La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos
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Presupuesto y Gasto Público 60/2010: 7-23 Secretaría General de Presupuestos y Gastos © 2010, Instituto de Estudios Fiscales La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN Interventor y Auditor del Estado. Inspector de Hacienda del Estado Auditor Nacional. Dirección de la Oficina Nacional de Auditoría. Intervención General de la Administración del Estado Recibido: Septiembre 2010 Aceptado: Octubre 2010 Resumen La evolución del sector público español en las últimas décadas ha provocado notables modificaciones en las técnicas de gestión pública. El objetivo de este estudio es analizar el impacto que tal renovación organizativa ha tenido sobre la actividad subvencional, a cuyo fin se explora este fenómeno desde tres vertientes: una vertiente presupuestaria, destinada a cuantificar la incidencia relativa que tiene la actividad de fomento en el sector público estatal; una ver­ tiente jurídica, orientada a examinar el régimen normativo vigente respecto a las entidades con capacidad para el otorgamiento de subvenciones; y, por último, una vertiente económico-administrativa, en orden a llevar a cabo un diagnóstico del estado actual de acción administrativa de fomento desde la perspectiva de las entidades concedentes de las ayudas públicas. Palabras clave: Fomento, subvenciones y ayudas públicas, gasto público, presupuestos, organización adminis­ trativa. Abstract The evolution of the spanish public sector in the last decades is characterized for important modifications in the pu­ blic management conditions. The aim of this study is to analyze the impact that such a organizational renovation has had on the promotion activity, to whose end explores this phenomenon from three perspectives: a budgetary perspec­ tive, destined to quantify the impact that has the prmotion activity in the public state sector; a juridical perspective, orientated to examining the normative in force regime with regard to the entities with capacity for the grant of subsi­ dies; and, finally, an economic-administrative perspective, in order to carry out a diagnosis of the current condition of administrative promotion activity. 1. La actividad administrativa de fomento. Concepto, evolución y tendencias Desde el punto de vista de la Ciencia Política, la primera alternativa para determinar el modelo de configuración jurídico-administrativa de un ámbito de la realidad social o econó­ mica es la de optar entre un sistema basado en la primacía del sector privado, sin injerencias 8 Mario Garcés Sanagustín públicas directas y con intervenciones administrativas de intensidad baja y de carácter regu­ lador, o bien, conferir al sector público ese segmento de actividad, por la vía de dotar a esa área del carácter de prestación de servicio público. Si bien los primeros pasos hacia la liberalización y la desregulación de los mercados en la década de los ochenta concitaron no pocas reservas, existe cierto consenso comunitario en admitir la incidencia positiva que este modelo ha tenido en el mercado. En el Libro Verde so­ bre los Servicios de Interés General de la Comisión Europea de 21 de mayo de 2003 (epígra­ fe 6) se señala que «los temores iniciales de que la liberalización de los mercados tendría un impacto negativo en los niveles de empleo o en la prestación de servicios de interés económi­ co general han resultado infundados. En general, la apertura de los mercados ha mejorado la asequibilidad de los servicios.» Ahora bien, la sociedad actual y, por consiguiente, sus necesidades, nada tienen que ver con el concepto de servicio público que vio la luz en el siglo XIX. Es más, la realidad com­ pleja y en constante evolución de las pretensiones individuales y colectivas provoca una per­ manente adaptación de la noción de servicio público, actualmente superada por conceptos polisémicos como el de «servicios de interés general» que impera en la Unión Europea, y a los que da carta de naturaleza la jurisprudencia comunitaria (entre otras, Sentencias del Tri­ bunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 1998 Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, y de 18 de noviembre de 1999 Teckal). A juicio de la Comisión Europea el concepto de servicio público presenta especialidades diferentes en cada país de la Unión, por lo que se opta por un concepto horizontal de servicio de interés general que abarca tanto ser­ vicios de naturaleza tanto económica como no económica: (epígrafe 10) «abarcan un amplio espectro de actividades de diverso tipo —desde ciertas actividades propias de las grandes industrias de redes (energía, servicios postales, transporte y telecomunicaciones) hasta la sanidad, la educación y los servicios sociales—, de dimensiones diversas —unas de ámbito europeo, incluso mundial, otras de ámbito simplemente local—, y de diferente naturaleza —sometidas o no a la disciplina de mercado—. La forma en que se organizan estos servicios difiere en función de las tradiciones culturales, la historia y las condiciones geográficas de cada Estado miembro.» Cualquiera que sea el enfoque de análisis sobre la orientación de los modelos de ges­ tión pública en los países avanzados, se pude concluir que actualmente existe una crisis de crecimiento del Estado social y una segunda crisis, no menos importante, de pérdida de legitimidad del concepto de dirección autoritaria de los poderes públicos. De hecho, el principio imperativo de actuación de los poderes públicos ha dado paso en los últi­ mos veinte años en España a modelos de pseudointervención basados en la estimulación de conductas privadas, al abrigo de la ineficiencia de las formas directas de gestión. Con todo, es habitual que convivan ambas técnicas, la de fomento y la de intervención directa, de modo que no cabe dar por superadas, en ningún modo, las fórmulas de intervención uni­ lateral. En este contexto mantiene plena vigencia el concepto de fomento acuñado por la doc­ trina clásica, considerado como un género de actividad administrativa dirigido a excitar com­ portamientos, fundamentalmente de ciudadanos y empresas, sobre la base de los objetivos de interés público o general que imponga el poder político a través de sus estructuras adminis­ La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos 9 trativas. En sentido negativo, el profesor Jordana de Pozas 1 categorizó esta actividad al so­ caire de dos principios negativos: el no uso de la coacción y el no dar lugar a la creación de servicios públicos. En cambio, ya están periclitadas las formas de entender las categorías instrumentales en torno a las que se construía este sector de la actividad, toda vez que durante muchos años las instituciones de fomento eran básicamente las subvenciones entendidas como entregas mo­ netarias directas y los beneficios fiscales y sociales (desgravaciones, reducciones en base y otros beneficios tributarios), sin excluir de este ámbito la acción premial (premios, condeco­ raciones, títulos honoríficos, ...). Ha sido el fomento de la economía productiva y de la investigación aplicada el que ha inducido una transformación en las figuras jurídico-económicas que en el momento presente dan cobertura a los incentivos o estímulos públicos. Así, en sentido amplio, son ayudas pú­ blicas el crédito oficial en sus diferentes articulaciones, los anticipos o créditos reintegrables, los préstamos participativos, los seguros públicos de cobertura de explotación, los avales y demás garantías públicas o los instrumentos de nivelación económico-financiera de negocios contractuales (peajes blandos o peajes en la sombra de las concesiones de obra pública o de las colaboraciones entre el sector público y el sector privado), por citar únicamente algunos ejemplos. Es más, desde la perspectiva de los posibles destinatarios de la acción de fomento, a pesar de que inicialmente esta modalidad de actividad tiene razón de ser en la creación de estímulos dirigidos a autoordenar la actividad particular, el formidable proceso de des­ centralización política en España hace que las técnicas económicas de incentivación representen un instrumento que genera no pocos flujos presupuestarios entre los dife­ rentes niveles de gobierno (planes provinciales de obras y servicios o las transferen­ cias afectadas para la inversión local y la creación de empleo derivadas del Real Decre­ to-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, o el más reciente Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local 2010). A efectos de este estudio, y con el fin de acotar la dimensión del objeto del trabajo, el análisis se centra en la institución jurídico-económica de la subvención, tal como está defini­ da en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en ade­ lante LGS), excluyendo así otras figuras que están comprendidas por el perímetro general del concepto de fomento público. A partir de este concepto, es subvención toda disposición dine­ raria realizada por cualesquiera Administraciones Públicas nacionales, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios; b) que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido; y c) que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada ten­ ga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública. 10 Mario Garcés Sanagustín Fuera de este concepto, no cabe entender que exista subvención, de tal suerte que no se consideran subvenciones las transferencias de financiación o dotaciones-transferencia para la financiación global o indiscriminada de otra Administración Pública o de una enti­ dad instrumental dependiente o adscrita a la Administración financiadora. Del mismo modo, como ha quedado indicado en la propia definición, toda aportación monetaria que no esté afectada a un fin de fomento o promoción, adolece de la condición positiva de sub­ vención. Como resultado de la consideración anterior, no existe una correlación íntegra entre los créditos de los Capítulos 4 y 7 de los Presupuestos Generales del Estado con las dota­ ciones para subvenciones, definidas como tales en los términos previstos en la LGS. No toda transferencia corriente o de capital es subvención y, por tanto, no está sujeta a las con­ diciones regulatorias de la legislación subvencional (por ejemplo, las prestaciones por de­ sempleo). Al contrario, Sesma Sánchez 2 llega a sostener que, en algunos casos, no toda subvención considerada como tal en las Leyes de Presupuestos tiene carácter promocional, por lo que existe una ambivalencia conceptual entre el nomen iuris y su consideración pre­ supuestaria, circunstancia ésta que ha ser tenida en cuenta en cualquier estudio que se reali­ ce en esta materia. 2. Incidencia relativa de la actividad de fomento en los Presupuestos Generales del Estado para 2010 Un análisis de la estructura y composición de los Presupuestos Generales del Estado para 2010 en cada Departamento ministerial permite realizar un diagnóstico del estado actual de la actividad económico-presupuestaria de fomento en la Administración del Estado. Los valores relativos de la incidencia de esta actividad en el sector público estatal no son extrapo­ lables a otras Administraciones Públicas, habida cuenta de que el espectro de competencias varía ostensiblemente y, por consiguiente, también varían las funciones asociadas a los estí­ mulos económicos, sociales e institucionales 3. Por lo demás, tal como ha quedado indicado, no existe una sinonimia plena entre los créditos consignados en los Capítulos 4 y 7 y el concepto jurídico de subvención dimanante de la LGS, de modo que el estudio refleja una aproximación significativa, fruto del estudio de diferentes programas de gasto, del volumen total de recursos que se destina a la acción de fomento por parte de los poderes públicos estatales. Por último, en el análisis se ha incluido el importe de los recursos que componen el Ca­ pítulo 8 de los diferentes Departamentos ministeriales, si bien no toda partida consignada en este Capítulo se inscribiría conceptualmente en la zona de influencia de la actividad de fo­ mento tal como se ha definido en el epígrafe inicial de este trabajo. Con estas precisiones metodológicas, el desglose de la actividad de fomento por centro gestor de programa de gasto en la Administración del Estado para 2010 sería el si­ guiente: 11 La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos Presupuesto 2010. Gasto de Fomento en los PGE (en miles de euros) Ministerio Capítulo 41, 3 Capítulo 71 Capítulo 8 Capítulos 1-8 Asuntos Exteriores y Cooperación Justicia Defensa Economía y Hacienda Interior Educación Trabajo e Inmigración Industria, Turismo y Comercio Ciencia e Innovación Política Territorial Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino Cultura Presidencia Sanidad y Política Social Fomento Vivienda Igualdad 920.973,05 45.545,00 127.357,71 696.868,42 145.868,91 2.274.100,98 2 7.999.392,712 788.389,66 255.199,61 1.066.025,19 78.864,58 17.675,58 12.997,50 257.810,00 6.148,62 238.571,96 17.757,06 1.792.880,61 1.409.264,27 4.088.280,00 1.755.494,04 827,88 4.088,17 1.756.984,51 1.866,11 179.119,18 415.161,60 4.357.853,35 3.219.866,48 197,83 4.489.138,45 1.943.765,50 9.154.423,69 6.033.413,09 9.083.336,77 3.236.897,50 63.709.828,40 8.919.262,12 6.793.864,89 5.186.803,94 6.470.647,15 260.322,75 207.323,43 462.838,68 996.439,50 140,00 42.929,24 2.345.979,11 73.668,90 31.172,02 21.503,93 619.654,55 1.392.051,45 3.511,78 475.252,84 23.072,00 5.791,60 71.174,18 4.184.011,13 6.018,00 95,42 13.744.311,97 1.401.890,97 3.291.602,01 2.948.874,90 11.915.941,18 1.500.734,30 135.515,46 TOTAL 22.670.361,99 12.407.791,92 16.456.874,32 153.492.605,14 Fuente: Elaboración propia. 1. No se incluyen las transferencias internas. 2. No se incluyen las prestaciones por desempleo y los créditos destinadas al pago de garantía salarial. 3. No se incluyen los créditos de las Mutualidades (prestaciones económicas y asistencia sanitaria). En valores globales, el gasto en Capítulo 4 que, en una primera aproximación, podría incardinarse en el concepto jurídico de subvención, representaría el 14,8% del volumen total de recursos de los Departamentos ministeriales (Capítulos 1 a 8). Por su parte, el Capítulo 7 supone un 8% del importe total de los créditos iniciales de los Presupuestos de los diferentes centros gestores, por lo que un 22,8% de los referidos recursos representarían la acción de fo­ mento subvencional de los poderes públicos en el Estado. En una concepción lata de la noción de fomento deberían incluirse todos los negocios jurídicos públicos de carácter financiero que tienen como finalidad crear estímulos para la actividad de terceros. Toda vez que el Capítulo 8 absorbe estos recursos, pero también parti­ das destinadas a otras necesidades, los valores incluidos en el cuadro tienen una magnitud de mera referencia, de modo que en torno a una décima parte del presupuesto de gastos estaría formado por créditos de este Capítulo. La importancia relativa de la acción de fomento es variable en función del sector de actividad que abarca cada Departamento ministerial. Casi la mitad de los centros ges­ tores de los programas de gasto destinan más de la mitad de sus recursos, si incluimos el montante del Capítulo 8, a desarrollar sus actividades sectoriales de fomento. En tér­ minos porcentuales, los índices de gasto, atendida la actividad de fomento, son los si­ guientes: 12 Mario Garcés Sanagustín Porcentaje de Gasto de Fomento 2010 (valores en %) Porcentaje Porcentaje Porcentaje Porcentaje Capítulos 4, 7 y 8 Capítulo 4 sobre Capítulo 7 sobre Capítulo 8 sobre sobre Total (1-8) Total (1-8) Total (1-8) Total (1-8) Ministerio Asuntos Exteriores y Cooperación Justicia Defensa Economía y Hacienda Interior Educación Trabajo e Inmigración Industria, Turismo y Comercio Ciencia e Innovación Política Territorial Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino Cultura Presidencia Sanidad y Política Social Fomento Vivienda Igualdad 20,5 2,3 1,4 11,5 1,6 70,3 12,6 8,8 3,8 20,5 1,8 0,9 — 4,3 — 7,4 — 20,1 20,7 78,8 39,1 — — 29,1 — 5,5 — 48,9 47,3 — 61,4 3,2 1,4 44,9 1,6 83,2 12,6 77,8 71,8 99,3 47 18,6 6,3 15,7 8,4 — 31,7 17 0,5 0,9 0,7 5,2 92,8 2,6 3,5 0,2 0,2 2,4 35,1 0,4 — 67,5 19,3 7,4 18,8 48,7 93,2 34,3 Fuente: Elaboración propia. Los siguientes cuadros contienen información gráfica sobre el impacto que la activi­ dad de fomento tiene en cada uno de los Ministerios en la Administración General del Estado: PORCENTAJE CAPÍTULO 4 SOBRE TOTAL (1-8) Igualdad Vivienda Fomento Sanidad y Política Social Presidencia Cultura Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino Política Territorial Ciencia e Innovación Industria, Turismo y Comercio Trabajo e Inmigración Educación Interior Economía y Hacienda Defensa Justicia Asuntos Exteriores y Cooperación 0 25 50 Valores en % 75 100 13 La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos PORCENTAJE CAPÍTULO 7 SOBRE TOTAL (1-8) Igualdad Vivienda Fomento Sanidad y Política Social Presidencia Cultura Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino Política Territorial Ciencia e Innovación Industria, Turismo y Comercio Trabajo e Inmigración Educación Interior Economía y Hacienda Defensa Justicia Asuntos Exteriores y Cooperación 0 25 50 Valores en % 75 100 75 100 75 100 PORCENTAJE CAPÍTULO 8 SOBRE TOTAL (1-8) Igualdad Vivienda Fomento Sanidad y Política Social Presidencia Cultura Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino Política Territorial Ciencia e Innovación Industria, Turismo y Comercio Trabajo e Inmigración Educación Interior Economía y Hacienda Defensa Justicia Asuntos Exteriores y Cooperación 0 25 50 Valores en % PORCENTAJE CAPÍTULOS 4, 7 Y 8 SOBRE TOTAL (1-8) Igualdad Vivienda Fomento Sanidad y Política Social Presidencia Cultura Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino Política Territorial Ciencia e Innovación Industria, Turismo y Comercio Trabajo e Inmigración Educación Interior Economía y Hacienda Defensa Justicia Asuntos Exteriores y Cooperación 0 25 50 Valores en % 14 Mario Garcés Sanagustín En un análisis dinámico de la composición del gasto de fomento en los Presupuestos Generales del Estado, se advierte que si bien en términos relativos el gasto total por Capítu­ los no ha experimentado significativas novedades a lo largo de los últimos cinco años, en cambio, se observa si se toman en consideración los Presupuestos para 2006 algunas de las tendencias administrativas y presupuestarias que han caracterizado la acción de gobierno en los últimos años: Presupuesto 2006. Gasto de Fomento en los PGE (en miles de euros) Ministerio Capítulo 41, 3 Capítulo 71 Capítulo 8 Capítulos 1-8 Asuntos Exteriores y Cooperación Justicia Defensa Economía y Hacienda Interior Educación y Ciencia Trabajo y Asuntos Sociales Industria, Turismo y Comercio Administraciones Públicas Agricultura, Pesca y Alimentación Cultura Presidencia Sanidad y Consumo Fomento Vivienda Medio Ambiente 670.524,26 42.923,49 107.645,50 914.000,27 477.498,85 1.569.191,15 7.271.373,46 717.608,25 82.611,78 6.650.282,55 157.932,18 10.203,11 302.978,55 1.260.109,06 25.300,30 76.602,57 46.107,02 6.217,50 26.500,00 329.075,00 6.080,71 803.896,25 100.937,29 1.649.820,85 157.490,46 1.265.347,83 45.465,12 — 198.150,94 456.005,23 951.418,39 222.196,93 100.251,04 798,26 3.723,00 913.512,00 1.768,43 866.422,25 828.860,71 4.031.050,72 727,14 86.468,10 948,79 502,19 368,63 3.422.787,57 14.018,00 266.371,96 2.032.874,02 1.403.600,64 8.857.251,76 5.452.919,13 7.473.490,85 5.330.243,75 28.200.505,72 8.470.145,32 2.197.182,07 8.945.253,77 1.188.971,10 452.021,27 1.175.190,00 10.429.239,38 1.088.739,07 3.880.336,20 18.927.378,35 5.935.963,59 10.538.578,79 96.577.964,05 TOTAL Fuente: Elaboración propia. 1. No se incluyen las transferencias internas. 2. No se incluyen las prestaciones por desempleo y los créditos destinadas al pago de garantía salarial. 3. No se incluyen los créditos de las Mutualidades (prestaciones económicas y asistencia sanitaria). A partir de estos datos, se pueden inferir las siguientes conclusiones de la comparación de las diferentes magnitudes elaboradas en cada cuadro: a) Se ha producido un incremento significativo, en valores absolutos, de los recursos previstos en el Capítulo 8 para atender actuaciones de fomento: así, en el Ministe­ rio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, en 2006 se consignaban 100.251.040 euros en Capítulo 8 frente a los 1.755.494.040 euros del año en curso. Con seme­ jante tendencia cabe destacar la evolución de los Capítulos 8 de los presupuestos de los Ministerios con responsabilidades en materia de investigación y desarrollo tecnológico e industrial o del propio Ministerio de Economía y Hacienda. b) El porcentaje de créditos iniciales de Capítulo 4 sobre el total de gastos en los Pre­ supuestos Generales del Estado para 2010 ascendió a 19,6%, frente al 6,1% corres­ pondiente a transferencias de capital, lo que representa un porcentaje total del 25,7%, un 2,9% superior al registrado en los créditos iniciales para 2010. La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos 15 c) La evolución no es homogénea por cada Departamento ministerial, de suerte que más de un tercio del gasto subvencional en transferencias de capital para el año 2010 se destina a dar cobertura a las necesidades derivadas de los proyectos finan­ ciados por la Administración del Estado al abrigo del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, o el más reciente Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local 2010. 3. Técnicas de gestión de las subvenciones en la Ley General de Subvenciones Con el advenimiento de la LGS se puso fin en nuestro país a un período caracterizado por la dispersión normativa y la profusión de procedimientos administrativos que registraba la actividad subvencional en España. Actualmente, ya no se cuestiona, con carácter general, el impacto positivo que ha tenido esta Ley no solo en el ámbito de la gestión interna en senti­ do estricto, sino también como instrumento orientador y disciplinador de los poderes públi­ cos en materia de fomento 4. La relación jurídico-subvencional entraña la existencia necesaria de dos figuras jurídi­ cas: el órgano concedente de la subvención (artículo 10 LGS) y el beneficiario (artículo 11 LGS), de modo que es atinado calificar este negocio como binario. Ahora bien, la propia LGS no descarta la existencia de una figura intermedia, de carácter voluntario, que recibe el nombre de Entidad Colaboradora, y que constituye el reconocimiento normativo de aquellas personas jurídicas, que, a instancia de la propia Administración concedente, desarrollan ta­ reas coadyuvantes en la gestión y justificación de los fondos otorgados (artículo 12 LGS). Como quiera que el análisis se concentra en el Derecho nacional, no se consideran a efectos de este trabajo las diferentes configuraciones instrumentales que pueden concurrir a la ges­ tión de ayudas comunitarias. Sobre la base de este principium divisionis, cabe distinguir, desde el punto de vista sub­ jetivo, dos situaciones jurídicas diferentes: 3.1. Gestión directa de subvenciones sin intervención de Entidad Colaboradora A diferencia del Derecho privado, existe un factor diferenciador en el Derecho Público consistente en la configuración subjetiva del órgano o entidad aportante de los fondos, aspec­ to éste que es abordado por la LGS y por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la LGS (RLGS), en diversos preceptos: a) Así, de una parte, laAdministración General de cualquiera de las jurisdicciones te­ rritoriales españolas, conforme establece el artículo 3.1 de la LGS, es sujeto poten­ cial para el otorgamiento de subvenciones, siempre que tenga atribuidas las com­ petencias sectoriales para desarrollar la actividad de fomento en su ámbito. A 16 Mario Garcés Sanagustín efectos de la proyección normativa de la LGS y de su reglamento de desarrollo, el acervo jurídico general se aplica en su integridad, con intensidad plena, a las sub­ venciones concedidas por los órganos que integran la misma. b) En lo atinente a los organismos autónomos y demás entidades de derecho público sujetas en su actuación al derecho público, del tenor del artículo 3.2 de la LGS se deduce que están expuestas también de manera íntegra a la aplicación de la LGS. En este sentido, las Agencias Estatales que forman parte del sector público admi­ nistrativo formarían parte de este grupo de entidades públicas con competencias subvencionales, dotadas de las mismas prerrogativas y facultades que los órganos de la Administración General para desplegar actividades de fomento. En este con­ texto, y al igual que en el caso de la Administración General, se aplica la LGS de manera plena. c) Por lo que se refiere a las ayudas monetarias otorgadas por las entidades de dere­ cho público con personalidad jurídica propia, aún cuando actúan parcialmente sujetos a derecho privado (entidades públicas empresariales u otras entidades pú­ blicas), en la medida que las subvenciones son resultado del ejercicio de potestades públicas (artículo 3.2 primer párrafo de la LGS), estarían igualmente sujetas al conjunto normativo de la LGS y sus normas de desarrollo. d) En cambio, en aquellas entidades que actúan sujetas a reglas de derecho privado y que llevan a cabo entregas dinerarias sin contraprestación, se aplica la LGS con in­ tensidad media, de tal modo que únicamente resultarían de aplicación los princi­ pios de gestión del artículo 8 de la LGS y el deber de información previsto en el ar­ tículo 20 LGS. El artículo 5 del RLGS, no obstante, ha introducido una cautela iuris respecto a estas entidades y respecto a los entes de derecho público que otor­ guen ayudas monetarias que no deriven del ejercicio de potestades públicas, al exi­ gir de todos ellos la aprobación de un procedimiento para la concesión, gestión y comprobación de los recursos otorgados. Anticipándose a la exigencia de instruc­ ciones para la contratación pública que prevén los artículos 175 y 176 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), para determi­ nadas entidades públicas que ocupan espacios aledaños a la Administración Gene­ ral, el RLGS formula esta exigencia de elaboración de un procedimiento general en orden a garantizar positivamente el cumplimiento de los principios de transparen­ cia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación regulados en la letra a) del apartado tercero del artículo 8 de la LGS. e) Para las fundaciones del sector público estatal, la disposición adicional decimo­ sexta confiere un tratamiento idéntico al de las entidades de derecho público del párrafo segundo del artículo 3.2 de la LGS, resultando de aplicación asimismo la previsión contenida en el artículo 5 del RLGS. f) También pueden incluirse en el ámbito de entidades concedentes de subvenciones a los consorcios, a los que si bien la LGS no dedica ningún precepto, el artículo 6 del RLGS integra esa laguna al establecer el régimen jurídico aplicable en cada caso, atendiendo al composición y régimen de dependencia de cada uno de estos La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos 17 entes, que se caracterizan por su singularidad normativa y por su dispersión mate­ rial. g) El supuesto que presenta mayores dificultades para la determinación del perímetro subjetivo de los agentes públicos habilitados para el otorgamiento de ayudas públi­ cas es el relativo a las empresas públicas. Con una visión de carácter positivo, la LGS no contiene referencia alguna acerca de la posibilidad de que las sociedades en mano pública puedan otorgar subvenciones ni realizar entregas dinerarias sin contraprestación, ya que tales aportaciones están limitadas a la Administración ins­ titucional y al sector público fundacional. De hecho, la única remisión nominal de la LGS a las empresas públicas se contiene en el artículo 12.2 de la LGS, en sede de regulación de Entidades Colaboradoras, cuando señala que las sociedades mer­ cantiles participadas íntegra o mayoritariamente por las Administraciones Públi­ cas, organismos o entidades de derecho público podrán ostentar tal condición 5. A pesar de esta exclusión palmaria de las sociedades mercantiles del ámbito subjetivo de la LGS como sujetos concedentes de subvenciones, no es inhabitual que en normas auto­ nómicas o en ordenanzas generales o bases de ejecución de presupuestos municipales, figu­ ren las sociedades como personas jurídico-públicas habilitadas para el otorgamiento de sub­ venciones. Como ejemplo cabe citar el artículo 34 de las Bases de Ejecución del Presupuesto del Ayuntamiento de Madrid para 2010 en el que se lee literalmente que «Las subvenciones que se otorguen por el Ayuntamiento de Madrid, Organismos Públicos y Sociedades depen­ dientes del Ayuntamiento, se regularán por lo dispuesto en las correspondientes ordenanzas aprobadas por el Pleno, sin perjuicio de la aplicación directa de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante Ley General de Subvenciones) y del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en adelante Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en lo no previsto en aquéllas.» En mi opinión, y allende otras consideraciones legeferendistas, la LGS no incluye de ningún modo a las sociedades mercantiles públicas en el ámbito de los agentes habilitados para el otorgamiento de subvenciones, por lo que no parece aceptable una tesis extensiva como la indicada en el párrafo anterior. Ahora bien, en la praxis española, se pueden encon­ trar supuestos de entidades instrumentales y de sociedades públicas que desarrollan una acti­ vidad netamente subvencional, cuando en la mayor parte de estos casos, la financiación para la entrega de estos recursos deriva de aportaciones de la Administración matriz. Considera­ dos los flujos de financiación, en perspectiva presupuestaria, estas sociedades no dejan de ac­ tuar, longa manus, como verdaderas Entidades Colaboradoras, cuestión que probablemente pudiera invitar al legislador a considerar en próximas reformas de la LGS la pertinencia de incluir un apartado que, por conducto de una presunción legal absoluta, convirtiera estas so­ ciedades en Entidades Colaboradoras en todo caso. 18 3.2. Mario Garcés Sanagustín Gestión de subvenciones con intervención de Entidad Colaboradora Son Entidades Colaboradoras aquellas que, actuando en nombre y por cuenta del órga­ no concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entreguen y distribuyan los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colaboren en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos (artículo 12.1 de la LGS). Si se prescinde en el estudio de las entidades privadas como Entidades Colaboradoras, en una primera aproximación a la realidad administrativa española, se evidencia que existe un «in house providing» instrumental en determinados sectores de actividad de fomento, al­ gunos tan importantes como la formación continua en la que la Fundación Tripartita desem­ peña esta función, con carácter legal permanente, a partir de la disposición adicional quinta del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio. Admitida la legitimidad jurídica de esta técnica de gestión subvencional, la reflexión siguiente debería enfocarse a determinar si una coges­ tión desconcentrada con Entidad Colaboradora es más eficiente desde el punto de vista eco­ nómico o existen otras razones de deseabilidad social o de oportunidad política que llevan a interactuar de este modo. En suma, la LGS testimonia la evolución del tejido instrumental en España al distinguir en su articulado los diferentes niveles de aplicación de la norma en función de las caracterís­ ticas insitas de cada una de ellas. Sin embargo, existen al menos dos fenómenos que podrían hallar una regulación específica en la norma: por un lado, como ha quedado indicado, la utili­ zación de sociedades mercantiles públicas como agentes proveedores de ayudas monetarias, cuando no actúan en régimen de mercado, sino que obtienen mayoritariamente financiación de transferencias del sector público; y, por otra parte, la irrupción reciente de los fondos sin personalidad jurídica como instrumentos al servicio de fomento de los poderes públicos, con una regulación fragmentaria y, en algunos casos, como el Real Decreto-Ley 9/2008, con ex­ clusión de la aplicación de la normativa general. 4. Sector público estatal y acción de fomento: estado actual de la situación El punto de partida de la organización administrativa de la actividad de fomento de los poderes públicos se sitúa durante gran parte del siglo XX en la Administración General, en­ tendida como el conjunto de órganos y, más tarde, entidades instrumentales de derecho pú­ blico a las que se atribuye un conjunto de facultades inherentes a la posición de supremacía que el sistema jurídico confiere a la Administración como proveedora de servicios o como estimulante de conductas y comportamientos en el mercado. No en vano el procedimiento de concesión de subvenciones es un procedimiento reglado, sujeto a las reglas generales del de­ recho público, como lo son también el conjunto de procedimientos ancilares ligados a la pro­ pia concesión, tales como la comprobación, la revocación o el reintegro en caso de incumpli­ mientos, el procedimiento sancionador o el mismo procedimiento de control financiero, que con la LGS se consagra definitivamente como un procedimiento genuino y autónomo, inde­ La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos 19 pendiente, al menos en su desarrollo y ejercicio práctico, al resto de procedimientos colatera­ les al otorgamiento de una subvención. En las postrimerías del siglo XX se agudiza el proceso de desconcentración funcional de múltiples sectores de actividad administrativa, de modo que el ejercicio de la acción pú­ blica se deslastra de las rigideces del modelo unitario de gestión administrativa para exten­ derse a otras figuras y fórmulas de gestión propias del derecho privado. Según mi parecer, la actividad de fomento, por su esencia y su naturaleza, no debería desmarcarse de ese modelo de Administración troncal que lo vio nacer. Sin embargo, cual­ quier análisis actual de la realidad envuelve una situación de perfiles heterogéneos y que no resiste ningún examen lineal. En esta última parte del estudio se aborda la problemática derivada del estado actual de la gestión de las subvenciones en el sector público estatal. Como no presenta especificidades el sometimiento de los Organismos Autónomos a la LGS, más allá de la imbricación del De­ recho nacional con el Derecho comunitario donde existe financiación europea (FEGA, Servi­ cio Público de Empleo Estatal, a modo de ejemplo), se presentan a continuación los rasgos más distintivos por grupos de entidad: a) Entidades Públicas Empresariales y otros entes públicos Las entidades públicas empresariales son un género de organismo público a las que se encomienda la realización de actividades prestacionales, de gestión de servicios o la produc­ ción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Se rigen por el derecho privado, excepto en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas (ar­ tículo 53 de la LOFAGE). En clave presupuestaria, se presume legalmente que forman parte del sector público empresarial [artículo 3.2 letra a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria —LGP—], del mismo modo que el artículo 3.2 de la LCSP las exclu­ ye del concepto típico de Administración Pública. Entre las catorce entidades pública empresariales que figuran en el Inventario de Enti­ dades del Sector Público Estatal que elabora la Intervención General de la Administración del Estado a 31 de diciembre de 2009, cuatro tienen una actividad mayoritariamente asociada a la acción de fomento: Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI), RED.ES, la Gerencia del Sector de la Construcción Naval y el Instituto para la Diversificación y Aho­ rro de la Energía (IDAE). Como denominador común de estas entidades ha prosperado la te­ sis de que las ayudas que conceden se inscriben en la categoría de entregas dinerarias sin contraprestación, de las previstas en el artículo 3.2 de la LGS, de modo que no resultaría de aplicación plena la norma general. No obstante, las bases reguladoras de estas ayudas contie­ nen previsiones que replican mandatos de la legislación subvencional, porque, en puridad, no existen diferencias naturales entre unas figuras y otras cuando la gestión corresponde a estas entidades. Por último, un aspecto relevante de este fenómeno de gestión consiste en la constata­ ción en un número importante de Administraciones Públicas de que, a pesar de la naturaleza empresarial de estas entidades en su momento fundacional, se nutren mayoritariamente de 20 Mario Garcés Sanagustín transferencias de financiación de las Administraciones matrices, aspecto éste que cuestiona en raíz la propia naturaleza de estas entidades. La huida de las rigideces del derecho público no puede servir de coartada para cualquier artificio organizativo, so pena de que entidades públicas empresariales en el plano jurídico no realicen ninguna actividad mercantil ni se fi­ nancien con ingresos de mercado. Finalmente, entre otras entidades públicas sujetas a un régimen especial se podría des­ tacar el Instituto de Comercio Exterior (ICEX) cuyas medidas de apoyo se han despojado también de la consideración de subvención nominada de la LGS. b) Agencias estatales Ninguna particularidad jurídica presenta, por aplicación de la LGS, las subvenciones concedidas por una Agencia, toda vez que las mismas se ajustan íntegramente a la LGS, con las especialidades propias de las normas sectoriales. De las 7 Agencias constituidas a 31 de diciembre de 2009, y a falta de que se consume la transformación del Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM) en Agencia, hay una, la Agencia Española de Coo­ peración Internacional para el Desarrollo, que destina un volumen muy importante de sus re­ cursos a políticas de cooperación. Recientemente, el Real Decreto 794/2010, de 16 de junio, en desarrollo de la disposición adicional decimoctava de la LGS, ha venido a regular las sub­ venciones y ayudas de cooperación internacional. La principal novedad de la juridificación de este régimen especial de fomento es que se consolidan en una norma diferentes variantes orgánicas de ayuda internacional, tales como la cooperación delegada o la cooperación trian­ gular entre diferentes Estados soberanos. c) Consorcios Entre los once consorcios que figuran expresamente como centros gestores de gasto en los Presupuestos Generales del Estado para 2010, cuatro de ellos desarrollan una notable ac­ tividad de fomento: Consorcio de Apoyo a la Investigación Biomédica en Red (CAIBER) con 8.510.000 euros, el Consorcio de la Ciudad de Cuenca con 3.243.000 euros, el Consor­ cio de la Ciudad de Santiago de Compostela con 4.990.000 euros y el Consorcio de la Ciudad de Toledo con 5.596.000 euros. Nada impide que estas personas jurídico-públicas puedan conceder subvenciones y otras ayudas públicas y a ellas se refiere el artículo 6 del RLGS. Ahora bien, para un adecuado control de los fondos transferidos para la financiación de estos consorcios, el consorcio debe dotarse de instrumentos de comprobación financiera adecua­ dos y suficientes. Habida cuenta, además, que las transferencias de financiación de las Admi­ nistraciones partícipes no tiene la consideración de subvención (artículo 2.2 del RLGS) y que, por tanto, dichas aportaciones no están sujetas al régimen de justificación de la LGS, es menester que exista un debido control de la regularidad y de la realidad de la aplicación de los fondos en el consorcio receptor. La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos d) 21 Fundaciones estatales Más de la mitad de las 48 fundaciones estatales que figuran consignadas de manera in­ dependiente como centro gestor de gasto en los presupuestos de explotación y de capital des­ pliegan algún tipo de actividad de fomento, llegando en algunos casos a ser su verdadera ra­ zón de ser: (en miles de euros los importes que se adjuntan a cada fundación) Ayudas a conceder presupuestadas inferiores a 100.000 euros — Fundación Teatro Real (2) — Fundación Ciudad de la Energía (14) — Fundación Museo Lázaro Galdiano (32) — Fundación OPTI (40) — Fundación Real Casa de la Moneda (51) — Fundación Tripartita (60)1 Ayudas a conceder presupuestadas inferiores a 1.000.000 euros y superiores a 100.000 euros — Fundación de los Ferrocarriles Españoles (100) — Fundación Instituto Iberoame­ ricano de Mercado de Valores (105) — Fundación CECO (160) — Fundación Universidad. Es (230) — Fundación Laboral SEPI (344) — Fundación Centro Nacional de Investigación Oncológica Carlos III (364) — Fundación Canaria Puerto de Las Palmas (418) — Fundación EOI (430) — Fundación AENA (680) — Fundación Víctimas del Te­ rrorismo (783) — Fundación Centro de Investi­ gación de Enfermedades Neu­ rológicas (807) Ayudas a conceder presupuestadas superiores a 1.000.000 euros — Fundación EFE (1.103) — Fundación ENRESA (1.804) — Fundación Española para la ciencia y la tecnología (2.375) — Fundación ICO (2.454) — Fundación Instituto de Investiga­ ción Cardiovascular Carlos III (3.137) — Fundación SEPI (3.346) — Fundación Pluralismo y Conviven­ cia (4.568) — Fundación para el desarrollo de la investigación en genómica y pro­ teónica (5.379) — Fundación Biodiversidad (7.588) — Fundación para la prevención de riesgos laborales (23.458) — Fundación para el desarrollo de la formación en las zonas mineras del carbón (42.019) Fuente: Elaboración propia. 1. La Fundación Tripartita tiene la condición de Entidad Colaboradora del Servicio Público de Empleo Estatal, por lo que los fondos a cuya gestión colabora son recursos presupuestarios del propio Servicio. Si las fundaciones estatales que aparecen en la columna de la derecha tienen como mi­ sión fundacional el otorgamiento de ayudas monetarias, y si es cierto también que en otros ámbitos sectoriales el modelo de gestión subvencional seguido ha sido el de gestión concen­ trada a través de órganos administrativos u organismos públicos, se puede llegar inequívoca­ mente a la conclusión de que es indiferente para la aplicación de los recursos la forma jurídi­ ca que adopte la entidad concedente y el sometimiento a derecho público o privado de estos entes. Esto es, parece existir una economía de opción entre los poderes públicos para optar por la alternativa más pertinente en cada caso. Es más, resulta sumamente ilustrativo com­ probar que estas fundaciones se financian mayoritariamente con transferencias de la Admi­ nistración General del Estado o de otras entidades públicas, de modo que se constituyen enti­ dades instrumentales de base fundacional para la gestión de ayudas públicas financiadas 22 Mario Garcés Sanagustín íntegramente con recursos procedentes de transferencias de otros agentes presupuestarios. Si se prescinde del factor político, de la visibilidad de la acción de una entidad instrumental o de razones contingentes en el momento de la constitución tales como la naturaleza misma de los aportantes (por ejemplo, Fundación Tripartita), debería revisarse la subsistencia de estas entidades en clave de eficiencia económica y administrativa, máxime en etapas de severos ajustes fiscales. e) Fondos sin personalidad jurídica La proliferación de fondos sin personalidad jurídica en los últimos años ha llevado a que en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal se computen 18 a 31 de diciem­ bre de 2009. Si bien los fondos no tienen la consideración de entidades dotadas de personali­ dad jurídica, sino que constituyen una figura de raigambre presupuestaria reconocida inicial­ mente en leyes sectoriales y, posteriormente, en el artículo 2.2 de la LGP, llamados a tener un régimen de gestión y control menos intenso que el resto de recursos presupuestarios, no pue­ den pasar desapercibidos en esta última parte del trabajo. A través de este instrumento se ar­ ticulan básicamente incentivos o apoyos de carácter financiero, pero también se ha abierto la puerta a que ayudas monetarias típicas se hayan regulado al cobijo de esta figura (Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, o el más reciente Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local 2010). Si sumamos un traspaso progresivo de recursos de Capítulos 4 y 7 al Capítulo 8 y una llamada permanente a la gestión de estos recursos a través de fondos, se puede atisbar el avance y la tendencia de la actividad de fomento en los próximos años. Siendo este un mode­ lo que se replica asiduamente, no cabe sino finalizar reiterando que cualquiera que sean las figuras articuladas, ninguna de estas técnicas debe representar una reducción de los niveles de control interno, fundamentalmente en el contexto de austeridad y ajustes que domina nuestra política presupuestaria. Notas 1. Jordana de Pozas, L.: «Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho administrativo», REP, núm. 48 (1949). 2. Sesma Sánchez, B.: «Las subvenciones públicas». Lex Nova. Valladolid. 1998. 3. En este sentido, Del Barco Fernández Molina, Silva Urién, Arellano Pardo: «La Ley General de Subvenciones: una aproximación a su alcance como legislación básica». Presupuesto y Gasto Público, núm. 36 (3/2004). Mi­ nisterio de Economía y Hacienda. Madrid. 2004. También, Garcés Sanagustín, M.: «La actividad subvencional en el sector público español. Revocación, régimen sancionador y control». IEF. Madrid. 2001. 4. Véase Garcés Sanagustín, M.: «Reflexiones en torno a la regulación jurídica de las subvenciones y ayudas pú­ blicas en España». Cuadernos de Derecho Público, núm. 17. Septiembre-Diciembre 2002. Entre otros, la visión clásica de Pascual García, J. «Régimen jurídico de las subvenciones públicas». Editorial BOE. Madrid, 2004. Un enfoque práctico y completo de la aprobación de la LGS se contiene en Del Barco Fernández-Molia, et al.: «Comentarios prácticos a la nueva Ley General de Subvenciones». Editorial Lex Nova. Valladolid, 2004. La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos 23 5. Del mismo parecer Martínez López-Muñiz en la obra Comentario a la Ley General de Subvenciones dirigida por Fernández Farreres, G., Editorial Thomson-Civitas. Navarra, 2005. En concreto el autor manifiesta la si­ guiente opinión: «Y si, como pensamos, las subvenciones en sentido de ayudas públicas, son un acto jurídi­ co-público, ejercicio de una potestad pública, habría que afirmar sin más que las sociedades mercantiles públi­ cas carecen de potestades públicas y, por lo mismo, de toda capacidad para otorgar subvenciones. Podrán, quizás, como cualquier otro sujeto de Derecho privado hacer donaciones —o, si se quiere, subvenciones «pri­ vadas»—, pero con sujeción a su propio estatuto social /.../.» Este razonamiento, esencialmente compartido por Sesma Sánchez (op. cit.), pone en evidencia el contraste regulatorio que existe entre las fundaciones estatales y las propias sociedades mercantiles públicas. Bibliografía Del Barco Fernández-Molina, et al. (2004): «Comentarios prácticos a la nueva Ley General de Subven­ ciones». Editorial Lex Nova. Valladolid. Del Barco Fernández-Molina, et al. (2004): «La Ley General de Subvenciones: una aproximación a su alcance como legislación básica». Presupuesto y Gasto Público, núm. 36 (3/2004). Ministerio de Economía y Hacienda. Madrid. Fernández Farreres, G. (2005): «Comentario a la Ley General de Subvenciones». Editorial Thom­ son-Civitas. Navarra. Garcés Sanagustín, M. (2001): «La actividad subvencional en el sector público español. Revocación, régimen sancionador y control». IEF. Madrid. Garcés Sanagustín, M. (2002): «Reflexiones en torno a la regulación jurídica de las subvenciones y ayudas públicas en España». Cuadernos de Derecho Público, núm. 17. Septiembre-Diciembre. Jordana de Pozas, L. (1949): «Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho administrativo», REP, núm. 48. Pascual García, J. (2004): «Régimen jurídico de las subvenciones públicas». Editorial BOE. Madrid. Sesma Sánchez, B. (1998): «Las subvenciones públicas». Lex Nova. Valladolid.
