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“GARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN ESPAÑA”
POSICIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
En la Constitución española, la posición esencial de los derechos se refleja ya en la propia sistemática del texto, que es
uno de los aciertos indudables de quienes la redactaron. Aparecen en el Título Primero, inmediatamente después de los
nueve artículos que se agrupan bajo la rúbrica del Título Preliminar, y precediendo el lugar que ocupan los Títulos
dedicados a los órganos del Estado (Corona, Cortes, Gobierno, Poder Judicial), la economía, la división territorial del
poder, el Tribunal Constitucional y la reforma de la Constitución. Y dentro de este Título Primero, el artículo que lo
abre, art. 10, simboliza a la perfección la fuerza de lo novedoso, y la raigambre de concepciones que se mantienen,
aunque no intactas, desde la Revolución francesa: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del
orden político y de la paz social». Difícilmente se podría expresar de forma más concisa la posición previa y fundante
de unos derechos que se dicen inviolables, porque corresponden a la dignidad de la persona, junto con los imperativos
que provienen de la necesidad de armonizar el conjunto de proyectos y expectativas vitales, esto es, el libre desarrollo
de la personalidad de cada cual, en el seno de un orden político que reconoce al mismo tiempo en el respeto a la ley y a
los derechos ajenos, otro fundamento de igual peso.
La referencia a la dignidad de la persona es el pórtico que permite entender el significado profundo de los derechos
fundamentales. En el caso de España, la referencia del artículo 10.1 se yuxtapone a la cláusula de apertura de la propia
Constitución, en la que la fórmula política del Estado como social y democrático de derecho queda indisociablemente
unida con el compromiso de unos valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la igualdad, la justicia y el
pluralismo político. Y estos cuatro valores superiores, junto con la dignidad de la persona, vienen entonces a
representar una especie de armazón de todo e1 edificio constitucional, de enorme fuerza simbólica en lo político, y de
profundo significado también a efectos de las técnicas de interpretación y aplicación del conjunto del ordenamiento
jurídico, con la Constitución en primer término.
Pero para entender la posición de los derechos en el sistema constitucional español, es preciso completar lo que se ha
señalado hasta ahora con otro componente básico del sistema: las garantías de los Derechos Fundamentales.
La expresión «garantías de los derechos fundamentales» carece de un significado técnico-jurídico preciso, hace
referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos
fundamentales. Se trata de un conjunto heterogéneo, pues abarca tanto procedimientos de distinta índole como
requisitos sustantivos, cuyo rasgo común es precisamente estar dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los
derechos fundamentales. Sin embargo, la citada expresión puede inducir a confusión, dada su proximidad lingüística
con los términos «garantía institucional» y «garantía del contenido esencial»; términos que, en cambio, sí poseen un
significado técnico-jurídico preciso.
Con respecto estos concretos términos, interesa hacer un pequeño inciso.
La Constitución Española ha seguido en puntos muy importantes el texto de la Ley Fundamental de Bonn de 1949,
entre ellos cabe destacar el que el art. 53.1 CE – ―Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
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161.1.a)‖- recoja literalmente el mandato constitucional del art. 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, según el cual,
―en ningún caso podrá lesionarse el contenido esencial de un derecho fundamental‖.
Se ha planteado pues que si afirmado el carácter objetivo –frente a la concepción originaria subjetivo-individualista,
que desde luego sigue siendo la más importante– de los derechos fundamentales o libertades públicas, es necesario
distinguir entre unos derechos fundamentales que son además garantías institucionales y otros que no lo son.
La teoría de las garantías institucionales o garantías de instituto, como instrumento conceptual, puede ser
perfectamente válida para designar todos aquellos preceptos constitucionales que contienen una institución u
organización –sin relación directa con derechos fundamentales– que, elevada a rango constitucional, está pues
garantizada jurídicamente de una forma máxima. Ejemplos de estas instituciones garantizadas constitucionalmente
pueden ser la autonomía local (art. 137 c) CE), la autonomía universitaria (art. 27.10) –aunque el Tribunal
Constitucional español considere esta autonomía como un derecho fundamental–, la independencia judicial (art. 117
CE), los principios de la función pública (art. 103.3 CE), quizás también el jurado (art. 125 CE), también los colegios
profesionales (art. 36 CE), etc. Asimismo, cabe pensar, aunque están muy próximos a los derechos fundamentales, en
la institución del matrimonio (art. 32.2) y la de la familia (art. 39 CE). El sentido práctico de institucionalizar estas
referencias constitucionales a determinadas organizaciones, sería limitar la posibilidad de libre disposición por parte
del legislador a la hora de regularlas.
Sin embargo, cuando estamos ante un derecho fundamental no acaba de apreciarse el efecto y el valor que pueda tener
calificarlo también de garantía o instituto jurídico, ni siquiera para dar mayor concreción a su carácter objetivo, porque
si la CE vincula a todos los poderes públicos con los Derechos Fundamentales, y prohíbe que el legislador lesione su
contenido esencial, entonces la permanencia del derecho fundamental está garantizada, sin necesidad de calificarlo
suplementariamente de garantía institucional.
Ahora bien, el límite que tiene el legislador a la hora de regular determinadas instituciones recogidas en la Constitución
que tienen la cualidad de ―garantía institucional‖, no es muy diferente al límite que tiene expresamente por mandato
constitucional (art. 53.1), cuando regula derechos y libertades del Titulo I de la Constitución. Y si bien tanto la
regulación del derecho fundamental como la de la institución garantizada constitucionalmente no debe impedir que los
derechos e instituciones regulados sigan siendo ―recognoscibles‖ para la imagen que de los mismos tiene la conciencia
social en cada tiempo y lugar, debiendo respetarse en ambos casos los principios estructurales o el núcleo del derecho o
de la institución, resulta evidente que la argumentación jurídica que pretenda poner barreras al legislador tendrá más
fuerza siempre en el caso de un derecho o libertad individual –por mandato expreso constitucional– que ante una
institución recogida en el texto constitucional.
Es preciso constatar, con todo, que el uso de la expresión «garantías de los derechos fundamentales» está muy
arraigado en sede jurisprudencial y doctrinal y, sobre todo, refleja la opción terminológica de la Constitución misma: el
Capítulo IV del Título I lleva la rúbrica «De las garantías de las libertades y derechos fundamentales».
El Capítulo IV del Título I de la Constitución contiene dos disposiciones distintas: los arts. 53 y 54. El art. 53 CE,
establece el régimen jurídico de los derechos fundamentales y, en esa medida, diseña el esquema básico de garantías de
los mismos; pero la elaboración de un mapa completo de dichas garantías exige acudir a otras partes del texto
constitucional, como, por ejemplo, los Títulos IX y X. El art. 54 CE se refiere a la institución del Defensor del Pueblo,
cuya misión no está específicamente relacionada con la salvaguardia de los derechos fundamentales, sino que consiste
en la protección no jurisdiccional de los particulares frente a los abusos de los poderes públicos. Así, a fin de hallar
cuáles son las garantías de los derechos fundamentales, ni basta remitirse al mencionado Capítulo IV del Título I, ni
todo él es relevante en la materia.
En todo caso, el examen de las garantías de los derechos fundamentales –y tanto las garantías frente a la ley como las
garantías frente a las actuaciones administrativas y jurisdiccionales- debe partir de una constatación capital, en el
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ordenamiento español, los derechos fundamentales «vinculan a todos los poderes públicos» (art. 53.1 CE), ello
significa que todos los órganos y autoridades públicas, cualquiera que sea su nivel (estatal, autonómico, local) o su
naturaleza (legislativa, ejecutiva, judicial), están obligados a respetar los derechos fundamentales. Éstos se caracterizan,
frente a otras clases de derechos, por imponerse incluso al legislador democrático, es decir, por constituir una barrera
frente a la ley.
El sistema de garantías enlaza además con la división jerárquica de los derechos realizada por el poder constituyente.
También la sistemática interna del Título I, con sus divisiones en Capítulos y Secciones, responde a esa división
jerárquica, como se ve muy bien en el artículo 53 que, como hemos visto, abre el Capítulo sobre garantías de las
libertades y los derechos fundamentales. Los tres apartados de dicho artículo 53 responden, en efecto, con bastante
fidelidad a los tres niveles de protección de los derechos identificables en el texto constitucional, y que podríamos
llamar nivel intermedio o típico, nivel de protección reforzada, y nivel de protección atenuada.
Es importante tener presente que el criterio utilizado por el artículo 53 para jerarquizar los niveles de protección, es el
del emplazamiento de los derechos y libertades en los distintos Capítulos y Secciones del Título I, un criterio
sumamente útil a efectos prácticos, pero que no deja de suscitar ciertos problemas por cuánto no todo lo que está
emplazado en una u otra parte del Título dedicado a los derechos se corresponde exactamente con la textura, e incluso
con la importancia, que cabría atribuir al derecho o a la libertad en cuestión.
En el nivel intermedio o típico de protección, se sitúan todos los derechos incluidos en el Capítulo Segundo, que abarca
los artículos 14 a 38. Las garantías se concretan en una reserva genérica de ley (que excluye, pues, el desarrollo de los
mismos mediante normas de origen gubernamental, incluido el Decreto Ley); y en una tajante advertencia, dirigida al
legislador, para que, al desarrollar los derechos, sea respetuoso con el contenido esencial de los mismos. Por lo demás,
el artículo 53.1 habla de una tutela genérica de esos derechos a través del cauce del recurso de inconstitucionalidad
(artículo 162.1 a CE).
El nivel de protección reforzada se sobrepone al anterior nivel como un plus de protección reservado sólo para aquellos
derechos tenidos por el constituyente como el núcleo de los derechos fundamentales y libertades públicas. Tal núcleo
lo forman los derechos emplazados dentro de la Sección Primera del Capítulo Segundo (artículos 15 a 29), más el
principio de igualdad del artículo 14 y el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2. Entre los artículos 15 y
29 encontramos los derechos fundamentales clásicos de los que suelen incluirse en las llamadas primera y segunda
generación de derechos, además de algunos derechos «nuevos»; todo ello expresado en un lenguaje constitucional
adaptado al tiempo. Tenemos así el derecho a la vida con prohibición de la tortura y los tratos inhumanos y
degradantes (art. 15), las libertades ideológica, religiosa y de culto (artículo 16), el derecho a la libertad y a la
seguridad, en el que se incluyen garantías referidas a la detención policial y el derecho de «habeas corpus» (artículo
17), los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las
comunicaciones y la protección frente al uso de la informática (art. 18), las libertades de circulación y residencia (art.
19), la libertad de expresión y el derecho a la información (art. 20), los derechos de reunión y manifestación (art. 21), el
derecho de asociación (art. 22), el de participación política en sus versiones activa y pasiva, y el derecho de acceso a los
cargos y funciones pública (art.23), el derecho a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye un amplio elenco de
garantías genéricas relacionadas con todo tipo de procesos, y unas específicas de los procedimientos penales (art. 24),
el principio de legalidad penal (art. 25), la prohibición de tribunales de honor en el ámbito de la Administración pública
y organizaciones profesionales (art. 26), el derecho a la educación (art. 27), los derechos de sindicación y huelga (art.
28), y el derecho de petición (art. 29).
Por fin, un tercer grupo de derechos alcanza sólo un grado de protección atenuada. Son los incluidos en el Capítulo
Tercero del Título I, bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política social y económica» (artículos 39 a 52).
De ellos dice el artículo 53.3 que tendrán un «valor informador» de la legislación positiva, la práctica judicial y, en
general, de la actuación de los poderes públicos. Y su marcada naturaleza de derechos de prestación se acentúa además
situándolos en posición de dependencia, aunque no absoluta, con respecto a las leyes que los desarrollen.
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VINCULACIÓN DE LOS JUECES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Frente a una práctica histórica deficitaria en materia de fuerza normativa de la Constitución, fue voluntad del constituyente de 1978 reafirmar el carácter de la Constitución como norma fundamental y fundamentadora de todo el orden
jurídico. Esto se hace de modo genérico en el artículo 9.1 («Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto el ordenamiento jurídico»), y se plasma de forma práctica en una importante Disposición
Derogatoria, en virtud de la cual queda derogado todo el Derecho anterior que pudiera resultar incompatible con la
Constitución, a partir de la entrada en vigor de ella.
En la vinculación a la Constitución, con referencia específica a los a los derechos y libertades del Capítulo Segundo del
Título I, insiste el artículo 53.1, en el que tal vinculación se postula frente a «todos los poderes públicos». Pero ademes
la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 7.1) concreta ese mandato con referencia precisa a los jueces y tribunales:
«Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan en su
integridad a todos los jueces y tribunales, y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos».
La vinculación de los jueces y tribunales a los derechos y libertades no posee sólo la dimensión que podría denominarse «negativa», consistente en la obligación de eliminar cualquier acto que vulnere esos derechos y libertades; tiene
también una dimensión «positiva». Deriva ésta de que los derechos fundamentales no cumplen sólo la función subjetiva con la que nacieron en el constitucionalismo decimonónico consistente en garantizar ámbitos de libertad para el
individuo frente al poder público; su funcionalidad va mucho más allá y deriva de su carácter de principios-guía que
han de mover la actuación diaria de los poderes públicos, o puntos de llegada que toda autoridad ha de tener presente
en dicha actuación, tratando de colmar lo que, por su naturaleza utópica, no es colmable, pero contribuyendo así a la
mejora de una sociedad que en su acto constituyente definió a los derechos y libertades como el verdadero sustento de
la organización jurídico-política.
La función axiológica de los derechos fundamentales, en tanto que objetivos a alcanzar, también está implícita en el
artículo 9.2 de la Norma Fundamental cuando afirma que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover
los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social». A pesar de ello, parece bastante claro que la vinculación positiva de los jueces y
tribunales a los derechos fundamentales no es equiparable a la que se predica con respecto a los Poderes Legislativo y
Ejecutivo. Si la función promocional de los derechos fundamentales debe justificar políticas legislativas y ejecutivas
tendentes a profundizar en los derechos no puede, en cambio, justificar «políticas judiciales» en ese mismo sentido.
Tales «políticas judiciales» sólo serían posibles a partir de un activismo incompatible con el sometimiento exclusivo a
la Constitución y a la ley.
¿Cómo se hace efectiva entonces la vinculación positiva de jueces y tribunales a los derechos fundamentales? ¿Cuál
debe ser su contribución a que los derechos sean en verdad «fundamento del orden político y de la paz social»? La
respuesta está en los instrumentos de la interpretación jurídica, que son los que aportan los recursos técnicos para
cumplir una labor cuyos efectos a veces se denomina doctrinalmente la «fuerza expansiva» de los derechos fundamentales. Cánones hermenéuticos como el principio pro libertate, la interpretación del ordenamiento de acuerdo con
los derechos fundamentales, o el principio de «optimización» de éstos son, salvando las distancias, el equivalente
judicial a las «políticas de derechos» de los demás poderes públicos.
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Todo ello sin olvidar que en esa función interpretativa de los derechos en el sentido más favorable a su efectividad, los
jueces cuentan con el auxilio de -y están vinculados a- la doctrina que el Tribunal Constitucional establece no sólo al
resolver conflictos en materia de derechos fundamentales, sino en general al interpretar la Constitución en cualesquiera
de los ámbitos a los que se extiende su competencia., Tal es el sentido de un precepto como el artículo 5.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, en el que la cuestión de la fuerza normativa de la Constitución se vincula con la del valor
hermenéutico de las decisiones de su intérprete supremo: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 53.2 CE: RECURSO DE AMPARO JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL
Las dos vías procesales específicas de protección de derechos fundamentales están previstas en el art. 53.2 CE, en los
siguientes términos: «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último
recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30». Como iremos viendo, el art. 53.2
contiene el núcleo del Derecho procesal constitucional de los derechos fundamentales.
Del «procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad», lo primero que conviene destacar es que no
cubre todos los derechos fundamentales, sino sólo los reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, más el
principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE). No es utilizable para la protección de los derechos fundamentales
contemplados en la Sección 2ª, incluida la objeción de conciencia al servicio militar del art. 30.2 CE; objeción de
conciencia al servicio militar que, por el contrario, sí es tutelable mediante recurso de amparo. Con respecto a los
derechos fundamentales susceptibles de protección mediante el procedimiento preferente y sumario, conviene hacer
una observación: aparte de que no coinciden exactamente con los tutelables mediante recurso de amparo, tampoco la
coincidencia es perfecta con los sometidos a reserva de ley orgánica (art. 81 CE) o al procedimiento más agravado de
reforma constitucional (art. 168 CE), ya que en estos dos supuestos se trata tan sólo de los derechos de la Sección 1ª,
con exclusión, por consiguiente, de principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE. Así, el grupo de los derechos
fundamentales que goza de protección reforzada no es fijo, sino que varía ligeramente según se trate de la reserva de
ley orgánica y la reforma constitucional (sólo la Sección 1ª), del procedimiento preferente y sumario (Sección 1ª, más
art. 14), o del recurso de amparo (Sección 1ª, más art. 14, más art. 30.2).
¿Qué significa un «procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad»? En sustancia, que debe
haber un procedimiento que tenga prioridad en su tramitación («preferencia») y que sólo pueda versar sobre
pretendidas violaciones de derechos fundamentales, no sobre cualesquiera otras cuestiones que surjan en el mismo
caso («sumariedad»). Se trata de la necesaria existencia de una vía rápida para remediar vulneraciones de derechos
fundamentales. Ello no implica, sin embargo, que el procedimiento preferente y sumario deba ser uno solo. Nada
impide que el legislador dé cumplimiento a esta exigencia del art. 53.2 CE estableciendo una pluralidad de
procedimientos rápidos, que se diferencien bien por razón del orden jurisdiccional bien por razón del derecho
fundamental afectado. Como se verá, esto es lo que, de alguna manera, ha acabado pasando.
En definitiva, la justicia constitucional en materia de derechos fundamentales será, mediante el
cumplimiento de tal mandato constitucional, tarea compartida por la jurisdicción ordinaria y por la
jurisdicción constitucional: justicia constitucional ―difusa‖. Este mandato al legislador se concreta
en dos exigencias: ―un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumari edad‖ y el
denominado ―recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional‖.
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De esta forma, en el artículo 53.2 no hay sólo el establecimiento de un régimen procesal
singularizado para determinados derechos fundamentales, hay también la afirmación constituc ional
de que la defensa de aquellos derechos es tarea compartida por los ―tribunales ordinarios‖ y por un
Tribunal Constitucional que no se integra, junto a ellos, en el Poder Judicial. El legislador orgánico
–la LOTC– ha articulado tal compartición de funciones entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción
constitucional con arreglo al llamado ―principio de subsidiariedad‖. La existencia de una
jurisdicción de los derechos fundamentales separada del Poder Judicial impone, en nuestro
ordenamiento una definición tal del contenido y objeto de esos derechos que permita trazar de
modo adecuado, a su vez, los ámbitos respectivos de la jurisdicción constitucional y de la
jurisdicción ordinaria. Esta es una servidumbre de la que están libres los ordenamientos que
desconocen, en este punto, la diferenciación y discontinuidad entre una y otra jurisdicción, pero en
el nuestro es inevitable. Si el artículo 123.1 CE presenta al Tribunal Supremo como ―superior en
todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales‖, el intérprete debe
entender que, más allá de lo reconducible a tales ―garantías‖, el Tribunal Constitucional carece de
jurisdicción.
La cuestión sustantiva del contenido del derecho viene así condicionada, a menudo, por la cuestión
jurisdiccional.
Se ha cuestionado la conformidad con la Constitución de la regulación actual del recurso de amparo
judicial, ya que cabría pensar que, al tratarse de un aspecto fundamental del «desarrollo de los
derechos fundamentales y libertades públicas», cualquier regulación de la garantía jurisdiccional de
los mismos debería realizarse mediante ley orgánica, según prescribe el art. 81.1 CE y, sin
embargo, como veremos, ninguna de las principales leyes que regulan estas garantías es ley
orgánica.
Pero al no enunciar el art. 53.2 CE, derecho fundamental alguno, su cumplimiento legal no puede
verse como el ―desarrollo‖ para el que pide ley orgánica el artículo 81.1 CE. En este sentido, la
mayor parte de la doctrina, así como el legislador y el propio Tribu nal Constitucional (por todas,
SSTC 22/1986, FJ 3; 79/1986, FJ 3 y 93/1988, FJ 4) han considerado que la regulación de la
garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales, esto es, la articulación del ―procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad‖ no constituye propiamente desarrollo de
tales derechos, por lo que no es precisa ley orgánica para su regulación y entienden que el
desarrollo del ―amparo judicial‖ ha de realizarse, sobre todo, a través del íntegro sistema de la
legalidad procesal.
Por el contrario, la regulación del recurso de amparo constitucional sí queda reservada, desde
luego, a la específica ley orgánica a la que remite el artículo 165 CE.
Lo único que el artículo 53.2 predetermina es la abstracta capacidad para ser parte de ―Cualquier
ciudadano‖ a fin de defender, por las vías cuya articulación el precepto requiere, tales derechos
fundamentales. Con estas palabras identifica el precepto al sujeto capaz, en abstracto, de activar el
procedimiento. La expresión ―ciudadano‖ podría ser objeto, desde luego, de un entendimiento
estricto o cerrado y excluyente, entonces, de los extranjeros y acaso también de las personas
jurídicas. Semejante interpretación debe ser rechazada, sin embargo, pues la capacidad para ser
parte ex artículo 53.2 no ha de ser más restrictiva que la capacidad o titularidad de los derechos
fundamentales susceptibles de tutela según esta previsión.
El artículo 53.2 nada dice de manera directa sobre este asunto de la legitimación procesal, aunque
sí el artículo 162.1,b de la CE, que confiere legitimación para interponer el recurso constitucional
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de amparo, en lo que ahora importa, a ―toda persona natural o jurídica que invoque un interés
legítimo‖.
Pero además, parece también evidente que la expresión ―cualquier ciudadano‖, y el sentido mismo
de esta norma, excluyen que a su través pretendan canalizarse pretensiones de personas jurídico públicas. Los derechos fundamentales son, en sustancia, títulos jurídicos frente al poder y sólo de
modo muy limitado, y para algún concreto derecho, podrían ser invocados precisamente por la
representación del poder público.
Por otra parte, el destinatario del mandato constitucional que recoge el art. 53.2 CE es sólo el
legislador. Es decir, parte pasiva en este procedimiento es sólo, de modo directo o inmediato, el
propio poder público.
En cuanto a cual sea el objeto que se pretende proteger mediante estos instrumentos del
―procedimiento‖ preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y del recurso de amparo
constitucional, ya vimos que lo protegido son, con las palabras de la Constitución, ―las libertades y
derechos reconocidos en el artículo 14 y (en) la Sección 1ª del Capítulo Segundo‖.
No está en manos del legislador el aplicar a otros derechos las garantía s jurisdiccionales previstas
en el artículo 53.2. El legislador carece de margen alguno para estrechar o ampliar el círculo de
derechos a los que se refiere, según el artículo 53.2, esta garantía jurisdiccional reforzada. Tal
hipotética extensión legal rebajaría la eficacia de la protección que la Constitución ha querido
dispensar a un elenco definido de derechos fundamentales. Cualquier ampliación del ámbito
objetivo de la garantía requeriría reforma constitucional.
Sin embargo, el círculo tasado de derechos susceptibles de amparo, judicial y constitucional, queda
abierto a la labor constructiva de la interpretación jurisdiccional. A la hermenéutica jurisprudencial
le corresponde la determinación del contenido y objeto de cada uno de estos derechos
fundamentales, tarea que puede dar lugar –como así ha sido– al reconocimiento o identificación,
con mejores o peores razones, de determinados derechos ―implícitos‖, conexos o añadidos a
aquellos otros objeto de expresa referencia en el art. 53.2 CE.
En cuanto a la mención que contiene este precepto a los ―tribunales ordinarios‖, conviene destacar
que si bien esta expresión constitucional pudo, en algún momento, suscitar dudas sobre si su
contrapunto estaba en el Tribunal Constitucional, también citado en el artí culo 53.2 o acaso en los
órganos de la jurisdicción militar. El Tribunal Constitucional confirmó que la locución ―tribunales
ordinarios‖ debía ser entendida por contraste con la propia jurisdicción constitucional. De haberse
entendido lo contrario, la jurisdicción castrense habría quedado dispensada de acomodarse a las
exigencias que para la defensa de los derechos fundamentales fija aquí la Constitución
Por su parte, los términos ―preferencia‖ y ―sumariedad‖ poseen un alcance diverso. Por decirlo ya
con claridad: en tanto que con la expresión ―sumariedad‖ la Constitución impone esta exigencia
genérica de rapidez en la prestación de la tutela, la mención al ―principio de preferencia‖ debe
verse como una concreta técnica instrumental al servicio de tal final idad, como ―prioridad absoluta
en el despacho de los asuntos‖.
Caben cualesquiera formas de justicia declarativa, ejecutiva o cautelar que aseguren, cada una en su
ámbito propio, una respuesta rápida a la pretensión constitucional de que aquí se trata.
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La tutela cautelar, como tendremos ocasión de conocer en una ponencia sucesiva, ofrece el
instrumental más apropiado para el cumplimiento de las exigencias que dimanan del artículo 53.2
CE. Si la Constitución requiere aquí, ante todo, un amparo rápido de la pretensión, la justicia
cautelar es el espacio más idóneo para obtenerla, esto es, para alcanzar una inmediata y provisional
defensa del derecho fundamental, a resultas de lo que se decida en el proceso declarativo. El
artículo 53.2 no impone, claro está, la aplicación automática o necesaria de tales medidas cautelares
en favor del derecho invocado, pero sí obliga al legislador a poner tales medios en manos del juez.
SUBSIDIARIEDAD DEL RECURSO DE AMPARO ANTE EL TC
En lo que se refiere al emplazamiento del amparo dentro del sistema general de protección de los
derechos, la posición del constituyente no fue un modelo de claridad. Es probable que eso se
debiera a ciertos impulsos contradictorios en el modo de contemplar los c orrespondientes lugares
de las jurisdicciones ordinaria y constitucional. De un lado, la Con stitución despliega un sistema de
garantías específicas —por ejemplo, los artículos 17, para la libertad personal y 18.2 y 18.3, para la
inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunica ciones— en el que, sin lugar a dudas, el
protagonismo lo tiene el juez ordinario, de quien se ha dicho hasta la saciedad que es el guardián
natural de los derechos. Pero, por otra parte, quienes hicieron la Constitución sabían bien que no
podía dejarse todo el sistema de garantías en las manos de un Poder Judicial, de cuyos miembros no
cabía esperar, en aquel momento, toda la «sensibilidad» constitucional que requiere la salvaguarda
judicial de los derechos. Siguiendo en parte el precedente de la Segunda R epública y la experiencia
del Derecho Comparado de la postguerra, singularmente la de la República Federal de Alemania,
optaron por depositar en el juez la responsabilidad primera de la defensa de los derechos, pero
aludiendo, al mismo tiempo, a un recurso de amparo anclado en el sistema de protección mediante
un enigmático «en su caso», que es la expresión que utiliza el art ículo 53.2 CE («Cualquier
ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos... ... ante los Tribunales ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional...»).
Así las cosas, la doctrina ha discutido si la configuración del amparo como un cauce subsidiario de protección
resulta una característica configurada como tal por el poder constituyente o bien si se trata de una opción del
legislador, un debate que suele entremezclarse con el de las dudas acerca de la propia razón de ser del amparo
como un componente necesario del sistema. Sea como fuere, es lo cierto que el temprano desarrollo de la Constitución
en este particular extremo, por medio de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional vino a reforzar los dos
componentes básicos de nuestro sistema de garantía jurisdiccional de los derechos: el del
protagonismo del juez ordinario, y el de la subsidiariedad del amparo ante el Tribunal
Constitucional. Así podemos comprobarlo en muchos de los preceptos que regulan el recurso de
amparo; por ejemplo, en la exigencia de agotar la vía judicial previa, en la de invocar en sede
judicial la vulneración del derecho tan pronto como hubiera lugar, en la de haber sido parte en el
procedimiento judicial, etc. De hecho, una buena manera de aproximarse a la sistemática del
amparo es mediante la identificación de los órganos cuya actuación es susceptible de causar
vulneración de los derechos. Esto es lo que hace la LOTC cuando distingue entre vulneraciones
«que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano j udicial» (artículo
44 LOTC) y vulneraciones «originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía
de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados
de las Comunidades Autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes» (artículo 43 LOTC);
esto es, distinguiendo entre el amparo que se origina en la propia actuación del juez, y el amparo
que trae origen de la actuación de los poderes públicos (en su más amplio sentido). De este modo,
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=
una vulneración de derechos por parte de los poderes públicos no remediada en sede ordinaria suele
invitar al justiciable a sobreponer a la padecida en origen a otra producida (mediata e
indirectamente, cabría decir sensu contrario a lo dispuesto en el 44 LOTC) por la falta de tutela del
juez ordinario; o por decirlo mejor, por la discordancia entre la pretensión deducida y la decisión
obtenida.
La LOTC no conoce más excepción a la regla de que a la jurisdicción constitucional no puede llegarse per
saltum que la establecida en el artículo 42. Se contempla allí el supuesto de la vulneración de derechos
producida como consecuencia de la actuación de los órganos parlamentarios, en su más amplio sentido, y
tanto en el caso de las Cortes Generales, como en el de las Asambleas legislativas de las Comunidades
Autónomas. En tal supuesto, y frente a las decisiones o actos sin valor de ley de tal carácter, los
parlamentarios disponen de un plazo de tres meses para- solicitar directamente el amparo ante el Tribunal
Constitucional. Además hay que tener en cuenta que, excepcionalmente, el Tribunal Constitucional ha
matizado el alcance del requisito de la vía judicial previa cuando la lesión se produce precisamente en la
última instancia judicial; e incluso alguna Sentencia ha entrado en el fondo del asunto, sin vía judicial previa,
en el caso de ciertas actuaciones del Poder Ejecutivo, consideradas como no susceptibles de recurso alguno
en vía ordinaria (STC 196/1990).
Con la reforma de la LOTC, por LO 6/2007, se tratan de solventar los problemas del recurso de amparo
constitucional que más repetidamente se han puesto de manifiesto y que esencialmente consisten en: a) el
planteado por el excesivo número de recursos, muchas veces escasamente fundamentados, que traen consigo
una importante sobrecarga de trabajo para el Tribunal Constitucional y b) la posibilidad de conflicto entre la
jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria en cuanto que ambas tienen atribuida competencia para
la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Las soluciones que se venían proponiendo para resolver o paliar esta problemática giraban,
fundamentalmente, en torno a la profundización en una de las características de la regulación actual del
recurso de amparo constitucional: su carácter subsidiario con relación a la tutela prestada por los tribunales
ordinarios. Subrayar el carácter subsidiario del amparo constitucional como vía de solución a los problemas
que le aquejan ha supuesto reconocer que los principales protectores de los derechos fundamentales han de
ser los jueces y tribunales ordinarios. Principales porque intervienen en primer lugar, porque protegen todos
los derechos, porque estadísticamente son los que prestan tutela a un mayor número de personas y, en
definitiva, porque así lo establece la Constitución.
Sin embargo, la tutela de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios no ha desplegado toda la
efectividad que potencialmente podría haber desplegado. Ello es debido –entre otras causas– a que en la
práctica común se contempla la protección de los derechos fundamentales como misión específica y natural
del Tribunal Constitucional, mientras que los órganos judiciales son percibidos más bien como meros
aplicadores de la ley, aunque, como se ha dicho, no es esto lo que prescribe el art. 53.2 CE.
En un primer momento, tratando de reforzar la protección judicial de los derechos fundamentales y paliar así
las dificultades que planteaba el excesivo número de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, se
barajaban, fundamentalmente, dos alternativas: bien la regulación unitaria del amparo judicial en una única
ley, bien la regulación de procesos especiales y especialidades en los procesos ordinarios en las distintas leyes
procesales de cada uno de los órdenes jurisdiccionales e, incluso, en leyes sustantivas que contienen el
desarrollo general de algunos de los derechos en concreto.
9
EL DESARROLLO DEL ARTÍCULO 53.2 CE EN SU VERTIENTE DE PROTECCIÓN DE LOS DF
ANTE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS
La previsión de un procedimiento preferente y sumario fue tempranamente cumplimentada por la Ley de
Protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, de 26 de diciembre de 1978. Se
trataba de una ley elaborada a la vez que la Constitución misma, con el fin manifiesto de evitar eventuales
lagunas de tutela en un ámbito tan crucial como ése. Se temía, en otras palabras, que un insuficiente o tardío
desarrollo de la Constitución pudiera privar de efectividad a los dere-chos y libertades.
Así pues, la primera regulación legal del denominado recurso de amparo judicial fue unitaria: la Ley 62/1978,
de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. Este régimen
provisional de protección de los derechos fundamentales estaba destinado a extinguirse cuando entrara en
vigor la Constitución. Sin embargo, al incorporar la Constitución la idea de instaurar un proceso de carácter
preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales ante los órganos judiciales ordinarios,
esta idea quedó fijada de manera permanente.
La Ley 62/78 instituía una garantía jurisdiccional penal, una garantía contencioso-administrativa y una garantía
civil, es decir, contempló los tres principales órdenes jurisdiccionales y estableció reglas especiales, en un
intento de «acelerar» los procedimientos en los que se ventilaran cuestiones relativas al ejercicio de los
derechos fundamentales.
Como veremos, hoy se encuentra totalmente derogada: la sección contencioso-administrativa, por la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998; la sección civil, por la Ley de
Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000; y la sección penal, por la Ley, de 24 de octubre de 2002, sobre
enjuiciamiento rápido de determinados delitos y faltas. La Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales cumplió un importantísimo cometido durante veinte años, principalmente en su vertiente
contencioso-administrativa; y ello a pesar de que, en el momento de su elaboración, se carecía de experiencia
sobre los problemas prácticos en sede de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.
Probablemente esta falta de experiencia explica que las secciones penal y Civil de la Ley hayan tenido una
escasísima aplicación y, en definitiva, se hayan revelado superfluas.
El problema de la Ley 62/1978 fue quizá que, llevada por la urgencia de establecer lo que nunca había existido
en nuestro ordenamiento procesal, tuvo que «improvisar» una solución que nunca llegó a ser considerada por
la doctrina como el genuino desarrollo demandado por el artículo 53.2 CE, a los efectos de establecer un
procedimiento preferente y sumario de tutela. Que no era un genuino desarrollo del artículo 53 lo reconocía la
propia Ley, cuya Disposición final delegaba en el Gobierno la posibilidad de ampliar los derechos amparables
«entre tanto se regula definitivamente el procedimiento jurisdiccional de amparo o tutela».
El paso del tiempo ha demostrado que aunar todos los procedimientos de tutela ordinaria de los derechos bajo
una sola disposición normativa presentó dificultades técnicas insalvables. Pero además parece haber acreditado
que la dispersión de procedimientos de tutela es lo que mejor conviene a una categoría, la de derechos
fundamentales, que no se presta fácilmente a una reductio desde la perspectiva de los cauces de protección.
¿Puede la libertad personal protegerse mediante las mismas técnicas que el derecho de asociación? ¿Es el
derecho a la educación susceptible de recibir un tratamiento procesal semejante al del derecho a la vida? Y,
desde otra perspectiva, ¿puede tratarse unitariamente una lesión de un derecho fundamental ocasionada por un
empresario, a la generada por un órgano judicial in procedendo?
La consecuencia es que, superados ya los veinticinco años de vida constitucional, la idea de contar con un
desarrollo del artículo 53.2 CE, capaz de responder a la doble necesidad de disponer de un cauce único de
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tutela, preferente y sumario, que sirva al mismo tiempo para salvaguardar la subsidiariedad del amparo ante el
Tribunal Constitucional, parece haberse descartado, por completo. Así que hoy podemos hablar de una serie de
procedimientos especiales ordinarios para la tutela de derechos que, a su vez, podríamos subdividir
procedimientos especiales generales, en cuanto no delimitados por la referencia concreta a un derecho, y
procedimientos especiales específicos, que son los concebidos como cauces ad hoc para la protección de
derechos concretos.
Dentro de los primeros (especiales generales), tenemos los siguientes:
-
El procedimiento especial contencioso administrativo, recogido en la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El procedimiento especial contencioso disciplinario militar, regulado en la Ley Procesal Militar
(Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril).
El procedimiento especial laboral, concebido para la tutela de los derechos de libertad sindical, y
regulado en la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril).
Y dentro de los procedimientos especiales específicos, tenemos una larga lista de cauces de tutela, cuyo nexo
común es que sirven para dispensar protección ordinaria ultrarrápida frente a la vulneración de derechos
concretos. Aquí hay que incluir:
-
-
-
-
-
El procedimiento para la protección de los derechos de reunión y manifestación, establecido en el
artículo 122 de la Ley 29/1998.
El relativo al derecho de rectificación (art. 18 CE), que cuenta con una Ley Orgánica reguladora,
la 2/1984, de 26 de marzo, que, como veremos, puede considerarse un medio más de protección
del derecho al honor.
El procedimiento de habeas corpus, regulado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24, de mayo. en
desarrollo del artículo 17.4 de la Constitución, para los casos de detención ilegal.
Los procedimientos electorales especiales para la protección del derecho de participación, con un
régimen de recursos judiciales contra las resoluciones de los órganos de la Administración
electoral en las distintas fases del procedimiento electoral: recurso contra la proclamación de
candidaturas y candidatos y recurso contra la proclamación de electos, de la Ley Orgánica 5/1985,
de 19 de junio, del Régimen Electoral General
Las especialidades procesales contempladas en el artículo 249 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, para la tramitación de las demandas sobre protección civil de los derechos al
honor, la intimidad y la propia imagen.
El procedimiento de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 241 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, conforme ha quedado redactado mediante la Ley Orgánica 6/2007, de reforma de
la LOTC, en la que se contempla la posibilidad de declarar, a instancia de parte, la nulidad de
aquellas actuaciones procesales en las que se hubiere vulnerado cualquier derecho fundamental de
los referidos en el art. 53.2 CE.
El previsto para la defensa del derecho de asilo (artículo 21 de la Ley 5/1984, reguladora del
derecho de asilo y de la condición de refugiado).
Este es, resumidamente, el panorama actual de desarrollo del artículo 53.2 de la CE por lo que se refiere a la
protección de los tribunales ordinarios.
Hay que subrayar, en fin, que el procedimiento preferente y sumario previsto por el art. 53.2 CE, en
cualquiera de sus manifestaciones, no es de utilización necesaria. Antes al contrario, constituye un añadido a
la protección de los derechos fundamentales mediante los procesos ordinarios, que siempre está abierta. Ello
quiere decir que quien cree que se le ha vulnerado un derecho fundamental de la Sección 1ª debe decidir si
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acude al procedimiento preferente y sumario, al proceso ordinario o, incluso, a ambos. Esta última posibilidad
está reconocida por una reiteradísima y constante jurisprudencia contencioso-administrativa: la única
advertencia es que en el procedimiento preferente y sumario sólo cabe invocar vulneraciones de derechos
fundamentales, no vicios de mera legalidad en que también haya podido incurrir el acto impugnado. De aquí
se sigue que, iniciado el procedimiento preferente y sumario, la Administración demandada no puede oponer
litispendencia si luego el mismo particular interpone, además, un recurso contencioso-administrativo
ordinario contra el mismo acto. Y se sigue, asimismo, que en caso de estimación de alguno de ambos
recursos, el otro habría de ser archivado por desaparición sobrevenida de su objeto; pero, en caso de
desestimación, el otro seguirá su curso hasta que se dicte sentencia definitiva. Todo esto, sin embargo, no
vale para el procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción social, ya que la jurisprudencia laboral lo
ha configurado como alternativo al proceso ordinario: si se alega violación de derechos fundamentales, hay
que acudir al procedimiento preferente y sumario previsto en los arts. 175 y siguientes de la LPL, por más
que en el mismo podrán hacerse valer también razones de mera legalidad.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES GENERALES ANTE LA
JURISDICCIÓN ORDINARIA
- Jurisdicción contencioso-administrativa
De todos los procesos orientados a la defensa de los derechos fundamentales, en los que ha quedado
fraccionada la Ley 62/1978, el que regula la garantía contencioso administrativa es con gran diferencia el más
utilizado por los justiciables. Ello es lógico, ya que tal procedimiento está concebido para la defensa frente a
las Administraciones Públicas, en su más amplio sentido, lo que incluye a las del Estado, las Comunidades
Autónomas y las Entidades locales. Y además con respecto tanto a las disposiciones de carácter general (o a la
aplicación de las mismas), como a los actos expresos o presuntos de tales Administraciones que pongan fin a la vía
administrativa (artículos 1.2, y 25 de la Ley 29/1998). Si a eso se le añade que esta garantía rige también con
respecto a la actuación de carácter administrativo de los órganos constitucionales del Estado, el resultado es
que nos encontramos ante el procedimiento-tipo para la defensa de los derechos fundamentales ante la
jurisdicción ordinaria.
En efecto, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el
procedimiento preferente y sumario para la protección de derechos fundamentales está regulado en los arts.
114 y siguientes de la misma. Siguiendo un uso lingüístico doctrinal proclive al equívoco, el propio art. 114
LJCA, bautiza este procedimiento como «amparo judicial». Se trata de un procedimiento contenciosoadministrativo especial, en el que cabe impugnar cualquier forma de actuación administrativa (reglamentos,
actos administrativos expresos o presuntos, inactividad de la Administración, y vías de hecho) y cabe
formular las mismas pretensiones (declaración de no ser conforme a derecho, anulación, y restablecimiento
de una situación jurídica individualizada, incluida la indemnización de daños y perjuicios) que en el proceso
contencioso-administrativo ordinario. La especialidad estriba en que sólo puede invocarse la violación de un
derecho fundamental, sin que quepa hacer valer razones de mera legalidad.
El procedimiento se caracteriza por estar dotado de preferencia para su tramitación «a todos los efectos»
(como expresamente dice el artículo 114.3 de la Ley 29/1998). Y además aparece también caracterizado de
una nota de brevedad o sumariedad en su tramitación, lo que se consigue con un diseño decididamente breve
de los plazos previstos para la sustanciación del procedimiento. Éste se desglosa en cuatro fases, que son la de la
interposición del recurso, la demanda, la contestación, y la de proposición y práctica de la prueba.
El procedimiento de los arts. 114 y siguientes de la LJCA es, como su propio nombre indica, de tramitación
preferente y, en aras de la rapidez, sus plazos son especialmente breves, a comenzar por el de interposición
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del recurso contencioso-administrativo, que es de diez días. Las principales características de este
procedimiento son las siguientes: A) Precisamente porque se trata de obtener una protección rápida de los
derechos fundamentales, no es preceptivo el recurso administrativo previo, que, sin embargo, sí cabe
interponer de manera potestativa. B) En el escrito de interposición, a diferencia de lo que ocurre en el recurso
contencioso-administrativo ordinario, es preciso indicar concisamente los argumentos sustanciales en que se
funda la solicitud de protección de derechos fundamentales. Ello permite al Tribunal, de oficio o a instancia
de parte, convocar una vista preliminar si estima que puede haber algún motivo de inadmisión. C) Siempre
debe darse traslado al Ministerio Fiscal para que, como defensor objetivo de la legalidad y de la efectividad
de los derechos fundamentales, haga las alegaciones que tenga por conveniente. D) Distanciándose de la Ley
de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, que preveía la suspensión automática del acto
impugnado salvo que se demostrara que ello era gravemente perjudicial para el interés público, la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa no establece, para el procedimiento preferente y sumario, excepción
alguna en materia de medidas cautelares. Ello quiere decir que rigen aquí los criterios generales, recogidos en
los arts. 129 y siguientes LJCA. Si bien la Ley de 1998 es más generosa en sede de medidas cautelares que su
antecesora de 1956, el abandono de la regla de la suspensión automática implica un retroceso en el nivel de
protección de los derechos fundamentales; máxime si se tiene en cuenta que el riesgo de abuso —es decir, la
utilización fraudulenta del procedimiento preferente y sumario para lograr con mayor facilidad la suspensión
cautelar— era ya perfectamente conocido por los tribunales contencioso-administrativos y, por tanto, poco
preocupante. E) Contra la sentencia dictada en el procedimiento preferente y sumario cabe siempre recurso de
apelación, si la sentencia procede de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (art. 121 LJCA); y de
casación, si procede de una Sala de lo Contencioso-Administrativo conociendo en única instancia (art. 86
LJCA). Dado que la ley no establece excepción alguna al respecto, hay que entender que ambos recursos
están abiertos no sólo al particular que impetró tutela de sus derechos fundamentales y no la obtuvo, sino
también a la Administración demandada que se ve condenada. Esta aclaración es importante porque, como se
verá en su momento, supone una diferencia con el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que
sólo puede ser interpuesto en defensa de los derechos fundamentales, no para reparar eventuales excesos en la
protección de los mismos.
El procedimiento de los arts. 114 y siguientes LJCA, que se acaba de describir, constituye la más importante
manifestación del procedimiento preferente y sumario cuya existencia ordena el art. 53.2 CE; y ello,
sencillamente, porque la mayor parte de las vulneraciones de derechos fundamentales —con la notable
excepción de aquéllas de índole procesal, como son señaladamente casi todas las que se basan en el art. 24
CE— son imputables a la Administración pública y, por tanto, normalmente habrán de residenciarse ante la
jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, hay otras manifestaciones del procedimiento preferente
y sumario.
-Ámbito militar
Por lo que se refiere al ámbito militar, la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, regula un
procedimiento-contencioso disciplinario militar preferente y sumario, disponible frente a las sanciones que
pudieran afectar al ejercicio de los derechos fundamentales señalados en el artículo 53.2 de la CE. Se trata pues,
de un procedimiento muy concreto, al que sólo pueden acudir quienes se encuentran sujetos a la disciplina
militar (incluyendo a los miembros de la Guardia Civil), y que persigue, frente al procedimiento ordinario, las
mismas notas de preferencia y celeridad en la tramitación que caracteriza el (llamado) amparo ordinario de
derechos fundamentales. Su régimen está regulado en el artículo 518 de la Ley Orgánica 2/1989, en el que se
establecen ciertas particularidades en la tramitación, dirigidas a, obtener, con la mayor celeridad posible, una
resolución sobre el fondo.
El aspecto más polémico de tal procedimiento fue precisamente el de la pertinencia de atribuir a los propios
órganos de la jurisdicción militar la salvaguarda de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional
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(STC 113/1995) no apreció en ello vulneración de la Constitución, dadas las garantías que, desde el punto de
vista personal y funcional, ofrecían los órganos de la jurisdicción militar, equiparables en todo a las exigidas
para la jurisdicción ordinaria.
- Ám bit o laboral
En el ámbito de las relaciones laborales, el silencio de la Ley 62/1978 respecto a las relaciones de tal carácter
fue durante muchos años una fuente inagotable de problemas a la hora de reaccionar contra vulneraciones de los
derechos fundamentales. Tras diversas polémicas doctrinales y vicisitudes jurisprudenciales, la Ley 7/1989, de
12 de abril, de Bases del Procedimiento Laboral, dedicó la base nº 30 al problema. Y en desarrollo de ella, los
artículos 175 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995 recogen un procedimiento para la «tutela de los
derechos de libertad sindical» pero cuyo alcance se extiende, en realidad, a la tutela de los demás derechos
fundamentales. Así lo establece el artículo 181 del Real Decreto, objeto de una reforma operada mediante la
Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de conformidad con la cual, ―las demandas de tutela de los demás derechos
fundamentales y libertades públicas incluida la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso, (...) se
tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este Capítulo». Sólo quedan al margen de esa regla
general, los procedimientos en los que puedan ventilarse cuestiones relacionadas con la defensa de los derechos,
pero cuyo tratamiento sea objeto de otros procedimientos especiales: los despidos o extinciones del contrato de
trabajo, las demandas sobre disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de
los sindicatos, y las de impugnación de convenios colectivos (artículo 182 del Real Decreto legislativo 2/1995,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral).
Por tanto, resulta engañosa la denominación de este procedimiento especial para la «tutela de los derechos de
libertad sindical», ya que se trata de un procedimiento idóneo para la protección de cualquier derecho
fundamental que se repute vulnerado en el seno de una relación laboral y, por tanto, cuyo conocimiento
corresponda a la jurisdicción social. Y así, por más que el derecho fundamental estadísticamente más necesitado
de tutela en este orden jurisdiccional sea la libertad sindical, se trata del procedimiento preferente y sumario de
toda la esfera laboral.
En cuanto a los rasgos básicos del procedimiento, éste reproduce las notas que ya nos resultan conocidas:
preferencia (que alcanza a la primera instancia y a los recursos), sumariedad (en cuanto que su tramitación es
más abreviada que la que corresponde al procedimiento laboral de carácter ordinario), y especialidad (en la
medida en que sólo pueden plantearse en él pretensiones motivadas en la vulneración de derechos
fundamentales, y ninguna otra).
De lo anterior resulta que, salvo las jurisdicciones civil y penal, todos los demás órdenes jurisdiccionales
tienen sus propios procedimientos preferentes y sumarios para la protección de los derechos fundamentales
en sus respectivos ámbitos. La ausencia de vías procesales específicas para la protección de los derechos
fundamentales ante los tribunales civiles y penales no es grave ni censurable: en materia penal, porque las
violaciones de los derechos fundamentales son, por definición, intraprocesales, de manera que normalmente
habrán repararse mediante el sistema de recursos establecido en la propia legislación procesal penal; en
materia civil, porque dicha ausencia de vías procesales específicas está relacionada con la debatida cuestión
de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ESPECÍFICOS ANTE LA
JURISDICCIÓN ORDINARIA
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En este epígrafe pasaré a relacionar una serie de procedimientos delimitados no ya por los órdenes
jurisdiccionales bajo cuyo ámbito correspondiente aparecen aquellos disponibles para una defensa genérica de
derechos fundamentales, sino aquellos otros concebidos en atención a las peculiaridades (y necesidades
especiales de tutela) de derechos fundamentales concretos o, incluso, de tipos de lesiones.
-Derecho de reunión y manifestación
En el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación en lugares de tránsito público (artículo 21 CE,
desarrollado por medio de la Ley Orgánica 9/1983), la necesidad de comunicar a la autoridad gubernativa, con
antelación suficiente, una serie de datos relacionados con la identidad de los promotores de la reunión, y con el
propio desarrollo previsto para la misma, puede dar lugar a desacuerdos cuya resolución exige una respuesta
perentoria por parte de la autoridad judicial. De otro modo, las prerrogativas administrativas, y la lentitud de la
Administración de Justicia, se aunarían para dejar en la práctica sin efecto la tajante disposición constitucional
que establece que el ejercicio de estos derechos «no necesitará autorización previa». Por otra parte, cuando se
trata de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones, la posibilidad de prohibición gubernativa
aparece delimitada en el artículo 21.2 CE, a la existencia de «razones fundadas de alteración del orden público,
con peligro para personas o bienes», estableciendo la Ley de desarrollo, como remedio menos drástico, la
posibilidad de que la Administración sugiera a los promotores «la modificación de la fecha, lugar, duración o
itinerario de la reunión o manifestación» (artículo 10 de la Ley Orgánica 9/ 1983). Pues bien, tanto para los
casos de prohibición, como para los de desacuerdo con las propuestas de la Administración, el artículo 122 de la
citada Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece un procedimiento sumarísimo de
defensa de los derechos del artículo 21 CE. El plazo para interponer el recurso ante el Tribunal competente se
acorta hasta las cuarenta y ocho horas siguientes al de la notificación de la resolución gubernativa. Y una vez
interpuesto, el tribunal dispone de un «plazo improrrogable de cuatro días» para convocar a una audiencia a
las partes interesadas (incluido el Ministerio Fiscal) y resolver sin ulterior recurso, en el sentido de «mantener
o revocar la prohibición o las modificaciones propuestas».
-Derecho de rectificación
El derecho de rectificación ha sido presentado, desde el plano teórico, como parte integrante del contenido
del derecho a comunicar información, o bien del derecho de acceso a los medios de comunicación social. Sea
como fuere, lo cierto es que se trata de un derecho no contemplado ad nominem por la Constitución, y de los
que suelen encuadrarse, por consiguiente, en la categoría de los derechos de configuración legal. Pero además
el derecho de rectificación (o el derecho a replicar) aparece conectado estrechamente con la defensa de los
derechos al honor y a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, del artículo 18.1 CE y, dicha
conexión es la que determina, en el plano sistemático, que este derecho suela estudiarse como una garantía
para la defensa de los derechos del artículo 18. Estamos, ante un derecho de acusada impronta adjetiva o
«procedimental», ejercitable frente a sujetos bien perfilados, los medios de comunicación social en su más
amplio sentido, y que cuenta, desde luego, con una Ley Orgánica de desarrollo, la 2/1984, de 26 de marzo. En ella
se regula una fase «extrajudicial», consistente en la remisión del escrito de rectificación al director del medio,
dentro de los siete días siguientes al de la publicación de la información que se desea rectificar, y una fase
judicial, a la que puede acudirse, mediante lo que la ley llama «acción de rectificación», frente a la negativa
tácita o expresa a difundir la rectificación, o frente a una publicación de la misma que no se ajuste a los
requisitos señalados por la ley. La competencia viene atribuida al orden jurisdiccional civil (el Juez de
Primera Instancia del domicilio del perjudicado por la difusión de la información), y la tramitación se realiza
de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tramitación del llamado Juicio verbal,
si bien con algunas peculiaridades; entre ellas, la de que la sentencia habrá de dictarse en el mismo día o al
día siguiente del juicio, y que la misma no será susceptible de recurso (artículos 6. c, y 8 de la Ley 2/1984).
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-Habeas corpus
De todos los derechos fundamentales, el derecho de habeas corpus es quizá el que presenta una vertiente
procesal más acusada, así como la raigambre histórica más impresionante. La Constitución española se
refiere a él en el artículo 17.4 («La Ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la
inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente»). Y tempranamente fue objeto
de desarrollo mediante la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo. El derecho de habeas corpus, que recibía en
el Derecho histórico español el nombre de recurso de manifestación de personas, debe ser puesto en relación
con las garantías de índole formal y sustancial, que el artículo 17 CE conecta con la (llamada) detención
preventiva, es decir, la que se lleva a cabo por decisión de la autoridad gubernativa y sin mediar intervención
judicial. La primera de tales garantías se refiere al hecho mismo de la detención, algo que afecta del modo
más radical al valor de (y al derecho a) la libertad y que, por lo mismo, procede sólo en los supuestos tasados
regulados por la Ley. Y una vez que la detención se ha producido, lo que la Constitución persigue es que, en
el menor lapso temporal posible, el detenido sea puesto en libertad, o bien conducido a presencia de1a
autoridad judicial. Esto es lo que señala el artículo 17.2, donde aparte de expresar el desideratum que se acaba
de indicar, se marca para la detención policial un tajante plazo máximo de duración de setenta y dos horas.
Además el 17.3 previene las posibles arbitrariedades del hecho mismo de la detención, mediante el
establecimiento de una serie de garantías adicionales de carácter sustantivo: derecho a ser informado de las
razones de la detención y de los derechos que asisten al detenido, y derecho a guardar silencio y a la
asistencia letrada. El recurso de habeas corpus, que aparece a renglón seguid, actúa así como cláusula de
reaseguro del cumplimiento de todas esas garantías, propiciando la inmediata conducción del detenido a
presencia del juez, para que éste pueda decidir sobre la pertinencia y sobre las condiciones mismas de la
detención.
La Ley Orgánica 6/1984 comienza por detallar los supuestos en los que una detención se considera ilegal
(artículo 1), y regula luego, en los artículos 2 a 9, un sencillo procedimiento dirigido a constatar si concurren
tales supuestos. Juez competente lo es el de Instrucción del lugar donde se encuentre el detenido y además de
la legitimación de éste para activarlo, se prevé la del Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, y ,lo que es quizá
más importante, la de una serie de personas con vínculos afectivos o de parentesco con el detenido: «su
cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su
caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales» (artículo 3.a de la LO
6/1984).
La solicitud de «amparo judicial» —como dice expresamente la Ley— se inicia mediante escrito o
comparecencia, sin especial formalidad, esto es, sin que se exija firma de abogado ni procurador, del que la
autoridad gubernativa o funcionario público, viene obligado a dar cuenta inmediata al juez.
Examinada la concurrencia de los requisitos para la tramitación, éste da traslado al Ministerio Fiscal y decide
mediante Auto la incoación del procedimiento, o bien la denegación de la solicitud, si ésta es improcedente. El
Auto de incoación ordena a la autoridad bajo cuya custodia se halle el detenido que o lleve de inmediato a
presencia del juez, y en el plazo de veinticuatro horas, una vez oídos el detenido (o su representante legal), el
Ministerio Fiscal, y las autoridades públicas que hayan practicado la detención y/o estén encargados de la persona
privada de libertad, el juez decide, mediante un nuevo Auto, bien el archivo de las actuaciones, o bien la
inmediata puesta en libertad del detenido, su traslado a otras dependencias, o que sea puesto a disposición
judicial, si el plazo máximo de la detención hubiera ya transcurrido (artículos 7 y 8 de la LO 6/1984).
-Recursos contencioso-electorales
Teniendo en cuenta el carácter minucioso con el que1a legislación electoral contempla todos los actos y posibles
incidencias que puedan aparecer desde la convocatoria de elecciones, hasta la culminación del proceso electoral
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con la asunción por los representantes de sus funciones, nada tiene de extraño la previsión de recursos contenciosoelectorales en diversas fases de tal procedimiento. Sobre todo, porque lo que se halla en juego no es ya solo la
renovación de los órganos de que se trate, sino la salvaguarda de derechos fundamentales, cuales son el de
participación en los asuntos públicos, aquí en su vertiente pasiva, y el de acceder a cargos públicos en condiciones
de igualdad (artículos. 23.1 y 23.2 CE).
En la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LO 5/1985, 19 de junio), el amparo judicial de tales derechos
se contempla frente a las vulneraciones que puedan producirse en dos momentos bien diferenciados del
procedimiento. Uno es el de la proclamación de candidatos y candidaturas por las Juntas Electorales; y otro, el de
la proclamación de electos. En ambos casos, se trata de recursos llamados genéricamente «contenciosoelectorales», que actúan como genuina vía previa, preferente y sumaria (sumarísima, cabría decir), frente a un
posible amparo ante el Tribunal Constitucional. Éste aparece aquí contemplado como algo más que una
posibilidad al alcance del justiciable, y con la característica de que el plazo para interponerlo se acorta en
ambos casos con relación al que rige, como regla general, frente a los actos u omisiones de los órganos judiciales.
En el artículo 49 de la LO 5/1985, se regula el recurso contra la proclamación de candidatos. Habrá de interponerse
ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo competente por razón del lugar, en el plazo de dos días desde la
publicación del acuerdo de proclamación por parte de las Juntas Electorales. Y el Juzgado dispone de otros dos
días para resolver con carácter firme e inapelable. En tales condiciones, resulta bastante dudoso que el amparo ante
el Tribunal Constitucional pueda seguir presentándose en esta materia con las características que le son propias, en
vez de cómo una genuina instancia de apelación algo que se aprecia ya en el simple tenor literal de la ley: «La
resolución judicial, que habrá de dictarse en los dos días siguientes a la interposición del recurso, tiene carácter
firme e inapelable, sin perjuicio del procedimiento de amparo ante el Tribunal Constitucional, a cuyo efecto, con el
recurso regulado en este artículo, se entenderá cumplido el requisito establecido en el artículo 44.1.a) de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional» (artículo 49.3 de la LO 5/1985).
La Ley Orgánica de Partidos Políticos 6/2002, modificó el art. 49 la LOREG añadiendo un nuevo apartado 5
(Disposición adicional segunda), en cuya virtud los recursos previstos en tal precepto vienen a ser también de
aplicación a los supuestos de proclamación o exclusión de candidaturas presentadas por las agrupaciones de
electores que, de hecho, vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente
ilegal y disuelto, o suspendido. Este recurso se interpondrá ante la Sala especial del Tribunal Supremo regulada en
el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y estarán legitimados para su interposición los que lo estén
para solicitar la declaración de ilegalidad de un partido político, esto es, el Gobierno y el Ministerio Fiscal, así
como el Congreso de los Diputados o el Senado, a través del Gobierno.
En los artículos 109 y siguientes LOREG se regula el recurso contra la proclamación de electos, atribuyéndose la
competencia para resolver, bien a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (cuando se trata
de elecciones generales o al Parlamento Europeo), bien a la misma Sala, pero del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma (cuando se trata de elecciones autonómicas o locales). Están legitimados para
interponerlo tanto los candidatos a título individual, como los partidos que hayan presentado candidaturas en la
circunscripción. Se interpone y formaliza, ante la Junta Electoral de la que emana el Acuerdo de proclamación,
dentro de los tres días siguientes a la adopción del Acuerdo. La Junta lo remite a la Sala del Tribunal, junto
con el expediente electoral y un informe, y notifica el recurso a los representantes de las candidaturas
concurrentes en la circunscripción, quienes disponen de un plazo de dos días para comparecer. Vencido este
plazo, la Sala da traslado para alegaciones, por término de cuatro días, a todos los interesados, poniéndoles de
manifiesto el expediente y el informe de la Junta y acuerda, en su caso, el recibimiento a prueba, en cuyo caso el
plazo para practicarla no podrá exceder de otros cinco día adicionales (artículo 112 de la LO 5/1985). Finalizado el
período probatorio, la Sentencia se dicta, en el plazo de cuatro días y se notifica en todo caso a los interesados «no
más tarde del día trigésimo séptimo posterior a las elecciones» (artículo 114.1). Y contra ella, dice el Apartado 2
de este último artículo, no cabe recurso, ordinario ni extraordinario, salvo el de aclaración, «y sin perjuicio del
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recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional». Para interponerlo, el plazo es de tres días, y el Tribunal
Constitucional debe resolverlo en los quince días siguientes a la interposición.
Ámbito civil.-
La Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) ha previsto, en el art. 249, la tramitación por los
cauces del juicio ordinario de aquellas demandas cuyo objeto sea la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a
la propia imagen, así como (en general) las de todas aquellas que pidan «la tutela judicial civil de cualquier otro
derecho fundamental». Aunque esta última referencia no deja de ser un tanto enigmática; lo decisivo es que la ley
ha venido a sustituir la remisión que hacía la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil de los derechos del
artículo 18 CE, a la Ley 62/1978 y, sobre todo, el hecho de que dicho artículo 249 LEC atribuye carácter
preferente a la tramitación de tales procesos.
Garantías procesales.-
El derecho a la efectividad de la tutela judicial, sin indefensión (art. 24.1 CE) viene siendo el principal vivero de
motivos para intentar obtener del Tribunal Constitucional la protección de derechos fundamentales no lograda en
vía ordinaria. La tendencia del Tribunal Constitucional a equiparar, ciertos vicios procesales con la vulneración de
los derechos del artículo 24 CE, y la falta de contención de muchos litigantes (o de quienes los dirigen), para
quienes no es un motivo disuasorio la escasa perspectiva de éxito de sus pretensiones ante el Tribunal
Constitucional, han actuado a la vez para conducir al recurso de amparo a una situación problemática. Pero, con
independencia de ello, lo que ahora corresponde es llamar la atención sobre la nulidad de actuaciones, como un
expediente dirigido a corregir en vía ordinaria las vulneraciones de DF, que no puedan ser subsanados mediante los
cauces regulares. Se trata de una posibilidad contemplada en los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, unos artículos que han sido objeto de diversas reformas más o menos proclives a tal posibilidad, y que han
quedado, tras la modificación que introdujo la disposición final primera de la LO 6/2007, de reforma de la
LOTC, de la siguiente manera: en el artículo 240.2, se permite, con carácter genérico, la subsanación de oficio o a instancia
de parte, siempre que no haya recaído resolución que ponga término al proceso. Y en el 241, al objeto de otorgar a los
tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales, se contempla,
con carácter excepcional, la posibilidad de instar la nulidad de actuaciones, una vez concluso el procedimiento, y
siempre que la resolución no sea susceptible de recurso «ordinario ni extraordinario», fundándola en cualquier vulneración de
un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución (antes de la reforma por LO 6/2007 sólo era
posible instarla ―cuando concurrieran defectos de forma que hayan causado indefensión, o en caso de incongruencia del
fallo‖). El artículo en cuestión habilita para promover la nulidad a quienes sean parte legítima «o hubieran debido
serlo», establece el requisito de la imposibilidad de denunciar antes de recaer el fallo, y marca plazos alternativos para
el ejercicio de la acción 20 días desde la notificación de la resolución, o bien contados desde que se tuvo
conocimiento del defecto causante de la indefensión, «sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de
actuaciones después de transcurridos cinco, años desde la notificación de la resolución».
Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al momento en que se haya
producido la vulneración del derecho y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de
nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal
entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de hasta 600 euros. Contra la resolución que
resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.
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En definitiva, esta nueva redacción del art. 241 LOPJ persigue claramente reforzar la subsidiariedad del amparo constitucional
y reducir el número de recursos, configurando el incidente de nulidad como vía última y final de tutela judicial ordinaria de los
derechos protegibles en amparo, pues permite fundarlo ―en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos
en el artículo 53.2 de la Constitución‖.
Derecho de asilo.En la Ley que regula el derecho de asilo (art. 13.4 CE, desarrollado por medio de la Ley 5/1984, de 26 de
marzo sobre el derecho de asilo y la condición de refugiado), aparece, por fin, otro cauce específico de tutela
de tal derecho ante el juez ordinario. Se trata de la llamada que el artículo 21 de dicha ley realiza a la
jurisdicción contencioso administrativa para revisar, sin necesidad de agotar vía previa alguna, las
resoluciones que se dicten en la materia. Y con la particularidad de que el artículo en cuestión establece
además la garantía adicional de la tramitación preferente, algo que resulta consustancial al sistema de
protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario, y que encuentra en la urgencia por resolver
las solicitudes de asilo una razón de ser complementaria.
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS DEL JUEZ EN GARANTÍA DE LOS DERECHOS
Con el nombre de funciones «administrativas» de tutela por parte del juez ordinario aludimos a aquellas que el
juez realiza no en el marco de un procedimiento, que es el modo habitual a través del cual se produce el ejercicio
de la función jurisdiccional, sino desvinculadas de procedimiento alguno, y en desarrollo de una genérica
misión —que pudiéramos llamar también de tutela preventiva de los derechos— para la cual se estima que los
miembros del Poder Judicial, por las peculiares características que concurren en ellos, están especialmente
capacitados. El propio artículo 117.4 de la CE, al establecer en sentido negativo el principio de exclusividad
de la función jurisdiccional («Los jueces y Tribunales no ejercen más funciones que las señaladas en el
apartado anterior»), otorga fundamento constitucional expreso a tales funciones especiales, cuando añade a
continuación «y las que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho».
Podríamos hablar, pues, de un sistema constitucional que deja la puerta abierta a la atribución al juez de cualesquiera
funciones de garantía de los derechos, respetando lo que parece ser una reserva genérica de ley y, cabría
añadir, siempre que el ejercicio de esas funciones resulte compatible con el respeto a las prerrogativas
inherentes a los miembros del Poder Judicial, a las que se refiere el artículo 117 CE.
Ejemplos de ejercicio de tales funciones hemos tenido, y tenemos, en distintos ámbitos; unos, concretados en
atribuciones singulares de competencias al juez, que cuentan con gran arraigo en nuestro sistema jurídico. Así,
por ejemplo, el de la llevanza del Registro Civil, es un caso típico de administración «judicializada», con evidente
proyección sobre una tutela de tipo genérico de derechos fundamentales (artículos 325 y siguientes del Código Civil,
y Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957).
En otros casos, las funciones de tutela preventiva se materializan, en la integración del juez en órganos ad hoc,
creados por el legislador en el ejercicio de su función reguladora de los derechos. Dentro de esta modalidad
podemos citar el caso del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia, que fue creado por la Ley de desarrollo
del artículo 30.2 CE, en el que se reconoce, el derecho a la objeción de conciencia frente a los deberes militares
(Ley 48/1984, de 26 de diciembre, sustituida por la Ley 22/1998, de 6 de julio). Dicho Consejo tenía como misión
decidir sobre la procedencia o improcedencia del reconocimiento de la condición de objetor, a la vista de las
solicitudes presentadas y mediante una Resolución que ponía fin a la vía administrativa. Las leyes de 1984 y
1998 situaron ese órgano administrativo bajo la dependencia del Ministerio de la Presidencia, y luego del de
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Justicia, y previeron diversas composiciones del órgano, pero en los dos casos atribuyendo la presidencia del
mismo a un miembro de la Carrera Judicial, con categoría de magistrado, designado por el Gobierno, tras oír al
Consejo General del Poder Judicial. Con respecto a esto, hay que tener en cuenta que la Ley 17/1997 sobre Régimen
del Personal de las Fuerzas Armadas, dispuso que a partir del 31 de diciembre de 2002 quedara en suspenso,
como efectivamente ha ocurrido, la prestación del Servicio militar obligatorio.
Una manifestación clara de esta participación de jueces y magistrados en órganos administrativos de tutela
de derechos fundamentales, y con plena vigencia, se encuentra en la Administración Electoral. En efecto, la Ley
Orgánica de Régimen Electoral General, al regular las Juntas Electorales en sus arts. 9 y ss., prevé una
composición de éstas mayoritariamente judicial, como garantía de independencia. No obstante, se trata de
órganos administrativos, que configuran una administración independiente cuyos actos son susceptibles de
control jurisdiccional (art. 21.2 LOREG, según la interpretación dada por la STC 149/2000). Recientemente, ha
sido modificada por LO 2/2011, que ha introducido un recurso especial contra los actos de configuración del
censo electoral. (Se aporta al respecto Sentencia de 25-4-2011 del Juzgado de lo Contencioso administrativo
nº 1 de Logroño)
Otro ejemplo de órgano administrativo con presidencia judicial lo encontramos en la Ley Orgánica 4/1997,
de 4 de agosto, reguladora de la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en
lugares públicos. Aquí la incidencia de tal actuación policial sobre los derechos a la intimidad y a la propia
imagen, del artículo 18 CE, aconsejó al legislador ser especialmente cauto, sujetando la acción y uso de
videocámaras a un régimen de autorización administrativa previa. La autorización se concederá por los órganos
administrativos que se determinan previo informe preceptivo, que será vinculante si es negativo, de una Comisión
que presidirá el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente, y en la cual
la presencia de miembros dependientes de la Administración autorizante no podrá ser mayoritaria.
Las Comisiones de Garantías de la Videovigilancia son órganos colegiados y estarán integradas por los siguientes
miembros:
* Como Presidente, un magistrado: el Presidente del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma
correspondiente, o en su sustitución el Presidente de Sala más antiguo en el cargo. El Presidente tendrá voto
dirimente en caso de empate.
* Como Vocales:
-
el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma correspondiente, o en su
sustitución el Teniente Fiscal.
-
un Abogado del Estado designado por el Director del Servicio Jurídico del Estado de entre los destinados
en la localidad donde tenga su sede el Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma
correspondiente.
-
Un representante de la Administración General del Estado, designado por el Secretario de Estado de
Seguridad, en razón de sus responsabilidades o pericia profesional.
-
Un Alcalde representante de los municipios encuadrados en el ámbito de la correspondiente Comunidad
Autónoma, designado por la Asociación de municipios de ámbito autonómico con mayor implantación.
El régimen de suplencias de estos tres últimos exige que sean suplentes personas de idéntica o similar
condición que la de los titulares, nombradas por las mismas instancias y autoridades que nombraron a aquellos.
* Como Secretario, el Secretario general de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma
correspondiente, que asistirá a las reuniones con voz y sin voto.
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* Como asesores, podrán asistir, con carácter facultativo, expertos en materia de seguridad ciudadana,
designados por el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma correspondiente, que participarán en las
reuniones con voz y sin voto.
La composición de la Comisión de Garantías es el mejor exponente de su naturaleza jurídica y de su caracterísitica
principal: la independencia orgánica y funcionar respecto de los órganos administrativos (Delegaciones y Subdelegaciones del
Gobierno, principalmente) dotados de competencia formal para dictar las resoluciones en materia de videovigilancia. El legislador
de 1997 ha pretendido un diseño ―mixto‖ de estas Comisiones de Garantías, que garantizara las siguientes notas: autonomía
orgánica y funcional, cualificación jurídica, cualificación técnica, y representación municipal.
- la presencia (con rango de Presidente y voto dirimente en caso de empate) del Presidente del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Autónoma respectiva (en definitiva, de un Magistrado, integrante del Poder Judicial) y la del Fiscal Jefe
ante el TSJ de la Comunidad Autónoma subraya la nota de la autonomía –orgánica y funcional- de la Comisión, ya que se trata de
Autoridades que ni forman parte de la Administración General del Estado ni están insertas en su estructura jerárquica. Antes al
contrario forman parte –de una u otra manera- de un Poder del Estado, el Judicial, distinto del Ejecutivo.
A nuestro parecer, la presencia en esta Comisión de un representante del Poder Judicial (nada menos que el
Presidente del TSJ en la Comunidad Autónoma respectiva) y otro del Ministerio Fiscal tiene especial relevancia.
Ciertamente, en tanto que miembro de la Comisión de Garantías, el Presidente del TSJ no ejerce la función
jurisdiccional (tal como la definen los arts. 117-1, 3 y 4 CE); ni el Fiscal Jefe actúa las competencias propias del
Ministerio Fiscal en el seno de un proceso judicial. Pero tampoco cabe desconocer que la tutela de los derechos y
libertades fundamentales forma parte esencial de las atribuciones de ambas Autoridades con independencia de los
diferentes ámbitos (procesales o no) en los que actúen. 1 Así, el Ministerio Fiscal es el promotor “de la acción de la
justicia en defensa de la legalidad y los derechos de los ciudadanos” ex art. 124 CE y 1-2 de la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre, que aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Y los Jueces y Magistrados. Y, según puede inferirse
del art. 7-1 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en relación con el art. 53-1 CE), los derechos y
libertades fundamentales proclamados por la Constitución vinculan a todos los Jueces y Magistrados.
Cabe afirmar así que en el ámbito de la videovigilancia se produce una doble intervención del Poder Judicial y del
Ministerio Fiscal: estas Autoridades no van a intervenir sólo a posteriori, cuando se promuevan los correspondientes recursos
jurisdiccionales contra las eventuales actuaciones administrativas lesivas de derechos fundamentales; sino que también se prevé
una intervención –aunque impropia- de estas instancias a priori, mediante su presencia en la Comisión de Garantías de la
Videovigilancia.
- Igualmente, la participación en la Comisión, además del Presidente del TSJ y del Fiscal Jefe, de un Abogado del
Estado2 otorga un nítido perfil jurídico a la Comisión. No cabe olvidar a este respecto que la principal función de la Comisión de
Garantías es ponderar –con parámetros inevitablemente jurídicos- la incidencia que en los derechos y libertades de los ciudadanos
puede suponer la instalación y/o uso de medios técnicos de grabación de imágenes.
- En la Comisión tomará parte también (con voz y voto) un representante de la Administración del Estado, nombrado
por el Secretario de Estado de Seguridad (con cualificación en materia de seguridad ciudadana). Igualmente (con voz pero sin
voto) podrán participar asesores expertos en esa materia, lo que asegura el suficiente grado de conocimiento de los aspectos
técnicos de la utilización de las videocámaras y de la idoneidad de su empleo para la preservación de la seguridad ciudadana.
- La intervención de un representante del Municipio en el que se vayan a instalar y/o utilizar las videocámaras
permite también la presencia en la Comisión de la instancia político-administrativa más próxima y más directamente
El Ministerio Fiscal está integrado, “con autonomía funcional en el Poder Judicial” (art. 1-1 Ley 50/191, de 30 de diciembre,
que aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; y tiene por especial misión la tutela de los derechos de los
ciudadanos y de las instituciones constitucionales (art. 3.3 EOMF)
2 Vid Arts. 447 y ss LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica
al Estdo y demás Instituciones Públicas y RD 997/2003, de 25 de julio, que prueba el Reglamento del Servidio Jurídico del
Estado.
1
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afectada, por razón de su ámbito territorial de competencias, por la instalación y/o uso de los medios técnicos de
grabación.
Si atendemos a la composición que se prescribe legalmente para el Jurado Provincial de Expropiación de
Forzosa, encontramos un nuevo ejemplo al respecto, pues se trata de un órgano administrativo que se
constituirá en cada capital de provincia y estará presidido por un Magistrado designado por el Presidente de la
Audiencia correspondiente (art. 32 de la LEF).
Finalmente, la reforma legislativa del Servicio Secreto, acometida en 2002, y concretada en una Ley que por vez
primera reguló mediante una norma de tal rango formal el estatuto jurídico y régimen de funcionamiento del Centro
Nacional de Inteligencia (Ley 11/2002, de 6 de mayo «reguladora del Centro Nacional de Inteligencia»),
contempló las llamadas por la ley «investigaciones de seguridad sobre personas o entidades», un eufemismo con el
que el legislador quiso referirse a la posibilidad de afectación de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al
secreto de las comunicaciones. Si tenernos en cuenta que uno de los impulsos determinantes de la reforma fue
el estallido de ciertos escándalos relacionados con escuchas telefónicas ilegales a cargo de agentes del antiguo
CESID, se comprenderá que uno de los aspectos centrales de la misma fuera el del control de las actuaciones
del nuevo organismo. La respuesta del legislador ha consistido en dividir la materia, separando los aspectos
sustanciales del CNI y el control parlamentario del mismo (que se encuentran recogidos en la citada Ley 11/2002),
del control judicial, al que se le dedica una Ley Orgánica, de artículo único, denominada precisamente «del control
judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia» (Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo). Como se adivina por el
nomen iuris, el nuevo sistema se basa en un régimen de autorización judicial previa, al que se condiciona la
posibilidad de llevar a cabo actuaciones que afecten a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las
comunicaciones. Esta Ley Orgánica deposita en el Director del CNI la responsabilidad de solicitar la
autorización, formaliza el procedimiento, y otorga a un Magistrado del Tribunal Supremo, designado
previamente al efecto por el Consejo General del Poder Judicial, la competencia para decidir mediante
Resolución motivada.
Una última mención podría hacerse a la presencia del Ministerio Fiscal (integrado con autonomía propia
dentro del Poder Judicial, según el art. 1º de su Estatuto Orgánico, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de
diciembre) en las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita.
Tales comisiones, por imperativo de la Ley 1/1996, de 10 de enero, resuelven sobre las solicitudes de
asistencia jurídica gratuita formuladas por quienes se tienen en tal derecho. En efecto, si el art. 24 CE proclama
el derecho a la tutela judicial efectiva, el art. 119 CE complementa esta previsión añadiendo que ―la justicia
será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de
recursos para litigar.”
En cumplimiento de ese mandato constitucional, el legislador de 1996 estableció los requisitos de naturaleza
económica que permiten el ejercicio de ese derecho, así como el procedimiento administrativo para su
reconocimiento.
En cuanto a los primeros, se exige que el solicitante tenga ingresos inferiores en cómputo anual y por unidad
familiar inferiores al doble del salario mínimo interprofesional, si es persona física. Si es persona jurídica, que
tales ingresos no superen el triple del salario mínimo interprofesional. Igualmente, se estipulan diversos
supuestos específicos en función de cuál sea el orden jurisdiccional, la acción ejercitada o el sujeto que la
actúe.
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Con todo, desde la óptica que interesa al objeto de la cuestión que abordamos, lo más relevante es que la
decisión sobre el reconocimiento o no del derecho no corresponde a la Administración Pública. O al menos no
a órganos o instancias integrados estrictamente dentro de su estructura jerárquica. Compete o bien a los
Colegios de Abogados o bien, si éstos rechazan expresa o tácitamente la solicitud, a un órgano colegiado, las
Comisiones de asistencia jurídica gratuita, en la que toman parte el Fiscal-Jefe de la Provincia de que se trate,
un representante del Colegio de Abogados, otro del Colegio de Procuradores y dos representantes de la
Administración competente en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de
Justicia (que en algunas Comunidades Autónomas es la Administración del Estado y en otras, la de la propia
Comunidad Autónoma). A mayor abundamiento, uno de esos dos representantes es secretario (con voz pero
sin voto), por lo que es clara la voluntad del legislador de dar un elevado peso en el funcionamiento de la
comisión (a efectos de las eventuales formaciones de mayorías decisorias) a representantes ajenos a la
Administración, lo que pretende constituir un instrumento para la garantía del derecho de acceso a la
jurisdicción, en su vertiente económica.
LA APERTURA INTERNACIONAL DEL SISTEMA
Esta cuestión presenta dos dimensiones: la primera es la relativa al uso del derecho europeo (tanto estrictamente
comunitario como el emanado del Consejo de Europa) como parámetro de constitucionalidad. La segunda
dimensión, aunque conectada con la anterior, tiene un alcance más procesal y atañe al papel mismo del Tribunal
Constitucional y de los jueces ordinarios como consecuencia de la europeización del ordenamiento.
El art. 10.2 de la CE realiza una apertura de nuestra Constitución en materia de Derechos Fundamentales a los
tratados internacionales suscritos por España, que actúan, no sólo como normas que deben respetarse y
cumplirse (art. 96.1 de la CE), sino también como parámetro interpretativo del propio Título I; dispone este
precepto que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Ello, aunque no implica la
constitucionalización de los tratados (STC 64/1991, por ejemplo), sí ha supuesto no sólo la incorporación del
texto mismo de los tratados internacionales como instrumento de interpretación constitucional, sino también, y
muy significativamente, el uso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para
interpretar e integrar la propia declaración constitucional, jurisprudencia a la que se le da, en palabras del
Tribunal Constitucional, «un singular valor interpretativo» (STC 50/1989).
En todo caso, la apertura del ordenamiento español tanto al Derecho Comunitario Europeo como al del sistema del
Consejo de Europa, no deja de plantear problemas técnicos y procesales derivados de la triple sujeción a la
declaración estatal, a la comunitaria y a la del Convenio Europeo, problemas cuyo análisis excede del objeto
de esta concreta ponencia.
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