La participación de legos en la administración de justicia alemana

Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
ALBIN ESER
La participación de legos en la administración de
justicia alemana en perspectiva comparada
Originalbeitrag erschienen in:
David Baigun (u.a.): Estudios sobre justicia penal: homenaje al Profesor Julio B. J. Maier.
Buenos Aires: Ed. del Puerto 2005, S. 303 - 315
La participación de legos en la administración de
%q
alemana en perspectiva comparada*
por Albin Eser**
Entre los tenias que ha estudiado el profesor Julio MAII- R en su monumental tratado
Derecho procesalpenalfigura también la participación de los legos en el proceso penall. No
es de extrañar, porque desde hace mucho tiempo —y en particular nuevamente por la iniciativa del actual gobierno del presidente KIRCHNER—, la participación popular en el proceso penal pertenece a las "cuestiones espinosas" de la política argentina. Aunque desde la
Constitución de 1853 está previsto que la administración de justicia se ejerza por medio
de un tribunal de jurados 2 , hasta ahora este mandato no se ha puesto totalmente en práctica, ya que no se ha logrado acuerdo sobre la conformación precisa de esa participación
popular 3 . Por eso, me parece oportuno, como contribución al libro homenaje tributado a
Julio MAIER, desarrollar algunas ideas sobre la participación popular en el proceso penal,
presentadas hace algunos arios desde un punto de vista algo distinto'', y con la finalidad de
contribuir a la actual discusión jurídico-política.
Mis reflexiones seguirán cinco pasos, tras una breve advertencia preliminar sobre las
ideas habituales en la opinión pública con respecto a la participación de los legos (I), se
tratará, ante todo, por qué es necesaria la participación popular en el proceso penal, para
lo cual se mostrarán razones tanto históricas corno actuales (II). En el caso de que la participación popular se considere básicamente correcta, en un tercer paso se analizarán los
diferentes sistemas con los que puede llevarse a la práctica; aquí se confrontarán los tribunales de jurados clásicos y los mixtos, así como ciertas combinaciones entre ambos, con
sus ventajas y desventajas (III). En el cuarto paso se examinará con más detalle el estado
de la cuestión en Alemania (IV) y, finalmente, en un quinto paso, se dará cuenta de ciertas actividades de reforma (V).
*
-
I. La imagen del juez lego en la opinión pública
Cuando en la opinión pública se menciona a los jueces legos, espontáneamente se
piensa en los espectaculares procesos con jwy, tal como se los conoce especialmente por la
televisión estadounidense: los jurados, hombres y mujeres silenciosos, no sólo por encima
del imputado, sino también del juez, muchas veces nombrados luego de un trabajoso pro* Traducción de Eugenio C. SARR \\D)t . si .
** Profesor Fancrito de la Universidad de Friburgo en Brisgovia y Director F.mér ito del Instituto Ma.-Planck
para el Dcrecho Penal Extranjero e Internacional de esa ciudad.
M SuR, tulio B. J. Derecho procesal penal, t. II, Parte general Sujeto., procesales, Ed. Dcl Puerto, Buenos Aires, 2003, ps. 488-492.
2 a los art. 24. "5 inc. 12, y 118, según la reforma de 1094.
3.
■,'■
Cri,/, de la justRia pena/' tribunal de l'unido,. Rosai in, 1908, ps. 63 y siguientes.
(
le s , Al bin. Mece., lee)., en Cl pro« ':o penal. tina comparaciOn entre los 3 bte,na., miniativo adveratil o
de`de lt Per.pectiza Iltrnana, en he e„Mbin, Nuevos horizontes cn la Ciencia Penal, Ld. dc Belgrano, Buenos An es.
1999 . p;. 319-3• C. publicado anteriol mente en "Just- i,ia", 1 0 0 4, ps. 941-06';
,
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Al bin Eser
ceso de selección, deben lograr el veredicto. En cambio, los escabinos se comportan como
meros acompañantes de los jueces profesionales, como es habitual en el proceso penal alemán, muchas veces con una existencia en las sombras; por esta razón, su actividad parece
claramente menos espectacular; en verdad, pocas veces se trata de condenas o absoluciones sorprendentes y los escabinos al lado de los jueces profesionales evidentemente acostumbran jugar un mero papel secundario. Otro prejuicio más surge vinculado con esta diferente valoración, acompañado en reiteradas oportunidades con un mayor o menor
respeto: mientras que se valora mucho el significado práctico del jurado para la administración de justicia, a menudo carece de valor el papel de los tribunales mixtos compuestos
por jueces profesionales y legos, y cuando lo tiene, de todos modos es pequeño. Sin embargo, el caso es el opuesto: el jurado estadounidense, que parece el más trascendente, pa r
-ticpasóloenrd 7%toslprcena,mitsquelocabn
alemanes —sobre una cifra cercana al 75% de los procedimientos por mandato penal, sin
audiencia oral— participan siempre cerca del 14%. Esa cifra crece por encima del 50%,
cuando se compara —dejando de lado los procedimientos por mandato penal, sin audiencia oral— dentro de los procesos con procedimiento principal, la cifra de las cuestiones penales resueltas por jueces individuales, con un total del 11%, frente a los asuntos tratados
por tribunales de escabinos y cámaras penales, que alcanza cerca del 14%. Sobre este aspecto volveremos luego.
De estos hechos y percepciones se extraen diversas conclusiones: mientras que para los
estadounidenses sti jurado tiene fama de sacrosanto como una especie de "vaca sagrada" de
la Constitución, en su madre patria inglesa se lo trata con creciente escepticismo y no se lo
estima superior a los tribunales mixtos, e incluso hasta se considera ya superada la participación popular. Mientras que, por un lado, parcialmente se subestima la importancia de los
tribunales mixtos y, por esta razón, se los considera innecesarios, otros quieren fortificar su
posición aún más. A la vista de estas opiniones ambivalentes, es natural que el tema de la
participación de los legos en el proceso penal se discuta universalmente, pese a lo cual se
comprueba una tendencia positiva en lo fundamental, aunque con respecto a los modelos
utilizados se han emprendido caminos diferentes; mientras Rusia y España —ambos llamativamente tras la superación de sistemas de gobierno totalitarios— se decidieron por tribunales de jurados a la usanza estadounidense, la reforma judicial sancionada recientemente
por el parlamento japonés (en mayo del 2004) sigue el modelo de los tribunales mixtos
compuestos por jueces profesionales y legos, tal como se los encuentra en el continente europeo —y particularmente en Alemania- 5 . Antes de analizar convenientemente ambas formas de participación de los legos, se plantea el siguiente interrogante fundamental.
II. Después de todo, ¿por qué la participación de los legos
en la administración de justicia penal?
Para indagar las razones de la participación de los legos en el proceso penal, ante todo resulta provechoso repasar brevemente el desarrollo histórico, que aquí se limitará a
Alemania, aunque experiencias similares podrían observarse en otros países.
5 Un resumen desde la perspectiva del derecho comparado sobre el desarrollo histórico de las distintas etapas
y formas de la participación de los legos en el proceso penal se encuentra en HUBER, Barbara, El jurado, ¿un órgano
jurisdiccional eficiente?, en "Ciencias Penales Contemporáneas'', Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología, año I, no I, Mendoza, 2001, ps. 213 y ss. Un completo material tanto histórico-jurídico como comparativo puede hallarse en la obra citada en la nota 7; particularmente, cf. la introducción de THAMAN, Stephen C., PS.
19 y ss. Sobre la reciente reforma en Japón, cf. Quasí-jury System earns Diet ApprovaL en "The Japan Times'',
22/5/2004.
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Comparada con la preponderancia actual de los jueces profesionales, resulta destacable que la administración de justicia estuviera en manos del pueblo hasta la Alta Edad Media, en los siglos XIV y XV 6 . Sin embargo, ya con el afianzamiento de las estructuras de
dominación en el tiempo de los francos (entre los siglos V y IX), se agregaron elementos
estatales, esto es, primero los de la jurisdicción monárquica y luego los del soberano territorial. Comenzó entonces un proceso que condujo en los siglos siguientes a la pérdida total de la participación popular en la justicia, hacia la época del Absolutismo (siglos XVII
y XVIII).
Este "debilitamiento" del pueblo en el ámbito de la justicia se vio favorecido también
porque la recepción del Derecho romano en Alemania —diferente del empleo del derecho
consuetudinario local— requería una formación específica, lo que condujo a que poco a
poco la aplicación del Derecho se transformara en dominio de jueces letrados y funcionarios. Por ello, el pueblo no sólo se debilitó políticamente, sino que con el tiempo también
fue ajeno al Derecho. Brevemente podría decirse que la justicia se ejercía para el pueblo,
pero no más por medio del pueblo.
El pensamiento de la Revolución Francesa de 1789, transmitido a Alemania, se dirigió, no en última instancia, contra esa concentración de todo el poder estatal en los señores absolutos. Para llevar a la práctica la división de poderes exigida por MONTESQUIEU, la
administración de justicia debía separarse del poder ejecutivo. Y para garantizar la independencia en el ejercicio de la potestad penal era necesario que los legos participaran nuevamente. Con ello se preveía perfeccionar los conocimientos jurídicos y legales de los ciudadanos. Este proceso duraría en Alemania medio siglo más, hasta que finalmente en la
Constitución de la Iglesia de Paul de 1848/1849 se establecieron tanto la división de poderes como la participación de los legos. Aunque siempre con algunas modificaciones provisorias, desde entonces constituyen un componente esencial de la administración de justicia alemana.
A 'estas razones históricas para la restauración de la participación perdida de los legos
pueden agregarse fundamentos actuales, de los que aquí sólo se nombrarán tres.
— Primero se encuentra el principio democrático, que no se limita sólo al poder legislativo a través de las elecciones parlamentarias y al ejecutivo por medio de la cooperación
de los legos en los concejos municipales, sino que también su implementación resulta beneficiosa para la administración de justicia. Muy pocos diputados son descalificados para
legislar corno los jueces legos en su actividad, porque como operarios, comerciantes o acádemicos sin formación jurídica posiblemente poco entiendan de las leyes; y muy pocos integrantes elegidos en los concejos municipales serían considerados incapaces para tareas
ejecutivas porque para tomar sus decisiones deban asesorarse por juristas profesionales,
por lo que tampoco puede objetarse que los legos carezcan de los conocimientos jurídicos
necesarios y de la experiencia suficiente para juzgar sobre la culpabilidad o la inocencia de
un imputado e imponer una pena justa. Aunque faltaran esos conocimientos previos necesarios, no constituiría esto una razón para sencillamente silenciar la voz del pueblo en
cuyo nombre se dicta la sentencia, en vez de hacerla audible con la correspondiente educación. Cómo podría ser entendida entonces una condena por el acusado, por los demás
intervinientes en el proceso e incluso por la generalidad, si los jueces profesionales —igual
que en un sistema de escabinos corno el alemán, que luego presentaremos— no estuvieran
en condiciones de hacerle comprensible a un juez lego los fundamentos de la sentencia?
6 NLis detalles e documcntaLiOn sobre el tema, así como tan-lbia en lo que sigue, cf.
ps. 320 v
loc. cit. (nota
306
Albm ker
Ciertamente que ello cuesta más tiempo. Pero, ;qué es la pérdida de tiempo ante la posibilidad de una juszicia democrática mejor legitimada?
— Con esto se relaciona otra expectativa: la parcialidad insignificante de los legos comparada con la inveterada rutina de los jueces profesionales. Esta comprobación parece contradecir el hecho de que los jueces profesionales son los que especialmente protestan contra cierta parcialidad o irracionalidad de los jueces legos. Pero, ;no podría ser esto ya la
"deformación profesional", según la cual, la propia parcialidad rutinaria del juez letrado le
hace desconocer la despabilada imparcialidad del lego? O cuando los jueces profesionales
se quejan de la posible falibilidad de las decisiones de los legos, ;con qué pautas los evalúan
y cómo obtienen el propio convencimiento de que con su sentencia tienen más razón?
Sin pretensión de agotar la cuestión es de esperar una gran aceptación popular de la
participación lega en la administración de justicia: en tanto los legos introduzcan en la deliberación sus propias ideas sobre los valores, sus experiencias y visiones de la vida, de las
cuales está impregnado su entorno social, también pueden y deben tenerse en cuenta las
corrientes de opinión en el pueblo, que de otra forma carecerían de influencia en el proceso de decisión. Aquí también se encuentra la posibilidad de que los representantes del
pueblo examinen los juicios de valor establecidos y desarrollados por el legislador y por la
jurisprudencia.
III. Si participan los legos, ¿bajo qué sistema?
No es extraño que en la lucha por la participación lega en la administración de justicia exista la impresión de que sus enemigos gozan de mayoría numérica, falsa apreciación
muchas veces responsabilidad de sus propios defensores. En vez de permanecer unidos en
lo esencial sobre la participación de los legos, han disputado amargamente sobre su kirma.
Y como la mayoría de las veces cuando se pretende presentar el propio sistema como ventajoso se retratan oscuramente las desventajas del otro, para el observador de tales discusiones fácilmente puede existir una imagen general negativa de la participación lega. Aun
cuando en lo que sigue no debe perderse de vista que mis propias preferencias se inclinan
hacia el tribunal mixto, presentaré en primer lugar, de la manera más objetiva posible, los
diferentes modelos básicos con sus respectivas ventajas y desventajas 7 .
En lo esencial existen tres modelos fundamentales. Sin embargo, hay que considerar
que ya dentro de ellos existen variantes jurídicas definidas, de tal forma que —según la ponderación de factores específicos— bajo ciertas circunstancias un sistema judicial de un país
determinado puede clasificarse también en otro modelo. Por esto, cuando se muestran las
ventajas o desventajas de este o aquel sistema, siempre debe probarse en el caso individual
si el factor en cuestión efectivamente se presenta en la organización legal. A pesar de estos
reparos pueden encontrarse las características que analizamos a continuación.
III. 1. El sistema "clásico" de jurados
Para este sistema, que se desarrolló en Inglaterra y luego se cimentó en la Constitución de los Estados Unidos de América, y que encontró en Alemania vigencia transitoria,
surgen los siguientes elementos característicos fundamentales:
— La clara división entre jueces profesionales y legos (habitualmente llamados "jurados").
7 Las siguientes comprobaciones y comparaciones se asientan en las colaboraciones de la Conferencia Internacional sobre "Le Jury dans le Proces Pénal au XXIe Sit-kle" - "The Lay Participation in the Criminal Trial in the
XXIst Century", realizada en Siracusa, entre el 20 y el 26 de mayo dc 1999; la mayor parte de los trabajos est.in
publicados en "Revue Internationale de Dron Pénal", n') 72 (2001), 1/2, ps. 15-609.
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—La limitación de la decisión de los legos a la comprobación de los hechos y, la mayoría de las veces, vinculada con el veredicto sobre la culpabilidad pero no sobre la imposición de la pena.
—La instrucción de los jurados por jueces profesionales sobre los hechos por comprobar, sin que entre ambos grupos se produzca una verdadera comunicación en el sentido de
una deliberación.
— El veredicto de los jurados dictado sin necesidad de fundamentación.
—La selección de los jurados para un proceso determinado, según el principio del azar.
Sin pretender ingresar en detalles con respecto a cuáles de estos elementos existen con
mayor o menor fuerza en el sistema judicial de determinados países, ni de alcanzar algún
grado de cornpletitud, puede asignarse este modelo a los siguientes países: Inglaterra y Gales, Irlanda, los Estados Unidos de América, Bélgica y recientemente Rusia.
No obstante, quien afirme que la totalidad de la administración de justicia de un país
se desarrolla por medio de tribunales de jurados debe tener presente que en los casos posibles de guihy plea, de acuerdo con el derecho anglo-americano, no resulta necesario llegar al procedimiento principal —y, por lo tanto, no se requiere la utilización de un jury,
además de que el derecho a un proceso con jurados puede renunciarse, o de que en la Justíce of the Peace inglesa ciertamente los legos pueden trabajar pero no a la manera de un
tribunal de jurados, sino como jueces individuales. Esto conduce, además, a que los verdaderos tribunales de jurados carezcan del papel tan importante atribuido con frecuencia
en la opinión pública; concretamente en los Estados Unidos participan sólo en alrededor
del 7% de los procesos penales, porcentaje que de todos modos se reduce al 1°/o en el Reino Unido y en Bélgica.
111. 2. Tribunales mixtos compuestos por jueces profesionales y jueces legos
Los rasgos característicos de este tipo de tribunales son:
— Los jueces profesionales y los legos (habitualmente llamados "escabinos") colaboran
de la misma manera en el procedimiento principal y en el dictado de la sentencia.
—Ambos grupos deciden juntos sobre los hechos y las cuestiones jurídicas, tanto con
respecto al fallo de culpabilidad corno al de la pena.
— La deliberación y la sentencia tienen lugar en forma conjunta.
—La decisión del tribunal no sólo se hace saber, sino que también se fundamenta.
—La elección de los jueces legos puede, aunque no es obligatorio, realizarse según un
proceso establecido conforme al principio del azar, pero también es posible un nombramiento a largo plazo.
En un sistema judicial mixto como el de Alemania, Finlandia, Croacia y, recientemente, la República Popular China, no todas las decisiones en materia penal deben dictarse con la participación de los legos. Ésta es innecesaria si no se alcanza el procedimiento principal, cuando en pocos asuntos graves —como en el procedimiento por mandato
penal alemán—, un juez individual en razón de un requerimiento escrito del fiscal puede
dictar una sentencia, o cuando determinadas cuestiones pueden tratarse ante el juez individual. Esto trae como consecuencia para la administración de justicia alemana, por ejemplo, según los datos del año 2000 8 , que los jueces individuales profesionales resuelven alrededor del 78% de las causas penales sin procedimiento principal y sólo tratan un 9%
más en el procedimiento principal, de tal forma que queda un 12% para el Tribunal de
.
8 Fuente: Oficina Federal de Estadísticas (comp.), Tribunales Penales 2000 (base dc trabajo), Wiesbaden,
2000.
308
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Escabinos y otro 2% para la Cámara Penal Mixta. A primera vista, la participación lega
parece de todos modos pequeña; sin embargo, es significativamente mayor que la comprobada de un 7% de los tribunales por jurados en los Estados Unidos de Norteamérica y la
de un 1°/o todavía menor correspondiente a Inglaterra y Bélgica. Si en Alemania, además,
se comparan el 9% de las cuestiones penales resueltas por los jueces individuales, el 12%
de las sentenciadas por los tribunales mixtos de escabinos y el 2% de las decididas por las
Cámaras Penales Mixtas, la suma de estas dos últimas cifras brinda un 14% que —comparado con el 9% de los procesos realizados por jueces individuales profesionales— alcanzan
una cuota del 60% de los casos penales resueltos oralmente en primera instancia con la
participación de legos. Si se agrega que de un 6,6% de los casos penales apelados, el 65,3%
son decididos por Cámaras Penales Mixtas, a lo cual debe sumarse un 4% adicional del
60% de los casos resueltos oralmente en primera instancia, resulta un cuadro general con
el 64% de participación de legos en un sistema mixto, lo que permite estimarlo mejor
frente al muchas veces mejor considerado sistema de jurados —cifra que, además, ha crecido en comparación con la correspondiente a 1997 de un 62% de procesos penales orales
con participación lega- 9 .
.
III. 3. Combinación entre tribunales de jurados y mixtos
En vez de organizar la participación de los legos de acuerdo con uno u otro de los modelos nombrados, existen países donde coexisten ambos sistemas. La pregunta de cuál sistema entra en juego depende de dos criterios, que a su vez pueden vincularse entre sí; por
un lado, la jerarquía de la instancia del tribunal, por lo cual los tribunales mixtos se encuentran en verdad en la instancia inferior; y por el otro, la mayor o menor gravedad del
delito que debe ser juzgado, criterio según el cual los tribunales de jurados están reservados por regla para los casos especialmente graves. En consecuencia, pueden coexistir en la
misma estructura judicial tribunales mixtos para los delitos (medianamente graves) y tribunales de jurados para los crímenes (graves). Este tipo de combinaciones puede hallarse
por ejemplo en Dinamarca y Noruega, a los que podría agregarse también Francia. DiStinta es la situación en Suiza, donde hallamos combinaciones de tribunales de jurados y
mixtos en la organización de la justicia federal, mientras que en el ámbito de los Cantones pueden encontrarse alternativamente modelos de jurados o de escabinos.
III. 4. Ventajas y desventajas de los diferentes modelosl°
Qué es una ventaja o una desventaja depende en definitiva de cómo se establecen las
prioridades; quien haga prevalecer la división de poderes y el máximo de independencia,
querrá distanciar lo suficiente a los jueces legos de los profesionales, aun cuando los legos
—porque se los deja solos— puedan confundir la verdad; quien por el contrario conceda mayor importancia a la búsqueda de la verdad, podría confiar en un diálogo entre jueces pro-
9 Cf. PERRON, Walter, Lay Participation in Germany. en "Revue Internationale de Droit Penal", n°72 (2001),
ps. 182-195, 188 y SS. (con referencia a la Oficina Federal de Estadísticas de Wiesbaden), según lo cual en 1997,
del 12% y el 2% de los procesos tramitados por tribunales de escabinos y cámaras penales con participación lega
comparados con el 11% de procesos orales tramitados por jueces individuales, surge una cifra del 56% para los primeros; además del 7,6% de las causas llevadas en apelación, el 85% son decididas por cámaras penales mixtas; de
tal forma se obtiene una cifra del 6,4% que sumada al 56% mencionado anteriormente brinda una cuota total del
62,4% de los procedimientos principales llevados a cabo con participación lega.
10 Cf. en lo siguiente también la crítica diferenciada desde un punto de vista argentino por parte de Julio
MAII.R, 10C. cit. (nota 1).
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fesionales y legos. Cuando en lo siguiente se objeten ciertos aspectos puede ocurrir que la
ventaja de uno constituya la desventaja del otro y viceversa.
Los tribunales de jurados puros pueden monopolizar un verdadero cóntrapoder ante
los jueces profesionales estatales. Mediante una separación estricta entre el juez profesional y el banco de jurados también es posible evitar una influencia del primero, esto es, un
abuso más o menos desembozado de su derecho de instrucción. Por lo tanto, los tribunales de jurados serán seguramente la primera elección cuando se trate de un sistema que en
particular pretenda terminar con una justicia profesional corrupta (lo que con claridad influyó en Rusia para la introducción de los tribunales de jurados), o cuando se trate de despertar la impresión de una especial cercanía con el pueblo.
Parece dudoso que el principio democrático no admita otra opción, como en ciertas
ocasiones se escucha. Por cierto, este principio, no en última instancia, habla a favor de la
participación de los legos, tal como ya se remarcó. Si la participación democrática debe
realizarse obligatoriamente bajo la forma de tribunales de jurados o si serían suficientes los
tribunales mixtos, depende de cuán "pura" se la comprenda: si significara eliminar todo
elemento profesional, entonces un tribunal de jurados seguro ocuparía el primer lugar. Si
el carácter democrático de la participación de los legos también se considera cumplido
cuando los jueces profesionales pueden aconsejar a los legos, aunque deban colaborar independientemente en la decisión, entonces el principio puede respetarse también en los
tribunales mixtos. Esto es particularmente así en la participación popular en el poder legislativo y en el ejecutivo, donde no se excluye totalmente el elemento profesional, sino
que, por ejemplo, los funcionarios ministeriales adquieren un papel muy importante como autores de anteproyectos de leyes, o los funcionarios municipales como redactores de
las decisiones que adoptarán los legos.
-También queda un interrogante tras el supuesto carácter no influenciable de los tribunales de jurados. Cierto es que tienen mayor protección frente al predicamento de un
juez profesional; pero esta protección puede ser mucho menor ante los influjos emocionales o subliminales del acusador o del defensor. Un juez profesional podría fácilmente resistirlos o contrarrestarlos por su mayor experiencia, lo que sería probable en tribunales
mixtos, pero prácticamente imposible en los tribunales de jurados. Por lo tanto, el sistema de jurados presupone la igualdad de armas entre acusación y defensa en un grado bastante más alto que un tribunal mixto, con la consecuencia de que un imputado pésimamente defendido ante un tribunal de jurados tiene las peores cartas —en comparación con
un tribunal con poder de investigación (también) profesional—.
El papel del sistema del jury también es particularmente ambivalente en cuanto a la
búsqueda de la verdad. Sin duda puede encontrarse una ventaja: ante un jury con un juez
que sólo actúa como árbitro, la investigación de la prueba puede desarrollarse contradictoriamente y con ello surge la gran posibilidad de que se discutan hechos no sólo cargosos
sino también de descargo. Sin embargo, en el caso de que las partes incumplan las posibilidades adversativas, ya sea por incapacidad o por ocultamiento deliberado de determinados hechos, entonces la verdad exigible para una sentencia justa queda oculta para.el jury.
Por lo demás, el momento contradictorio es particularmente característico del sistema del
jury, aunque no resulta inconciliable con otro sistema de tribunales. Pues incluso ante un
juez profesional provisto con la facultad propia de investigación —y no otr a cosa debería
valer para un tribunal mixto—, la producción de la prueba puede desarrollarse contradictoriamente, como por ejemplo a través del posible (pero poco practicado) interrogatorio
cruzado de los testigos del proceso penal alemán (§ 239 de la Ordenanza Procesal Penal).
Que el jury permanezca solo en la deliberación también puede constituir una ventaja o desventaja, según el punto de vista: una ventaja, para quien pretenda evitar a cualquier
.
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precio la influencia profesional posiblemente cargada de prejuicios; una desventaja, para
quien un jurado quizá desamparado o interesado en un rápido final transite el camino de
la resistencia más débil y abandone la búsqueda de la verdad.
Que la sentencia de los jurados normalmente no requiera fundamentación y que difícilmente pueda esperarse su formulación escrita por parte de legos, permite verla como
un golpe del destino, sin preguntarse más allá, dejando de lado que una sentencia infundada difícilmente pueda atacarse con un recurso.
Incluso la elección de los jurados realizada de acuerdo con el criterio del azar, considerada por algunos como una garantía de independencia e imparcialidad, tiene su reverso: si los legos elegidos de esta manera realmente estuvieran tan libres de prejuicios u otras
influencias, no se necesitarían procesos de selección tan largos, como es habitual en los Estados Unidos en las exclusiones mutuas de los candidatos, con abstracción de que los así
elegidos pueden carecer de un prejuicio pero estar dominados por algún otro oculto. Pero, ante todo, en la elección ad hoc de jurados se corre fácilmente el peligro de que ellos
encuentren su deber como una carga que se quiere dejar atrás de la manera más rápida y
cómoda posible —y en consonancia, desinteresadamente—.
Por otro lado, es natural que los tribunales mixtos tengan también ventajas y desventajas. Una debilidad fundamental seguramente debe verse en que los escabinos que trabajan en conjunto con los jueces profesionales no materializan un verdadero contrapoder de
la estructura estatal. Además, los jueces legos que trabajan conjuntamente en el mismo
cuerpo tribunalicio están expuestos de modo más fuerte al peligro de ser influenciados, o
directamente dominados, por los jueces profesionales que en el caso de una clara separación entre éstos y los jurados.
Estas desventajas, que no pueden desconocerse en los sistemas de tribunales mixtos,
se enfrentan a ventajas notables. Esto vale especialmente a la vista de los mismos derechos
y deberes de los jueces profesionales y legos, tanto en relación con la declaración de culpabilidad como con la determinación de la pena. Esto último es destacable, porque puede
evaluarse mejor desde una perspectiva paralela del lego la cuestión de la sensibilidad a la
pena del condenado, esencial para su medición.
La influencia de los jueces profesionales sobre los legos también puede ser recíproca:
así como los legos deben recibir información sobre el derecho que aplicarán, ellos pueden
auxiliar en la interpretación jurídica mediante preguntas "inocentes". Tal como los jueces
profesionales pueden caer en una determinada rutina al valorar la prueba —y por ello, también en prejuicios—, los pedidos de aclaraciones de los escabinos colaboran para una mejor valoración de la prueba. Pero sobre todo, la expectativa dirigida a los jueces profesionales de que hagan entendible tanto la valoración de la prueba como la aplicación del
derecho, puede conducir a una mejor redacción de la fundamentación de la sentencia. Por
esta razón, no necesariamente la posibilidad de influencia surgida de la comunicación mutua conducirá hacia un lado; antes bien, los jueces legos pueden producir una especie de
efecto "educativo" sobre los profesionales.
Esta función de control de los escabinos puede tornarse más significativa cuando —como es habitual en sistemas procesales inquisitivos del tipo tradicional—, los jueces profesionales tienen a la vista las actas de la investigación preliminar, pese a que la sentencia sólo debe sustentarse en los medios de prueba obtenidos en el procedimiento principal; en
virtud del principio de inmediación, los legos tienen la tarea especial de impedir que los
jueces profesionales introduzcan en la sentencia hechos que solamente podían conocer por
las actas de la instrucción, no incorporadas en la audiencia oral.
La participación de legos en la administración de justicia alemana
311
Mientras que por regla general la declaración de culpabilidad dictada por el tribunal
de jurados no requiere fundamentación, este importante aspecto para los recursos carece
de problemas para los tribunales mixtos.
En lo que concierne a la elección de los escabinos, un proceso determinado conforme
con el principio del azar puede reemplazarse fácilmente mediante una designación por un
lapso determinado. Con este último sistema aumenta la posibilidad de que los jueces legos
estén listos para realizar su tarea y que si el caso lo requiere también puedan prepararse.
IV. Cómo funciona la participación lega en la administración
de-justicia alemana
Tal como se dijo, la participación de los legas en la administración de justicia alemana sólo tiene lugar en la forma de tribunales mixtos, aun cuando las cámaras penales competentes para los delitos más graves no reciban la tradicional designación de "tribunal de
jurados" (§ 74, sección 2, Ley de Organización Judicial)". Según se ha mencionado, los
escabinos no participan en todos los procesos penales, porque en los hechos penales medianamente graves también puede decidir el juez individual mediante el procedimiento
por mandato penal escrito (en el 78% de todos los casos) o en razón del procedimiento
oral (así, en el 9% de las cuestiones penales). Para el restante 14% de los procedimientos
de primera instancia con legos y un 4% adicional de los procesos recursivos ante tribunales mixtos, la participación de los legos se presenta esencialmente de la manera que analizamos a continuación.
IV. 1. Participación de escabinos en la primera instancia
- En los procedimientos de primera instancia debe distinguirse entre la competencia de
los Tribunales Municipales y los Tribunales Estaduales.
- Tan pronto como el Tribunal Municipal no decide a través de jueces profesionales o
individuales, actúa como "tribunal de escabinos". Se integra con dos escabinos y un juez
profe s ional, que por regla ejerce la presidencia (§ 29, Ley de Organización Judicial) 12 La
competencia del Tribunal Municipal para enjuiciar alcanza actualmente hasta los cuatro
arios de prisión (§ 24, sección 2, Ley de Organización Judicial). En este ámbito, la competencia del tribunal de escabinos corresponde siempre que se espere para el hecho una
pena de prisión superior a los dos arios 13 . Para los Tribunales de Menores rige la particularidad de que en cada oportunidad deben colaborar como escabinos un varón y una mujer (§ 33.a, sección 1; 331, sección 3, ley de tribunales de menores).
A menos que corresponda la competencia —ya mencionada— del Tribunal Municipal
o la —menos significativa en cifras— del Tribunal Superior provincial, en primera instancia
decide siempre el Tribunal Estadual con la participación de legos. Para ello, se constituye
como "tribunal de jurados" con tres jueces profesionales (incluido quien ejerce la presidencia) y dos escabinos (§ 76 de la Ley de Organización Judicial) para delitos especialmente
11 Para más información y también para las siguientes características, Cf. ESER, 10C. cit. (nota 4), ps. 326 y
siguientes.
12 Excepcionalmente puede agregarse un segundo juez profesional a pedido de la fiscalía, cuando esa cooperación parezca necesaria conforme con la envergadura de la cuestión (§ 29, sección 2, Ley de Organización Judicial); entonces se habla de "tribunal de escabinos ampliado".
13 Para más detalles cf. §§ 24, 25, n° 2, 28, Ley de Organización Judicial.
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graves, como homicidios dolosos u otros delitos con resultado de muerte. Por lo demás, el
Tribunal Estadual actúa en primera instancia como "gran cámara penal", donde trabajan
sólo dos profesionales con dos escabinos, a menos que debido a la envergadura o complejidad de la cuestión resulte necesaria la cooperación de un tercer juez profesional.
IV. 2. La participación de los legos en los procesos de apelación
El Tribunal Estadual resülta competente para las apelaciones contra las sentencias del
Tribunal Municipal. Decide como "pequeña cámara penal", integrada por un juez profesional como presidente y dos escabinos; si el recurso se dirigió contra una sentencia de un
"tribunal de escabinos ampliado", se suma a la "pequeña cámara penal" un segundo juez
profesional (§§ 74, sección 3; 76, sección 1; 3, Ley de Organización Judicial).
IV. 3. El papel procesal de los escabinos
La colaboración de los escabinos se limita al procedimiento principal: por eso, no participan ni en la investigación preliminar ni en la ejecución de la pena posterior (§ 76, sección 1, oración 2, Ley de Organización Judicial). Dentro del procedimiento principal, los
escabinos tienen fundamentalmente los mismos derechos y deberes que los jueces profesionales (§§ 30, sección 1; y 77, sección 1, Ley de Organización Judicial). Esto significa
que colaboran igual en todas las conclusiones a dictar y en la deliberación. Particularmente, tienen el mismo derecho a voto que los jueces profesionales. Para evitar que los legos
sean influenciados por los profesionales, aquéllos deben votar primero (§ 197, oración 2,
Ley de Organización Judicial).
En esencia, el tribunal decide por mayoría de votos (§ 196, Ley de Organización Judicial). Por lo tanto, en el "tribunal de escabinos" y en la "pequeña cámara penal" los dos jueces legos pueden vencer al profesional que ejerce la presidencia. En la "gran cámara penal",
por el contrario, la mayoría reside en los jueces profesionales. De todos modos, cada escabino detenta una "minoría de control" con respecto a decisiones gravosas sobre la declaräción de culpabilidad y las consecuencias jurídicas del hecho; estas decisiones exigen una
mayoría de dos tercios de los votos (§ 263, sección 1, Ordenanza Procesal Penal), de tal
forma que en una conformación de tres jueces profesiones y dos legos, para una mayoría
de los dos tercios son necesarios más de tres votos de los cinco jueces en total, por lo cual,
los tres profesionales necesitan por lo menos un voto más de los legos para la declaración
de culpabilidad y de la pena.
Igual que los jueces profesionales, los escabinos gozan del derecho a formular preguntas a los participantes en el proceso. Sin embargo, el presidente puede desestimar las inadecuadas a la cuestión o las desvinculadas con ella. Según la opinión dominante, los jueces legos carecen de un derecho inmediato de acceso a las actas de la investigäción
preliminar; ellos son más aptos —como ya se dijo arriba— para velar por la vigencia del principio de inmediación, según el cual en la sentencia no puede tratarse ningún hecho que
no haya sido objeto de discusión en el procedimiento principal.
Por las mismas razones que los jueces profesionales, los escabinos pueden ser recusados por sospecha de parcialidad (§§ 24, 31, Ordenanza Procesal Penal). Del mismo modo, rigen para ellos iguales causas de inhibición, por ejemplo, el caso de un escabino víctima del hecho imputado, o que sea pariente de la víctima o del acusado, o que posea otro
modo íntimo de vinculación (§§ 22, 31, Ordenanza Procesal Penal).
La participación de legos en la administración de justicia alemana 31 3
IV. 4, La elección de los escabinos
Hasta que se nombra un escabino y finalmente puede colaborar en un procedimiento principal se debe llevar a cabo un proceso de selección en varios pasos 14 .
Cada cuatro años los municipios (a través de los concejos comunales o un organismo
representativo al efecto) confeccionan una lista de candidatos para escabinos. Esta lista la
integran exclusivamente quienes tengan la conformidad de los dos tercios del número legal
de integrantes del órgano representativo del municipio y debe contemplar adecuadamente
todos los grupos del pueblo. Para asegurar esto y al mismo tiempo evitar una selección posiblemente parcial, estos órganos practican un proceso de elección al azar de los candidaios, por ejemplo, mediante los padrones electorales o simplemente a través de la guía telefónica. Sin embargo, es bastante común que se acepten propuestas de los partidos políticos
o las asociaciones. Este tipo de procedimiento tiene la ventaja de que son convocados corno escabinos personas a las que previamente se les solicitó su cooperación y mostraron su
interés. Esto acarrea la consecuencia de que necesariamente entre los escabinos también se
encuentran integrantes de los partidos políticos o que por lo menos son simpatizantes de
ellos. Pero como todos los partidos políticos gozan de un derecho de propuesta, en la práctica nunca ha pasado que los escabinos de una circunscripción judicial se compongan exclusivamente de los integrantes de una sola fracción; cada uno depende de la cooperación
de los otros para imponer sus candidatos, ya que todas las decisiones en el proceso de selección deben tomarse con una mayoría de dos tercios. Por lo demás, de ningún modo la neutralidad política surge de que cada juez intente olvidar su opinión política —lo que de todos
modos resultaría inútil—; antes bien, tal neutralidad sólo puede ser el resultado de un proceso de formación de la opinión, típicamente pluralista y normal para la democracia partidaria. Además, no debe sobreestimarse el papel procesal de la pertenencia partidaria en la
elaboración de la sentencia, porque carece de importancia en los delitos habituales como el
hurto o la estafa e incluso también en delitos normales con el resultado de muerte; en verdad, los procesos con un fuerte contenido político son excepcionales.
la ley vincula la incorporación a la lista de candidatos con la ausencia de determinadas causas de inhibición. De tal forma, los antecedentes penales pueden acarrear la descalificación para el cargo de escabino. La ley no exige en esencia características o capacidades especiales —amén de la nacionalidad alemana y, en los escabinos de menores, la
correspondiente experiencia y capacidad para la educación juvenil—.
De la lista de candidatos de los municipios, los jueces legos necesarios para los próximos cuatro años son elegidos por comités, constituidos para los tribunales municipales y.
con una mayoría de los dos tercios de los votos. A los comités pertenecen personas mayoritariamente elegidas por concejos de distrito o municipales con una mayoría de dos tercios de los miembros legales.
De ese círculo de personas así determinado se sortean entonces los escabinos para los
días de reunión de un año que se han fijado previamente. Así, pueden prepararse con la
debida antelación para participar en las sesiones correspondientes.
A diferencia de muchos países, en donde se cita a los legos para un determinado proceso, los escabinos alemanes son convocados por uh lapso largo y para más de un único
proceso.
14 Para mayores detalles, cf. los §§ 31-58, 77, 78, de la Ley de Organización Judicial. En lo que sigue, similar, RENNIG, Christoph, Die Entscheidungsfindung durch Schöffin und Berufinchter in rechlicher un psychologsicher
Sicht, Verlag Eiwert, Marburg, 1993, en especial ps. 578 y siguientes.
314
Aibin Eser
En lo que se refiere a la preparación de los escabinos, ésta se limita —en concordancia
con su estatus de legos— a la explicación de las nociones básicas del proceso, sobre determinadas formas de criminalidad, así como también sobre la técnica de la producción de
la prueba y la medición de la pena adecuada.
V. Qué debe reformarse
Dado que recientemente un proyecto de reforma de la Cámara Alta sobre la participación de legos en la administración de justicia ingresó en el Parlamento alemin 15 , podría
generarse la impresión de que la actividad de los jueces legos es insatisfactoria. Bien visto,
el caso es exactamente el opuesto. Debido a que la participación de los legos en la administración de justicia entretanto ha sido altamente valorada en Alemania, se ha querido
ampliar y mejorar sus condiciones de aplicación 16 . Para citar como ejemplo el Estado de
Baden-Württemberg, del cual significativamente forma parte la iniciativa actual de reforma, durante el ario 2000 trabajaron aquí alrededor de 6.200 jueces legos en casi todas las
instancias judiciales, en donde los escabinos representan el grupo más grande de jueces honorarios en los procesos penales. Tal como aclaró el entonces ministro de Justicia, Ulrich
Gou, la participación de los escabinos garantiza la cercanía de los ciudadanos a la justicia:
"Entre nosotros, las sentencias se dictan no sólo 'en el nombre del pueblo', sino inmediatamente a través del mismo. pueblo". Por eso, los jueces legos deberían contar con 'un lugar fijo en el ordenamiento jurídico del Estado democrático 17 . Para asegurar esto se debe
analizar la necesidad de reforma especialmente en dos aspectos:
— Para simplificar el procedimiento de elección y nombramiento de jueces honorarios
y simultáneamente reducir los importantes inconvenientes de organización, la duración
de los mandatos de los jueces honorarios debería ampliarse en el futuro y establecerse homogéneamente en cinco arios. Para ello, deberían unificarse los diferentes procedimientos
de elección en los Estados federales. Por lo tanto, en vez de elegir jurados ad hoc para un
único proceso, como es típico en otros países, en Alemania se prefiere una colaboración
continua por parte de escabinos elegidos por un lapso prolongado. Esto permite esperar
de parte de los escabinos un fortalecimiento de la conciencia de su responsabilidad y de la
comprensión del proceso.
— Para despertar la predisposición hacia tal tipo de actividad, que exige tiempo, deben
compensarse tan rápido como sea posible los gastos vinculados con ella. Esto ya ocurre
mediante las indemnizaciones financieras para el ejercicio de la función de escabino. Aun
cuando estas prestaciones no signifiquen una compensación plena, deberían ser claramente superiores al nivel informado por otros países. De esta manera, conforme con la Ley sobre Indemnización de los Jueces Honorarios" 18 , los escabinos perciben siempre una compensación por pérdida de tiempo que ronda entre los 4 y 41 euros por día de audiencia,
15 Proyecto de ley sobre simplificación y unificación de los reglamentos escritos sobre elección y llamado de
jueces honorarios (Bundesrats-Drucksache, 47/02 del 22/3/2002). Tras una primera consideración parlamentaria,
el 13/3/2002 se decidió su remisión a la Comisión de Derecho (Parlamento alemán, protocolo del plenario 15/31,
S. 2378 B-C).
16 Cf. además la respuesta del gobierno federal a una encuesta del bloque del FDP sobre "Escabinos en la justicia penal", en Bundestags-Drucksache 15/3191 del 26/5/2004.
17 Boletín Oficial del Estado de Baden-Württemberg del 11/3/2002.
18 Ley sobre Indemnización de los Jueces Honorarios, texto según la promulgación del 1/10/1969, reforma-
da por última vez a través del art. 1, sección 4 de la ley de supresión y modificación del 22/2/2002 (BGBI, I S.
981).
La participación de legos en la administración de justicia alemana 315
con independencia de que sus empleadores continúen pagándoles durante los días de juido o de que ellos mismos se hagan cargo de la pérdida de tiempo, de donde los autónomos también perciben los gastos efectivos para una representación necesaria. La indemnización puede alcanzar, junto con los gastos de viaje y una suma eventual, desde
desembolsos necesarios hasta los costos de un acompañante. También están garantizados
los derechos del seguro social de los escabinos 19 . Por lo tanto, y en lo que se refiere sólo a
los intereses propios de los escabinos, hasta ahora bastante se ha hecho para el reconocimiento financiero de su tarea. Cuando los escabinos mantienen una relación laboral, sus
empleadores podrían sufrir perjuicios, y por lo tanto ser contrarios a esa actividad. Para
proteger al escabino también en esta situación, el proyecto prevé una expresa prohibición
de discriminación. Por consiguiente, nadie debe ser limitado en la aceptación o el ejercicio de una función de juez honorario, o discriminado como consecuencia de esa aceptación o ejercicio; en especial, mientras dure esa actividad, el escabino está liberado de cumplir con sus obligaciones laborales y está protegido frente al despido.
En la elección y el nombramiento de los jueces legos también debe garantizarse adecuadamente el tratamiento igualitario entre hombres y mujeres.
Si bien la participación de los legos en la administración de justicia puede perfeccionarse en otros puntos, esto no modifica la alta estima de que disfruta en Alemania.
Esta valoración también podría ser interesante desde el punto de vista argentino.
Aunque las instituciones procesales no pueden transplantarse sin más de un país a otro, el
ejemplo alemán podría alentar en la Argentina una mayor participación de los legos que
la actual. Esto sería, seguramente, del gusto de Julio MAIER, pues pese a su escepticismo
frente a los tribunales de jurados de impronta anglosajona, no rechaza en absoluto la participación de los legos. Esto me permite confiar en que mis meditaciones atraigan también
el interés de nuestro respetado homenajeado.
19 Para mayor detalles, cf. RENNIG, 10C. cit. (nota 14), PS. 129 y siguientes.