: “El sentido histórico del derecho civil”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
Separata 1959, pág. 628.
36 Di Pietro, A.: “La tradicion juridica romana en la formacion del jurista de nuestro tiempo”, Ponencia presentada
en
el
II
Encuentro
Nacional
de
Docentes
Universitarios
Católicos,
26
al
28
de
Octubre
del
año
2000
Buenos Aires, Argentina. Disponible en http://www.enduc.org.ar/index00.htm
13
José Manuel Rodríguez Muñoz
Gentili en Inglaterra, a través de su obra De legationibus, y mas tarde por el reconocido como
padre de la disciplina, el holandés Hugo Grocio, en su obra De iure belli ac pacis 37 .
El movimiento codificador napoleónico, con su innegable bondad a la hora de fijar y
sistematizar el derecho aplicable y su aportación subsiguiente a la seguridad jurídica, y el
epígono romántico nacionalista que en el siglo XIX da lugar a los derechos nacionales, no diluye
el sustrato común 38 , sino que enriquece las concepciones y aportaciones que sobre el mismo
realizan los juristas y políticos allende Europa.
Pretender que con el advenimiento de los derechos nacionales en Europa se rompa con el ius
commune antecedente resulta tan fútil como ignorar las raíces latinas de las lenguas romances.
Al contrario, en decir de García de Enterría, el verdadero legado del derecho romano en
nuestros días, es la aplicación de los principios generales del Derecho como fuente de Derecho
en los ordenamientos modernos: “El pensamiento jurídico por principios generales, como
técnica tanto aplicativa como científica, es la verdadera herencia de los juristas romanos al
mundo occidental. El Derecho romano no ha sido ejemplar simplemente por sus soluciones
concretas (…) El ejemplo permanente del Derecho romano está en haber insertado cada
solución concreta en un marco institucional orgánico susceptible de un juego propio, presidido
siempre por un principio de justicia material, y haber hecho ver que ese marco institucional, al
servicio del cual se colocan acciones procesales, se construye, se desarrolla, se perfecciona
incesantemente por las decisiones particulares de los jueces y por las responsa de los grandes
juristas” 39 .
Esos juristas universales, Gayo, Celso, Scaevola, Paulo, Ulpiano, Papiniano, Triboniano,
37
Stein, P. G.: El Derecho romano en la Historia de Europa. Historia de una cultura jurídica. Ed. Siglo XXI,
Madrid, 2001, pág. 136.
38
“El Derecho romano dominó el pensamiento jurídico europeo hasta las grandes codificaciones de la época
contemporánea: el código de Napoleón de 1804 y el código alemán de 1900. Tanto uno como otro lo suplantaron,
retirándole desde entonces su valor de ley aplicable. Pero ambos lo salvaron al inspirarse a menudo en él. A través
de esos códigos, y de los que, por el mundo, se han inspirado en ellos, la herencia del derecho romano ha llegado
hasta nosotros”. Gaudemet, J.: “El milagro romano”, en Braudel, M. (Dir.): El mediterraneo. Ed. Austral, Madrid,
1987, pág. 208.
39 Y continúa el autor, que «se trata de una técnica de principios generales del Derecho puestos a punto y
continuamente afinados por una jurisprudencia y por los juristas, actuando estas dos fuentes en una interrelación
recíproca. Por ello, uno y otro de los grandes sistemas jurídicos occidentales se mantienen vivos y activos y tienen
capacidad de encuadrar y de presidir soluciones concretas muy distintas y aun en tiempos e incluso civilizaciones
enteras muy diversas, Así se ve hoy, cuando parece definitivamente superada la fe e n una legalización completa y
cerrada del Derecho, que procedente de la filosofía iluminista y de las técnicas legislativas de la Revolución
francesa, intentó justificar el positivismo”. Cfr. García de Enterría, E. Y Tomás-Ramón Fernández : Curso de
Derecho administrativo, Tomo I, 15 ª ed., Civitas, Madrid, 2011, págs. 93 y 94.
14
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
romanos y bizantinos, profesionales cultérrimos, y considerados como grandes intelectuales en
su época, mediante el ahora tan alabado “método del caso”, a través de sus funciones, agere,
cavere y respondere, construyeron, con su pretensión de aplicar la iustitia al caso concreto,
verdaderos monumentos perennes de razonamiento, retórica y resolución de conflictos. Como
resalta Pérez Prendes, la tarea de los juristas romanos, los iuris prudentes, “se situó dentro de la
tecné, o creación del pensamiento por reflexión racionalizada” en contraposición a la
abstracción sistematizadora del pensamiento jurídico posterior 40 .
Hoy ese modo de hacer y ver el Derecho, heredado de Roma, constituye la base, el cemento de
la interpretación de Leyes y Tratados internacionales 41 , y subsiste, como veremos, en el
ordenamiento jurídico del proyecto europeo que demonizamos Unión Europea, como fuente
subsidiara del derecho, a través de los principios generales del Derecho, de las instituciones
jurídicas presentes en el Derecho Internacional, y en las tradiciones constitucionales de los
estados miembros 42 .
4.- Del Imperio de la Ley al constitucionalismo
« Oui, si nous n’avions pas des juges à Berlin ». Con esta expresión, extraída de un verso del
jurista y comediógrafo francés François Andrieux, se pone de manifiesto la confianza del
europeo en el Derecho como forma de resolución de conflictos, y la primacía de la Ley como
fuente de legitimidad de la fuerza.
Cuenta la anécdota, quien sabe si cierta, que el Rey Federico II de Prusia quiso expandir el
dominio privado de su finca a costa de la tierra de un cierto molinero de Sans-Souci, quien
tercamente rechazó las múltiples ofertas de compra que le proponía el soberano. Agotada la
paciencia de éste último, y con su regia prepotencia, amenazó al molinero con confiscarle el
predio, a lo que el paisano contestó, siempre según el ripio del francés, que ello sería así, si no
fuera porque hay jueces en Berlín que impedirían ese atropello.
Esto es, el humilde campesino opone al emperador el cumplimiento de su propio derecho, el
40 Pérez Prendes, Muñoz-Arraco, J. M.: Las bienaventuranzas del Derecho romano, Ed. Iustel, Madrid, 2010, págs..
27 y 28.
41 Como pone de manifiesto Stolleis, “el Derecho romano y el Derecho de la Iglesia no solo se desarrollaron como
complejos normativos vigentes en paralelo, sino que conjuntamente nutrieron el moderno derecho natural e
internacional (ius naturale, ius Pentium eurepaeum)”. Cfr. Stolleis, M.: “La casa europea y su constitución”, en
Stolleis, M.: La historia del Derecho como obra de arte, op. cit., pág. 73.
42 Cfr. Craig, P. P. y De Burca, G. : EU Law. Text, Cases & materials, 4ª ed. Oxford pub., Oxford, 2008, págs. 543
y ss.
15
José Manuel Rodríguez Muñoz
derecho real, como límite de su Imperium. Y finaliza la anécdota con el Emperador cediendo y
renunciando a su particular “conquista” del molino adyacente, en reconocimiento del
sometimiento de su figura al imperio de la Ley, y la imparcialidad de los jueces a la hora de
aplicarla 43 .
La Europa de los juristas es la Europa del orden basado en la Ley y el Derecho, de la seguridad
en el cumplimiento de lo pactado, la Europa de las reglas comunes frente al arbitrio y el capricho
de mas fuerte.
Shakespeare lo refrenda en su Enrique VI, poniendo en boca de Cade, conspirador que planea
una rebelión sangrienta, la famosa frase: “The first thing we do, let’s kill all the lawyers” 44 , (la
primera cosa que haremos, será matar a todos los juristas).
Dejando a un lado su uso común como chascarrillo contra leguleyos, el verdadero significado
de la expresión en la obra del bardo de Stratford era bien otro. Los rebeldes quieren sembrar el
caos, arrasar cualquier atisbo de orden, subvertir las reglas básicas de convivencia de la sociedad.
Para eso necesitan acabar con el Derecho, la Ley, la justicia, y los hombres que la conocen y la
aplican, los juristas.
El eminente crítico Harold Bloom lo explica: “La chusma colgará a Cinna, en Julio Cesar, por
su nombre y sus malos versos; aquí cuelga a los abogados y a cualquiera que sea letrado.
“Colgadlo con su pluma y su tintero alrededor del cuello” “Hang him with his pen and inkhorm about his neck”] es la orden de Cade, y el pobre letrado es arrastrado a la ejecución. El
espléndido lema de Cade es “Pero es que estamos en orden cuando más en desorden estamos”
[“But the are we in orden when we are most out of order”], magnífica anticipación de la
consigna anarquista de Bakunin: ‘la pasión por la destrucción es una pasión constructiva’” 45 .
La Ley como sometimiento del capricho del monarca, como coto al mandato del soberano.
Locke, en su Segundo tratado sobre el gobierno civil, lo expresa con rotunda claridad:
“quienquiera que ostente el supremo poder legislativo en un Estado, está obligado a gobernar
según lo que dicten las leyes establecidas, promulgadas y conocidas del pueblo, y a resolver los
pleitos de acuerdo con dichas leyes, (…). Y todo esto no debe estar dirigido a otro fin que no sea
43 Andrieux, F.: Contes et opuscules en vers et en prose, Ed. Renouard, París, 1800, pág. 47.
44 Enrique VI, Parte 2, Acto 4, Escena 2, 71–78.
45 Bloom, H.: Shakespeare: La invención de lo humano, ed. Norma, Bogotá, 2001, pág. 67.
16
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
el de lograr la paz, la seguridad y el bien del pueblo” 46 .
Resuenan todavía hoy los ecos de las brillantes palabras con las que Raymond Desèze afrontó
la imposible tarea de defender en inicuo juicio ante la Convención, al que fuera rey Luis XVI.
Ante una Cámara sedienta de sangre Real, el abogado clama por un Derecho tan elemental como
fundamental para el devenir político y cultural europeo: el Derecho a un juicio justo al amparo
de la Ley, el Derecho en suma, a la tutela judicial efectiva. Dejemos que hable el Letrado:
“Concluyamos pues de una vez, que donde no hay Ley que se pueda aplicar, no puede haber
juicio; y donde no hay juicio, no puede haber condenación”. Su tono, de gravedad y dignidad
trágica, aumenta cuando exhorta: “Si queréis juzgar a Luis como Ciudadano, ¿adonde están las
formas conservadoras, que tiene derecho imprescriptible de reclamar todo Ciudadano?,
¿Adonde la separación de poderes, sin la cual no puede existir ni Constitución ni libertad?”.
Concluye con una célebre frase, presagiando el resultado del proceso, que pesa como una losa
sobre su auditorio: “Ciudadanos, os hablaré aquí con la franqueza de un hombre libre: yo busco
entre vosotros Jueces, y no hallo sino acusadores” 47 .
Pero la Ley no es un deus ex machina que pueda resolver por si sola la miriada de situaciones
conflictivas que en sociedad puedan darse. Antes al contrario, en tiempos de absoluta inflación
legislativa, de auténtica verborrea normativa, conviene recordar las sabias palabras de Jean
Etienne Marie Portalis, para quien “la misión de la ley es fijar a grandes rasgos las máximas
generales del derecho, establecer los principios fecundos en consecuencias y no descender al
detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada materia. Es al magistrado y al juriconsulto,
penetrados del espíritu general de las leyes, a quienes toca dirigir su aplicación. De ahí que en
todas las naciones civilizadas se vea formarse siempre, junto al santuario de las leyes y bajo la
vigilancia del legislador, un deposito de aforismos, de decisiones, de doctrina que diariamente
se depuran por la práctica y el choque de los debates judiciales, que acrecienta sin cesar, por
obra de todos, los conocimientos adquiridos, y que, en todo momento, ha sido considerado como
un verdadero suplemento de la legislación” 48 .
Y llegamos a la plasmación en norma suprema (the Constitution is superior to any ordinary act
46 Locke, J.: Segundo tratado sobre el gobierno civil, Capítulo 8, Alianza Ed., Madrid, pág. 117.
47
Desèze, R.: Defensa de Luis XVI, pronunciada en la Cámara de la Convención Nacional el miércoles 26 de
diciembre de 1792, el año primero de la pretendida república. Ed. Imprenta y librería de los herederos de D.
Franciso Martínez de Aguilar, Málaga, 1793, Págs. 25 y 26.
48 Portalis, J. E. M.: Discurso preliminar del Proyecto de Código Civil de los franceses. Párrafos 31-48: cfr. Ed.
EDEVAL, Valparaíso, Chile, 1978, pp. 35 y ss.
17
José Manuel Rodríguez Muñoz
of the Legislature 49 ), cúspide del ordenamiento jurídico en interpretación kelseniana 50 , de los
principios y valores que informan el Derecho y la concepción política resultante de las
revoluciones americana y francesa: la Constitución.
Pero no escondemos que tras el término Constitución se esconde un concepto polisémico y
genérico, lo que deben llevarnos a adoptar una concepción del término mas rigurosa,
entendiéndolo como “conjunto orgánico de precios y reglas fundamentales y supremas que un
poder constituyente deduce de los valores centrales de un pueblo en un determinado momento
identificando de esta manera la profunda y auténtica cifra jurídica de ese pueblo y
traduciéndolo a una escritura compleja y detallada” 51 .
El término “Constitución”, en palabras de Guastini es “comúnmente utilizado para designar un
específico documento normativo, o sea un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo
de normas (jurídicas), que formula y recoge si no todas, al menos la mayor parte de las normas
materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado”. Y esas “normas
materialmente constitucionales”, lo constituyen un contenido singular, que el mismo autor
sistematiza en dos grupos:
a) normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disciplinando de esa forma las
relaciones entre los ciudadanos y el poder político.
b) normas sobre la legislación y más en general normas que confieren poderes a los órganos del
Estado, disciplinando así la organización del poder político mismo 52 .
En suma, un desarrollo de lo que ya proclamaba el artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del hombre y del Ciudadano, de 178953 en virtud del cual, “toda la sociedad en la cual
la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene
Constitución”.
49 Tal y como proclamó la Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1
Cranch) 137 (1803), basándose a su vez en la Sentencia de Edward Coke de 1610 en el Dr. Bonham’s Case, 8 Co.
Rep. 107ª.
50 Kelsen, H.: Teoría Pura del Derecho: Introducción a la Ciencia del Derecho, 24ª ed., Ed. Eudeba, Buenos Aires
1987, pág. 118.
51 Grossi, P.: Europa y el Derecho, op. cit., págs. 105 y 106.
52 Guastini, R.: “Sobre el concepto de Constitución”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, Número 1, Julio-Diciembre 1999, pág. 167 y 168.
53 Aprobada por la Asamblea Nacional Francesa, el 26 de agosto de 1789.
18
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
5.- De la democracia y los Derechos humanos como último vástago de la cultura y tradición
jurídica europea
No hay Constitución sin Derechos Humanos. No hay Constitución verdadera sin democracia.
Democracia y derechos humanos son inescindibles. La democracia es, nada menos, que la
gramática de los Derechos humanos, el conjunto de reglas, técnicas y mecanismos que
posibilitan el efectivo y real ejercicio de los derechos fundamentales.
Y esto nos lleva de nuevo a los inicios. A Grecia. El gran hallazgo de los atenienses, la
democracia 54 , en palabras de Pericles en su célebre discurso fúnebre inmortalizado por
Tucidides: “Tenemos un régimen político que no se propone como modelo las leyes de los
vecinos, sino que más bien es él modelo para otros. Y su nombre, como las cosas dependen no de
una minoría, sino de la mayoría, es Democracia. A todo el mundo asiste, de acuerdo con
nuestras leyes, la igualdad de derechos en los conflictos privados, mientras que para los
honores, si se hace distinción en algún campo, no es la pertenencia a una categoría, sino el
mérito lo que hace acceder a ellos; a la inversa, la pobreza no tiene como efecto que un hombre,
siendo capaz de rendir servicio al Estado, se vea impedido de hacerlo por la oscuridad de su
condición. Gobernamos liberalmente lo relativo a la comunidad, y respecto a la suspicacia
recíproca referente a las cuestiones de cada día, ni sentimos envidia del vecino si hace algo por
placer, ni añadimos nuevas molestias, que aun no siendo penosas son lamentables de ver. Y al
tratar los asuntos privados sin molestarnos, tampoco transgredimos los asuntos públicos, más
que nada por miedo, y por obediencia a los que en cada ocasión desempeñan cargos públicos y
a las leyes, y de entre ellas sobre todo a las que están dadas en pro de los injustamente tratados,
y a cuantas por ser leyes no escritas comportan una vergüenza reconocida” 55 .
Y los derechos fundamentales, cuyo respeto es el fin último de la democracia, son la síntesis de
la superación de siglos de barbarie a través del reconocimiento de la suprema dignidad del ser
humano, epítome de herencia cristiana, tradición del humanismo y de los ideales de la
ilustración. Y sin entrar en estériles diatribas entre iusnaturalismo o iuspositivismo, no cabe duda
que ponen de manifiesto como ningún otro enunciado normativo, el ethos y el telos europeo. En
apalabras de Maritain, “derechos que no les corresponde a la comunidad civil el otorgar, sino el
reconocer y sancionar como universalmente verdaderos, y que ninguna consideración de
54 Vid. por todos, Mosse, C.: Historia de una democracia: Atenas, Ed. Akal, Barcelona, 1987.
55 Tucidides: Historia de la guerra del Peloponeso, (Trad. López Soto, V.), Ed. Juventud, Barcelona, 1975, pág.
143.
19
José Manuel Rodríguez Muñoz
utilidad social podría, ni siquiera momentáneamente, abolir o autorizar su infracción” 56 .
De nuevo un logro del genio europeo. La juridificación de los derechos humanos, su inclusión
en Leyes emanadas de la voluntad general por representantes del demos elegidos en elecciones
libres, Derechos impetrables, gracias a la doctrina de la separación de poderes, ante jueces
independientes, imparciales e inamovibles, constituye una conquista, ya de alcance mundial,
modelo y referencia para cualquier Estado, civilización o cultura.
Dejemos que lo explique un eximio jurista, victima precisamente de la intolerancia y la
barbarie de aquellos que conculcan sistemáticamente esos Derechos humanos, Tomas y Valiente:
“Hoy los Estados democráticos de Derecho lo son en Europa porque y en la medida en que
reconocen y protegen la primacía de los derechos fundamentales, los configuran como
intocables por el legislador, que debe respetar su contenido esencial, y exigen que el resto del
ordenamiento normativo del Estado se interprete en función de la mayor eficacia de tales
derechos. Mejor que Estado de Derecho, quizás Estado de los derechos” 57 .
Desde las primeras formulaciones de los Derechos humanos ofrecidos por la Escuela de
Salamanca 58 , y la defensa de la dignidad de los Indios por Fray Bartolomé de las Casas 59 , a la
crítica a la pena de muerte o la tortura por el Marqués de Beccaria 60 , en estas pocas líneas no
podemos hacer una mínima aproximación a lo que ha supuesto un tortuoso y largo camino (aun
no finalizado) para la delineación perfecta de los derechos de la persona y su plena aplicación,
pero sí queremos poner de manifiesto la importancia de su plasmación en normas jurídicas, la
consciencia y conciencia de que la única forma de hacer valer esos principios morales básicos es
incluirlos en Leyes, dotarlos de contenido normativo real, no programático, vinculantes a los
poderes públicos, exigibles y amparables ante órganos judiciales.
No cuenta sólo la bellísima formulación que dieron los founfing fathers, europeos del otro lado
del atlántico por herencia, cultura y tradición, imbuidos de las enseñanzas de la ilustración
56 Maritain, J.: “Acerca de la filosofía de los derechos del hombre”, en VV.AA.: Los derechos del Hombre, Ed.
Laia, Barcelona, 1976, pág. 116
57
Tomas y Valiente, F.: “El ‘Ius Commune europaeum’ de ayer y de hoy”, en Obras Competas, Tomo VI, Estudios
artículos conferencias, CEPC, Madrid, 1997, pág. 4714.
58 Cfr. Pena González, M. A.: “Derechos Humanos en la Escuela de Salamanca”, en Flecha Andrés, J. R. (Coord.):
Derechos humanos en Europa, Ed. Universidad Pontificia de Salamanca, Instituto de Estudios Europeos y Derechos
Humanos, Salamanca, 2009, págs. 51-78.
59 Casas, B. De las: Brevisima relación de la destrucción de las indias, Ed. universidad de Alicante. Alicante, 2006.
60 Beccaria, C.: De los delitos y de las penas, Ed. Fondo de Cultura Económica, Mexico D. F., 2000.
20
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
europea 61
62
en su Declaración de Independencia , importa sobre todo, la voluntad de incorporar
esos derechos, libertad e igualdad, a la Constitución de 1787.
Otro tanto es predicable de la francesa Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano de
1789.
Pero el camino no ha dejado de ser difícil y tortuoso. La Historia nos muestra cuan arduo puede
ser la plena incorporación de los Derechos, primero los de libertades individuales en la
concepción de democracia liberal burguesa del siglo XIX, mas adelante los Derechos sociales en
la concepción de democracia en Estados sociales vigente tras la segunda guerra mundial. Y la
constitucionalización de los mismos ha supuesto el aldabonazo final para su definitiva inclusión
en una Lex suprema dotada de efecto y aplicabilidad directa.
Finalmente, se proyecta ad futurum en el proyecto común europeo, la Unión Europea, con
todos sus actuales defectos. Como se ha dicho, “las democracias son el resultado imperfecto y
perfectible de trayectorias concretas, aun cuando hayan seguido un pattern, ese modelo
occidental cuyo ritmo, tempo e inflexiones vienen determinados por el entorno político,
económico y social propio de cada comunidad. El proceso europeo no escapa a esta ley. Se lleva
a cabo de forma lenta, gradual, sin hoja de ruta predeterminada, gracias a una mezcla a
menudo confusa de grandes decisiones e incidencias nimias, de voluntarismo político y de
efectos no previstos, de decisiones explícitas y de consecuencias implícitas o necesarias”. 63
Hasta nuestros días, en los que el proyecto de Unión Europea se enfrenta con momentos
difíciles, debemos sentirnos orgullosos de que el trayecto recorrido haya sido la de la
construcción de una arquitectura política inédita. Un proyecto interestatal de construcción de
instituciones 64 basadas en un Tratado que crea una personalidad sui generis, caracterizada por la
61
“La revolución norteamericana, que se plasma en la independencia de las trece colonias, estuvo plenamente
imbuida de las Corrientes doctrinales europeas mas avanzadas. (…) No cabe duda, por tanto, de que la incidencia de
autores tales como Locke, Montesquieu o Blackstone, por sólo citar los mas conocidos, fue muy considerable en el
proceso constitucional norteamericano”. Jiménez Asensio, R.: El constitucionalismo. Proceso de formación y
fundamentos del Derecho constitucional. 2ª ed., Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 47.
62 “Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos los hombres han sido creados iguales;
que han sido dotados por su creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad”. Declaración de Independencia de los Estados Unidos, firmada en Filadelfia el 4 de julio
de 1776. Disponible en http://www.archives.gov/espanol/la-declaracion-de-independencia.html
63 Yves Mény : “Europa y el principio Democrático”, Revista de Occidente, número 278-279, Julio-agosto 2004,
pág. 28.
64
En palabras de Jean Monnet, “Son las instituciones las que gobiernan las relaciones entre los hombres, son ellas,
el verdadero soporte de la civilización”. Vid. Monnet, J.: Los Estados Unidos de Europa han comenzado. Ed.
Encuentro, Madrid, 2008, pág. 39.
21
José Manuel Rodríguez Muñoz
cesión de soberanía por parte de los Estados miembros, y el ejercicio autónomo de esas
competencias por las instituciones creadas, y sobre todo, porque dichas instituciones generan ex
novo un nuevo ordenamiento jurídico, que se impone por principio de supremacía al de los
propios estados miembros 65 .
Nada menos. Y los derechos humanos, parte inexcusable de las Constituciones europeas y
democráticas nacidas desde la segunda guerra mundial, e incorporadas a los Estados que van
uniéndose, en oleadas democratizadoras al proyecto europeo, como una amalgama que permea el
ordenamiento europeo, al que, desde fines de la década de los sesenta del siglo pasado, el
Tribunal de Justicia ordena a las instituciones comunitarias que ejerzan sus competencias con
sometimiento a los mismos, como principios generales del derecho que los informan 66 .
Tras la malhadada Constitución Europea, proyecto sin duda adelantado a su tiempo 67 al que,
sin duda nos veremos abocados mas pronto que tarde so pena de la irrelevancia completa en el
escenario internacional, de lo poco que se ha avanzado con el Tratado de Lisboa resalta la
incorporación como parte del acervo comunitario, como contenido exigible de derecho
originario 68 , la Carta de los derechos fundamentales 69 .
En su Preámbulo, podemos leer un buen cierre a estas notas: “Consciente de su patrimonio
espiritual y moral, la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la
dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la
democracia y el Estado de Derecho”.
6.- Conclusión
Abríamos el trabajo con la tesis de que el Ser europeo, la Cultura europea, como hermenéutica
del entorno físico, social y espiritual, se basa en las tradiciones religiosas cristiana 70 , la filosofía
65 Vid. por todos, Diez Picazo, L.: “La naturaleza de la Unión Europea”, en Maillo González Orús, J y Becerril
Atienza, B. (Coord.): Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea, Tomo I, Thomson Reuters Aranzadi,
Cizur Menor, 2009, págs. 343 y ss.
66 Por todas, vid. Sentencia del TJCE Nold (de 14 de mayo de 1974, J. Nold, Kholen-und Baustoffgrosshandlung c.
Commision de la CEE, Asunto 4/73).
67 Cfr. al respecto, Cámara Villar, G.: “Los Derechos Fundamentales en el proceso histórico de construcción de la
Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional”, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, págs. 9-42.
68 Artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.
69 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02), publicada consolidadamente con los
Tratados actualizados, en DOCE C 83, 53o año, de 30 de marzo de 2010
70 Sobre las raíces cristianas de Europa, debemos citar, por todas, las reflexiones del eminente jurista J. H. H.
Weiler, en el fecundo diálogo conclusivo con otro consagrado jurista, el actual Presidente del Consejo de Estado
español, Francisco Rubio Llorente: [El Cristianismo y el humanismo] ¿Fundamento de la identidad europea? No.
22
LA APORTACIÓN DEL DERECHO Y DE LAS TRADICIONES JURÍDICAS EUROPEAS A
LA CONSTRUCCIÓN DE LA IDEA DE EUROPA
griega y el derecho y la concepción del Derecho y la justicia romana.
Esa triple conjunción constituye el consenso de mínimos que, a falta de lengua, supone un
espectro de valoraciones comunes en Europa, y que aporta el elemento diferenciador con otras
realidades 71 .
Y el Derecho, la más inexplorada de todas las facetas en su función cultural e histórica,
constituye el cemento propicio de amalgama de ideas y doctrinas comunes. Como reflexiona De
agostino, “La tendencia judía hacia la unificación de la historia, y la universalidad abstracta
del ‘logos’ griego, encuentran en el universalismo romano su encarnación concreta y definitiva:
es sólo la civitas, en la objetividad de sus leyes y en la estabilidad de su orden, en donde todos
los hombres pueden ‘comunicarse’ usando el lenguaje del derecho y postulando una solución
objetiva –por estar basada en el ‘jus’– a sus controversias.
De esta forma, la historia, el ‘logos’, y el derecho constituyen una especie de ‘trinidad’ que
garantiza la ‘comunicación’ como presupuesto y como objetivo del humanum. Es en esa
comunicación, pues, donde en definitiva se deja ver la raíz compleja y multiforme de la cultura
europea” 72 .
Este aspecto comunicativo cultural del Derecho, aun en ausencia de lengua propia, pone de
manifiesto que en Europa hemos compartido una concepción de la vida en sociedad, de la
relación con los otros, que condiciona y crea un lenguaje común, que expresa Bogarín Diaz 73 en
una suerte de sugerente cadavre esquís, cuando ofrece que “El Derecho sería una manifestación
¿Elemento importante en ese fundamento? Sin ninguna duda por mi parte. Pero sólo un elemento. La identidad, la
personal y la colectiva, es tan compleja que sería un reduccionismo absurdo limitarla a dos elementos. (…) La
herencia cristiana y, en algunos aspectos la herencia judeocristiana, es un elemento importante e interesante, pues
tiene características tanto universales como particulares”. Weiler, J. H. H.: Una Europa cristiana. Ensayo
exploratorio. Ed. Encuentro, Madrid, 2003, pág. 212.
Igualmente sería necio negar las mismas raíces cristianas en el nacimiento de la Unión Europea, cuyos padres,
Monnet, Schuman, De Gasperi, Adenauer, eran democristianos, y tan comprometidos en ese plano, como las
palabras de Schuman, que recuerda que “la democracia está vinculada al cristianismo, doctrinal y
cronológicamente”, y que “una democracia generalizada, en el sentido cristiano de la palabra, encuentra su pleno
desarrollo en la construcción de Europa”. Cfr. Schuman, R.: Por Europa, Ed. Encuentro, Madrid, 2006, págs. 42 y
52.
71 Como afirma Spaeman: “la futura Europa sólo podrá ser una comunidad jurídica en la que todos los ciudadanos
de los países de tradición europea encuentren un techo común, si posibilita y protege comunidades con valoraciones
comunes, pero renunciando ella misma a ser una comunidad de valores”. Spaeman, R.: Europa. ¿Comunidad de
valores u ordenamiento jurídico?, Fundación Iberdrola, Madrid, 2004, pág. 29.
72 D' Agostino, F.: “Raíces y futuro de la identidad europea”, Rev. Humanitas Nº. 35, Julio - Septiembre 2004,
disponible en http://humanitas.cl/html/biblioteca/articulos/527.html
73 Bogarín Díaz, J.: “De nuevo sobre el concepto etimológico de Derecho” Derecho y conocimiento, Univ. De
Huelva, vol. 1, pags. 328 y 329.
23
José Manuel Rodríguez Muñoz
lingüística (fas) expresada en un texto (lex), puesto (themis), asentado (Gesetz), tendido (law),
estable (firmus), fruto del conocimiento (norma) y de la voluntad (mos), con un contenido
calculado (ritus), reflexionado (medos), que coge (praeceptum), muestra (dike), asigna (nomos)
y pone en pie (statutum) lo puro (castus), lo natural (epieikeia), lo igualitario (aequus), lo recto
(directum), que sirve de vara de medir (kanon), destinado a ser recibido (debere), capaz de
producir una reiteración de comportamientos (consuetudo), de provocar confianza (foedus),
orden (ordo), vinculación (obligatio) y unión (ius), y que suele estar marcado (praescriptio) en
soporte material (codex)”.
El Derecho corre bajo la piel de los europeos, como una construcción cultural propia,
inescindible de su modo de pensar. Se ha producido con la reflexión jurídica en la mente europea
lo que en psicología cognitiva se denomina introyección, esto es, una suerte de mecanismo
inconsciente por el que se han adquirido fragmentos de conductas, hábitos y relaciones que han
modelado a lo largo de generaciones, nuestra personalidad. El modo de concebir la realidad
personal y social en Europa como un conjunto de relaciones jurídicas, nos parece tan natural
como espontáneo, y sólo es cuando lo confrontamos con otros modelos de hermenéutica
jurídico-políticos, cuando nos damos cuenta de la originalidad del modelo europeo.
Solo mediante la aceptación de ese acervo cultural, del que el Derecho como hemos tratado de
mostrar, constituye un importante jalón, podremos llamarnos europeos, podremos participar de la
Idea de Europa como identidad propia, y al fin, los europeos, podremos llegar a soñar, como
hiciera Kant en su “Crítica de la razón práctica”, con aspirar a dos cosas que “colman el ánimo
con una admiración y una veneración siempre renovadas y crecientes, cuanto más frecuente y
continuadamente reflexionamos sobre ellas: el cielo estrellado sobre mí y la ley moral dentro de
mí”.
24