reflexiones en torno al título iii, libro iv, de la paráfrasis de teófilo en

REFLEXIONES EN TORNO AL TÍTULO III,
LIBRO IV, DE LA PARÁFRASIS DE TEÓFILO
EN MATERIA DE DAÑO EXTRACONTRACTUAL
—«LEX AQUILIA DE DAMNO INIURIA DATO»—
POR
Massimo Miglietta
Universidad de Trento
Dedicado a don Alejandro Guzmán Brito
Sumario: I. La «lex Aquilia de damno», o sea, el «nómos toû Aquïlíos perì
zemías»: perfiles sistemáticos.—II. El texto de la lex Aquilia en las fuentes
bizantinas.—III. «Haec autem lex in tria capita dividitur» (Theoph. Par. 4.3
pr.).—IV. «Interpretamur autem verba legis, quae suboscura esse videntur»
(Theoph. Par. 4.3 pr.).—V. El concurso cumulativo entre «acción civil» y
«acción criminal» por homicidio voluntario del esclavo ajeno.—VI. Breves
consideraciones finales. En cuanto a la «aestimatio damni» y a la tutela
­ retoria.
p
I. la
«lex aquilia de damno», o sea, el «nómos toû aquïlíos
perì zemías»: perfiles sistemáticos
Tal como se desprende del título de esta conferencia 1, me dispongo a ofrecer algunas reflexiones extraídas de un trabajo más
amplio, el cual espero que esté publicado dentro de poco tiempo,
dedicado al damnum iniuria datum según su tratamiento en las fuentes bizantinas a partir de la llamada Paráfrasis de Teófilo. Se trata,
en parte, de la síntesis de una conferencia ofrecida en el Congreso
1 Pronunciada el día 15 de octubre de 2009 en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, por la cortés invitación de don
Alejandro Guzmán Brito.
Quiero agradecer muy cordialmente al amigo Patricio I. Carvajal (Pontificia
Universidad Católica de Chile - Santiago) por la asistencia en la lengua española
del texto.
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romanista internacional de Soverato-Amantea 2007 2, dedicado a «el
ilícito y sus sanciones», la cual recoge algunas consideraciones que
a su vez desarrollé en Moscú, ante la prestigiosa «Academia de las
Ciencias de Rusia», a finales de junio de 2009.
Para comenzar, pueden ser de utilidad algunos datos institucionales.
Como se sabe, la lex Aquilia estaba compuesta por tres capítulos
fundamentales (de los cuales, el segundo solamente es recordado en
las Instituciones de Gayo [3.215-216]: éste cayó en desuso no mucho tiempo después de su promulgación, y por ello podemos pasar
por alto la revisión de su contenido, salvo alguna referencia, más
adelante, durante la lección).
En particular, la ley Aquilia preveía y sancionaba hipótesis típicas de daño provocado al patrimonio ajeno «iniuria» (o sea «contra
ius»); lo que significa que se requería la investigación acerca de la
presencia de un doble elemento. Uno subjetivo positivo: la presencia de dolo o culpa de parte de quien ocasiona el daño; es decir, respectivamente, que éste hubiese obrado con conciencia y voluntad,
o, al menos, con una hipotética representabilidad del evento, ya sea
por imprudencia, impericia o negligencia (el dolo y la culpa eran
equiparados a los fines de la imputabilidad). Y un elemento objetivo negativo: que la conducta dañosa estuviese privada de causas
de justificación (como la legítima defensa, el estado de necesidad,
el cumplimiento de un deber legítimo, el ejercicio de un derecho),
ya puntualmente teorizadas por los juristas romanos. Vid., en particular, y originalmente, M. F. Cursi, Iniuria cum damno. Antigiuridicitá e colpevolezza nella storia del damno aquiliano, Milano, 2002,
passim.
El primer capítulo de la ley Aquilia preveía y castigaba el dar
muerte, precisamente, iniuria a los esclavos y a los animales de carga
y de rebaño de propiedad ajena, conminando una sanción equivalente al mayor valor («quanti plurimi» – «de cuánto [sea] lo máximo») que la cosa dañada haya tenido en el año precedente al hecho
lesivo (la «occisio», la muerte violenta).
2 El texto se desarrolla, en síntesis, a través de las líneas trazadas en las conferencias que ofrecí en el Congreso de Soverato-Amantea 2007, dedicado a El ilícito
y sus sanciones (organizadores: A. Corbino, I. Piro y A. Metro) y en la Universidad
de Pavía, el día 11 de septiembre de 2009, en «Lectio sua. Incontro di studio in ricordo di Ferdinando Bona a dieci anni dalla scomparsa» (organizador: D. Mantovani; cfr. L. Pellechia, in IVRA, 58 [2010], pp. 492 y ss.). Aquí el texto es complementado con algunas anotaciones y con la inclusión de un aparato crítico básico.
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El tercer capítulo, a partir de la hipótesis-tipo referida a los esclavos y a los animales de carga, preveía y sancionaba todas las hipótesis de daño en bienes ajenos, bajo la forma de su «corrupción» («corrumpere» – «corromper») en cualquier forma en que se manifestare
(«urere, frangere, rumpere» – «quemar, fracturar, romper»). Dicho
tercer capítulo, de hecho, gracias a la interpretación jurisprudencial
romana, resulta ser el verdadero fundamento de la teoría moderna
del daño extracontractual (en efecto, el art. 2.043 del Código Civil
italiano de 1942 reza: «Cualquier hecho doloso o culposo que cause
a otro un daño injusto obliga al autor de éste a resarcir el daño»).
Gracias a la intervención del gran jurista romano, Sabino, se
consideró que el capítulo tercero también determinaba la sanción al
«mayor valor» que la cosa dañada hubiera tenido (aunque solamente) en los treinta días precedentes al hecho lesivo.
Para los fines de la procedencia de las acciones que nacen de la
lex Aquilia se requería que el daño hubiese sido provocado «corpore-corpori» [«con el cuerpo, en el cuerpo»], o sea, con la aplicación
inmediata de la fuerza física de parte del agresor directamente sobre
el cuerpo de la víctima (o de la res objeto del daño).
Allí donde el daño no hubiese sido ocasionado «corpore-corpori»
(por ejemplo, recluyendo a un esclavo y haciéndole morir de hambre, o asimismo, privándolo de la ropa y haciéndole morir de frío)
no tenía lugar la aplicación de la tutela aquiliana; aunque se debe
poner de relieve que, para estos casos, el pretor establecía a través
de su edicto —por evidentes razones de equidad—, la concesión de
acciones útiles («actiones utiles»). Vale decir, se concedieron acciones pretorias modeladas, por analogía, sobre aquellas de carácter
civil de la lex Aquilia; o, también, acciones in factum, o sea, modeladas de acuerdo al hecho mismo, en cuanto venía considerado
injustamente lesivo de los intereses patrimoniales ajenos.
Desde el punto de vista dogmático, la actio legis Aquiliae es una
acción mixta. Esto es, tanto punitiva para el autor del ilícito, cuanto resarcitoria del daño económico provocado al propietario. Así
lo demuestra el criterio de valoración «quanti plurimi» («de cuánto
[sea] lo máximo»): es decir, el precio de mercado de la cosa dañada,
aunque no necesariamente referido al momento «actual», sino al de
mayor valor de la misma. La lex Aquilia preveía la sanción procesal
accesoria de la infitiatio [negación falsa y temeraria], por la cual la
condena aumentaba al doble del (mayor) valor de la res en caso de
negación, de parte del culpable, de la propia responsabilidad (responsabilidad luego determinada positivamente en juicio).
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La acción era, en fin, noxal, permitiendo al propietario de un
esclavo o de un filiusfamilias que hubiese provocado un daño a un
tercero, aceptar el riesgo de la condena en juicio, o entregar su sometido, culpable, directamente al sujeto pasivo del daño.
Volviendo al punto, la Paráfrasis (psuedo-)teofiliana representa
un paradigma natural o, mejor, un «esquema sistemático» gracias al
cual pueden individualizarse los «argumentos clave» para efectos
de la discusión: primero, la «historia del texto legal», segundo, el
contenido del primer capítulo, con los temas correlativos: iniuria,
quanti plurimi y estimación del daño (aestimatio damni); tercero, la
coexistencia y el concurso de acciones civiles y penales; cuarto, el
segundo y el tercer capítulo, infitiatio; y todavía, quinto, el daño y la
tutela pretoria —por citar sólo los más evidentes.
Resulta, sin más, oportuno comenzar por el texto de la Paráfrasis, ya que aparece como singular un juicio expreso de la doctrina,
según el cual, en ésta el tratamiento del damnum iniuria datum coin­
cidiría perfectamente con aquél de las Instituciones de Justiniano,
tanto en lo que respecta al esquema general como a la casuística y a
las soluciones 3. De modo que la versión griega —según esta interpretación— no constituiría otra cosa más que una suerte de «katà
póda» del manual imperial (es decir, como se diría coloquialmente,
una «traducción al pie de la letra», vale decir, una traducción simple
y mecánicamente literal).
A este propósito, baste pensar en las puntuales observaciones de
Alessandro Corbino, el cual, en su curso de Derecho romano dedicado a la lex Aquilia 4, así como, sobre todo, en el trabajo destinado
a los escritos en honor del profesor Giovanni Nicosia 5, ha contribuido a sacar a la luz las peculiaridades del texto parafraseante en
lo que se refiere a la exégesis de Theoph. Par. 4.3.16, en materia de
daño y la tutela pretoria relativa, vinculada y residual. Por otro lado,
tampoco se puede olvidar que la Paráfrasis —como ha observado la
doctrina— ofrece las líneas que han fijado el legado sistemático para
la ciencia posterior (Corbino).
Cfr. S. Schipani, Responsabilità «ex lege Aquilia». Criteri di imputazione e
problema della culpa, Torino, 1969, p. 465.
4 Cfr. A. Corbino, Il danno qualificato e la lex Aquilia. Corso di diritto romano, Padova, 2005, pp. 151 y ss. = Id., Il danno qualificato 2, cit, Padova, 2008,
pp. 195 y ss.
5 Cfr. A. Corbino, Actio directa, actio utilis e actio in factum nella disciplina
giustinianea del danno aquiliano, in Studi per Giovanni Nicosia, III, Milano, 2007,
pp. 1 y ss.
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Del mismo modo, en un estudio precedente que he dedicado a la
estimación (aestimatio) de las llamadas «causae corpori cohaerentes»
[«causas o elementos componentes adheridos a un cuerpo»] 6, creo haber
demostrado que, en tal sector, la jurisprudencia bizantina llegó a incorporar aquella irresistible «inclinación» a una cuantificación cada vez mayor del daño injusto causado a otro. Allí donde, en efecto, hubiese sido
muerto un elemento que componía un conjunto compuesto (un caballo
de la cuadra; una mula de la yunta; un esclavo entre los esclavos gemelos;
uno de los miembros de una compañía teatral o de una orquesta, etc.),
en el Derecho clásico se disponía el resarcimiento del cuerpo destruido
más la depreciación sufrida por los sobrevivientes. Mientras, para los
bizantinos, se llega al resarcimiento del valor de todo el conjunto. El razonamiento es en verdad un poco... «bizantino», pero coherente: según
los juristas de lengua griega, en efecto, la desaparición de un elemento
del conjunto «adherido» significa la desaparición de «aquel» específico
ente grupal. Como si, desde el punto de vista ontológico, todo el conjunto ya no existiese más: de lo cual deriva la oportunidad de resarcir el
precio constituido por la suma de todos los elementos.
Por esto podemos concluir en el sentido de que las fuentes bizantinas (la Paráfrasis de Teófilo, en particular) ofrecen una lectura
de varios problemas y soluciones bien diferentes respecto de aquellas que afloran de las fuentes clásicas.
A propósito de la doctrina, los estudios romanistas parecen,
además, carecer de una «visión de conjunto» sobre los elementos
más importantes que pueden extraerse de las fuentes, relativos a la
transformación de los institutos o a la interpretación (interpretatio)
bizantina del plebiscito aquiliano 7.
Piénsese, por ejemplo, en el hecho de que la amplia monografía de
Giuseppe Valditara, dedicada al importante tema de la «superación de
la aestimatio rei» [estimación de la cosa], no toma en consideración, ni
siquiera para nombrarla, la versión griega de las Institutiones 8. En la actualidad, hace sólo algún tiempo, de hecho, tampoco nos hace avanzar
6 Cfr. M. Miglietta, Logiche di giuristi romani e bizantini a confronto in
materia di stima aquiliana delle «causae corpori cohaerentes», in G. A. Ferrari M. Manzin [cur.], La retorica fra scienza e professione legale. Questioni di metodo,
Milano, 2004, pp. 221 y ss. (pp. 275 y ss., bibliografía completa en torno a la Ley
Aquilia hasta 2004).
7 Cfr. ibid., p. 221 n. (*).
8 Vid. G. Valditara, Superamento dell’«aestimatio rei» nella valutazione del
danno aquiliano ed estensione della tutela ai «non domini», Torino, 1992 (del cual,
en particular, pp. 536-537 «Indice delle fonti, III. Fonti bizantine»).
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demasiado las reflexiones de Ángel Martínez Sarrión —e, incluso, en
aquella sede el resultado es bastante inferior respecto a lo prometido
(cfr. tit. § «La lex Aquilia en la Paráfrasis») 9.
En cambio, además de Corbino, Sandro Schipani dedica un discurso separado, y con un desarrollo sistemático, al tratamiento de
la cuestión. Schipani ha elaborado un sutil análisis terminológico a
propósito del concepto de culpa (dado el tema de la investigación
que se propone), tal como aparece en Teófilo, y, particularmente, en
el Índix de Doroteo 10.
En efecto, ha advertido, dentro de las fuentes de las cuales nos
estamos ocupando, la presencia de un uso intercambiable de términos tales como «aitía» [«causalidad»/«imputabilidad»], «rathumía» [«negligencia»], «adikía» [(«iniuria») «sin justificación»] y del
­exhellenismos «koúlpa» [«culpa»] (en la forma «koúlpam», vista
esta última, por el estudioso italiano, como una suerte de «acusativo
interno» del verbo griego «hamartáno» [«pecar»], el cual se hace
corresponder unívocamente al latín pecco; si bien yo creo que pueda
conectarse —con un matiz de menor intensidad subjetiva— también con fallor [yerro]) 11.
Los términos seleccionados comparecen, luego, ya bien en pareja
(«adikía kaì aitía» [sin justificación y con imputabilidad/causalidad]
o también «rathumía kaì aitía» [negligencia e imputabilidad/causalidad]), donde la primera impone la precisión de la existencia de una
«culpa», porque, allí, adikía no coincidiría con la ýbris [violencia]
y, por lo tanto, según el pensamiento del estudioso, no requeriría la
voluntad de dañar.
La tendencia a evidenciar la negligencia del sujeto como fundamento de la responsabilidad, en tanto no se realizare una revisión de
las decisiones que no están del todo conformes con esto, implicaría,
por el contrario, una trituración de aquel esfuerzo de construcción
dogmática enfocada sobre el término (latino) culpa: como todavía
observa Schipani, quedan, por tanto, los puntos, las decisiones singulares, sobre las cuales se compone y descompone una reflexión
jurídica orientada a extraer nuevas aplicaciones para argumentar
nuevas decisiones y nuevas reglas.
9 Cfr. Á. Martínez Sarrión, Las raíces romanas de la responsabilidad por culpa, Barcelona, 1993, pp. 30 y ss.
10 Vid. A. Corbino, Il danno qualificato, cit., loc. cit., y S. Schipani, op. cit.,
pp. 465 y ss.
11 Cfr. E. F. Leopold, Lexicon graeco-latinum manuale, Leipzig, 1874 [ed.
anast. Bologna, 1999], p. 44, ad h.v.
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Sobre este aspecto —por ejemplo— se puede advertir el interesante Sch. 26 ad Bas. 60.3.7 12, en el cual se afirma que «la impericia
es “contabilizada” [gr.: synarithméo] en la culpa».
El escolio [vale decir, el comentario de un jurista posterior de
lengua griega], apenas sucesivo, reenvía a algunos párrafos de las
Instituciones de Justiniano, entre los cuales, en particular a 4.3.7, en
el cual se afirma que la «imperitia quoque culpae adnumeratur, veluti
si medicus..., et rell.» [«la impericia también se cuenta para la culpa,
por ejemplo, si el médico..., y lo que sigue»].
El texto del parafrasista emplea expresiones similares a las del
escolio (y ciertamente muy similar a la terminología técnica), y, en
particular, afirma que la «apeiría» [«ignorancia»] recae bajo el concepto de «cúlpan» [¡sic!], donde el exhellenismos «cúlpa[n]» toma el
lugar de «ameleía» (→ negligencia, descuido y, por tanto, culpa) 13.
En consecuencia, es necesario verificar si el uso de «culpa» (que
se conserva en terminología y alfabeto latinos en la versión griega)
sea siempre el síntoma, como yo no creo —pero así parece haber
generalizado Schipani—, de una dificultad concreta para presentar
el concepto en griego —y, por lo tanto, deberíamos concluir, como
análisis último, que así se debe entender el sentido de la fuente traducida.
Una vez dicho todo esto, rebato, en consecuencia, cuanto he
tenido ocasión de observar en otra sede, a propósito de la exceptio inadimpleti contractus [excepción de contrato incumplido] y las
fuentes bizantinas: la manera «auténticamente» operante (modus
«vere» operandi) del Digesto de Justiniano está destinado a permanecer envuelto por la sombra, hasta que no se asuma una serie de
investigaciones, dotadas de un umbral al menos aceptable de sistematicidad, tendentes a verificar el alcance y, sobre todo, el valor de
la elaboración de los juristas bizantinos, especialmente en cuanto se
orienten a aclarar problemas concretos implicados (o planteados)
por las fuentes jurídicas latinas 14.
12 La numeración de los scholia está tomada de la edición de Groningen, cuidada por Scheltema, van der Wal et all.
13 Cfr. E. F. Leopold, Lexicon graeco-latinum manuale, cit., p. 45, ad h.v.
14 Cfr. M. Miglietta, Riflessioni intorno a Bas. 23.1.31.1: problemi testuali
e prospettive di giuristi bizantini, in L. Garofalo [cur.], La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, II, Padova, 2007, p. 692 y n. 3.
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II. massimo miglietta
el texto de la ley aquilia en las fuentes bizantinas
Haciendo apenas mención al problema del autor de la ley y de
su datación, observamos que Theoph. Par. 4.3.15, allá donde, en la
materia relativa al tercer capítulo, reclama el principio del «mayor
valor» («quanti plurimi») que el bien dañado había tenido, afirma
—según la enseñanza de Sabino reportada por Gayo en las Institutiones 3.218— que se considera suficiente su inclusión al interior del
primer capítulo [traduzco la fuente] «de parte de aquella plebe, que
existía al tiempo de la secesión entre plebeyos y patricios cuando
Aquilio rogó la ley».
Se alude aquí, evidentemente, a la segunda secesión histórica del
282 a. de C. (y no, ciertamente, a aquella datable hacia la mitad del
siglo v), aunque, en todo caso, no podemos dejar de considerar que
el dato de la fuente está presente, y que no puede ser desmentido (al
menos a nivel textual).
Ahora, considerado que recientemente se ha sostenido la tesis
del «origen estratificado» del plebiscito aquiliano 15, no se debe ni siquiera excluir (a priori) que, en aquella época, haya sido producida
la promulgación de algún texto normativo en materia de daño, que
«ha derogado» («derogado», repito, y no «abrogado») las disposiciones precedentes y al cual podrían haberse añadido, en el tiempo,
otras normas.
Naturalmente, no resulta en absoluto indigna de aprecio —aunque me parezca que va más allá del registro textual— la observación
de la doctrina, según la cual la «noticia» histórica relativa a la emanación de la lex Aquilia no pueda sostenerse fiable [cito textualmente] hasta que no se pruebe positivamente que Teófilo disponía de
otra fuente atendible 16.
De por sí se trata de aquello que ya los juristas del período intermedio habrían calificado como «probatio diabolica» —porque se
requiere, por lo demás, proveer la prueba de la existencia de una tal
entidad que se presume, a priori, inexistente.
15 Cfr. M. F. Cursi, Iniuria cum damno. cit., pp. 167 y ss. (pp. 208 y ss., en
particular; cfr., sin embargo, en alguna medida ya F. Pringsheim, The Origin of
the «lex Aquilia», in Mél. Levy-Bruhl, Paris, 1959, pp. 233 y ss. = Id., Gesammelte
Abhandlungen, II, Heidelberg, 1961, pp. 140 y ss.), así como M. Miglietta, Rec. a
M. F. Cursi, op. cit., en IVRA, 53 (2002 [2005]), p. 316 y n. 77.
16 Cfr. S. Schipani, Lex Aquilia, culpa, responsabilità, en «Atti Copanello
1990», F. Milazzo [cur.], Napoli, 1992, pp. 133 y s.
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reflexiones en torno al título iii, libro iv, de la paráfrasis...
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A este propósito, sin embargo, la información sintetizada por
el parafrasista también se encuentra —aunque en una periodificación más amplia, y con una generalización sobre la «naturaleza» en
cuanto tal de los plebiscita—, en el Sch. 1 ad Bas. 60.3.1, atribuido
por Heimbach [o sea, el editor decimonónico de los libri Basilicorum], por lo demás, al importante jurista bizantino conocido como
el Anónimo 17.
Por tanto, no obstante la distinta naturaleza del comentario, no
hay duda de que:
1) la información histórico-jurídica sobre las fuentes de las
obligaciones (es decir, la equiparación de los plebiscita a las leges rogatae al tiempo de la secesión y, en consecuencia, de la lex Hortensia
de plebiscitis), sea reconducida a la datación de la lex Aquilia;
2) que Teófilo y el Anónimo habían extraído sus informaciones (precisamente) de una o más fuentes precedentes;
3) que, sobre todo, el Anónimo no parece haber utilizado
como fuente a Teófilo (dada la notable diversidad en las aproximaciones y en la elaboración de los respectivos textos).
Por tanto, podemos concluir —con un cierto margen de razonabilidad— que, por una vez, la fuente de Teófilo (de quien se requería la producción de la «prueba positiva») pueda de hecho haber
existido.
III. «haec autem lex in tria capita dividitur»
(theoph. par. 4.3 pr.)
Es interesante, a este respecto, el hecho de que las fuentes bizantinas observen que «actualmente» los capítulos son dos (véase
cuanto he afirmado sobre el Escolio 1 ad Bas. 60.3.2.1).
En particular, intervienen, a este respecto, dos comentarios de
Hagioteodorito (Sch. 4 ad Bas. cit. y Sch. 15* ad Bas. 60.3.29): éstos, ya desarrollados en el curso del siglo xi, suponían —aunque
erróneamente— que el segundo capítulo de la ley Aquilia se refería
a «los animales feroces», porque razonaban deduciendo que, si el
primer y el tercer capítulo concernían a los esclavos y a los cua­
17 Vid. Heimbach, Basilicorum libri LX., VI. Prolegomena et Manuale Basilicorum, Leipzig 1870, p. 242, ad h.l.
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drúpedos (pecudes), el segundo debía tratar de los animales no domesticados.
A decir verdad, el Sch. 3 ad Bas. 60.3.2, afirma que aquel que
no ha matado, sino que sólo ha herido, al esclavo ajeno, queda sometido «al tercer capítulo de la lex Aquilia, ahora segundo [¡sic!]»,
entendiendo significar, con esto, que es posible considerar la antigua y originaria segunda norma (secundum caput [segundo capítulo])
como no existente, y el plebiscito aquiliano como compuesto de dos
únicos capítulos.
El mismo concepto es expresado en el anónimo Sch. 20 ad Bas.
60.3.27: «el primer capítulo se refiere al esclavo y al cuadrúpedo
muertos [a manos de otro]; el tercer capítulo, ahora en realidad el
segundo [!], concierne a todos los otros daños, y aquello que el juez
valora con referencia al año precedente en el primer capítulo, en el
segundo [lo hace con referencia] a los treinta días [!]».
Aquí, por lo tanto, viene recordada una tradición que se remonta a la misma Paráfrasis de Teófilo, porque, allí, en 4.3.14, se observa
que el «capítulo tercero, ahora [es el] segundo [!]».
En orden al primer capítulo es oportuno mencionar, todavía, el
Sch. 1 ad Bas. 60.3.1, el cual reporta la indicación del mecanismo de
la infitiatio: «Si el convenido niega temerariamente, y fuere considerado responsable, pagará el doble».
Se trata —evidentemente— de un texto que recalca aquellos de
Ulpiano, 18 ad ed., D. 9.2.1 pr. y § 1, y de Gayo, 7 ad ed. prov.,
D. 9.2.2 (pr. y § 1, en el cual se trata el tema de la infitiatio, introducido por «et infra deinde cavetur, ut adversus infitiantem in duplum
actio esset» [«y después abajo se asegura, que contra el renuente temerario habría habido acción por el doble»], que, aquí, el escoliasta
anónimo liga, sin solución de continuidad, al contenido del primer
capítulo, eliminando, por lo tanto, y bajo este punto de vista, la suposición de la doctrina moderna en cuanto a que pudiese tratarse
de un capítulo ulterior, o sea, de un cuarto caput legis Aquiliae —así
como aquel sobre la responsabilidad noxal habría representado el
quinto caput del plebiscito) 18.
18 Cfr. C. A. Cannata, Sul testo originale della lex Aquilia: premesse e ricos­
truzione del primo capo, en SDHI 58 (1992), pp. 194 y ss.; Id., Considerazioni sul
testo e la portata del secondo capo della lex Aquilia, en Index 22 (1994), pp. 151
y ss.; Id., Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, in L. Vacca [cur.],
La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva comparatistica. Atti Aristec.
1993, Torino, 1995, pp. 25 y ss.
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IV. «interpretamur autem verba legis, quae suboscura esse
videntur» (theoph. par. 4.3 pr.)
Al final del principium de Theoph. Par. 4.3, se afirma que es necesario interpretar los verba legis porque «parecen poco claros».
Esta es una interesante observación «original» del parafrasista, y
pareciera referirse al texto (del primer capítulo) de la lex Aquilia.
Es útil observar que, a continuación del título, el mismo jurista
analiza «exclusivamente» el problema de la determinación precisa
del concepto de «cuadrúpedo ajeno», omitiendo cualquier análisis
de la relativa al «servus», que pareciera, en consecuencia, no haber
presentado particulares problemas hermenéuticos entre los bizantinos —así como, en parte, ya sucedía en las fuentes romanas clá­
sicas— 19.
Luego, en atención al problema de la injusticia (iniuria) del comportamiento (doloso o culposo), la confrontación entre la versión
gayana, la justinianea y la bizantina, aparentemente ofrece una inversión de perspectiva.
Si Gayo se apresuraba a observar que «queda impune» («inpunitus») aquel quien haya cometido un daño sin que sea apreciable
un comportamiento doloso o culposo, las Instituciones imperiales,
por el contrario, afirmaban que [literalmente] «es tenido» [es decir, «es responsable»] (y, consiguientemente, que es «sancionado»)
aquel quien «haya obrado con dolo o con culpa»: todo deriva del
encabezado del texto en examen, el cual recupera el tema del daño
provocado por «caso fortuito».
Este último principio es restituido por Bas. 60.3.52.4 (que recorre el conocido fragmento alfeniano sobre los jugadores de pelota),
pero con la variante de que, en la fuente bizantina, el esclavo «es
muerto» y no se reporta sólo una simple fractura de fémur, como en
el texto latino.
En los Basílicos se concluye con la afirmación según la cual [cito
textualmente:] «no se promoverá la Aquilia contra aquel que fue a
empujar [a causa de lo cual el esclavo había caído, y había muerto],
de hecho, esto no acontece por «negligencia» si no por “caso [fortuito]”».
Cfr., già, M. Miglietta, Servus dolo occisus. Contributo allo studio del concorso tra «actio legis Aquiliae» e «iudicium ex lege Cornelia de sicariis», Napoli,
2001, pp. 53-55 (en relación con el libro 18 ad ed. de Ulpiano).
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El mismo concepto ulteriormente es ilustrado por el Sch. 14,
que accede al pasaje citado de los Basílicos.
Por lo tanto, se debe deducir que:
1) el «riesgo-daño» está ínsito en toda actividad deportiva
agonal —que por su naturaleza requiere el ejercicio de la fuerza fí­
sica—;
2) el daño (objetivamente causado) no es fuente de responsabilidad allí donde hayan sido observadas las «reglas del arte» (y en
el juego de pelota está ínsito el intento de obtener la posesión de
esta última, incluso a través de una actividad que en cierto modo es
«violenta»). El principio aparece recogido también en el cierre del
Sch. 11 ad Bas. 60.3.7, en el cual se afirma que «la muerte ha sido
provocada no “iniuriae causa” [“por causa de injuria”], sino mayormente para manifestar valentía y obtener gloria»;
3) se deberá considerar, implícitamente, que es fuente de responsabilidad (solamente) aquel daño, ocasionado en una actividad
deportiva, que haya sido producido por inobservancia de las normas que reglamentan la disciplina misma.
A manera de observación incidental, obsérvese que el tema es
ulteriormente comentado en el Escolio 15 del mismo pasaje de los
Basílicos, el cual reenvía a la hipótesis de la muerte del luchador de
pancracio 20, donde se apunta [textualmente]: «sucede, de hecho,
que los jugadores de pelota se empujan recíprocamente», como diciendo que está —precisamente— en la naturaleza de las cosas que
pueda verificarse un daño dentro de la dinámica ordinaria del deporte agonal, sin que esto pueda constituir causa de responsabilidad
aquiliana.
V. el concurso cumulativo entre «acción civil» y «acción
criminal» por homicidio voluntario del esclavo ajeno
En torno a estos puntos de vista, relativos a la injusticia («iniuria») del daño (perspectivas que envuelven, en la especie, el concurso existente entre la acción civil que nace del primer capítulo de la
lex Aquilia y el juicio criminal [iudicium publicum] instaurable sobre
la base de la lex Cornelia de sicariis et veneficis en el caso del homici20 Cfr. Ulp. 18 ad ed. D. 9.2.7.4; D. 9.2.11 pr. y Paul. 22 ad ed. D. 9.2.10.
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dio doloso del esclavo ajeno) me permito hacer alusión a mi trabajo,
titulado, justamente, «Servus dolo occisus» [«El esclavo víctima de
homicidio doloso»] 21.
Expongo brevemente los términos de la cuestión, en lo que resulta útil para nuestro discurso.
Theoph. Par. 4.3.11 confirma la adopción del criterio del concurso cumulativo, según como se expresa en la forma [traduzco:]
«promoverá, el dominus, sea la Aquilia... sea el juicio público de la
Cornelia de sicariis, y el ejercicio de la acción privada no será obs­
táculo a aquella del juicio público».
A este respecto, es valiosa la transposición griega de una importante fuente para esta materia, la cual corresponde a la constitución de Gordiano III, conservada en C.I. 3.35.3, que retorna en
Bas. 60.3.60.
Ésta encierra la voluntad imperial, orientada a dirimir la diversidad de las opiniones jurisprudenciales (dissensio opinionum) insertas entre la doctrina de Paulo (en D. 48.1.4, el cual está ligado al
más antiguo criterio del concurso «alternativo o electivo») y aquella
evolutiva de Ulpiano (en D. 9.2.5 pr. y D. 9.2.23.9) 22, que se abre a la
concesión del concurso «cumulativo», cúmulo que es preferido por
la Cancillería del joven princeps.
El texto latino nos habla en los siguientes términos: «no se duda
de que, en lo que respecta a la muerte de la esclava, que ha sido mutilada [= con dolo], puede utilizarse contra el culpable tanto la acción de la ley Aquilia, para resarcir el daño, cuanto la acusación criminal» [«ex morte ancillae, quam caesam conquestus est [= Dolens],
tam legis Aquiliae damni sarciendi gratia actionem quam criminalem
accusationem adversus obnoxium competere posse non ambigitur»].
En la versión bizantina, la constitución (diátaxis) viene presentada del siguiente modo [traduzco:] «aquel que mate al esclavo ajeno
es convenido [en juicio] kaì-sea “privadamente”, para resarcir [vb.
therapeúein] el daño, kaì-sea criminalmente».
Al texto griego, más bien abreviado, se apuntan tres interesantes
comentarios (scholia) debidos probablemente al jurista Taleleo 23, en
los cuales se afirma que «la constitución atribuye dos juicios, «como
Cfr. M. Miglietta, «Servus dolo occisus», cit., 488 pp.
Vid. ahora también D. Nörr, Zur Formeln der actio legis Aquiliae, en Festschrift für Rolf Knütel Zum 70. Geburtstag, ed. H. Altmeppen, I. Reichard, M. J.
Schermaier et al., Heidelberg, 2009, p. 824.
23 Vid. Heimbach, Basilicorum libri LX., VI. Prolegomena et manuale Basilicorum, cit., p. 360, ad h.l.
21 22 Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXIII-XXIV (2010-2011)
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también afirma el texto de las Instituciones imperiales», y que la
misma constitución «no sanciona cuál de los dos juicios deba ser
realizado con precedencia al otro —así, ni siquiera la oratio [rhétos]
de las Instituciones”». Por lo cual —prosigue el escoliasta—, «cuando se haya actuado primero con la acción criminal, el juez deberá
aplicar una pena mitigada, con el objeto de consentir que se accione
también con la Aquilia».
No parece que aquí haya dudas acerca de la posibilidad de concluir que el pasaje ahora comentado, a propósito del texto de las
Iustiniani Institutiones, haga referencia a la concesión cumulativa de
los dos medios de tutela jurisdiccional (civil y criminal).
De las fuentes bizantinas afloran, todavía, otros puntos de reflexión, diversos de aquellos que emergen de la jurisprudencia clásica, en orden a los cuales los juristas de lengua griega determinan
(aunque no siempre con razón) la presencia del concurso apenas
antes descrito.
Aludo, en primer lugar, al caso de la matrona (obstetrix) que
había suministrado (o, en alternativa, ofrecido) un medicamento
(según Nörr, tal vez uno abortivo, aunque la fuente no lo dice en
absoluto) 24, de tal naturaleza que causa la muerte de la jovencita.
A tal respecto, el texto de Bas. 60.3.9 pr. —con referencia al acto
del ofrecer el medicamento a fin de que sea utilizado por la mujer
(medicamentum offerre)— propone una sanción pecuniaria «por el
doble». Un jurista posterior («secunda manus») 25 ha sustituido la
sanción «tiene lugar la acción por el doble» por «y tiene lugar la
Cornelia de sicariis».
Aquí estamos en presencia de un palmario «cortocircuito» del
ingenuo anotador: el caso en objeto se refiere no ya a la concesión
de la acción propia de la lex Aquilia (que pertenece, en cambio, a
la hipótesis de la aplicación directa [«suis manibus», D. 9.2.9 pr.]
del phármakon de parte de la matrona), sino a aquella de la actio in
factum (todavía sobre la base de D. 9.2.9 pr.), para la cual nunca se
prevé, en ningún caso (incluso externo a la lex Aquilia), el concurso
con un juicio criminal (iudicium publicum).
Es de mayor espesor, en cambio, el contenido del Escolio 10 ad
Bas. 60.3.11.[2], en materia de coparticipación de varios sujetos ac24 Así D. Nörr, Causa mortis praestare. Auf den Spuren einer Redewendung,
München, 1986, p. 166, n. 24 (aunque la fuente no parece permitir extraer tal consideración: vid. Ulp. 18 ad ed., D. 9.2.9 pr.-1).
25 Cfr. Heimbach, Basilicorum libri, V, 270, n. t.
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tivos, los cuales habían golpeado a un esclavo, que había muerto a
causa de ello. Cuando no sea posible determinar cuál haya sido la herida letal [traduzco:] «todos son responsables del homicidio» (y, en
consecuencia, con la actio legis Aquiliae «directa» ex capite primo).
El texto bizantino recalca aquel de Ulp. 18 ad ed., D. 9.2.11.2 y,
en particular, el parecer de Juliano allí contenido.
Y aquí está el punto: a las palabras «todos son responsables del
homicidio» accede el Sch. 4, en el cual se procede a determinar, cual
consecuencia, que [traduzco:] «[scil.: todos son sujetos] a la Cornelia de sicariis y a la [acción] directa de la ley Aquilia».
En sí, la precisión responde coherentemente a la regla general:
toda vez que haya un homicidio voluntario de un esclavo ajeno, la
acción civil concurre con el juicio criminal.
Al mismo tiempo, la puntualización podría ser un indicio de la
efectiva incidencia del concurso en la praxis jurídico-forense del imperio de Oriente, como también parece demostrar otra fuente tardía
(pero sobre la cual aquí no podemos entretenernos demás)].
VI. breves consideraciones finales.
«aestimatio damni» y la tutela pretoria
sobre la
Todavía habría muchos otros aspectos útiles para ilustrar, y que
este tipo de fuentes permite ofrecer.
Piénsese, a puro título de ejemplo, en el famosísimo caso de
los dos carros cargados, tirados por mulas, a través de la cuesta del
Campidoglio (debido al jurista tardorrepublicano Publio Alfeno
Varo, y contenido en D. 9.2.52.2).
El caso se refiere a un accidente, en razón del cual, el carro superior, retrocediendo imprevistamente, golpea al posterior, el cual, a
su vez, arrolla a un pequeño esclavo que se encuentra en la cola del
cortejo. Determinando las varias posibilidades de interpretación del
hecho y las correspondientes responsabilidades (de los conductores
de las mulas, más que de los animales), el jurista utiliza este caso
para establecer uno de los principios fundamentales en materia de
responsabilidad extracontractual; esto es, aquél relativo a la individualización del llamado «nexo causal» entre conducta y evento.
Y bien, en esta perspectiva el texto latino se cierra afirmando
que «illud quidem certe, quoquo modo res se haberet, cum domino
posteriorum mularum agi non posse, quoniam non sua sponte, sed percussae retro redissent (como sea que se han desarrollado los hechos,
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una cosa es cierta, y ésta es que no podrá ser convenido en juicio el
propietario de las mulas del carro inferior)».
Este juicio es absolutamente verdadero, porque, si bien había
sido precisamente el carro que se encontraba más abajo el que físicamente había matado al pequeño esclavo, ése representa solamente el
instrumento material del daño, y ciertamente no su causa (es decir,
la causa jurídicamente relevante).
El texto bizantino correspondiente (esto es, Bas. 60.3.52.2) utiliza el cierre del pasaje de Alfeno (D. 9.2.52.2) para abrir el fragmento, señalando con esta modificación estructural que el principio
expresado es —como en efecto lo es— de capital importancia para
la construcción dogmática del citado principio del «nexo de causalidad».
Como sea, los comprensibles límites de tiempo impuestos en
esta sede requieren que se termine aquí. Sin embargo, no sin observar —y a manera de conclusión— que las fuentes bizantinas todavía manifiestan algunas peculiaridades dignas —al menos— de una
mención.
En primer lugar, en orden a la determinación de la condena pecuniaria (condemnatio) por daño injusto, se tiene una amplia aplicación de las penas por el doble, como una suerte de generalización
de la sanción procesal de la infitiatio, signo posible de la progresiva
(y, en ciertos aspectos, inevitable) dilatación de los confines sancionatorios 26.
En segundo lugar, si en materia de concesión de la tutela pretoria por daño (actiones utiles e in factum) 27 —como observaba el
sentido y llorado profesor Mario Talamanca— 28 las fuentes clásicas
no son capaces de proporcionarnos en modo evidente el criterio de
discernimiento sobre la concesión de una u otra (y si, al interior de
la Paráfrasis teofiliana, se asiste al intento de establecer una dogCfr., por ejemplo, Bas. 60.3.9 pr.
Cfr. ya B. Albanese, Studi sulla lex Aquilia, I. Actio utilis e actio in factum
ex lege Aquilia, Palermo, 1950.
28 Cfr. M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, pp. 626 y s.,
retomando, implícitamente, el pensamiento de O. Lenel, Das Edictum Perpetuum 3,
Leipzig, 1927, p. 203 (y vid., ahora, también P. Gröschler, «Actiones in factum»
e «actiones utiles» intorno alla «lex Aquilia». Tra metodo interpolazionistico e antiinterpolazionismo, § 2 y n. 9, en curso de publicación en las «Atti» del Congreso:
Problemi e prospettive delle critica testuale. Seminario di diritto romano, celebrado en
la Universidad de Trento, en los días 14-15 de diciembre de 2007 (editado por M.
Miglietta y G. Santucci).
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mática clara, enderezada a resolver el mencionado problema) 29; un
análisis a nivel de las fuentes contenidas en los libri Basilicorum,
con el correspondiente rico aparato de comentarios (scholia) que le
accede, hace decaer nuestras pocas certezas.
Nosotros observamos testimonios de los Basílicos en los cuales
se encuentra la concesión de la actio utilis o de aquella in factum,
como en los textos originarios latinos. Al mismo tiempo, sin embargo, en algunos comentarios (scholia) se afirma que se da la «actio utilis “es decir” in factum» y muchos otros escolios que tratan,
expresamente, de «acción in factum “esto es” acción útil». En un
caso particular, además, se da un concurso entre la acción directa
y aquella in factum 30. Y no se puede excluir que la confusión sobre el punto generada desde las fuentes bizantinas pueda derivar de
un ahora escaso conocimiento de los mecanismos ligados al procedimiento formulario, caído en desuso (tal vez además abrogado) 31
desde hacía al menos tres siglos en el mundo jurídico romano y, para
las fuentes bizantinas más tarde, hacía ya más de cinco.
Pero para la ilustración detallada de todos estos temas —aquí
apenas enunciados— no puedo sino reenviarles al trabajo, el cual
espero terminar muy pronto.
29 Vid., en particular, A. Corbino, Actio directa, actio utilis e actio in factum,
cit., pp. 465 y ss. Se señala, además, la contribución de P. Gröschler, «Actiones in
factum» e «actiones utiles» intorno alla «lex Aquilia», cit.
30 Cfr., por ejemplo, Sch. 19 e 33* ad Bas. 60.3.7.5.
31 Sobre el punto cfr. G. Bassanelli Sommariva, «Costanzo e Costante hanno
davvero abolito il processo formulare?», en RDR, I, 2001, pp. 395 y ss.
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