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CONTRATO DE TRANSPORTE Emilio Elías Romualdi APLICACION TRIBUTARIA S.A. APLICACION TRIBUTARIA S.A. Viamonte 1546 Piso 2º Of. 200 (1055) CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Telefax: 374-5418/6692/8855 E-mail: [email protected] Web: http://www.aplicacion.com.ar Romualdi, Emilio Elías. Contrato de transporte. 1ª.ed. - Buenos Aires : Aplicación Tributaria S.A., 2008. 400 p. ; 21x15 cm. ISBN: 978-987-1487-10-3 1. Derecho Civil 2. Contratos I. Título. CDD 346.2 Fecha de catalogación: 18/03/2008 © COPYRIGHT 2008 BY APLICACION TRIBUTARIA S.A. 1ª Edición, Marzo de 2008 I.S.B.N. 978-987-1487-10-3 PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL POR CUALQUIER MEDIO, YA FUERE MECÁNICO, ELECTRÓNICO, ETCÉTERA, SIN AUTORIZACIÓN ESCRITA DEL AUTOR Y DEL EDITOR El presente trabajado ha sido minuciosamente revisado y corregido. No obstante, ni la Editorial ni el autor se hacen responsables, bajo ningún concepto, de ningún tipo de perjuicio que cualquier error y/u omisión puedan ocasionar. Este libro se terminó de imprimir en Marzo de 2008 en APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Viamonte 1550 Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dedicado a mi Johanna, mis hijos Luca, Stefanía, Santiago, Marco y Nicolás, mi madre Nidia, mi madre política Matty En memoria de mi padre y amigo Ricardo mi padre político Héctor PRÓLOGO PRÓLOGO Cuando el Dr. Emilio Elías Romualdi me solicitó que prologara este volumen, acepté sin titubear, como antes lo había hecho cuando dirigí, también a su pedido, su Tesis doctoral, por dos razones: la primera es de índole afectiva y la segunda por un elemental deber de reconocimiento a una tarea científica seria y rigurosa. Conocí a Emilio Romualdi como alumno de mi curso en la Universidad de Buenos Aires, hace muchos años, donde se destacó de inmediato entre sus compañeros por su dedicación al estudio y su espíritu analítico. Fue uno de los pocos alumnos sobresalientes que tuve en mis largos años de docencia. Cuando como profesional comenzó a dedicarse al Derecho Aeronáutico, integró mi cátedra en la Universidad de Buenos Aires y seguí vinculado con él a través del quehacer científico de la materia, a la que siempre analizó con criterio independiente, en base a una sólida formación jurídica general. No es difícil deducir que luego de algunas décadas, esta relación aerojurídica haya anudado lazos de sincero aprecio por su personalidad franca y espontánea, la que con el tiempo ha ido conformándose en un jurista de real valía, al que su condición de magistrado judicial le otorgó un elemento adicional de experiencia muy importante. Sintetizada así la primera razón, la lectura de las páginas que siguen son prueba de la segunda. En efecto, el contenido de este libro demuesAPLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 5 PRÓLOGO tra que plantea un tema novedoso en el campo jurídico de la especialidad y elabora la respuesta consiguiente. El objetivo que Romualdi se planteó en este libro lo alcanzó mediante un análisis metodológico concienzudo y meticuloso de todos los elementos que ofrece el transporte. En ese análisis hizo gala no solo de su excelente formación jurídica –valgan de ejemplo sus alusiones al Derecho comparado y su enfoque de la figura del “courier”– sino también de un método rigurosamente planeado y desarrollado. En ese marco, su trabajo concluye en una obra coherente que, además y esto no es poco, abre nuevas perspectivas de reflexión al estudio de este tema, vertebral en el esqueleto institucional del Derecho aeronáutico. A esta altura debo expresar, a fuerza de ser sincero y como el mismo Romualdi lo sabe, que no comparto su criterio de la unificación de la solución legislativa del contrato de transporte y la responsabilidad consiguiente. Muchas veces hemos debatido este punto y seguimos hasta aquí sin convencernos mutuamente. Enhorabuena, porque ello es prometedor de futuras investigaciones y debates, que ensanchan el horizonte científico. Pero una cosa es no compartir una solución determinada en el plano del Derecho y otra muy distinta es poner esa disensión científica por delante del reconocimiento de un trabajo que, como es éste, ha sido muy seriamente realizado. Con ello quiero señalar que en este prólogo dejo estampada mi pública felicitación a Romualdi, quien hizo un aporte singular a nuestra materia porque nos enfrenta a nuevos desafíos, y a la ciencia jurídica porque solo mediante trabajos sólidos y profundos como el que sigue, podremos mantener la esperanza de un futuro en el que verdaderamente impere el Derecho. Buenos Aires, Marzo de 2008. Dr. Mario O. Folchi 6 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A PREFACIO PREFACIO “El pensar consuma la referencia del ser a la esencia del hombre. No hace ni efectúa esta referencia, El pensar sólo la ofrece al ser como aquello que le ha sido entregado por el ser. Este ofrecer consiste en que al pensar el ser tiene la palabra. La palabra –el habla– es la casa del ser. En su morada habita el hombre.” Martín Heidegger El propósito de este trabajo no es simplemente poder validar una hipótesis predeterminada. Ciertamente es un aspecto que ha sido determinante como conclusión de un objetivo auto impuesto en el año 2001. También es cierto que este objetivo está reglamentado y pone ciertos límites formales al trabajo y sustanciales, toda vez que su estructura está condicionada a la validación de la hipótesis planteada. En ese marco, también es un trabajo realizado desde el ejercicio de la libertad intelectual que mi director de tesis Mario Oreste Folchi me ha transmitido en su cátedra primero como alumno, luego como integrante de la misma. Desde la búsqueda, la pasión y el coraje que siempre admiré de Ángela Marina Donato, quien me transmitió hasta hoy su amor por estos temas cuando fui su alumno allá por el año 1980. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 7 PREFACIO Desde la responsabilidad profesional que Norberto Jorge Pantanali me transmitió en los años que colaboré en su estudio jurídico. Desde el ejercicio de pensar y mirar el mundo de otra manera a partir de uno, que me fuera propuesto como método y objetivo durante mis años de cursante del doctorado. Así, aún cuando conozco que muchas de mis propuestas no condicen con la opinión mayoritaria, y que en algunos casos podría aparecer como una confrontación, no es este el espíritu del trabajo. Lo importante es proponer, argumentar una idea, para que en definitiva sea objeto de refutación y debate. Como afirma John Stuart Mill1 “es extraño que los hombres admitan la validez de los argumentos en pro de la libertad de discusión y les repugne llevarlos a sus últimas consecuencias, sin advertir que las razones, si no son buenas para un caso extremo no lo son para ninguno. Extraña cosa es que no piensen que asumen infalibilidad cuando reconocen que pueda haber libertad de discusión sobre todos los asuntos que puedan ser dudosos, pero que piensen que respecto de algunos principios o doctrinas particulares debe prohibirse la discusión porque son ciertos, es decir, porque ellos tiene la certidumbre de que son ciertos”. Es este espíritu amplio, de concebir que no hay afirmación, doctrina o paradigma que no pueda ser objeto de discusión, llevo adelante la fundamentación de mi hipótesis. Por otro lado, como afirma John Locke2 “La mayor parte de las cuestiones y controversias que afectan a la humanidad reside en el uso dudoso e incierto de las palabras, o lo que es lo mismo, las ideas indefinidas que ellas representan”. Es así que en determinados temas, he puesto un acento especial en el sentido de los términos utilizados a fin de establecer con la mayor claridad posible el significado de los mismos en 1 Mill, John Stuart , Sobre la libertad, Sarpe, Madrid, 1984, página 52. 2 Locke, John, Ensayo sobre el entendimiento humano, Sarpe, Madrid, 1984. 8 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A PREFACIO este trabajo. Espero haberlo logrado, obteniendo una adecuada transmisión de las ideas que representan el núcleo conceptual de este libro. Las citas al inicio de los capítulos son una reflexión sobre la búsqueda del conocimiento y la epistemología que me guían. No se refieren al contenido del capítulo en sí, sino a una concepción global del trabajo que va mas allá del tema que contiene. A la finalización de cada capítulo o tema –en los casos que abarquen más de un capítulo– se realizará una pequeña conclusión del desarrollo efectuado en el mismo. En este espíritu de libertad, espero que el lector acceda y juzgue mi trabajo. Que lo induzca a disentir, coincidir o refutarlo, pero sobre todo a ejercer la facultad de pensar que consuma la referencia del ser a la esencia del hombre. Emilio Elías Romualdi APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 9 PREFACIO 10 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A Sumario Analítico PRÓLOGO .......................................................5 PREFACIO .......................................................7 CAPÍTULO I El Contrato de Transporte Enfoque Metodológico para su Estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 17 1.1. Breve desarrollo histórico del transporte.................................................17 1.2. Análisis preliminar de los interrogantes a resolver .................................26 2. METODOLOGÍA................................................................................................ 28 2.1. Obstáculos metodológicos....................................................................... 28 2.2. El paradigma de la autonomía como obstáculo .......................................35 2.3. El particularismo normativo como obstáculo..........................................37 2.4. Metodología de la investigación..............................................................38 3. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO .................................................................40 CAPÍTULO II El Derecho como Objeto de Estudio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. EL DERECHO COMO FENÓMENO CULTURAL ..........................................43 2. LAS DIMENSIONES DEL DERECHO .............................................................48 2.1. La conducta ............................................................................................. 48 2.2. La norma jurídica .................................................................................... 50 2.3. La jurisprudencia..................................................................................... 52 2.4. El valor .................................................................................................... 57 3. EL CONTRATO DE TRANSPORTE.................................................................60 3.1. La hipótesis ............................................................................................. 60 3.2. El método de acceso: La contrastación intrasistémica ............................63 4. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO .................................................................65 APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 11 CAPÍTULO III Contrato de Transporte Aspectos Generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 67 2. DEFINICIONES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE .................................68 2.1. Doctrina................................................................................................... 69 2.2. Norma...................................................................................................... 73 2.3. Jurisprudencia ......................................................................................... 75 3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE .....................................76 4. OBJETO DEL CONTRATO ............................................................................... 79 5. NATURALEZA DEL CONTRATO ...................................................................90 6. CARACTERES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE ...................................92 7. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ...............................................................101 CAPÍTULO IV Los Sujetos del Contrato de Transporte. Transportista y Transportador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. PLANTEO DEL TEMA .................................................................................... 103 2. TRANSPORTISTA Y TRANSPORTADOR....................................................105 3. 3. DERECHOS Y OBLIGACIONES ................................................................114 3.1. El transportista....................................................................................... 114 3.1.1. Obligaciones del transportista ..........................................................114 3.1.2. Derechos del transportista ................................................................124 3.2. El transportador ..................................................................................... 128 3.2.1. Obligaciones del transportador ........................................................128 3.2.2. Derechos del transportador ..............................................................135 4. CONCLUSIONES............................................................................................. 138 CAPÍTULO V Los Sujetos del Contrato de Transporte. Pasajero, Expedidor y Destinatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. 139 2. EL PASAJERO.................................................................................................. 140 2.1. Definición.............................................................................................. 140 2.2. Obligaciones del pasajero...................................................................... 142 2.3. Derechos del pasajero............................................................................ 145 3. EL EXPEDIDOR............................................................................................... 147 3.1. Definición.............................................................................................. 147 3.2. Deberes del expedidor ........................................................................... 148 3.3. Derechos del expedidor ......................................................................... 152 4. EL DESTINATARIO ........................................................................................ 153 4.1. Definición.............................................................................................. 153 4.2. Deberes del expedidor/consignatario ....................................................156 4.3. Derechos del destinatario/consignatario................................................158 5. CONCLUSIONES DE LOS CAPÍTULOS IV Y V ..........................................159 12 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO VI Contrato de Transporte Documentos y Ejecución del Contrato . . 163 1. DOCUMENTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE ...............................163 1.1. Contrato de transporte de personas .......................................................164 1.2. Contrato de equipaje.............................................................................. 167 1.3. Contrato de transporte de mercadería....................................................169 1.3.1. Documentos donde se instrumenta el contrato de transporte...........169 1.3.2. Requisitos formales .......................................................................... 171 1.3.3. Funciones de los documentos...........................................................173 1.3.4. Cláusulas prohibidas ........................................................................ 174 1.3.5. Cláusulas entre las partes inoponibles a terceros .............................175 2. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE TRANSPORTE .....................................179 2.1. Comienzo de ejecución del contrato de transporte................................180 2.1.1. Transporte de personas ..................................................................... 180 2.1.2. Transporte de equipaje ..................................................................... 184 2.1.3. Transporte de mercadería .................................................................185 2.2. Finalización del contrato de transporte .................................................186 2.2.1. Transporte de personas ..................................................................... 186 2.2.2. Transporte de equipaje ..................................................................... 187 2.2.2.1. Concepto de “entrega”. Distinción con la “descarga”......189 2.2.2.2. El problema en el transporte internacional .........................194 2.2.2.3. Verificación de la mercadería .............................................195 3. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ...............................................................199 CAPÍTULO VII La Responsabilidad Civil (Primera Parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. 201 2. CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL ............................................203 2.1. Fundamentación de responsabilidad civil. El deber de responder.........206 2.2. El acto ilícito y el acto antijurídico........................................................209 2.3. La indemnización .................................................................................. 213 2.3.1. Concepto........................................................................................... 213 2.3.2. Elementos ......................................................................................... 214 2.3.3. Extensión .......................................................................................... 215 3. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD ............................................................216 3.1. Diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual .............................................................................. 217 3.2. La opción, cúmulo o preeminencia .......................................................222 4. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ................................................226 5. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ...............................................................230 APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 13 CAPÍTULO VIII La Responsabilidad Civil (Segunda Parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA ......................................................................................... 233 1.1. El daño .................................................................................................. 234 1.1.1. Clases o tipos de daños..................................................................... 235 1.1.2. Avaluación del daño ........................................................................ 243 1.1.3. La cláusula penal .............................................................................. 243 1.2. Mora ...................................................................................................... 245 1.2.1. Mora del deudor ............................................................................... 245 1.2.2. Mora del acreedor............................................................................. 249 1.3. El acto lesivo ......................................................................................... 249 1.4. El factor de imputabilidad ..................................................................... 250 1.4.1. Factores subjetivos ........................................................................... 251 1.4.2. Factores objetivos............................................................................. 256 1.5. La relación de causalidad ...................................................................... 262 1.5.1. Concepto .......................................................................................... 262 1.5.2. Causas de falta o interrupción del nexo causal ................................263 2. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ...............................................................271 CAPÍTULO IX La Responsabilidad en el Contrato de Transporte (Primera Parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. 273 2. FUENTE DE LA OBLIGACIÓN ..................................................................... 274 2.1. El transportista....................................................................................... 274 2.2. El transportador ..................................................................................... 279 2.3. El pasajero ............................................................................................. 281 2.4. El expedidor .......................................................................................... 282 2.5. El destinatario/consignatario .................................................................282 3. EL DAÑO.......................................................................................................... 283 3.1. Avaluación de los daños ........................................................................ 283 3.2. Extensión de los daños .......................................................................... 284 4. LA MORA......................................................................................................... 298 4.1. Mora del transportista............................................................................ 298 4.2. Mora del pasajero .................................................................................. 301 4.3. Mora del expedidor ............................................................................... 301 4.4. Mora del consignatario.......................................................................... 301 5. EL ACTO LESIVO ........................................................................................... 302 5.1. Situaciones particulares......................................................................... 303 5.1.1. Pasajeros ........................................................................................... 303 5.1.2. Mercadería........................................................................................ 307 5.1.3. Equipaje............................................................................................ 309 6. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ...............................................................310 14 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO X La Responsabilidad en el Contrato de Transporte (Segunda Parte). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. EL FACTOR DE IMPUTABILIDAD...............................................................313 1.1. Factor de imputabilidad del transportista ..............................................313 1.1.1. Deber de seguridad y obligación de resultado .................................317 1.1.2. Presunción de responsabilidad y cargas probatorias........................323 1.2. Factor de imputabilidad del transportador.............................................327 1.3. Factor de imputabilidad del pasajero.....................................................329 1.4. Factor de imputabilidad del expedidor ..................................................331 1.5. Factor de imputabilidad del destinatario ...............................................332 1.6. Factor de imputabilidad del consignatario ............................................333 2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ...............................................................333 2.1. El transportista....................................................................................... 334 2.2. El transportador ..................................................................................... 343 3. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ..........................................344 4. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ................................................348 5. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ...............................................................349 CAPÍTULO XI Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 1. PROEMIO ......................................................................................................... 351 2. PROPUESTA NORMATIVA ........................................................................... 359 2.1. Metodología de la ley ............................................................................ 359 2.2. Contenido de la ley................................................................................ 362 2.2.1. Título I –Parte General..................................................................... 362 2.2.2. Título II –Contrato de transporte ....................................................370 2.2.2.1. Capítulo I –Contrato de transporte de personas ..................370 2.2.2.2. Capítulo II –Transporte de equipaje ...................................372 2.2.2.3. Capítulo III –Transporte de efectos ....................................374 2.2.3. Título III –Responsabilidad del transportista...................................376 2.2.4. Título IV–Disposiciones complementarias ......................................380 3. IN OBER DICTUM: EL TRANSPORTE INTERNACIONAL .......................380 4. CONSIDERACIONES FINALES..................................................................... 382 EPÍLOGO PARA LOS AMIGOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 15 16 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I CAPÍTULO I El Contrato de Transporte Enfoque Metodológico para su Estudio “Tener acceso a la ciencia es rejuvenecer espiritualmente, es aceptar una mutación brusca que ha de contradecir a un pasado.” Gastón Bachelard 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Breve desarrollo histórico del transporte La actividad de transportar está íntimamente vinculada al comercio. Cuando el hombre abandonó sus relaciones intratribales para suplirlas por relaciones intertribales comenzaron las relaciones comerciales y con ellas, la necesidad de transportar los bienes sujetos a intercambio. Así, la actividad del transporte, al igual que el comercio, se remonta a los inicios de la humanidad. En la antigüedad, los imperios que subsistieron en el tiempo y trajeron prosperidad fueron los que propiciaron el intercambio de bienes –Egipto, Persia– y no los que se limitaron a la conquista y la rapiña –Asirio, Hitita. En Atenas no solo se desarrollaron el arte y la filosofía, APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 17 CAPÍTULO I sino que también el comercio fue muy intenso dentro y fuera de la federación helénica. Los griegos fueron grandes navegantes. Dictaron la llamada “Lex Rhodia” (475–479 a.C.). Ciertamente, lo que atrajo a Alejandro (356–323 a.C.) a enfrentar al imperio Persa era el acceso a sus riquezas y primordialmente al comercio con Oriente, que se efectuaba principalmente por tierra. Las Guerras Púnicas (265–241 a.C. y 218–202 a.C.) no solo fueron una cuestión de preeminencia militar. También se dirimió la preeminencia comercial del mar Mediterráneo. La “pax romana” instaurada por Octavio (63–14 a.C.) no fue exclusivamente una paz militar, sino que también permitió incrementar el comercio en el “mare nostrum” romano. El “ius gentium” nació por la necesidad de establecer normas de relación entre romanos y extranjeros. Estas normas de derecho privado establecían reglas de comercio dentro del imperio. Los romanos incorporaron normas de derecho marítimo en el Digesto. Constantinopla no solo fue una necesidad militar y política, sino que también fue una necesidad del imperio romano de mejorar el comercio con el Oriente. Así, el Libro III de las Basílicas dispuso normas de derecho marítimo. El señor feudal del medioevo no solo dio abrigo en sus castillos a sus súbditos a cambio de actividades bélicas, también los necesitaba para generar bienes que luego intercambiaba. De ahí su necesidad de establecer el “primus inter pares”: el rey, quien en nombre de la corona establecía relaciones diplomáticas y comerciales dentro y fuera del reino. En la Edad Media, con un comercio eminentemente marítimo, se establecieron normas de derecho marítimo internacional tales como las “Leyes Pseudo Rodias” compiladas en los siglos VII y XI; las “Tablas de Amalfi” del siglo X; los “Roles de Oleron” del siglo XII y las reglas del “Consulado del Mar” de Barcelona de los siglos XIII y XIV. La Liga Hanseática (1250–1450) adquirió privilegios comerciales en el exterior y estableció normas de arbitraje para las ciudades que la integraban. Marco Polo llegó hasta la China en busca de nuevos mercados para Ve- 18 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I necia, potencia naviera del mar Adriático del medioevo y parte de la Edad Moderna. La necesidad de establecer rutas al Oriente por la caída de Constantinopla indujo al hombre a una de sus gestas más trascendentes e inesperadas: el descubrimiento de América. Hugo Grocio publicó en 1609 “Mare Liberum”1, un vigoroso alegato en favor de la libertad de los mares, como reacción a la pretensión de Portugal de ejercer derechos exclusivos en el Océano Índico que afectaba intereses comerciales de los Países Bajos. John Selden escribió en 1613 – aunque se publicó en 1635– su obra “Mare Clausum”, donde fijó la tesis inglesa que justificaba la ordenanza del rey de prohibir a los barcos holandeses pescar en las costas inglesas. Así justificaba los derechos exclusivos de Inglaterra en ciertas extensiones marítimas (narrow seas), íntimamente vinculadas al comercio y el transporte marítimo. En el siglo XVII aparece en Francia el Guindon de la Mer, antecedente de las Ordenanzas de Colbert dictadas en 1681 y 1673, en cuyo Libro III se regulaban los contratos marítimos. En 1807 se incorporan al Código francés las normas de derecho marítimo, pero éste también contiene normas vinculadas al contrato de transporte terrestre. Esta tendencia se mantiene en los códigos posteriores en diversos países europeos y se traslada a nuestro Código de Comercio (1859) que regula la actividad terrestre en el Libro I, Capítulo V “De los acarreadores, porteadores o empresas de transporte” en sus artículos 162 a 206. Las disposiciones de derecho marítimo se establecieron en su Libro III, solución criticada escuetamente por Beltrán Montiel2, manifestando que ya a fines del siglo XIX la realidad superaba a la norma concebida en el molde francés de 1807. 1 Tomó ideas basadas en el Derecho Natural, que medio siglo antes habían expresado Fernando Vázquez de Menchaca y Francisco de Vitoria y le dio bases jurídicas. 2 Beltrán Montiel, Luis; “Curso de Derecho de la Navegación”, 6º edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, página 20. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 19 CAPÍTULO I En su desarrollo histórico, la navegación por agua constituyó el primer modo que tuvo desarrollo tecnológico destacable a diferencia del transporte terrestre, basado en la tracción a sangre, que no lo tuvo durante siglos. Es así que, desde las viejas naves de madera de espireo (variante de las acacias) calafateadas en su interior con cañas de papiro que, impulsadas por sus remos inicialmente y luego desplegando su velámenes como innovación tecnológica, surcaban el Nilo, hasta los clippers a vela desarrollados en los Estados Unidos de Norteamérica en la segunda mitad del siglo XIX, la navegación por agua fue el modo más utilizado para la ejecución del contrato de transporte. A partir de esa segunda mitad de siglo los buques dejan sus cascos de madera para ser reemplazados por el hierro y el acero. Las velas son progresivamente reemplazadas por el carbón, aumenta la capacidad de transporte de personas y cosas y nacen las líneas regulares de navegación. No es casual que las primeras reglas sobre avería gruesa (las reglas de York –1864– y luego de York-Amberes –1877) fueran promovidas por la “National Association for the Promotion of Social Science” en 1860, en su primera reunión en Glasgow. Contemporáneamente, a mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse un invento que revolucionará el transporte terrestre: el ferrocarril. Con él, las distancias se acortan, las personas pueden desplazarse con mayor seguridad y velocidad, las mercaderías son transportadas desde los centros de producción a los puertos y el transporte terrestre de gran volumen se complementa con el transporte marítimo. El ferrocarril, en países como Argentina, actúa como polo de crecimiento poblacional y desarrollo económico. Nuevas y pujantes ciudades nacen a la vera de los “caminos de hierro”3. En 1891 se dicta la Ley Nº 2873 (Ley de Ferrocarriles Nacionales). El mundo está, gracias a la evolución tecnológica del buque y el ferrocarril, en la antesala de los grandes despla3 La importancia de este medio de transporte en el desarrollo de ciudades y de su integración con el resto del territorio, se demuestra con los acontecimientos de las últimas décadas del siglo XX. Cuando el ferrocarril dejó de operar muchos ramales, gran cantidad de poblaciones del interior sufrieron sus consecuencias y languidecieron al mismo tiempo que se oxidaban los rieles que le habían dado vida. 20 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I zamientos migratorios, en particular hacia América, ocurridos desde aproximadamente 1870 hasta fines de la década comenzada en 1950. En la segunda mitad del siglo XIX se desarrolla un nuevo invento que permitirá el desarrollo del transporte terrestre: el automóvil. No obstante su utilización como modo de ejecución del contrato de transporte deberá esperar, para ser significativo, las primeras décadas del siglo XX. El 17 de diciembre de 1903, en Kitty Hawk, el hombre logra volar con un aparato más pesado que el aire4. Ese día, Orville Wright hizo cuatro vuelos, siendo el primero de treinta metros en doce segundos. Cierto es que con fines bélicos se habían utilizado globos aerostáticos en la guerra Franco-Prusiana de 1870. También lo es que en 1852 Henri Giffard construyó el primer dirigible y que Salomón Andrews construyó durante la guerra de secesión norteamericana un dirigible sin motor. Santos Dumont voló en dirigible alrededor de la torre Eiffel en 1901. La primera línea regular de transporte por aire con dirigibles (Deutsche Luftschiffhrts AktienGesellschaft- DELAG) comenzó a operar en 1909, llegando a transportar treinta y cuatro mil pasajeros hasta 1914, año en que sus aeronaves fueron transferidas al estado alemán para la guerra (1914–1918). Sin embargo, y aún cuando el dirigible tuvo un desarrollo inmediato más veloz, los límites y riesgos de su operativa, sumados a la aparición del avión, hicieron que sus servicios cesaran con la tragedia del Hindenburg en 1937. En los Estados Unidos de Norteamérica, la primera línea aérea regular la estableció Tony Jannus en la ruta St. Petersburg–Tampa en 1914. A diferencia de Europa, lo hizo con un aparato más pesado que el aire. Con posterioridad a la guerra, todos los países desarrollados comenzaron a 4 Llément Ader* (francés 1841–1925) y Sir Hiriam Maxim (Norteamericano radicado en Inglaterra, 1840–1916) lograron volar con aparatos más pesados que el aire pero no se ha acreditado que tuviesen gobierno de la máquina. * Se lo considera inventor de la palabra "avión". APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 21 CAPÍTULO I impulsar líneas aéreas con aviones por razones comerciales5 o geopolíticas6. La necesidad de una regulación de la actividad aeronáutica lleva a que se sancione el Convenio de París de 1919. No obstante, en el período entre las dos grandes guerras, el buque y el tren eran definitivamente los reyes del transporte. En Estados Unidos se desarrollaron compañías de ferrocarril que competían entre sí. Las grandes masas migratorias llegaban a América en barcos, en los cuales se combinaban lujo, placer y la esperanza de un porvenir alejado del hambre y la guerra. Puertos y terminales de ferrocarril eran desarrollados para satisfacer estos requerimientos. Es así que en este período se sancionan diversos convenios internacionales. El Comité Marítimo Internacional elabora un conjunto de proyectos por los que el gobierno belga convoca a varias conferencias internacionales. En 1924 se sanciona la Convención sobre Ciertas Reglas Relativas al Conocimiento de Embarque (Bruselas 1924, Ley Nº 15.787). El avión y el automotor aún permanecían en estado embrionario y con volúmenes de transporte poco significativos. Aún así, en 1929 se sanciona en Varsovia el Convenio para la Unificación de Determinadas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional (Ley Nº 14.111). La segunda guerra mundial (1939–1945) no solo modificó el mapa geopolítico mundial. El concepto de guerra en movimiento introducido por los alemanes con sus blindados obligó a desarrollar un ágil método de transporte de tropas. Sólo el camión podía cumplimentarlo. Los Estados Unidos de Norteamérica incluyen en la guerra moderna el concepto 5 Se considera a Kononklijke Luchtvaart Maatschappij (KLM) la primera línea aérea moderna en prestar servicios regulares de transporte aéreo en 1919. Los franceses manifiestan que fueron las líneas Latécoère en diciembre de 1918 y los alemanes que fue la Deutsche Luft Reederei en 1919. 6 Caso típico: el Sindicato Cóndor Alemán o las líneas aéreas Latécoère de los franceses. 22 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I de logística7, donde el transporte terrestre juega un rol fundamental. El camión era el medio que podía cumplirlo por su flexibilidad y capacidad de penetración en los diversos escenarios bélicos. Por otro lado, las eficientes tareas de los submarinos alemanes en el Atlántico Norte obligaron a desarrollar el transporte aéreo de tropas desde América a Europa o África. Las necesidades bélicas hicieron que ambos modos de transporte (aéreo y automotor) comenzaran un desarrollo tecnológico que definitivamente modificaría el modo de ejecución del contrato de transporte. Con posterioridad a la guerra y hasta mediados de la década de los ’60, el buque siguió siendo el modo más utilizado para el transporte interoceánico de personas. Desde esa época a la fecha, el avión lo ha desplazado de manera definitiva. El transporte de pasajeros por agua se circunscribe a pequeños tramos inter-islas, estrechos o navegación fluvial, todos de corta duración. Se asemejan a los que en autotransporte se denominan "corta y media distancia". Es por ello que muchísimas normas del Código de Comercio y de la denominada Ley de la Navegación –Decreto–Ley Nº 20.094– son obsoletas y superadas por la realidad. Queda por considerar una nueva forma de utilización del buque que son los cruceros de placer. Allí definitivamente deberá analizarse si el objeto del contrato es el desplazamiento de un punto a otro, o su contenido lo hace más complejo y por lo tanto, distinto del contrato de transporte de personas. El transporte de personas, más allá de su mayor o menor masividad, se efectúa por los cuatro medios señalados. Diversas zonas de nuestro planeta, por sus características topográficas, de infraestructura, económicas e históricas tienen una distinta relación de volumen en sus modalidades de ejecución. 7 Si bien es cierto se atribuye a los norteamericanos este concepto, los romanos utilizaron conceptualmente la logística en sus líneas de abastecimiento. Ello les permitió sostener el dominio en territorios tan vastos y abastecer a sus distintas legiones, que fundamentalmente cuidaban los límites del imperio. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 23 CAPÍTULO I En Argentina, el transporte de personas por ferrocarril de larga distancia casi ha desaparecido, limitándose a contados tramos en los que aún se ejecuta. Sigue siendo relevante en la ciudad de Buenos Aires en el transporte de corta distancia. El transporte de personas por agua se efectúa en el Río de la Plata, el delta del río Paraná y en algunos espacios acuáticos del interior que lo permiten. En este último caso, más como complemento turístico que como medio de transporte en sí mismo. El autotransporte, más flexible y con una adecuada infraestructura, desplazó al ferrocarril en el transporte de personas y compite con el aéreo, que a su vez, lo complementa en el desplazamiento de personas dentro del país y con los limítrofes. Definitivamente, el avión es el medio utilizado para las largas distancias internacionales. En el orden interno, el Código Aeronáutico (Decreto–Ley Nº 1.728/67) regula esta actividad, mientras que el transporte terrestre se rige por las disposiciones del Código de Comercio (artículos 162–206) y leyes complementarias. En el orden internacional, se ha sancionado el Convenio de Atenas (1974 ratificado por Ley Nº 22.718)8 para el transporte marítimo de personas, los protocolos adicionales al Convenio de Varsovia–La Haya 1955, Guadalajara 19619, Guatemala 197110, Montreal 1975– y un nuevo convenio en Montreal en 199911. En el caso aéreo, se regula tanto el contrato de personas como de cosas. Los sistemas computarizados de reserva han permitido integrar su comercialización. Los estados serios tienen políticas de integración de los diversos modos de transporte para coordinar y agilizar el desplazamiento de personas. 8 Antecedentes: Conferencia de Venecia de 1907; reuniones de Bremen 1909 y París 1911; Conferencias del Comité Marítimo Internacional de Londres (1922), Gotemburgo, Génova (1925), Amsterdam (1927) y Amberes (1930); Convenio de Bruselas de 1961. 9 No está ratificado por Argentina. 10 No está ratificado por Argentina. 11 No está ratificado por Argentina. 24 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I En el transporte de mercancías la evolución ha sido distinta. Todos los modos de transporte se vieron beneficiados con una evolución tecnológica que permitió su desarrollo. Grandes graneleros y petroleros e imponentes portacontenedores surcan los mares; camiones veloces y con gran tecnología –hasta se puede realizar su seguimiento satelital (G.P.S.)– se desplazan por autopistas, autovías y rutas de una infraestructura desconocida hace cuarenta (40) años. En el año 1996 se sanciona la Ley Nº 24.653, que regula el régimen del transporte de carga automotor. Ese mejoramiento de la infraestructura terrestre, de las comunicaciones, el apoyo satelital a la navegación por agua y aire y fundamentalmente, la aparición del contenedor permitieron sistematizar la carga e integrarla en los distintos modos de ejecución. Así aparecieron fenómenos nuevos, tales como la consolidación de la carga, el transporte multimodal y los servicios de entrega rápidos de mercaderías –denominados couriers. Sujetos como los agentes transitarios en sus diversas manifestaciones, coadyuvaron al desarrollo integrado y sostenido del transporte de mercadería. La integración de los distintos modos es una realidad que cotidianamente se expresa en el comercio nacional e internacional. Su expresión jurídicase ve en el multimodalismo regulado en nuestro país por la Ley Nº 24.921 y en el orden internacional, por el Convenio de Ginebra de 198012 y los acuerdos de Transporte Multimodal del Mercosur. Un último desafío se plantea el hombre: acceder al espacio ultraterrestre. En este nuevo avance tecnológico, seguramente desarrollará la necesidad de transportar cosas y personas hacia y desde este espacio. Cuando ello suceda en forma masiva y con criterios comerciales, se planteará una nueva necesidad regulatoria. Una vez más, la tecnología pondrá al legislador y al juez frente a un dilema; al primero, de adoptar una regulación específica o utilizar la existente, y al segundo, de resolver los conflictos derivados de esta actividad. 12 No ratificado por Argentina. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 25 CAPÍTULO I 1.2. Análisis preliminar de los interrogantes a resolver Analizado el proceso histórico de los diversos modos de ejecutar el contrato de transporte, cabe plantearse el objeto principal de la investigación científica que se pretende llevar a cabo: el contrato de transporte. Nadie duda de que el progreso técnico de esta actividad ha reportado a la humanidad innumerables beneficios. Actividades económicas como el turismo tuvieron un desarrollo importante, casi determinante, a partir del desarrollo técnico de los diversos modos de ejecución del contrato de transporte. El intercambio de bienes en el mundo se ha desarrollado de manera notable y ha permitido un crecimiento del comercio internacional con un innegable beneficio para la humanidad. Cierta y lamentablemente, la distribución de la riqueza proveniente de este crecimiento no ha sido todo lo equitativo que debería para permitir a todos los pueblos gozar de su beneficio. Como ya expresara, la navegación por agua constituyó el primer modo que tuvo desarrollo tecnológico. Por el contrario, el transporte terrestre durante siglos no tuvo una evolución técnica destacable. El ferrocarril, de la segunda mitad del siglo XIX, representa la primera manifestación de dicha evolución, consolidada y ampliada por el autotransporte en el siglo XX. El transporte por aire tiene menos de un siglo de aplicación práctica. En realidad, se podría decir que a partir de 1920 el transporte por aire comienza con la ejecución de contratos de transporte, que se tornan significativos a partir de fines de la década de los ’50. Sería aventurado afirmar las causas por las que cada modo técnico de ejecutar el contrato de transporte tiene una regulación distinta. Posiblemente la regulación se fue estableciendo a partir de su desarrollo tecnológico, que no fue armónico. Tal vez la aparición de fenómenos nuevos 26 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I llevan al hombre a regularlo de manera autónoma. El avance tecnológico fascina, pero también crea incertidumbre y temores. Ciertamente en la antigüedad los riesgos del mar eran considerables y justificaban una regulación específica. El transporte aéreo en sus comienzos resultaba riesgoso y hasta casi se diría con un cierto “glamour romántico”. Esto justificó básicamente sistemas de responsabilidad diferenciados. Aún así, si analizamos los convenios internacionales citados previamente, se puede observar que tienen sistemas resarcitorios básicamente similares que han abrevado recíprocamente de sus soluciones, como es reconocido por prestigiosa doctrina maritimista13. Por el contrario, el contrato de transporte por tierra tuvo un régimen resarcitorio basado en el Código de Comercio, con leyes complementarias que regulaban su formalización entre las partes. El llamado “multimodalismo”, consecuencia de la evolución, ya no de un modo de transporte sino de sus herramientas de ejecución justificó, conforme la tendencia a la regulación diferenciada de los diversos modos de ejecución del contrato de transporte, la aparición de una regulación jurídica distinta de los contratos unimodales. Frente a esta situación, queda por plantear la cuestión central de este trabajo. Esto es, si efectivamente puede considerarse al transporte autónomamente conforme su modo de ejecución, o en realidad es un fenómeno único que puede regularse de manera uniforme. A fin de responder esta cuestión es necesario formularse algunas preguntas sobre distintos aspectos vinculados al contrato de transporte y que serán objeto de este trabajo. La primera es: ¿las definiciones, objeto, naturaleza y caracteres del contrato de transporte son diversos y se modifican por el hecho técnico utilizado para cumplirlo? 13 González Lebrero, Rodolfo A.; “Manual de Derecho de la Navegación”, Depalma, Buenos Aires, 1972, página 280. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 27 CAPÍTULO I La segunda es: ¿actúan distinto los sujetos que lo ejecutan al modificarse el modo de ejecución del contrato? La tercera es: ¿cuáles son las similitudes y diferencias formales en la instrumentación del contrato de transporte de acuerdo con los distintos regímenes vigentes? La cuarta es: ¿se modifica la ejecución del contrato de transporte de acuerdo con el modo utilizado para ejecutarlo? La quinta es: ¿cuáles son las similitudes y diferencias entre los factores de imputación de responsabilidad y sistemas resarcitorios de los diversos regímenes vigentes? Frente a estos interrogantes, considero necesario en principio plantear la metodología a partir de la cual se pretende resolverlos y validar la hipótesis central de este trabajo. 2. METODOLOGÍA 2.1. Obstáculos metodológicos Cuando se pretende llevar adelante una investigación científica basada en una especialidad del campo jurídico, es necesario superar ciertas dificultades epistemológicas. Bachelard14 plantea un conjunto de obstáculos en el acto mismo de conocer íntimamente los fenómenos. Manifiesta que el primero es la opinión 14 Bachelard, Gastón; “La formación del espíritu científico (Contribución a un psicoanálisis del conocimiento objetivo)”, Siglo XXI Editores, Buenos Aires 1999, página 16. 28 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I como antinomia de la ciencia15, toda vez que aquella traduce necesidades y designa los objetos según su utilidad. No dudo que en igual sentido Herrera Figueroa manifiesta que “toda construcción teorética que no soporte la crítica y confrontación empírica está destinada a convertirse en un mero juego ideológico carente de vigor intelectual y científico”16. En definitiva, toda construcción teórica sin verificación empírica resulta una simple opinión en el campo de la ciencia. Puede tener valor filosófico, si se autovalida lógicamente. Es posible que aceptar, a partir de la lógica formal y nuestros valores, verdades metafísicas. Pero ellas son ajenas a la ciencia. Ello no significa limitarse a un mero plano conceptual con olvido de sus estratos ónticos y valorativos, ya que la razón humana ha sido tradicionalmente el mejor apoyo a lo largo del penoso trayecto de la edificación científica17. Un segundo obstáculo epistemológico para dicho autor lo constituyen las costumbres intelectuales. Citando en su obra a Bergson, manifiesta que “nuestro espíritu tiene una tendencia irresistible a considerar más claras las ideas que le son útiles más frecuentemente... Con el uso, las ideas se valorizan indebidamente. Un valor en sí se opone a la circulación de los valores. Es un factor de inercia para el espíritu... Llega un momento en el que el espíritu prefiere lo que confirma su saber a lo que lo contradice, en el que prefiere las respuestas a las preguntas. Entonces el espíritu conservativo domina, y el crecimiento espiritual se detiene”18. 15 Aristóteles, “Ética nicomáquea”, La nave de los locos, Buenos Aires, 2002, página 132, “Primero establezcamos que son cinco las virtudes por las cuales afirmando o negando, el alma alcanza la verdad: arte, ciencia, prudencia, sabiduría, intuición; en cambio por la conjetura y la opinión es posible equivocarse”. 16 Herrera Figueroa, Miguel; “Desde la ciencia del Derecho y del Estado”, Leuka, Buenos Aires, 1998, páginas 29/30. 17 Herrera Figueroa, Miguel; ob. cit. página 109. 18 Bergson; “La Penseé et le Mouvant”, París, 1934, página 231 citado por Bachelard, Gastón, ob. cit. página 17. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 29 CAPÍTULO I Un aspecto que se deriva de esta cuestión es el paradigma19 científico. Muchas veces, un paradigma limita la investigación y no permite observar el objeto adecuadamente, restringe el campo de percepción y las conclusiones que derivan de su observación. Más aún, condiciona o desvía la formulación del problema. “Los paradigmas jurídicos, mientras funcionan en forma de un saber atemático de fondo, se apoderan de la conciencia de todos los actores, de la conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos del legislador, la justicia y la administración”20. Si en una investigación se parte de un paradigma, se llega a conclusiones basadas en un juicio mediato21 y la observación del objeto de estudio se ve condicionada por los fundamentos del juicio de verdad que se considera válido. Toda investigación debe plantearse a partir de interrogantes que permitan obtener una respuesta. El interrogante nace de la duda y la necesidad de establecer verdades, las que deben estar fundadas en juicios inmediatos, para lo cual es necesario retomar la fundamentación del paradigma. En consecuencia, se debe abordar el análisis del objeto sin la limitación de ese juicio de verdad dado, a fin de obtener conclusiones que justifiquen o no una solución diversa a la existente desde los fundamentos mismos del paradigma cuestionado. Como reconoce Husserl “la ciencia no logra de facto realizar un sistema de verdades absolutas, viéndose obligada a modificar sus verdades; pero de todos modos persigue la idea de verdad absoluta o la 19 El concepto de paradigma es usado con distintos sentidos. Thomas S. Kuhn, en su libro “La estructura de las revoluciones científicas”, Fondo de Cultura Económica, Bueno Aires, página 269, en la posdata escrita siete años luego de la publicación original del libro, reconoce que en su obra la ha utilizado con más de un sentido –lo que generó confusión– y aclara como se la ha utilizado en cada subsección de aquél. Por ello, me parece adecuado definir el sentido que se da en este trabajo a este concepto: “constelación de creencias, valores y técnicas que comparten los miembros de una comunidad dada” –Kuhn, Tomas S.; ob. cit., página 269. 20 Habermas, Jürgen; “Factibilidad y validez”, Trotta, Madrid, 2001, página 477. 21 Husserl, Edmund; “Meditaciones Cartesianas”, Tecnos, Madrid, 1997, página 14, “En los juicios mediatos yace una referencia de sentido a otros juicios, de tal suerte que su creencia judicativa presupone la de estos otros”. 30 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I auténtica verdad científica, y en consecuencia vive un horizonte infinito de aproximaciones que tienden a ésta”22. Herrera Figueroa manifiesta que “estimamos la ciencia en toda su magnitud frente a la verdad... el científico es un servidor de la verdad”23. El concepto de verdad resulta uno de los más destacados problemas filosóficos. No es objeto de esta investigación desentrañarlo. No sin dejar de considerar que ciertamente, aún sin quererlo, todo juicio suele partir de verdades que se encuentran implícitos en él24 y que en toda tesis existe implícitamente una afirmación de verdad. No se pretende afirmar una conclusión de verdad absoluta25 en la hipótesis planteada. El objeto es plantear como verdad científica, la factiblidad y eficacia26 de su implementación en el campo jurídico, basado en una conclusión lógica, a partir de una observación adecuada de los elementos elegidos para analizar el fenómeno apodícticamente, cumpliendo los requisitos mínimos del pensamiento científico27. De ninguna manera se puede considerar que se arriba a una conclusión de verdad irrefutable que lleve al “profundo sueño de una opinión 22 Husserl, Edmund; ob cit., página 18. 23 Herrera Figueroa Miguel; ob cit. página 19. 24 La justicia, el bien, el mal, qué son y la forma de aproximarnos a ellos suelen ser juicios de verdad que consciente o inconscientemente están implícitos en toda obra humana y particularmente en el derecho. 25 A riesgo de hacer una afirmación filosófica –sin un trabajo de constatación lógica–, las verdades absolutas son parte de la región óntica de la metafísica. Así lo considero porque todo aquello que es absoluto y por tanto perfecto e inmodificable solo puede ser concebido en dicha región. 26 Ross, Alf; “El concepto de validez y otros ensayos”, Colección Filosofía y Derecho, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, páginas 2/30. El análisis de este autor del concepto y de sus diversas acepciones jurídicas me lleva a reemplazarlo por el de eficacia, que resulta más neutro y puede ser comprendido conforme la definición de la Real Academia Española. 27 Criterios mínimos del pensamiento científico: racionalidad, coherencia, objetividad y verificabilidad. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 31 CAPÍTULO I categórica”28. Concluir ello, es cerrar la posibilidad de revisión o debate, extremo este en el que muchas veces incurren algunas comunidades científicas. La norma jurídica es una obra circunstancial, donde el legislador establece medios que estima adecuados y eficaces para la realización de los fines que se propone29. Como resultado de ello, se intenta inferir de la observación de la actividad derivada del contrato de transporte en sus distintas modalidades de ejecución, una propuesta normativa que adopte soluciones alternativas a las existentes con fundamento en la autonomía. A tal fin, es necesario formular el problema de manera adecuada. Una mala o limitada formulación no puede producir otra cosa que una respuesta inadecuada. Si como propone Hempel30, se plantea una hipótesis formulada en base a datos relevantes que fueron recogidos con anterioridad, el paradigma científico muchas veces limita esos datos considerados relevantes, porque su selección se realiza con los prejuicios valorativos derivados de él31. Si el método es camino, la respuesta es posada. A ella se llega desde la pregunta que solo puede ser correctamente formulada desde la libertad del espíritu científico, no limitado por prejuicios que anteponen el instinto conservativo al formativo. 28 Mill, John Stuart; “Sobre la libertad”, Sarpe, Madrid, 1984, página 78. 29 Recaséns Fiches, Luis; “Filosofía del Derecho”, Porrua, México, 1998, páginas 16/17. 30 Hempel, Carl; “Filosofía de la ciencia natural”, Alianza Universidad. Madrid, 1995, página 36. 31 Resulta interesante analizar la idea de Kuhn en la obra citada previamente, sobre la naturaleza intrínsecamente circular del paradigma y la comunidad científica y el concepto de esta última “Un paradigma es lo que comparten miembros de una comunidad científica y a la inversa una comunidad científica consiste en personas que comparten un paradigma” página 271. Desarrolla el concepto de comunidad científica en la página 272 y la consecuencia de su investigación y los límites derivados de ella. 32 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I Esto no sucede porque se ceda ante la ingenuidad de creer que se puede prescindir de los conocimientos usuales, sino porque se debe explorar el objeto de estudio con la fortaleza de enfrentar un camino lleno de dificultades, tempestuoso, que exige valor, pero que llevará inexorablemente hacia la posada del conocimiento donde se encontrará abrigo, alimento y descanso. Luego, en su placidez, nacerán nuevos interrogantes, nuevas dudas e inquietudes. Ello llevará al investigador –caminante del conocimiento– a alistarse en busca de nuevas respuestas afrontando un nuevo camino tempestuoso, exigente, hacia una nueva posada cálida y acogedora. Es ese espíritu de investigación el que debe primar por sobre los prejuicios del pasado. Como reconoce Husserl “la idea de ciencia y de la filosofía pertenece, según su inserción, a un orden de conocimiento que va desde conocimientos en sí anteriores a conocimientos en sí posteriores”32. En última instancia, pues, se trata de un comienzo y una marcha que no puede elegirse arbitrariamente, sino que están fundamentados en la naturaleza de las cosas mismas. Los paradigmas muchas veces detienen; son posada, dan todas las respuestas pero inhiben de plantear nuevos interrogantes, deteniendo inexorablemente el avance científico y una mejor y adecuada compresión de la realidad. Para ello es necesario, ante todo, saber plantear los problemas. “Para todo espíritu científico todo conocimiento es una respuesta a una pregunta. Si no hubo pregunta, no puede haber conocimiento científico. Nada es espontáneo. Nada está dado. Todo se construye. [...] La pregunta abstracta y franca se desgasta, la respuesta concreta queda”33. Considero que esta afirmación claramente puede aplicarse a la norma jurídica. Ella se construye a partir de un conocimiento de la conducta humana y la apreciación y su valoración por parte del legislador. La nor- 32 Husserl, Edmund; ob cit. página 18. 33 Bachelard, Gastón; ob. cit, página 16. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 33 CAPÍTULO I ma jurídica forma parte de un conjunto de instrumentos fabricados por los hombres para producir determinados efectos en la realidad social 34. La conducta y los valores sociales, muy por el contrario, están dados al legislador. Sin embargo, su percepción y apreciación están condicionadas por el sujeto, tanto en el campo filosófico como científico35. El fenómeno que él observa, si bien tiene elementos objetivos, también tiene un componente subjetivo. La interrelación objeto–sujeto hace que los hechos sean comprendidos y proyectados a partir del yo. La realidad que se construye es en definitiva una construcción subjetiva contenida en los límites que le propone el objeto que se pretende conocer36. Es así, que el investigador parte de propia filosofía de la que surgen prejuicios que, consciente o inconscientemente, vuelca en sus postulados y que condicionan su método de investigación. Así reconoce Zuleta Puceiro37 que, en cada jurista, la noción de cada materia y de la teoría general están gobernadas por sus lealtades o su ideología, factores que se encuentran frecuentemente implícitos y no son abiertamente reconocidos. De allí que exista una construcción de la realidad, a partir de la cual se realiza la investigación. 34 Recaséns Siches, Luis, ob. cit., página 16. El autor se refiere a derecho positivo que en el trabajo asimilo a conjunto de normas jurídicas. 35 “La filosofía es una autorreflexión del espíritu sobre la conducta valorativa, teórica y práctica, y a su vez una aspiración al conocimiento de las últimas conexiones entre las cosas, a una concepción racional del universo. Pero todavía podemos establecer una conexión más profunda entre ambos elementos esenciales. Como prueban Platón y Kant, existe entre ellos la relación de medio a fin. La reflexión sobre sí mismo es el medio y el camino para llegar a una imagen del mundo, a una visión metafísica del universo. Podemos decir, pues, en conclusión: la filosofía es un intento del espíritu humano para llegar a la concepción del universo mediante la autorreflexión sobre sus funciones valorativas teóricas y prácticas”. Hessen, Juan; “Teoría del conocimiento”, Losada, Buenos Aires, 1938, páginas 19 y 20. 36 Sobre el problema del conocimiento ver Hessen, Juan; ob. cit. 37 Zuleta Puceiro, Enrique; “Teoría del Derecho –Una introducción crítica–”, Depalma, Buenos Aires, 1987, página 11. 34 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I 2.2. El paradigma de la autonomía como obstáculo En este sentido, el paradigma de la autonomía científica del derecho aeronáutico, marítimo y del transporte multimodal resulta un escollo en cualquier investigación científica. No resulta objeto de este trabajo su cuestionamiento como idea–fin, pero sí plantear que dentro del esquema metodológico de investigación no es razonable, en los albores del siglo XXI, que dicho paradigma sea un verdadero corsé en el análisis de los elementos que se deben considerar para validar una tesis o interrogante. Resulta un condicionante indiscutido de esa realidad38. A partir de él se aprecia cada modo de ejecución del contrato de transporte de manera individual. Limita el campo de observación desde su óptica, se construye la norma a partir de una “realidad” a su vez construida a su misma imagen y semejanza. Es un verdadero proceso de retroalimentación que crea su propia comunidad científica. Ella, a su vez, absorbe la misma bibliografía técnica y saca muchas lecciones idénticas de ella. Se cierra así el círculo porque esta comunidad promueve la sanción de la norma que formaliza su visión39 y a partir de ella autofundamenta su postura, construye su realidad y la autovalida normativamente. Sin embargo, los actores sociales siguen desarrollando su actividad y ella muchas veces difiere de la construcción jurídica sujeta a una realidad que la contradice. Esto es lo que se pretende demostrar en esta tesis. Por ello, resulta relevante que al menos efectúe un planteo preliminar sobre la valoración y análisis de los elementos elegidos y del objeto cuyo estudio se pretende plasmar. 38 El paradigma es como los ojos de Valentino para Julia en la leyenda de San Valentín. Ella veía el mundo a partir de los ojos de Valentino, así que solo podía ver lo que él veía y compartir los valores del mundo de su amado. 39 Claro ejemplo de ello son los artículos 2º del Código Aeronáutico y 1º de la Ley de la Navegación. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 35 CAPÍTULO I Como bien lo reconoce Hempel “el tipo concreto de datos que haya que reunir no está determinado por el problema que se está estudiando, sino por el intento de respuesta, a la que el investigador trata de darle forma de conjetura o hipótesis [....] Los hechos o hallazgos empíricos, por tanto, sólo se pueden cualificar como lógicamente relevantes o irrelevantes por referencia a una hipótesis dada, y no por referencia a un problema dado”40. Por ello, deberá inicialmente analizarse la percepción de derecho del investigador –el género– y su relación con el contrato de transporte –la especie– a fin de permitir al lector un análisis adecuado de las hipótesis planteadas y el método para validarlas. 2.3. El particularismo normativo como obstáculo Este es otro obstáculo que puede plantearse en el enfoque metodológico del fenómeno a observar. “Los sujetos capaces del lenguaje y de acción, situados en cada caso en el horizonte de sus mundos de la vida compartidos, deben poder referirse a algo en el mundo objetivo ...”41. El particularismo normativo tiene íntima relación con la referencia a partir del cual se refieren al fenómeno, partiendo de la norma. Es la norma su referencia a partir de donde construye su realidad. Martorell,42 siguiendo a Cesare Vivante –según su propia cita– , concluye que las diversas leyes y reglamentos impiden aplicar una doctrina legal sobre los transportes. Es así que la propia norma 40 Hempel, Carl; ob. cit., página 29. 41 Habermars, Jürgen Mill; “Acción comunicativa y razón sin trascendencia”, Studio Piados, Buenos Aires, página 24. San Agustín en sus “Confesiones” –Lumen, Buenos Aires, 1999, página 265 y sgtes., realiza un conjunto de reflexiones sobre la eternidad, el presente, el pasado y el futuro, donde se puede apreciar una construcción de la realidad subjetiva a partir de una referencia en íntima relación con el mundo objetivo. La profundidad y belleza de las reflexiones, junto a su valor como ejemplo del concepto que quiero transmitir, merecen su lectura y justifican la cita. 42 Martorell, Jorge Enrique; “Responsabilidad de transportador terrestre” en Revista de Derecho de Daños, Nº 7 Daños en el Transporte, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, páginas 22/24. 36 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I positiva se autovalida e impide analizar al transporte como un fenómeno más amplio. Más aún, su misma observación sobre que el profano puede considerarlo como un fenómeno único que permitiría alcanzar una unificación, demuestra cómo la especialidad y la referencia restringida a la norma termina produciendo una suerte de autismo intelectual del especialista. A esta visión le cabe la crítica que Herrendorf43 le efectúa a los seguidores de doctrinas normativistas. “La costumbre, la buena doctrina y, en definitiva, la verdad más viva que el juez pueda encontrar en la realidad que comprende, cuenta mucho menos que una buena norma, a veces hasta estorba, especialmente cuando se pretende admitir que la verdad está dicha por las legislaturas y sus innumerables acompañantes, que han monopolizado la creación del derecho de tal forma que ningún otro actor político puede modificar sus rigideces. La ciencia del derecho, como cualquiera otra ciencia del hombre, se turba cuando está ahorcada entre parámetros agotadores. Como si obligáramos a un músico a componer sus óperas en ritmo de balada, o a un politicólogo a pensar en términos de monarquía cartista, o a un literario a mirar todo texto desde el barroco, los juristas limitados por abismos doctrinarios y conductas científicas de las que no pueden salirse no pueden producir más que lo que se ha producido hasta hoy en su misma línea” En definitiva, la norma resulta un impedimento que permita observar y analizar las relaciones jurídicas desde otra perspectiva: la del profano que denosta en su apreciación. Es que el profano observa la conducta de los actores sociales, comprueba cuáles son las obligaciones y derechos que asumen las partes en un contrato y comprueba que son similares y no se encuentran condicionadas por el hecho técnico. Pero esta no es la única visión. También existe la mirada del hombre de derecho que, sin ser profano, no tiene la visión del especialista, quien enamorado y seguro en la estructura normativa, proyecta a partir de ella la realidad. Así, una referencia del mundo más amplia acerca al investigador a la realidad de la conducta, los valores y no de aquella en la que la norma se 43 Herrendorf, Daniel E.; “El poder de los jueces –cómo piensan los jueces que piensan–”, 3º edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, página 87. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 37 CAPÍTULO I representa y sobre la que se sienta el particularismo normativo. Esa conexión más íntima con la realidad, lo acerca al concepto de verdad y le permite “emparejarse con las ideas regulativas de la razón”44. 2.4. Metodología de la investigación Es entonces, el momento de plantear el método elegido para responder a los interrogantes enunciados previamente en el análisis ya efectuado en este capítulo. Para despejarlas, parece razonable adoptar el “método de las hipótesis” propuesto por Hempel. Se propone una hipótesis que deberá ser validada con un procedimiento de constatación empírica. Una parte de esa constatación, la constituirá el ver si la hipótesis está conformada por los datos relevantes obtenidos con anterioridad. Otra parte consistirá en derivar nuevas implicaciones contrastadoras a partir de la hipótesis. De tal forma, la investigación resulta “de carácter inductivo en un sentido más amplio, en la medida en que supone la aceptación de una hipótesis sobre la base de datos que no las hacen deductivamente concluyentes, sino que sólo les proporcionan un apoyo inductivo más o menos fuerte, un mayor o menor grado de confirmación”. “Las reglas de inducción han de ser concebidas, en cualquier caso, por analogía con las reglas de deducción, como cánones de validación, más bien que de descubrimiento”45. No obstante, como ya expresara, antes del estudio de cada tema en particular, es necesario realizar una breve consideración sobre la percepción del derecho en general que tiene el investigador, como dato relevante y a fin de comprender adecuadamente la lógica aplicada al estudio del objeto investigado. 44 Habermars, Jürgen; “Acción comunicativa …”, página 28. 45 Hempel, Carl; ob cit., páginas 36 a 37. 38 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I Heidegger sostiene que en “las tareas implicadas en el planteamiento de la pregunta por el ser, se ha mostrado no sólo que es necesario precisar cuál es el ente que ha de hacer las veces de primariamente interrogado, sino también se requiere una explícita apropiación y aseguración de la correcta forma de acceso a él [...] El modo de acceso y de interpretación debe ser escogido, por el contrario, de tal manera que este ente se pueda mostrar en sí mismo y desde sí mismo”46. En este sentido, aparece un nuevo obstáculo que tiene que ver con el método utilizado para acceder al fenómeno observado. Como reconoce Alf Ross47 “la rama que se ocupa del derecho en acción es denominada sociología, mientras que aquella que se ocupa de las normas jurídicas es denominada ciencia del derecho. El derecho en acción y las normas jurídicas no son dos esferas independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma realidad.” No obstante, no resulta casual, a mi entender, que el sociólogo, al definir derecho, lo hace a partir de la conducta y que el investigador de la ciencia jurídica –con excepción de Carlos Cossio y su teoría egológica– lo hace a partir de la norma. Finalmente, su metodología para abordar el derecho los condiciona de tal modo, que establecen una verdadera valoración de los elementos que lo integran, anteponiendo uno a otro para definir el objeto estudiado. Al igual que en el caso del paradigma, el método de investigación constituye un posicionamiento, hasta en cierto modo ideológico, referencia a partir de la cual se construye la realidad. No es posible sortear estos obstáculos. Muchos de ellos parten de aspectos subjetivos, muchos de los cuales posiblemente ni uno mismo llegue a apreciar conscientemente. 46 Heidegger, Martín; “Ser y tiempo” (traducción Jorge Eduardo Rivera C.), Editorial Universitaria, Primera Edición, Chile, 1997, páginas 39 y 40. 47 Ross, Alf; “Sobre el Derecho y la justicia”, Eudeba, Buenos Aires, 1997, página 42. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 39 CAPÍTULO I Por ello, creo importante en el capítulo siguiente establecer cuál es el posicionamiento del investigador y los datos relevantes a utilizarse en la formulación del método de estudio del objeto–género, el derecho, y del objeto–especie, el contrato de transporte. 3. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO La actividad de transportar es una de las actividades que el hombre desarrolla desde los principios de la historia. En ese proceso, el hecho técnico, cuya evolución no ha sido uniforme, ha influido en el desarrollo de los distintos modos de realizarlo. La normativa estuvo desde siempre vinculada a ese desarrollo técnico y justificó así la distinción entre los diversos modos de ejecución del contrato de transporte. En la actualidad, el desarrollo de los medios de transporte en sí mismos, como de los sistemas de apoyo –por ejemplo, los sistemas de control satelital– se han ido equiparando. Así, un fenómeno que aparecía multívoco se ha ido convirtiendo en unívoco y justifica su estudio y apreciación como único, sin distinción de sus diversas formas de realización. A fin de abordar su estudio es necesario sortear diversos obstáculos que han sido mencionados durante el capítulo. De todos ellos el más trascendente es el paradigma de la autonomía científica, que con el paso de tiempo ha adquirido ciertamente un carácter dogmático. Asimismo, este paradigma se sustenta sobre principios normativos dogmático-legalistas, que se limitan a validarlo a partir de la normativa vigente. Éstas, a su vez, tuvieron origen en las comunidades científicas, que a partir de la autonomía promovieron la sanción de la norma en la que finalmente fundan la existencia de autonomía. Una consecuencia de esta visión dogmático-legalista es el llamado particularismo normativo que proyecta la realidad desde la norma. 40 / Contrato de Transporte APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A CAPÍTULO I Con la adopción del sistema inductivo–deductivo propuesto y basado en las dimensiones que se analizarán en el capítulo siguiente intentaré, con las limitaciones subjetivas ya descriptas, establecer si en los hechos el medio utilizado es realmente un condicionante de las relaciones jurídicas. De igual modo intentaré establecer si las soluciones normativas, aún en el sistema propuesto actualmente de diversidad regulativa, difieren en lo sustancial. A tales fines, el auxilio de la jurisprudencia será una herramienta indispensable para establecer estas comprobaciones fácticas y jurídicas. APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Contrato de Transporte / 41
