cláusulas penales y cumplimiento defectuoso de las

Cláusulas penales y cumplimiento
defectuoso de las obligaciones
en los contratos de Mantenimiento
Cristóbal Trabalón Carricondo
Ingeniero Industrial y Licenciado en Derecho
Responsable de Mantenimiento Instalaciones Eléctricas FMB, S.A.
INTRODUCCIÓN
La presencia de las cláusulas penales en los contratos en general, y en los de mantenimiento en particular, constituye una
práctica habitual y generalizada, sin embargo y a pesar que se
concibe como una cuestión necesaria de todo contrato, es un tema
que apenas es tratado en foros y trabajos especializados, y que
despierta ciertas antipatías tanto por quien se somete a la cláusula como por quien tiene la facultad de aplicarla, la razón de esta
situación es conceptual: su función es considerada generalmente
como de simple coacción al cumplimiento, es decir como una “
multa “ o “ penalty clause “; sin embargo como veremos pensar
de ese modo es un grave error que desvirtúa su verdadera función,
su existencia debe admitirse con toda naturalidad y para ello es
preciso conocerla a fondo, algo que sólo podemos hacer comenzando por el principio: definiendo el contrato de mantenimiento.
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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL
CONTRATO DE MANTENIMIENTO
Un contrato de mantenimiento, no es más que un acuerdo de
voluntades generador de obligaciones entre las partes, mediante
el cual uno de los contratantes, denominado comitente se obliga
a la entrega de una determinada cantidad de dinero, mientras
que el otro, denominado mantenedor se obliga a la ejecución
de una serie de actividades técnicas y administrativas, cuyo fin es
conservar un ítem en las condiciones que permitan desarrollar su
función.
El presente ensayo analiza conceptualmente la
razón de ser de las cláusulas penales en el ámbito
de los contratos de mantenimiento, lo hace desde
un punto de vista científico y legal, para ello se
inicia con la cuestión de la naturaleza jurídica de los
contratos de mantenimiento como causa de la propia
existencia de este tipo de cláusulas, pues están
dotadas de un carácter accesorio de la obligación
principal, posteriormente analiza técnica, económica,
y jurídicamente la cláusula penal, lo que a su vez
conduce a una justa propuesta que respete los
principios de equidad y de buena fe entre las partes,
incluyendo una serie de consejos que eviten errores
habituales para este tipo de cláusulas.
La dificultad conceptual radica precisamente en la delimitación de las obligaciones del mantenedor, ya que si bien esta claro
que el propósito es el de conservar un item, la actividad de mantenimiento puede constituir por sí sola la propia obligación o por
el contrario puede serlo el resultado de dicha actividad. Hace ya
muchos años se planteó un debate jurídico, que ha seguido hasta
nuestros días, respecto de la distinción entre las “obligaciones de
resultado” y las “obligaciones de medios”, en las primeras como
su propio nombre indica, la prestación se dirige a la obtención del
resultado, mientras que en las segundas la obligación consiste en
desplegar una actividad diligente, empleando los mejores esfuerzos, pero sin garantizar un resultado especifico; desde luego esta
no es una cuestión baladí porque la incardinación del contrato de
mantenimiento en uno u otro tipo es de una enorme utilidad práctica, pues las consecuencias jurídicas serán muy distintas a pesar
de que la línea de separación entre uno y otro sea un tanto difusa,
y no exenta de dificultades; si el contrato de mantenimiento generase sólo obligaciones de medios, entonces sólo serán exigibles
la mera presencia de esos medios, olvidándonos por completo si
esos medios producen o no producen el resultado de la actividad,
y por el contrario si el contrato de mantenimiento generase obli-
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a) Que sea medible y verificable por ambas partes,
gaciones de resultados, lo trascendente sería el resultado, siendo
indiferentes los medios para conseguir ese resultado.
Es evidente que cualquier responsable de mantenimiento optaría sin dudarlo por un contrato que genere obligaciones de resultado, al gestor de mantenimiento, ¿Le interesa controlar cuantos electricistas tiene asignado el contratista en sus instalaciones?,
desde luego que no, lo que le interesa es que el local tenga un
adecuado nivel lumínico, que no existan perturbaciones eléctricas,
que no fallen sus equipos eléctricos , que exista una determinada
fiabilidad y una adecuada seguridad en las instalaciones, le interesa sin duda el resultado; puede pensarse que la solución sería
tan simple como introducir una cláusula contractual del estilo “
este contrato obliga a unos resultados“, más las cosas son lo que
son, y no lo que las partes denominen, y la naturaleza jurídica de
la relación de las partes será la que corresponda y no necesariamente la que crean unos u otros, así es muy importante (yo diría
que imprescindible) saber distinguir si lo que contratamos es un
contrato que genera obligaciones de resultado, o por el contrario
incluye obligaciones de mera actividad.
Contrato generador de
obligaciones de medios
(servicios)
Contrato generador de
obligaciones de resultado
(obra)
Consecución del resultado
de una determinada
actividad
Causa
Prestación de mejores
esfuerzos
Tipo de
Prestación
De Medios ( de actividad )
De Resultado
Renumeración
Proporción al tiempo
de duración del servicio
contratado
Dependencia
Requiere de una
dependencia de quien
recibe el servicio
Proporción al resultado
de la actividad de
mantenimiento
Realizada por una empresa
(contratista ) con cierta
independencia en los
medios de ejecución
Riesgo para el
prestador
Bajo
Muy alto
Coste para el
peticionario
Bajo
Muy alto y relacionado con
el resultado contratado
La tabla anterior puede servir de ayuda para conocer si se
trata de uno u otro tipo de obligación. La cuestión es que existen
una serie de contratos que claramente generan obligaciones de
resultado como por ejemplo la mediación inmobiliaria, en la que
el cumplimiento solo se producirá si se consigue la compraventa
del inmueble, como resultado de la actividad del mediador, y solo
en ese caso tendrá derecho a la correspondiente retribución, otros
son manifiestamente de actividad, entre ellos estarían determinadas profesiones liberales, tales como la de medico o abogado, a
quienes en rigor sólo se le puede exigir que ponga el máximo empeño y que emplee los mejores esfuerzos, pero nunca un resultado
concreto que en definitiva dependerá de otros factores ajenos al
profesional.
Pues bien, ¿Que ocurre con el contrato de mantenimiento?,
¿Se trata de un contrato que genera obligaciones de medios, o de
resultado?, la respuesta no es única, y al mismo tiempo es sencilla
: depende como se negocie, si no se negocia un resultado no será
un contrato de resultados, el mantenedor deberá poner todos los
medios necesarios pero nada más, por el contrario si se negocia
la consecución de un resultado, éste será el trascendente y no los
medios que ha puesto para conseguirlo, no hay nada malo en
obviar los resultados, incluso es posible que en algún caso aislado
no sea posible establecer resultados, o incluso que éstos tengan
una débil dependencia del esfuerzo del prestador, si es así todo
lo que sigue a continuación carece de valor, éste articulo sólo se
plantea para aquello contratos en los que se puede negociar un
resultado medible.
Y en mantenimiento el resultado se mide mediante los ratios
e indicadores, para nuestro propósito a los indicadores sólo se le
exigen dos condiciones:
b) Que exista una relación directa entre los recursos empleados y el indicador.
Para engarzar el estudio económico previo del contrato de
mantenimiento con la cláusula penal es necesario además establecer tres hipótesis de partida:
a) La curva de costes de mantenimiento en función del resultado es conocida por las partes.
b) El mercado es eficiente y las ofertas entre los posibles contratistas sólo se diferencian en el margen comercial.
c) El modelo operativo se lleva a cabo mediante una eficiencia
óptima y por tanto no es posible introducir mejoras organizativas o tecnológicas que minimicen los costes de la función económica, o que mejoren los resultados.
ESTUDIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
EN FUNCIÓN DE LOS RESULTADOS
Si convenimos que el contrato de mantenimiento es de resultado, éste tendrá una existencia objetiva e independiente de
las consideraciones de las partes del contrato. Imaginemos que
una determinada entidad mercantil ofrece en su catalogo de
mantenimientos distintas disponibilidades: M1( 99%), M2(98,9%),
M3(98,8%) , etc. y lo hiciese ( como es lógico) a diferentes precios:
M1 a precio de venta V1, M2 al precio V2, y M3 a V3, donde
V1>V2>V3 , supongamos que el comprador opta por M1 , para lo
que está dispuesto a pagar V1, sin embargo el vendedor entrega
M3 , por la que el comprador habría pagado V3, si se tratase de
un producto corpóreo y duradero la solución es simple : cambia
la M3 por la M1 y quedan cubiertas tanto las pretensiones del
comprador como las del propio vendedor, pero en mantenimiento
eso no es posible porque ni es corpóreo ni duradero, y las disponibilidades pasadas ya no pueden recuperarse, luego sólo existe
una solución : devolver la diferencia de precio, es decir V1-V3,
pero aún así sigue existiendo un problema : el comprador quería
M1 por alguna razón (productiva, de servicio, etc.) y al entregarse
M3 ha sufrido un daño de valor I , por lo tanto lo justo ( y aún
sin entrar en el concepto de pena estricta) sería que recibiese la
cantidad de (V1-V3)+I, siguiendo este simple argumento podría
ser interesante encontrar una relación entre el resultado M y el
precio de venta: V.
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Considerando que los resultados de mantenimiento medidos
en base a los indicadores, tienen una relación directa con los recursos implicados, puede resultar interesante encontrar una función que relacione unos y otros, denominaremos “M” al resultado
de mantenimiento y G (M) el gasto necesario para conseguir ese
producto, si hiciésemos un recorrido desde M=0 hasta M máximo
teórico distinguimos tres regiones con personalidad propia:
a) Región de mantenimiento nulo (Región I), que abarca la
zona en la que no se realiza ningún tipo de mantenimiento, en la
que se confía el funcionamiento de los sistemas exclusivamente a
la vida útil de los mismos, a efectos de costes de mantenimiento
éstos sería inexistentes, pero el resultado aunque muy bajo no
sería nulo.
b) Región de implantación (Región II), en el momento en que se
decide la implantación del mantenimiento, necesario para superar
el nivel M0, se incurre en una serie de gastos fijos que en principio
no se reflejan en los resultados, pero que una vez puestos a trabajar representan un extraordinario aumento de los resultados con
bajos marginales del coste, ahora se atienden la totalidad de los
mantenimientos correctivos, e incluso se realiza preventivo donde
antes no lo había.
c) Región de la excelencia (Región III), es muy probable que el
resultado de mantenimiento de la región anterior sea insuficiente, y que sea deseable conseguir un nivel superior a M1 por ese
motivo será necesario reducir los tiempos de respuesta, y mejorar
el mantenimiento preventivo, para ello se precisará incrementar
los recursos humanos y técnicos, de emplear técnicas de mantenimiento más costosas , sin embargo la eficiencia de los recursos
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decrece en la medida que nos acercamos a indicadores altos de
mantenimiento y simultáneamente el marginal de costes por unidad de producto de mantenimiento se hace mayor.
La zona de excelencia será la preferida (quizá sea imprescindible) por el responsable de mantenimiento, de modo que al indicar
en el contrato un nivel Mc acarreará ineludiblemente unos costes
asociados dentro de la zona de excelencia, de este modo el punto
contractual estará situado en GC, por otro lado la región preferida
por el prestador del servicio será la Región II, pues requiere menos
costes y además es más estable en cuanto a los recursos, si el contrato no hubiese fijado los resultados, ésta zona sería sin duda su
región de trabajo pues implica los costes de implantación y poco
más, si su interés se centrase en la maximización del beneficio su
tendencia natural será de dirigirse hacia esa zona, sin embargo si
se pacto Mc y se obtuvo una Mx<Mc la consecuencia de la desviación es una disminución de resultados a cambio de una reducción
de los costes contratados, o lo que es lo mismo un enriquecimiento
injusto del prestador, y que esta justamente tasado en Gc- Gx.
Estas características de la cláusula penal conllevan una serie
de consecuencias de subordinación y dependencia que vale la
pena mencionar:
a) La nulidad de la obligación principal implica la de la obligación penal pero no lo a la inversa
b) La extinción (por cumplimiento u otra causa) de la obligación principal conlleva la de la obligación penal
c) La cesión de un contrato con cláusula penal conlleva (excepto pacto expreso) la cesión de principal y accesoria
Antes de avanzar más, y aún siendo reiterativos interesa significar que un incumplimiento defectuoso de las obligaciones de
resultado de los contratos de mantenimiento conlleva las siguientes consecuencias:
a) El incumplimiento es irreversible: el cumplimiento defectuoso de los resultados contractuales en una unidad de tiempo
estipulada ( por ejemplo el mes) es imposible recuperarlo en el
presente o futuro
b) El daño ocasionado también es irreversible
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c) Sólo puede sustituirse el incumplimiento por su equivalente
dinerario, como lógico colorario de los anteriores, o lo que es lo
mismo: siendo materialmente imposible el cumplimiento íntegro
de la obligación, el equivalente dinerario del incumplimiento se
habrá de integrar necesariamente en la cláusula penal
CONCEPTO DE CLÁUSULA PENAL
Podemos definir como cláusula penal “ aquella obligación accesoria nacida de un pacto, que tiene como fin reestablecer la equidad entre las partes, y asegurar el cumplimiento de otra principal,
de tal manera, que, si el deudor no cumple esta última, o la cumple
irregularmente, se obliga a realizar una prestación generalmente
pecuniaria”.
Expresamente he prescindido en el contenido de la definición
la palabra “penal” que de manera poco afortunada sí contiene el
término, la razón es que este tipo de cláusulas en los contratos de
mantenimiento tienen una triple función: en primer lugar reintegradora de ingresos injustamente percibidos, en segundo lugar
liquidadora de los daños y perjuicios, y en tercer lugar (y aún así
con un marcado carácter facultativo) coercitiva, es decir estrictamente penal, con función punitiva o represiva; las dos primeras
funciones implican una evaluación previa tanto del servicio pagado y no realizado, como de los daños y perjuicios que se anticiparían a modo de “forfait”, y la tercera como auténtica pena cuya
o “penalty clause”, cuya finalidad es la de presionar al deudor a
cumplir con su obligación.
CONTENIDO ECONÓMICO
DE LA CLÁUSULA PENAL
Volvamos de nuevo a la curva G(M) , y trabajando sobre la
región III cambiaremos el eje de abscisas por la variable diferencial DM= MC- MX , que indica la desviación del resultado obtenido
respecto del contratado y que generalmente se expresará en fracciones del indicador ( Disponibilidad, MTBF, nº incidencias, etc...),
o también en % de desviación, para simplificar, y puesto que nos
movemos con bajos diferenciales de resultados aproximaremos la
curva a una línea recta que expresará el coste G en función del
marginal de resultados DMX
La función penal en sentido estricto, por mucho que se ampare en la fuerza obligatoria del contrato, implica en rigor dotar de
un poder sancionador a los particulares, potestad que como ya
es sabido queda reservada al poder judicial y a las autoridades
administrativas, es por ese motivo que en algunos ordenamientos
jurídicos la “penalty clause” está directamente prohibida, en otros
sometida a un estricto control judicial, y en otros , más permisivos
autorizada pero con opciones de moderación judicial bajo determinadas circunstancias, volveremos sobre este particular al analizar el tratamiento que el derecho internacional y español ofrecen
al respecto.
Las notas características de la cláusula penal son: accesoriedad y subsidiariedad, es accesoria respecto de la obligación principal porque sólo puede existir si también existe la principal a la
que garantiza, y es subsidiaria porque sólo se puede exigir para
el supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la
obligación principal.
Lógicamente el margen del contratista aumentará en la medida de que sus costes disminuyan y siempre que el precio de venta
no se modifique, es decir a mayor incumplimiento su margen se
incrementará, será más visual si representamos en las ordenadas
el margen de explotación del prestador como diferencia del precio
de venta y su coste, obteniendo y1 = nDMX +(V0- G0):
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que incide directamente sobre el patrimonio del mantenedor, y
del que se desentiende el comitente: el riesgo. Al definir el contrato de mantenimiento como puro generador de resultados se ha
trasladado todo el riesgo hacia una de las partes, si bien es cierto
que la actividad mercantil lleva implícita una dosis de riesgo, no
sería de equidad que fuese precisamente el riesgo y no la falta de
diligencia la que generase la activación de la cláusula penal, porque afirmar eso sería tanto como dotar a una de las partes de un
ingreso extraordinario derivado del riesgo a costa de la otra parte.
Además la componente del riesgo, como variable aleatoria se
concentra en el primer tramo de incumplimiento, ya que si DMX
es suficientemente grande ya no es problema de riesgo o probabilidad, sino de pura negligencia.
La función y1 -(V0- G0)=nDMX representa precisamente el valor del servicio no realizado y abonado, habremos de sumar los
daños sufridos por la defectuosa prestación del mantenimiento,
obteniendo así una nueva función lineal del tipo y2=mDMX, que
incluye tanto el valor del servicio no realizado y abonado como el
de la correspondiente indemnización.
Vemos claramente que si optamos por una penalización p=n,
el margen comercial del contratista no se verá alterado, será de
V0-G0 en todo momento, sin embargo el comitente deberá absorber los daños I, pues éstos no se trasladan al contratista.
Por ese motivo, se propone la segmentación de la cláusula
penal en tres tramos de distinta repercusión, de tal modo que el
primero de ellos reparta el riesgo y que sólo el último incluya la
multa penitenciaria, pueden darse varias opciones, pero una propuesta podría incluir para el primer tramo el beneficio obtenido
por la reducción de recursos yp = - nDMX , para el segundo tramo
añadiríamos además los daños pero no la multa yp = - mDMX,
y finalmente en el tercer tramo añadiríamos la pena en sentido
estricto yp = - pDMX.
Si optásemos por p=m, el contratista asumirá los daños y su
margen de explotación disminuirá en la medida que lo hace DMX,
se trataría de un forfait que incluye tanto el valor del servicio no
realizado y abonado como el de la correspondiente indemnización, pero que no incluye la pena o multa en sentido estricto,
simplemente da a cada uno lo que le corresponde, relegando el
efecto represivo al valor de la indemnización previamente tasado.
Por último si optamos por un p>m aparece la componente
penal en sentido estricto, cuyo valor es exactamente p-m, y será
tanto más coercitivo cuanto mayor sea esa diferencia.
Analicemos entonces que ocurre con un p>m que incluye las dos
situaciones anteriormente descritas y que considerando m>n existirá
un punto en el eje DMX donde el margen comercial se anula, a partir
del cual el contratista entraría en una situación de pérdidas y por tanto
el negocio se transformaría en inviable, es en esa zona donde se debe
establecer el máximo de desviación de servicio DML=MC-ML y donde
debe producirse la resolución contractual previamente pactada.
Si así lo hacemos, lo que ocurrirá es que en el primer tramo
y a pesar de la aplicaron de la penalidad, el margen V0-G0 nos e
verá alterado (es constante); en el segundo tramo se reducirá en
la pura reversión del perjuicio monetario del comitente; y finalmente en el tercer tramo se aplicará la penalty en estado puro, la
sanción propiamente dicha, hasta desembocar en el punto muerto
de margen cero.
Con este planteamiento no sólo se consigue repartir el riesgo
sino que además se ofrece un trato más justo en cuanto a que las
penalizaciones son más suaves en los incumplimientos más leves,
además corresponden a situaciones transitorias de mala suerte, y
por el contrario los incumplimientos más graves son sancionados,
porque sólo pueden obedecer a una negligencia volitiva, y así no
se pierde la función garantizadora de la cláusula penal, al contrario ésta se potencia al reservarse el contenido sancionador para
los casos más flagrantes.
LA CLÁUSULA PENAL EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
Puede comprobarse que se cumple que el cociente entre el margen de explotación contratado y la desviación límite es p-n, de donde: DML = (V0-G0) / (p-n), expresión que nos permite obtener un
nivel de servicio límite a partir del cual el contrato de mantenimiento
debe desaparecer del mapa jurídico, y que lógicamente será tanto
más cercano a la coordenada contractual cuanto p sea mas grande.
CLÁUSULA PENAL Y RIESGO
En toda la explicación precedente respecto la relación entre
resultado y coste hay un tema que no podemos pasar por alto,
En el contexto del mercado único Europeo, cada vez son más
las empresas que ofrecen sus servicios en las naciones vecinas,
motivo por el cual es preciso conocer que tratamiento se da a los
países de nuestro entorno, además en un futuro no muy lejano
es de prever la unificación del derecho contractual Europeo, de
hecho ya existe un proyecto de regulación normativa que pretende
aglutinar las posturas de los derechos europeos en relación a los
contratos.
En Alemania se reconoce sin tapujos el carácter coercitivo de
la cláusula penal, la penalidad es sencillamente un “castigo“al
incumplidor “Geldsumme als Strafe” (Art. 339 BGB) y en el con-
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trato mercantil pueden establecerse penas puras o de multa (no
indemnizatorias), sólo se justifica la moderación judicial de una
cláusula penal si ésta es elevada, es ambigua, o no se establece
un tope máximo.
En el polo opuesto se encuentra el derecho anglosajón de la
Common Law, donde las penas privadas (penalties) son nulas y
por tanto inaplicables (unforceable) y donde sólo son admitidas
las cláusulas de evaluación anticipada de los daños y perjuicios “a
forfait” mediante las “ liquidated damages clauses”.
En una posición intermedia de ambos extremos se encuentran
Francia, Italia, Bélgica, Portugal y España, donde con ciertos matices se reconoce la función indemnizatoria de la cláusula penal o
forfait admitiendo además en algunos casos su carácter sancionador, aunque sometido a control judicial.
En Francia, el juez puede moderar ( incluso si las partes no lo
solicitan ) la pena que haya sido convenida si es manifiestamente
excesiva o irrisoria, “Néanmoins, le juge peut, même d‘office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera
réputée non écrite” (Art 1152 CCF); en Italia la cláusula penal se
considera como sustitutiva de la indemnización a forfait: “La clausola, con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo
nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata
prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione
promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”.
(Art. 1382 CCI), y la pena podrá ser disminuida por el juez, si el
montante es manifiestamente excesivo “La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata
eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore
aveva all’adempimento" ( Art 1384 CCI).
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En Portugal se limita expresamente la clausula penal a su función reparadora o forfait “O credor não pode em caso algum exigir
uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do
incumprimento da obrigação principal” ( Art. 811 CCP), y finalmente en Bélgica destaca el carácter indemnizatorio a forfait de
la cláusula penal : “La clause pénale est celle par laquelle une
personne s’engage à payer, en cas d’inexécution de la convention,
une compensation forfaitaire pour le dommage éventuellement
subi par suite de ladite inexécution“ (Art.1226 CCF) y al mismo
tiempo se proporciona al juez potestad para su reducción “Le juge
peut, d’office ou à la demande du débiteur, réduire la peine qui
consiste dans le paiement d’une somme déterminée lorsque cette
somme excède manifestement le montant que les parties pouvaient
fixer pour réparer le dommage résultant de l’inexécution de la convention“. ( Art. 1231 CCF)
Y en este orden de cosas, el futuro derecho contractual Europeo tiene como misión armonizar los diferentes ordenamientos,
así el Principio nº 7.4.13 del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado reconocerá implícitamente el carácter
compulsivo de la cláusula penal, pero eso sí sometida al control
judicial en caso de ser el montante excesivo, estableciendo que:
“Cuando el contrato establezca que la parte incumplidora ha de
pagar una suma determinada a la parte perjudicada por tal incumplimiento, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar esa suma
sin tener en cuenta el daño efectivamente sufrido. No obstante, a
pesar de cualquier pacto en contrario, la suma determinada puede
reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva con relación al daño ocasionado por el incumplimiento y a las
demás circunstancias”.
LA CLÁUSULA PENAL EN EL DERECHO
ESPAÑOL
Nuestro ordenamiento a diferencia de las naciones vecinas (Francia y Portugal) no ha alterado la función sancionadora desde la codificación decimonónica del s. XIX por lo que la
clausula penal no tiene porqué coincidir con el importe de los
daños efectivos causados, de tal modo que se permite (porque
no se prohíbe) la acumulación de los daños y perjuicios junto
a la pena.
Si que existe una facultad moderadora en línea con los países vecinos: “El Juez modificará equitativamente la pena cuando
la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor” (Art. 1154 CC), sin embargo a diferencia de
demás ordenamientos jurídicos de los países vecinos, y como claramente se entiende del precepto indicado, la revisión sólo es admisible -por la vía directa- en los supuestos de cumplimiento parcial; como quiera que en mantenimiento siempre hablaremos de
cumplimiento parcial, en principio no sería aplicable esta opción
como posibilidad de moderación de la penalidad, otra cuestión
sería que ante una situación abusiva, y de penas exorbitantes, el
juez optase por soluciones alternativas, tales como la que permite
la moderación de la responsabilidad procedente de la negligencia
(Art. 1103 CC), o también basándose en el principio de buena
fe contractual, en cualquier caso es notoria la permisividad que
nuestras leyes otorgan a la cláusula penal con una clara diferencia
respecto a los países vecinos.
ERRORES MÁS FRECUENTES
EN LAS CLÁUSULAS PENALES
DE LOS CONTRATOS DE MANTENIMIENTO
Con todo lo expuesto, nos será relativamente fácil detectar
cuales son los errores que debemos evitar incurrir, no ya en la propia redacción de este tipo de cláusulas, sino también a posteriori
en el devenir de la ejecución del contrato del mantenimiento, esos
errores que en mayor o menor medida se presentan en la practica
quedan sintetizados del siguiente modo:
1) Ausencia de negociación en las cláusulas penales, a menudo
éstas vienen impuestas por una de las partes, y la negociación
económica se centra en el precio y en aspectos técnicos y logísticos, pero si como ya hemos comentado la cláusula penal se concibe como complemento al propio precio del servicio en relación
al resultado, no puede concebirse una negociación sin incluir este
tipo de cláusulas, además sólo desde la participación activa de las
partes se percibe la verdadera naturaleza de las cláusulas penales, y si esa participación está ausente sólo será concebida como
una “ multa “ o “ penalty” .
2) No establecer limites: Por definición, y como hemos visto,
la cláusula penal impone costes superiores a los marginales que
serían percibidos para un determinado nivel de incumplimiento,
luego si ese nivel es extraordinariamente bajo, la cláusula penal
absorbería un importante porcentaje (sino todo) del precio de venta, y lógicamente en esas condiciones el contrato ya no es factible,
por lo tanto deben establecerse limites y además relacionarlos con
las cláusulas resolutorias: a partir de cierto incumplimiento ya no
procede la penalización sino la resolución
3) Defectuosa definición de los resultados que servirán de base
a la obligación principal: Si la cláusula penal es accesoria y subsidiaria a la principal del contrato, y ésta es confusa, no está bien
definida, o no ha previsto posibles contingencias (fuerza mayor,
caso fortuito, accidentes, etc.), entonces el problema de interpretación de la obligación principal se trasladará a la cláusula penal.
4) Falta de rigor en el cumplimiento de las cláusulas: ya he
comentado que en el contrato de mantenimiento no es posible un
cumplimiento “in natura“ de lo que ya pasó, si se dan las circunstancias de cumplimiento defectuoso de la principal y en consecuencia la no ejecución del correspondiente abono que genera la
cláusula penal producirá las siguientes consecuencias: en primer
lugar se favorece un enriquecimiento injusto del no cumplidor porque cobra lo que no realizó, y en segundo lugar la cláusula queda
despojada de credibilidad, por ese motivo la cláusula penal debe
ser abonada metódica y estrictamente en todas y cada una de las
ocasiones que se origina el correspondiente crédito como consecuencia transitiva del defectuoso cumplimiento de la obligación
principal
5) Utilizar la cláusula penal como herramienta coactiva, en coherencia con el anterior apartado, esa cláusula siempre que se active será abonada, luego no tiene sentido utilizarla como amenaza
en el devenir de la gestión contractual, si se optase por no requerir
el importe tampoco tendría sentido utilizarla como amenaza pues
ésta perdería precisamente por ese motivo su significado.
6) Ausencia de delimitación conceptual de la cláusula penal,
recordemos que si no se indica lo contrario se interpreta que la in-
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cláusulas penales y cumplimiento defectuoso de las obligaciones en los contratos de Mantenimiento
demnización de daños y perjuicios quedan incluidas en la cláusula
penal; las cosas si están claras evitan problemas posteriores de
interpretación, luego lo mejor será indicar el contenido cualitativo
y cuantitativo de la cláusula penal.
7) Despreciar el factor de riesgo que asume el contratista: si
vamos a ser rigurosos en el cumplimiento de las cláusulas habrá
que pensar en la posibilidad de que se de una desviación de resultados por mala suerte de aquel que habitualmente cumple con
responsabilidad, y frente a esa eventualidad habría que establecer
un cierto margen o escalonado como el propuesto.
CONCLUSIONES
La cláusula penal en los contratos de mantenimiento debe ir
necesariamente ligada a otra cláusula que establece la obligación
principal y que define el resultado, por ese motivo hemos comenzado delimitando conceptualmente el contrato de mantenimiento dentro del grupo de contratos que generan “obligaciones de
resultado”, de aquellos otros que sólo generan “obligaciones de
mejores esfuerzos” y que quedarían al margen de este estudio.
Aclarada esta importante cuestión se hacía necesario conocer la
función que relaciona el coste de los recursos con el resultado consecuente, y a partir de aquella determinar que un incumplimiento con culpa significa un enriquecimiento injusto perfectamente
cuantificable, y que necesariamente debe ser equilibrado. Junto a
éste concepto aparecía la componente indemnizatoria y también
la estrictamente penal, concurriendo las tres porciones en una
nueva función económica, cuya variable independiente es el resultado, y que con signo negativo se agrega al importe contractual
restándolo en aquella precisa cantidad que equilibra la situación,
aunque en aras a una justa equidad entre las partes, se analiza
el reparto del riesgo para concluir la conveniencia de escalonar
la aplicación de la cláusula penal con el objeto de no perjudicar
el desliz del cumplidor. Finalmente hemos abordado el espinoso
asunto de la pena en sentido estricto (sancionadora), para ello hemos analizado el tratamiento que se da a la cuestión en los países
de nuestro entorno y en el ordenamiento jurídico español. Como
colofón a todo lo expuesto se han indicado que errores conceptuales se suelen dar en la gestión de las cláusulas penales.
BIBLIOGRAFÍA
- “Consideraciones legales del mantenimiento de instalaciones“ Cristóbal Trabalón Carricondo, Editorial TEBAR , 1ª Edición Diciembre 2008
- “La cláusula penal en el código civil” A. Sanz Viola Editorial J.M.
Bosch 1ª Edición 1994
- “La cláusula penal ante la armonización del derecho contractual
europeo” German de Castro Vítores Editorial DYKINSON
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MANTENIMIENTO
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