TEMA XXII

TEMA XXII
PROTECCIÓN DE LA PERSONA Y DE LOS BIENES
P.P Miralles Sangro
M. Herranz Ballesteros
Introducción. I. Mecanismos de protección de fuente interna. 1. La patria potestad y las
relaciones paterno-filiales. 2. La tutela. II. La protección de los menores y de los adultos en
el derecho comunitario y convencional. 1. El Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre
de 2003. 2. El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre protección de los
niños. 3. Sustracción internacional de menores. 4. El Convenio sobre protección
internacional de adultos de 13 de enero de 2000.
INTRODUCCIÓN1
En los temas dedicados a los mecanismos de protección en el ámbito de la familia,
conviene recordar lo que señalaba la profesora PÉREZ VERA en el tema XV de esta Unidad
Didáctica, al explicar las razones que nos habían conducido a tratar los mecanismos para suplir
la capacidad de obrar de los individuos tras la exposición del Derecho de familia y no en el
estudio del estatuto personal, como venía siendo tradicional. Dos son los elementos que
interesaba destacar como justificación de esta opción: 1) El carácter supletorio de los
mecanismos de protección ajenos a la propia estructura familiar; y 2) que las instituciones
tuititivas de la familia, además de velar por la protección de los incapaces y los intereses de la
sociedad, pueden contemplarse también como instancias protectoras del equilibrio de
intereses sociales y patrimoniales en que se refleja la familia.
El estudio de la patria potestad, en torno a la que giran las relaciones paterno-filiales, la tutela y
otras instituciones protectoras (curatela, defensor judicial, guarda de hecho, acogimiento, medidas
provisionales y urgentes), ha de realizarse hoy a la vista de las reformas legales derivadas de los
mandatos contenidos en nuestra Constitución de 1978. En tal sentido basta con recordar los
preceptos constitucionales de los artículos 14 (igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna), 32 (igualdad de hombre y mujer ante el matrimonio) y 39
(protección de los poderes públicos a la institución familiar; igualdad de los hijos y filiación;
obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos; y protección general de los
niños conforme a los acuerdos internacionales).
Dentro del marco general de la protección de la persona y de los bienes se analizan en un
primer tema la patria potestad, la tutela y otras instituciones protectoras y en el tema
siguiente, la obligación alimenticia.
La primera de las lecciones (a la que nos referimos ahora) se ha divido en dos bloques
dedicándose el epígrafe I al estudio del derecho interno que será de aplicación, siguiendo la
jerarquía de las fuentes, cuando no haya ni Reglamentos ni normas convencionales aplicables y
1
La Introducción, el epígrafe I y el apartado 1 del epígrafe II han sido actualizados por la profesora Mónica Herranz
Ballesteros sobre el texto original del profesor PP. Miralles Sangro.
el epígrafe II al análisis del derecho comunitario y convencional diferenciando entre la
protección de los menores y la de los adultos.
En relación a la protección internacional de estos últimos la progresiva internacionalización
de la sociedad sumada a su creciente envejecimiento plantea una serie de importantes
problemas de los que se ha hecho eco la Conferencia de La Haya de Derecho internacional
privado elaborando el único texto sobre esta materia: el Convenio sobre protección
internacional de adultos de 13 de enero de 2000.
En el marco de la protección internacional de los menores sin embargo la política
comunitaria y convencional ha sido muy extensa con los problemas que conlleva la interacción
entre las normas que provienen de distintas fuentes. Además del derecho interno hay un
número importante de textos internacionales de los que es parte España, entre los que hay
que destacar, desde la perspectiva general que inspira la Convención sobre los Derechos del
Niño, de 20 de noviembre de 1989 (BOE de 31 de diciembre de 1990): el Convenio de La Haya
de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de
protección de menores (BOE 24 de agosto de 1987), el Convenio del Consejo de Europa sobre
reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el
restablecimiento de dicha custodia, de 20 de mayo de 1980 (BOE de 1 de septiembre de 1984),
Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores (BOE núm., 202 de 24/8/1987), también, el ya estudiado Convenio de La Haya sobre
protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo
de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995). Dentro del derecho comunitario hay que destacar el
Reglamento (CE) n.° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.°
1347/2000 (DOUE L 308, 23.12.2003).
A los textos anteriores hay que sumar el Convenio relativo a la competencia, la ley
aplicable el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y medidas de protección de los niños, hecho el 19 de octubre de 1996, pendiente de
ratificación.
I. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE FUENTE INTERNA
1. La patria potestad y las relaciones paterno filiales
A) Patria potestad y relaciones paterno filiales
El Título VII del Libro I del Código civil lleva por enunciado, «de las relaciones paternofiliales». Como ya se ha expuesto anteriormente, a partir y a pesar de las sucesivas reformas
parciales del Código civil desde 1978, se ha logrado una mayor coherencia, al menos en
Derecho internacional privado, con la redacción dada al vigente artículo 9.4 del Código civil,
que regula las relaciones paterno-filiales sin mencionar expresamente a la patria potestad.
Nuestro Derecho ha optado por la solución de tratar conjuntamente, sin aparente preferencia, la
protección de la persona y de los bienes de los sujetos a patria potestad. Así, el artículo 154 del
Código civil establece que «los hijos no emancipados están bajo la patria potestad del padre y de la
madre», que ésta «se ejercerá siempre en beneficio de los hijos», comprendiendo los siguientes
deberes y facultades: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles formación integral; representarlos y administrar sus bienes; todo ello, sin perjuicio de
que, si tuvieren suficiente juicio puedan ser oídos por el Juez, y del derecho de los padres de
recabar el auxilio de las autoridades.
Resulta, pues, evidente la función globalmente tuititiva que el ordenamiento jurídico asigna a
la patria potestad; y es justo reconocer el avance que las reformas post-constitucionales han
introducido en el tratamiento de las relaciones paterno-filiales/patria potestad, que podríamos
resumir: 1) ejercicio conjunto por ambos progenitores (arts. 154 y 156 del C. c.); 2) ejercicio
siempre en beneficio de los hijos (art. 154, párrafo segundo del C. c.); 3) equiparación en el
tratamiento entre las filiaciones (por naturaleza y adoptiva); 4) protección y control judicial
permanente (arts. 156 a 161 y disposiciones generales del C. c.); y 5) incluso en los supuestos
de no ejercicio de la patria potestad (pérdida), el padre y la madre tienen derecho a
relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o por mandato judicial
(artículo 161 del C. c.).
B) Régimen jurídico
De igual forma que en la filiación, el artículo 9.4 del Código civil establece que las
relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal (nacional) del hijo y, subsidiariamente,
por la de su residencia habitual. Y además, será también la ley personal de los hijos la que rija
su representación, conforme resulta de aplicar el artículo 10.11 del Código civil, según dejamos
ya apuntado en el anterior Tema XXI.
Con base en la Constitución, toda la reforma llevada a cabo en nuestro ordenamiento
acerca de la filiación y las relaciones paterno-filiales, ha tenido como punto de referencia
básico el interés del menor. De ahí la importancia dada a la intervención de los poderes
públicos, por medio del Juez, del Ministerio Fiscal y de las autoridades administrativas, en el
ámbito de la protección de los menores en todas sus manifestaciones. En la medida en que los
Jueces y Tribunales españoles tengan que decidir acerca de preceptos (nacionales o
extranjeros y del tipo que sean) que vayan en contra de principios básicos de nuestro
ordenamiento, deberá apreciarse la excepción de orden público.
Las modificaciones o suspensiones de la patria potestad contempladas en el Código civil
(Cap. IV, Tít. VII, Libro I, «de la extinción de la patria potestad», y arts. 156 y 159) serán
controladas por los jueces, siendo ésta otra muestra de la obligación de los poderes públicos
de velar por la institución familiar y por los hijos, que se deriva de la Constitución.
La competencia judicial internacional sobre las relaciones paterno-filiales ha sido resuelta
por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en cuyo artículo 22-3.º se establece como foro
especial la competencia de los juzgados y tribunales españoles, cuando el hijo tenga su
residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida
habitualmente en España; cuando se trate de medidas de protección de la persona o bienes de
menores o incapacitados que tengan su residencia habitual en España; y cuando se trate de
adoptar medidas provisionales respecto de personas o bienes que se hallen en territorio
español y deban cumplirse en España. En consecuencia, como tenía señalado la profesora PÉREZ
VERA, será frecuente la coincidencia entre forum y ius
2. Constitución y régimen jurídico de la tutela
A) Constitución de la tutela
La institución tuitiva de la tutela fue objeto de una importante modificación mediante la
Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela (BOE de 26 de
octubre de 1983) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (BOE de 17 de
enero de 1996). Esta reforma legislativa ha supuesto el cumplimiento de un doble objetivo: de
una parte, el de poner al día una institución que estaba enraizada predominantemente en el
círculo familiar y, de otra, el de adaptarla a los principios rectores de la Constitución de 1978
(igualdad de los españoles sin discriminación, goce de derechos de los extranjeros en España y
obligación protectora del Estado y sus poderes públicos).
Conforme al artículo 222 del Código civil, que recibió nueva redacción por la Ley 21/1987,
de 11 de noviembre, para incluir la nueva figura del desamparo, «estarán sujetos a tutela: 1.º)
Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. 2.º) Los incapacitados,
cuando la sentencia lo haya establecido. 3º) Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al
cesar ésta, salvo que proceda la curatela. 4º) Los menores que se hallen en situación de
desamparo».
Dicho esto conviene recordar que, a tenor del artículo 200 del Código civil, las causas de
incapacitación serán «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse por sí misma» (aunque no se mencione en este artículo, la
prodigalidad subsiste en nuestro Derecho como incapacidad sometida a la curatela, cosa que no
ocurre con la interdicción civil, definitivamente suprimida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de
junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal (BOE de 27 de junio de 1983).
Por su parte, conforme a la redacción vigente del artículo 172.1 del Código civil, se entiende por
situación de desamparo, «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o
inadecuado ejercicio de los derechos de protección establecidos por las leyes para la guarda de los
menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material», que viene a
ser un sustituto de la desaparecida figura del abandono de menores. El desamparo dará lugar a la
guarda y acogimiento del menor para salvaguardar sus intereses y garantizar su protección por
parte de una entidad pública y, en su caso, la persona o personas que se hagan cargo de su cuidado.
En cuanto al contenido de la tutela, habrá que estar al nuevo artículo 215 del Código civil, el cual,
junto a la curatela y el defensor judicial, establece que la tutela tendrá como objetivo «la guarda y
protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o
incapacitados». El contenido de la tutela conforme a la regulación actual abarca, de una parte, a
menores e incapaces y, de otra, tanto a su persona como a sus bienes. Es precisamente por este
contenido que en el Código se da a la institución protectora de la tutela, junto a la curatela y al
defensor judicial, por el que se concluye que de nuevo están en presencia de intereses públicos y
privados, particulares y comunitarios, cuyo deslinde a veces puede resultar virtualmente imposible
y no deseable.
La tutela recibió en la reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974, un
tratamiento coherente en el artículo 9, 6.º, tanto en cuanto a su constitución como en cuanto
a su ley rectora y régimen jurídico. Como ha señalado la profesora PÉREZ VERA, la corrección
técnica de esta norma estriba en que «no se limita, en efecto, a considerar la tutela u otras
concretas instituciones conocidas por el Derecho español, sino que utiliza una formulación
genérica («la tutela y las demás instituciones de protección del incapaz...») que, de una parte,
contribuirá a paliar eventuales conflictos de calificación, al mismo tiempo que, de otra, debe
facilitar en la práctica el recurso jurisdiccional a la noción de «equivalencia», permitiendo
obviar la invocación sistemática de la excepción de orden público».
Desde la óptica procesal, hay que señalar que «las formalidades de constitución de la
tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o
administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española» (art. 9.6
párrafo 2.º del C. c.). De común acuerdo con una amplia doctrina, esta norma no sería más que
el reflejo del principio auctor regit actum, en virtud del cual la intervención de una autoridad
en los actos jurídicos privados debe hacerse de acuerdo con el ordenamiento que la configura
y da competencia.
De otra parte, a tenor del artículo 9.6, párrafo primero, del Código civil, la ley que regulará
la tutela y las demás instituciones protectoras, será la ley nacional del incapaz, sea éste menor
o mayor de edad, que coincide con la solución dada a otros supuestos como filiación, patria
potestad y relaciones paternofiliales. Esta coincidencia da coherencia a nuestro sistema de
Derecho internacional privado, máxime si se tiene en cuenta que a falta de nacionalidad
aparece como subsidiaria la conexión residencia habitual (art. 9.4 y 9.10).
Ahora bien, para completar el panorama así esbozado, recordemos que el artículo 22, 3º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes «en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los
bienes de los menores o incapacitados, cuando éstos tuviesen su residencia habitual en
España». Con esta norma se viene a robustecer el criterio de la conexión residencia habitual
frente al de nacionalidad; extremo justificado en el nivel en que ahora nos situamos, en el que
de lo que se trata es de fijar la competencia de Tribunales para decidir en materia de
protección de menores o incapaces. Este foro de competencia judicial internacional de la LOPJ
se ve confirmada y completado con lo establecido en el artículo 756 de la LECiv, que atribuye
la competencia interna en la materia a los Jueces de Primera Instancia del lugar en que resida
la persona a la que se refiera la declaración interesada en las demandas sobre la capacidad y la
declaración de prodigalidad.
Así, tendremos como principio general la competencia de los Juzgados y Tribunales
españoles, si el incapaz tiene su residencia en España (art. 22. 3.º de la LOPJ); Juzgados y
Tribunales que aplicarán la ley española para las formalidades de constitución de la tutela (art.
9. 6 párrafo segundo del C. c.), y la ley nacional del incapaz o, subsidiariamente, la de su
residencia habitual para regular la institución protectora.
Se produce así una concentración de la ley española en los mecanismos de la puesta en
funcionamiento de la tutela (acción protectora y obligación de proteger por parte del Estado),
al mismo tiempo que se respeta el criterio de beneficiar al máximo los intereses de los
incapaces, sean mayores o menores de edad. A su vez, esa coherencia viene también reforzada
por cuanto la Ley 13/1983 hizo desaparecer la prohibición de que los extranjeros pudieran ser
tutores en España.
Finalmente, todavía en orden a la constitución de la tutela, señalemos la existencia en
nuestro ordenamiento de la denominada tutela consular. Concebida en el ámbito
convencional para ejercer la protección necesaria sobre sus nacionales por parte de las
autoridades consulares, cuando en el extranjero estén desprovistos del ámbito protector que
se deriva de las relaciones paternofiliales, en España tiene su regulación interna en el
Reglamento orgánico de la carrera consular y en diferentes Convenios bilaterales. Para su
constitución se ha de estar a la ley de la autoridad consular de que se trate (ley que
determinará tanto la competencia de los cónsules como el contenido mismo de la tutela),
respetando aquellos límites que pueda imponer el ordenamiento del país donde esté
destacada la expresada autoridad consular.
B) Régimen jurídico de la tutela.
En el apartado anterior adelantábamos cuál es según el artículo 9.6, párrafo primero del
Código civil, la ley que regulará la tutela y las demás instituciones de protección del incapaz: su
ley nacional y, subsidiariamente, la ley de su residencia habitual.
Conviene ahora poner de manifiesto la posible confusión a que pueda inducir la actual
redacción del artículo 9.6, párrafo primero del Código civil. En efecto, en su primera frase
habla de la protección del incapaz, designando a la ley nacional de éste como aplicable,
mientras que en el segundo inciso establece que las medidas provisionales y urgentes «de
protección» (en términos generales) se regirán por la ley de su residencia habitual. De otra
parte, el artículo 9.6, párrafo tercero, declara aplicable la ley española para la adopción de
medidas de carácter protector y educativo de menores o incapaces abandonados que se hallen
en territorio español.
Ahora bien, las contradicciones apuntadas son sólo aparentes y el resultado general del
artículo 9.6 del Código civil puede calificarse de satisfactorio, siempre que aceptemos con el
profesor AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO que ese conjunto de disposiciones normativas requiere de una
explicación precisa. Así, aunque «las nociones de urgencia y provisionalidad han sido
frecuentemente invocadas por la doctrina y la jurisprudencia con carácter complementario»,
«las medidas provisionales de protección tienen un carácter temporal, de interinidad, en tanto
se adoptan medidas definitivas», mientras que «las medidas urgentes son la respuesta a una
situación apremiante que no admite demoras y debe ser prontamente resuelta».
Por lo que se refiere a la aplicación de la ley española en los supuestos de abandono del
último párrafo del artículo 9.6, la solución no podría ser otra, ya que de lo contrario el Estado
haría dejación de sus responsabilidades sociales de protección de los menores e incapaces,
debiendo entenderse por «abandono» la situación de «desamparo» que da lugar a la
aplicación de las medidas de «guarda o acogimiento» reguladas en los artículos 172 a 174 del
Código civil.
En cuanto a la tutela consular, según ya ha quedado expuesto en el apartado anterior, se
regirá conforme a las disposiciones de nuestro ordenamiento, extremo éste que no ofrece
mayores dificultades pues de lo que se trata es de dar protección a un español en el
extranjero.
3. Otras instituciones protectoras
En la actualidad, el Código civil, en particular el artículo 9.6, el derecho comunitario y el
derecho convencional del que forma parte España (que serán objeto de estudio más adelante)
nos ofrece un completo sistema de protección internacional a los menores e incapaces, que se
refuerza con los principios constitucionales en la materia.
Pues bien, ese desarrollo interno y convencional de las medidas protectoras en el ámbito
familiar, en especial de los menores e incapaces, es similar al que se viene produciendo en los
ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno cultural, tanto europeo como
americano. Y si bien algunas de las figuras de las que a continuación nos ocupamos tienen
antiguos antecedentes, otras como las relativas a evitar los llamados secuestros
internacionales de menores, sólo han conseguido un tratamiento específico a partir de la
década de los años ochenta.
Para comprender el alcance que pueden llegar a tener las normas de Derecho
internacional privado contenidas en el número 6 del artículo 9 del Código civil, interesa
señalar, aunque sea brevemente, el contenido de las figuras que sobre la protección de
menores e incapaces se contienen en nuestro ordenamiento.
Después de las mencionadas reformas parciales del Código civil, además de la tutela y la
curatela, se regulan las figuras del Defensor Judicial y la guarda de hecho. Nuestro
ordenamiento jurídico busca que el menor y el incapaz estén debidamente protegidos en
cuanto a su persona y su patrimonio, en todo momento y ante cualquier situación.
Conforme al artículo 286 del Código civil, estarán sujetos a curatela: «1.º) los emancipados cuyos
padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley; 2.º)
los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad y 3.º) los declarados pródigos. Aunque la
prodigalidad no figure entre los supuestos del artículo 215 del Código civil, que ponen en
funcionamiento los mecanismos protectores del incapaz, mantiene su existencia en el artículo 297
del mismo cuerpo legal, y de ahí que se considere sujeta a la curatela.
El Defensor judicial está llamado a representar y amparar los intereses de quienes se encuentren en
alguno de los supuestos del artículo 299 del Código civil: 1.º) Cuando en algún asunto exista
conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.
En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo
con uno de ellos, corresponderá al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento,
representar y amparar al menor o incapacitado. 2.º) En el supuesto de que, por cualquier causa, el
tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se
designe otra persona para desempeñar el cargo. 3.º) En todos los demás casos previstos en el
Código.
Por lo que se refiere a la nueva figura de la guarda de hecho, está regulada en los artículos 303, 304
y 306 del Código civil de la forma siguiente: se reconoce la existencia del guardador de hecho sobre
la persona o/y bienes del menor incapaz, que siempre deberá actuar en interés del mismo,
pudiendo ser requerido por la autoridad judicial, cuando ésta sepa de su existencia, para que
informe sobre su acción protectora y, si se considera conveniente, la citada autoridad podrá
establecer medida de control y vigencia.
Entre estas modificaciones, no puede olvidarse la definitiva desaparición de la interdicción civil
llevada a término por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del
Código Penal (BOE de 27 de junio de 1983).
Por su parte, la Ley 21/1987 ha creado la nueva figura del desamparo, que da lugar a la medida
protectora del acogimiento (arts. 172 a 174 del C. c.), cuyo tratamiento ha sido modificado y
completado mediante la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y Ley 54/2007, de
28 de diciembre, de Adopción internacional. Se entiende por desamparo la situación que se produce
de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de
la necesaria asistencia moral o material. Esta situación obliga a las entidades públicas encargadas de
la protección de menores, a asumir la guarda del desamparado, procurando la reinserción del
menor en su familia o en su caso, que sea acogido por una persona o establecimiento que vele por
su alimento, educación y formación integral. Parece claro que se ha procedido a sustituir la figura
del abandono por la de desamparo, para perfeccionar aquélla.
Conforme a lo anteriormente expuesto, importa señalar el tratamiento jurídico por el que
se rigen las referidas instituciones o figuras protectoras en el ámbito del derecho internacional
privado español de fuente interna:
A) Ley aplicable. La ley aplicable viene determinada, en defecto de convenio internacional,
por el artículo 9.6 del Código civil que dispone que, al igual que la tutela, las demás
instituciones de protección del incapaz se regularán por la ley nacional de éste y, conforme al
artículo 9.10 del Código civil, subsidiariamente, por la de su residencia habitual.
B) Competencia judicial internacional. En defecto de derecho comunitario o de convenio
internacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
serán competentes los Jueces y Tribunales españoles cuando el incapaz o menor tenga su
residencia habitual en España. Las formalidades para su constitución se sustanciarán, en todo
caso con arreglo a la ley española (art. 9.6, párrafo segundo del Código civil).
C) Efectos en España de las decisiones relativas a instituciones de protección de menores
que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras. Si ya hemos
visto que muchas son las instituciones y medidas protectoras de menores en el ordenamiento
interno español, la variedad y el número aumenta considerablemente en tantos
ordenamientos jurídicos como los existentes en la comunidad internacional.
De entre esas instituciones y medidas protectoras quizá merezca al menos una mención
particular la figura jurídica de la kafala del mundo islámico, que en ningún caso es comparable
a la filiación por naturaleza o biológica ni a la filiación adoptiva, pero que tiene una presencia
innegable para el derecho internacional privado en general. Como más adelante se expone, su
reconocimiento en España se puede encauzar mediante su equiparación al acogimiento
familiar o a la tutela conforme a las previsiones y condiciones establecidas en el artículo 34 de
la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional.
Por tanto, en cuanto a los efectos que pueden llegar a tener en España las decisiones
relativas a instituciones de protección de menores que no produzcan vínculos de filiación
acordadas por autoridades extranjeras, la Ley 54/2007, establece en su artículo 34 los
requisitos que han de concurrir para su equiparación al acogimiento familiar o, en su caso, a la
tutela, que son los siguientes:
1º. Que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean equivalentes a los del
acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley española.
2º. Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad competente,
sea judicial o administrativa. Se considerará que la autoridad extranjera que constituyó
la medida de protección era internacionalmente competente si se respetaron los foros
de competencia recogidos en su propio Derecho.
No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso de que la institución de
protección no presentare conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares
o de otros ordenes similares, con el país cuya autoridad ha constituido esa institución
se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional.
3º. Que la institución de protección extranjera debe haberse constituido con arreglo a la
ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del país de la autoridad
extranjera que acordó la institución.
4º. Que el documento en el que consta la institución constituida ante autoridad extranjera
reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla
y en la traducción al idioma español oficial. Se exceptúan los documentos eximidos de
legalización o traducción en virtud de otras normas vigentes.
El último párrafo del citado precepto determina que en ningún caso procederá el
reconocimiento de una decisión extranjera relativa a estas instituciones si produce efectos
manifiestamente contrarios al orden público español.
Finalmente en cuanto a las medidas provisionales y urgentes nos referimos a lo ya dicho en
el apartado dedicado a la tutela Como hemos visto se trata en todo caso de proteger en
España a todas aquellas personas (menores o incapaces) que lo necesiten, con independencia
de su nacionalidad, y de no rechazar la protección que esas mismas personas puedan recibir en
el extranjero y no solamente en el país del que sean nacionales.
II. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES Y DE LOS ADULTOS EN EL DERECHO
COMUNITARIO Y CONVENCIONAL
La protección de los menores es uno de los ámbitos en los que la proliferación normativa
se ha dejado sentir de manera especial, no así en el caso de protección de los adultos, materia
en la que únicamente existe un reciente Convenio de La Haya del año 2000 que estudiaremos
más adelante.
En el primero de los supuestos (menores) la elección del instrumento normativo aplicable
se ha convertido en un problema cuya resolución es cada vez más compleja. Organismos de
codificación de distinto ámbito se han ocupado de reglamentar aquellas situaciones
internacionales en las que la persona o bienes de un menor necesitan ser protegidos. En
particular en lo que hace al objeto de este tema interesa destacar la labor de la Unión Europea
así como de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Respecto del primero
sin duda el instrumento de fuente institucional más importante es el Reglamento 2201/2003 y
respecto del segundo organismo de codificación hay que destacar los dos Convenios de La
Haya de protección de menores de 1961 y 1996 así como el Convenio de La Haya de 1980 del
que trataremos en profundidad en el apartado 3 de este tema.
Esta complejidad normativa obliga a elegir en primer lugar qué instrumento va a ser el
aplicable al supuesto concreto. Para resolver este aspecto hay que partir de las soluciones que
incorpora el Reglamento 2201/2003 en relación a los textos convencionales. De manera que el
artículo 60 determina la superioridad del Reglamento, entre otros, frente al Convenio de La
Haya de 1961. El artículo 61 por otro lado regula la relación de la norma comunitaria con el
Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas de protección de los niños, estableciendo la prevalencia del Reglamento para dos
supuestos: a) cuando el menor tiene la residencia habitual en el territorio de un Estado
miembro; b) en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado
miembro de una resolución dictada en el territorio de un Estado miembro, aun cuando el
menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte
contratante del citado Convenio.
La sustracción internacional de menores también se ha visto afectada por la proliferación
normativa y los problemas de elección de norma. Un claro ejemplo se encuentra en la
compleja relación de los instrumentos jurídicos y la solución que se contiene en el Reglamento
2201/2003. Tanto de la respuesta jurídica incorporada como de la determinación de la norma
a aplicar se tratará con detalle en el aparato 3 de este tema.
1. El Reglamento (CE) Nº 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003
Como se ha venido anotando, aunque sea de forma sucinta y dando aquí por reproducido
cuanto respecto a esta materia ya se expuso en los temas procesales de la Unidad Didáctica I,
se incluyen en este apartado los elementos estructurales más relevantes de este Reglamento
en lo que se refiere a la responsabilidad parental, todo ello sin perjuicio de cuanto
complementariamente se expone en el epígrafe relativo al traslado o retención ilícitos de un
menor en el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre.
Este Reglamento regula la competencia judicial y el reconocimiento de decisiones, además
de en los aspectos matrimoniales ya estudiados, en los relativos a la responsabilidad parental.
En relación al reconocimiento abre la puerta a lo que se viene llamando «reconocimiento
mutuo» de resoluciones judiciales, en la medida en que facilita el expresado reconocimiento
en el territorio de la UE, de forma particular en lo que se refiere al derecho de visita y a la
sustracción de menores, sin procedimiento de exequátur, mediante la ausencia de requisitos
formales y atribuyendo efectos ejecutorios a las resoluciones citadas.
A) Alcance jurídico de la responsabilidad parental
Entre las materias civiles a las que es de aplicación, junto a los aspectos matrimoniales ya
estudiados, el Reglamento centra su ámbito de aplicación material en la denominada
responsabilidad parental (art. 1, párrafo 1.°), por la que hay que entender según la definición
que aporta, como «los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en
virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos
jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en
particular, los derechos de custodia y visita» (art. 2 n.° 7).
Como también se establece, esa noción se refiere, en particular, al derecho de custodia y el
derecho de visita, a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas, a la designación y
funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o bienes del
menor, de representarlo o de prestarle asistencia, al acogimiento de menores en una familia o
establecimiento y a las medidas de protección del menor ligadas a la administración,
conservación o disposición de bienes (art. 1.2). Pero el Reglamento no será de aplicación a la
determinación e impugnación de la filiación, a las resoluciones sobre adopción y medidas que
la preparan, ni a la anulación y revocación de la adopción, al nombre y apellidos del menor, a
la emancipación, a las obligaciones de alimentos, a los fideicomisos y sucesiones y, en fin, a las
medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores (art.
1.3).
En relación al ámbito material de aplicación del Reglamento el TJCE en Sentencia de 27 de
noviembre de 2007 asunto C-435/06 ha establecido que dentro del concepto de materias civiles del
artículo 1 está comprendida una resolución por la que se decide “asumir la guarda inmediata de un
menor y ordenar su la acogimiento fuera del domicilio de su familia de origen, en una familia de
acogida, cuando dicha resolución ha sido adoptada en el marco de las normas de Derecho público
relativas a la protección de menores”. El Tribunal ha vuelto a reiterar esta interpretación en
Sentencia de 4 de abril de 2009 asunto C-523/07.
En el mismo expresado artículo 2 se dispone cómo han de entenderse, entre otras, las
siguientes nociones, de la forma que también se indica: titularidad de la responsabilidad
parental, cualquier persona que la tenga sobre un menor (n.° 8); derechos de custodia, entre
otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en
especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia (n.° 9); y, derecho de visita, en
particular el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual
durante un periodo de tiempo limitado (n.° 10). Del traslado o retención ilícitos de menores
también trata el Reglamento y se su desarrollo nos ocuparemos en el epígrafe 3 de este tema.
B) Competencia judicial
Valgan las siguientes consideraciones y explicaciones sumarias, como complemento de
cuanto ya se expuso en los temas procesales de la Unidad Didáctica I y de cuanto se expone en
el epígrafe 3, dedicado en particular al traslado o retención ilícitos de menores.
En el ámbito de la UE y según el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre, la
competencia judicial general en materia de responsabilidad parental, la tienen, en primer lugar
con carácter general, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuando el menor
reside habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto
ante el órgano jurisdiccional (art. 8). Como excepción, mantendrá su competencia durante tres
meses desde que el menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y
adquiera la residencia habitual en este último, cuando se trate de modificar una resolución
judicial sobre el derecho de visita en el primer Estado miembro si el titular del mismo continúa
residiendo habitualmente en dicho Estado (art. 9.1), a no ser que acepte la competencia de los
órganos jurisdiccionales del segundo Estado miembro sin impugnarla.
En relación al concepto residencia habitual el TJCE se ha pronunciado en Sentencia de 4 de abril de
2009 asunto C-523/07 con el fin de configurar un concepto autónomo de residencia habitual en el
marco del Reglamento 2201/2003. Entre los rasgos que a juicio del Tribunal han de definir el
concepto de residencia habitual se encuentran: “la duración, la regularidad, las condiciones y
razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho
Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos
lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido
Estado”. Estos datos han de corresponderse con el lugar donde el menor tiene “una cierta
integración en un entorno social y familiar”. Aclarando el Tribunal que “es competencia de los
órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta
el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso”.
De otra parte, el Reglamento contempla también la posible prórroga de competencia de
los órganos jurisdiccionales del Estado miembro que la tenga conforme al artículo 3 en una
demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, al entender que también
tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a
dicha demanda, cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre
el menor y cuando la citada competencia haya sido aceptada expresamente o de forma
inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento
de someter el asunto ante dichos órganos jurisdiccionales y, además, responda al interés
superior del menor (art. 12.1).
Pero el sistema de ordenación de la competencia judicial del Reglamento también pone su
atención en el supuesto de que no se pueda determinar la residencia habitual del menor,
atribuyendo la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté
presente el menor, extremo que también será de aplicación a los menores refugiados y a los
menores desplazados internacionalmente a causas de disturbios en un país (art. 13) y, para
cerrar el sistema, para los supuestos en que ningún órgano jurisdiccional de un Estado
miembro sea competente, se determinará la llamada competencia residual, en cada Estado
miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado (art. 14).
Y, en fin, el Reglamento recoge en su artículo 15 la figura del forum non conveniens o
remisión al órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto, siempre en interés
superior del menor. Así, excepcionalmente, establece el mencionado precepto, en términos
generales, que cuando el órgano jurisdiccional que tenga la competencia entienda que otro
órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que menor tenga una vinculación especial
y ello responda al interés del menor, podrá suspender el conocimiento del asunto e invitar a
las partes (sic) a que acudan al otro órgano jurisdiccional mejor situado o solicitar a éste que
ejerza su competencia. Si el órgano jurisdiccional mejor situado se inhibiera, volvería a conocer
del asunto el que primero entendió de la demanda y aspiró al funcionamiento de esta cláusula
de forum non conveniens.
También conviene destacar de este Reglamento en cuestiones de competencia sobre
materia de responsabilidad parental, que la tradicional figura de la litispendencia y acciones
dependientes, obtiene la también tradicional solución de atribuir la competencia a los órganos
jurisdiccionales ante los que se presentó la primera demanda debiendo de suspender de oficio
el procedimiento los que conocieron del asunto en segundo lugar (art. 19).
Por tener una previsible y relevante importancia en la materia que regula, el Reglamento
se ocupa de las medidas provisionales y cautelares en caso de urgencia, admitiéndolas cuando
se adopten en otro Estado miembro conforme a su legislación, aún cuando quien las adopte no
sea competente para conocer del fondo del asunto. Estas medidas provisionales y cautelares,
de carácter urgente, dejarán de estar en vigor en cualquier caso, cuando el órgano
jurisdiccional competente que conoce del fondo del asunto adopte las medidas que considere
oportuno (art. 20).
El TJCE en Sentencia de 4 de baril de 2009 en el asunto C-523/07 ha indicado la provisionalidad y
urgencia requeridas para la adopción de tales medidas. Será la legislación de cada Estado miembro
el ordenamiento que determine qué medidas han de adoptarse y finalizarán cuando el órgano
jurisdiccional competente para conocer sobre el fondo haya tomado las medidas definitivas.
Por último, importa reiterar la trascendencia de este Reglamento para el derecho español
que, entre otros extremos, modifica su sistema interno y convencional de competencia judicial
internacional, rompe con la resistencia al forum non conveniens, establece un sistema de
cooperación entre Autoridades Centrales para su mejor aplicación (Cap. IV) en directa relación
con la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (Decisión n.° 2001/470/CE modificada
por Decisión nº 568/2009/CE) y en armonía con la citada Red también establece unos
mecanismos de seguimiento y control de su aplicación (art. 58. Disposiciones Finales).
C) Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
El Reglamento 2201/2003, tiene en cuenta los dos momentos tradicionales para lograr la
eficacia de las resoluciones judiciales, su reconocimiento y ejecución. nos ocupamos ahora de
las particularidades relativas a la responsabilidad parental, que reciben un tratamiento similar
al que ya se ha expuesto para la separación, divorcio y nulidad matrimonial.
En cuanto al reconocimiento se parte de la base de que las resoluciones dictadas en un
Estado miembro de la UE serán reconocidas en los demás Estados miembros, sin necesidad de
recurrir a procedimiento alguno, sin perjuicio de que cualquiera de las partes podrá solicitar
que se resuelva sobre el reconocimiento o no de una resolución (art. 21).
Serán motivos para la denegación del reconocimiento de estas resoluciones: a) el orden
público del Estado miembro requerido teniendo en cuenta el interés superior del menor; b) si
se hubiere dictado, excepto en casos de urgencia, sin audiencia del menor, en violación de
principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido; c) si se hubiere
dictado en rebeldía de la persona en cuestión, sin atender su derecho de defensa; d) cuando
una persona alegue el menoscabo del ejercicio de la responsabilidad parental si la resolución
se dictó sin dar audiencia a dicha persona; e) si fuese inconciliable con otra dictada con
posterioridad en el Estado miembro requerido; y f), si la resolución fuere inconciliable con otra
dictada posteriormente en otro Estado miembro o no miembro de residencia habitual del
menor, siempre que la resolución posterior pudiera ser reconocida en el Estado miembro
requerido o no se hubiere respetado el procedimiento previsto en artículo 56 del Reglamento,
relativo al acogimiento del menor en otro Estado miembro (art. 23).
En tal sentido, las resoluciones relativas a un menor que fueren ejecutivas y hubieren sido
notificadas o trasladadas, se ejecutarán en otro Estado miembro cuando a instancia de alguna
de las partes se hayan declarado ejecutivas en este último Estado (art. 28). Y para ello, la
solicitud de declaración de ejecutoriedad se determinará por el lugar de la residencia habitual
de la persona contra la que se solicite la ejecución o por el lugar de residencia de habitual del
menor afectado y, en caso de no poder establecerse de ese modo la competencia, ésta se
determinará por el lugar de ejecución (art. 29).
Así pues, la solicitud de declaración de ejecutividad ha de ir acompañada, al menos, de una
copia auténtica de la resolución en cuestión y del certificado relativo a las resoluciones sobre
responsabilidad parental, conforme al modelo que acompaña al Reglamento, expedido por el
órgano jurisdiccional o autoridad competente del Estado miembro de origen (arts. 30, 37, 38,
39 y concordantes). El solicitante de la declaración de ejecutoridad deberá elegir domicilio a
efecto de notificaciones en la circunscripción del órgano jurisdiccional que conozca de la
solicitud y, si la legislación de ese Estado no prevé esa elección, el solicitante designará un
representante legal (art. 30).
El Reglamento simplifica el procedimiento de reconocimiento, la celeridad y las garantías
procesales mínimas, propicia la asistencia jurídica gratuita así como la no exigencia de caución
o depósito y la ausencia de legalización de documentos y garantiza los recursos contra las
resoluciones sobre la declaración de ejecutoriedad, lo mismo que respecto a los recursos
contra la solicitud de ejecución, que ha de entenderse corresponderán los que contemple el
ordenamiento del Estado miembro requerido.
Por lo que se refiere a la ejecución se establece en el artículo 47 que los procedimientos
correspondientes se regirán por la ley del Estado miembro de la ejecución, en iguales
condiciones que si hubiere sido dictada en dicho Estado miembro y, en particular dispone que
no podrá ejecutarse una resolución certificada conforme a las disposiciones del Reglamento si
fuere incompatible con una resolución ejecutiva dictada con posterioridad.
Estos son a grandes rasgos los aspectos más relevantes del Reglamento 2201/2003 en
cuanto al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de responsabilidad parental,
que deberán completarse con las particularidades que en el epígrafe 3 se exponen en relación
con la fuerza ejecutiva de determinadas resoluciones que ordenan la restitución del menor así
como a lo previsto en el artículo 41 para la fuerza ejecutiva de de determinadas resoluciones
relativas al derecho de visita. En ambos casos se acude al llamado «reconocimiento mutuo» de
resoluciones, o lo que igual, a facilitar el general reconocimiento y ejecución de dichas
resoluciones.
2. El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre protección de los niños 2
En el marco extracomunitario la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado en materia de protección de menores ha sido, como ya se ha hecho
referencia, muy intensa. El resultado de este trabajo se ha materializado en distintos textos: en
primer lugar en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 aún en vigor.
Según este Convenio, son competentes para adoptar medidas tendentes a la protección de la
persona o bienes de un menor, las autoridades del Estado de la residencia habitual de aquél,
excepto si las autoridades del Estado del que el menor es nacional consideran que sus normas
internas son más beneficiosas para el interés del menor. También establece que, en caso de cambio
de residencia habitual del menor, de un Estado contratante a otro, las medidas protectoras
adoptadas por las autoridades de la anterior residencia habitual permanecerán en vigor hasta que
las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual las reemplacen. En definitiva, se trata de
vincular la adopción de las medidas protectoras a aquel lugar en el que el menor tenga su centro de
actividad en el momento en que necesite de protección.
En segundo lugar, el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 19963 que sustituirá en
poco tiempo al Convenio de 1961 citado por lo que será objeto preferente de estudio.
De forma previa al análisis del texto parece adecuado, como se ha hecho en epígrafes
anteriores, determinar cuál es la solución que el Convenio de 1996 incorpora sobre su relación
con otros textos internacionales. Así, en el artículo 50 se establece la primacía del Convenio de
25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, si
bien nada impide que se invoquen disposiciones del presente texto para obtener la devolución
de un menor o la organización del derecho de visita. El artículo 51 establece la superioridad del
texto frente al Convenio de La Haya de 1961; mientras que el artículo 52 contiene la
posibilidad de que uno o varios Estados contratantes concluyan acuerdos que contengan
disposiciones sobre materias reguladas por el Convenio, respecto de niños que tengan su
residencia habitual en uno de los Estados parte de tales acuerdos. Con este precepto se pensó
en la posibilidad, como después se ha materializado en el Reglamento 2201/2003, de que los
Estados de la Unión Europea pudieran concluir un texto cuyo articulado tratara sobre las
materias que regula el Convenio. En este sentido hay que recordar la respuesta que el referido
instrumento comunitario ha dado respecto a su relación con el Convenio de La Haya de 1996
(vid., epígrafe II apartado 1).
Hay que recordar que la Unión Europea es miembro de la Conferencia de La Haya desde el 3 de abril
de 2007 (Decisión del Consejo 2006/719/CE sobre la adhesión de la Comunidad a la Conferencia
(DO L 297, de 26.10.2006). En relación con el Convenio de La Haya de 1996 este texto, a diferencia
de otros como por ejemplo el Convenio de 23 de noviembre de 2007 sobre cobro internacional de
alimentos para los niños y otros miembros de la familia, no tiene cláusula de adhesión para la
Comunidad Europea con lo que los Estados habrán de firmar y ratificar el texto en interés propio y
de la Comunidad.
2
Este epígrafe ha sido elaborado por la profesora Mónica Herranz Ballesteros
El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 no ratificado todavía por España aunque ya ha sido firmado el 1
de abril de 2003.
3
El estudio del Convenio de La Haya de 1996, a afectos expositivos, lo dividimos en los
siguientes apartados: A) Ámbito de aplicación; y B) La competencia judicial, la ley aplicable, el
reconocimiento de decisiones y cooperación de autoridades.
A) Ámbito de aplicación
El Convenio de La Haya de 1996 comprende la competencia judicial, la ley aplicable, el
reconocimiento de decisiones y la cooperación de autoridades. Por tanto su aplicación o no
depende los requisitos que han de cumplirse en cada sector al que nos refiramos. En concreto
(y sin perjuicio de sus relaciones con el Reglamento 2201/2003 ya analizadas en el apartado 1)
en relación a la competencia judicial internacional no tiene una regla que delimite su
aplicación por tanto esta habrá de hacerse para cada precepto concreto. En cuanto a la ley
aplicable el Convenio tiene aplicación erga omnes. En lo que hace al sector del reconocimiento
serán reconocidas a través del Convenio las resoluciones que provengan de un país parte del
mismo. Finalmente, y en lo relativo a la cooperación de autoridades se aplicará cuando ésta se
lleve a cabo entre países parte.
En cuanto al ámbito material: el artículo 3 del texto enumera las medidas sobre la persona
o bienes del menor comprendidas en su ámbito de aplicación. Este precepto incorpora junto a
medidas conocidas para el derecho español como a la atribución, ejercicio y privación total o
parcial de la responsabilidad parental, la tutela, la curatela, el derecho de guarda etc., una
institución desconocida como la kafala (se trata de una medida de protección por la que un
menor musulmán es acogido en una familia sin lazos de parentesco con la familia de acogida).
La enumeración hecha en el precepto sirve a modo de ejemplo dado que pueden incorporarse
otras medidas de protección análogas. El artículo 4 del Convenio de La Haya de 1996 detalla
las medidas que de forma expresa quedan excluidas del ámbito material, englobándose en dos
grandes grupos: a) las referidas a supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e
impugnación de la filiación, decisión sobre adopción y medidas que las preparan, el nombre y
los apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones), b) medidas de
carácter público como en materia de educación, salud, seguridad social, medidas adoptadas
como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños etc.
Respecto al ámbito personal: el artículo 2 determina la aplicación del Convenio a los niños
desde su nacimiento hasta que alcanzan la edad de 18 años. Se ha optado por una norma
material a diferencia de la complicación que planteaba el artículo 12 del Convenio de La Haya
de 1961 al emplear una norma de conflicto con puntos de conexión cumulativos.
B) La competencia judicial internacional, la ley aplicable, el reconocimiento de decisiones
y la cooperación de autoridades
1º) Competencia judicial internacional: la competencia principal para adoptar medidas de
protección la tienen las autoridades de la residencia habitual del menor. Esta competencia
encuentra excepciones: en unos casos debido a que se trata de menores internacionalmente
desplazados como consecuencia de los desórdenes en los respectivos Estados (artículo 6) en
otros casos en los supuestos en los que se está tramitando un procedimiento de divorcio y se
trata de que la misma autoridad que conoce del procedimiento pueda adoptar medidas de
protección sobre los niños (artículo 10). En este último supuesto la competencia de las
autoridades del foro del divorcio se encuentra sometida al cumplimiento de una serie de
condiciones mediante las que se trata de garantizar cierta proximidad de la autoridad con un
menor y con ello asegurar el mejor conocimiento de su situación.
Como no podía ser de otro modo la competencia para adoptar medidas de protección
urgentes y provisionales la tienen las autoridades del Estado en el que la persona o los bienes
del menor a proteger se encuentren. La determinación de tales medidas se hará de
conformidad con su derecho interno (artículo 11 y 12).
En materia de competencia judicial internacional, y también como excepción a la
competencia de las autoridades de la residencia habitual del menor, se recoge en los artículos
8 y 9 la posible declinación de la competencia de las autoridades de la residencia habitual del
menor hacia unas segundas autoridades mejor localizadas para apreciar en un caso particular
el interés del menor. La fórmula establecida en el marco del Convenio influyó de forma clara
en la redacción que se dio posteriormente al artículo 15 del Reglamento 2201/2003 del que ya
se ha tratado (vid., epígrafe 1 apartado B), por tanto se remite allí su análisis.
Se ocupa también el Convenio de La Haya de 1996 de la sustracción internacional de
menores, desarrollando en su articulado una norma de competencia judicial en la que se trata
de mantener la competencia de las autoridades de la residencia habitual del menor antes del
desplazamiento o retención ilícito del menor. Ahora bien, como se prevé en el caso del
Reglamento 2201/2003 (vid., epígrafe 3 apartado A), esta competencia puede modificarse, y
trasladarse a las autoridades del lugar al que el menor fue desplazado o retenido cuando se
cumplan una serie de condiciones enumeradas en el artículo 7 del texto. Por tanto este
artículo establece una norma de competencia judicial internacional a favor de las autoridades
de la residencia del menor antes del traslado que se verá alterada cuando se den las
circunstancias recogidas en la norma (ad, ex., aquiescencia al traslado del menor por parte de
quien tenga la guarda).
2º) Ley aplicable: se produce una unión forum-ius de manera que la autoridad que se
declare competente para conocer aplicará su propia ley (artículo 15.1). No obstante, de
conformidad con el apartado 2 del artículo 15, en la medida que la protección de la persona o
de los bienes del niño lo requieran, las autoridades competentes pueden excepcionalmente
aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación mantenga un
vínculo estrecho. El citado artículo recoge una cláusula de excepción cuyo funcionamiento en
este caso permite, si el interés del menor lo requiere, aplicar un ordenamiento distinto al que
normalmente sería el aplicable; se produce por tanto una corrección en el derecho aplicable al
igual que como ya se ha hecho ocurre con los artículos 8 y 9 en el sector de la competencia
judicial internacional.
En el artículo 16 del Convenio de La Haya de 1996 se diseña una auténtica norma de
conflicto que trata de finalizar con las dificultades que planteaba el artículo 3 del Convenio de
La Haya de 1961. De conformidad con este precepto la responsabilidad parental queda
sometida a la ley de la residencia habitual del menor consiguiendo para la mayoría de los
supuestos que sea el mismo ordenamiento el que se aplique tanto a la atribución y a la
extinción de la responsabilidad parental como a las medidas de protección que hubieran de
adoptarse (dado que la competencia principal la tienen las autoridades de la residencia
habitual y estas aplicarán su ley interna). Ahora bien, es cierto que la inestabilidad de la
conexión residencia habitual puede plantear problemas de conflicto móvil de forma que a lo
largo del precepto se establece qué ordenamiento jurídico regirá la atribución o extinción de la
responsabilidad parental así como la continuidad en la aplicación del ordenamiento de la
antigua residencia habitual aunque se produzca un cambio de residencia (artículo 14.2 y 3). En
cualquier caso es cierto que se trata de un precepto complejo que seguro planteará
dificultades en su aplicación.
El Convenio prevé la aplicación del ordenamiento jurídico de un Estado no contratante
(artículo 20). El artículo 21.1 evita un posible reenvío al excepcionar la aplicación de las normas
de conflicto de leyes y remitir directamente al derecho material.
3º) Reconocimiento y ejecución de decisiones: el Capítulo IV dedicado al reconocimiento y
ejecución de decisiones contiene unas previsiones prácticamente similares a las ya expuestas
para el Reglamento 2201/2003; por tanto a ellas nos remitimos sin perjuicio de alguna
diferencia de la que tratamos a continuación. En efecto, la uniformización que se ha hecho en
el Convenio de La Haya de 1996 de las normas sobre reconocimiento, a diferencia de lo que
ocurría en el Convenio de La Haya de 1961, deja patente la clara influencia de los instrumentos
comunitarios (nos referimos al antiguo Convenio de Bruselas de 1968 ahora Reglamento
44/2001). Por ejemplo se encuentra: la incorporación del reconocimiento de pleno derecho
(artículo 23.1) sin perjuicio de que cualquier persona interesada pueda solicitar a las
autoridades competentes de un Estado contratante que decidan acerca del reconocimiento o
no reconocimiento de una medida adoptada en otro Estado contratante (artículo 24). La
influencia se percibe de igual modo en la disminución del número de causas por las que se
puede denegar el reconocimiento (artículo 23.2).
Ahora bien, es cierto que también hay disparidades entre ambos instrumentos. Así, a
diferencia del Reglamento 2201/2003, el Convenio de La Haya de 1996 no contiene en su
articulado el reconocimiento mutuo de decisiones, novedad incorporada en el mencionado
instrumento comunitario para determinadas decisiones en materia de derecho de familia
[(vid., epígrafe 3 apartado B)]; el Convenio, a diferencia del Reglamento 2201/2003, mantiene
como condición para la denegación del reconocimiento el control de la competencia del juez
de origen letra a) del apartado 2 del artículo 23 y es que el reconocimiento puede denegarse
“si la medida se ha adoptado por una autoridad cuya competencia no estuviera fundada en
uno de los criterios del Capítulo II”, requisito no previsto en el espacio comunitario. Si bien, y
como muestra de la confianza entre las autoridades de los distintos Estados, las autoridades
del Estado requerido se encuentran vinculadas por las constataciones de hecho sobre las que
ha basado la competencia la autoridad que ha adoptado la medida (artículo 25).
En lo que hace a la ejecución de decisiones la similitud es también palpable entre ambos
instrumentos de distinta fuente. El Convenio determina en su artículo 26 que toda parte
interesada puede solicitar que sean declaradas ejecutorias o registradas a los fines de
ejecución las medidas adoptadas en un Estado contratante y ejecutorias cuando comporten
actos de ejecución en otro Estado contratante. Se seguirá para ello el procedimiento previsto
en la ley de ese segundo Estado. El procedimiento de exequátur o registro habrá de ser sencillo
y rápido y su denegación sólo será posible si se produce alguno de los motivos previstos en el
artículo 23.
En referencia a la relación entre Reglamento y Convenio estimamos conveniente volver a
repetir que el Reglamento 2201/2003 determina en el artículo 61 letra c) la primacía de la
norma comunitaria para el reconocimiento de una medida adoptada por las autoridades de un
Estado miembro en otro Estado miembro aunque se trate de un menor con residencia habitual
en un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996.
Para finalizar no puede olvidarse la importancia que la cooperación de autoridades ha
adquirido (normalmente administrativas pero hay que recordar que esta opción sobre la
naturaleza jurídica de dichas autoridades la tienen los Estados). En particular el Convenio de La
Haya de 1996 desarrolla un entramado de cooperación entre autoridades del que en muchos
casos dependerá el éxito o fracaso del propio texto. En el Capítulo V se recogen las
obligaciones de las autoridades designadas (cooperar entre sí, con otras autoridades de su
propio Estado y de otros territorios), las funciones que han de desarrollar (artículo 31 al 37),
así como establece el mandato, dado que la gratuidad total no ha sido posible, de que su
intervención produzca los menos gastos para los particulares (artículo 38).
3. Sustracción internacional de menores4
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que se produce cuando un
menor es trasladado desde el Estado de su residencia habitual a otro Estado vulnerando las
disposiciones legales. Hablar de casos tipo en la sustracción internacional de menores es casi
imposible debido a las numerosas modalidades que existen. Con carácter general se produce
cuando el progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita no
devuelve al menor al lugar de su residencia habitual una vez trascurrido el periodo establecido
(retención del menor); otro supuesto sería aquel en el que un menor sobre el que los
progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado por uno de ellos a otro Estado
impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho (desplazamiento del menor).
Son numerosos los instrumentos jurídicos que tratan de resolver las sustracciones ilícitas
de menores. El mosaico normativo se puede compartimentar, a efectos expositivos, en tres
bloques cuya división se corresponde con la fuente normativa en la que cada texto encuentra
su origen. En primer lugar aquellos textos de fuente convencional; un segundo bloque de
fuente institucional, en particular, centrados en el espacio europeo; y, por último, aquellas
normas de origen interno en materia de sustracción internacional de menores.
A) Derecho convencional en materia de sustracción internacional de menores: el
Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980
Las numerosas normas que de origen convencional se ocupan de la sustracción
internacional de menores son testimonio de la preocupación que diversos organismos de
codificación han mostrado por buscar respuestas jurídicas capaces de luchar contra los
desplazamientos ilícitos de menores. Así, organismos de distintos ámbitos de actuación como
el Consejo de Europa, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado o la
Comisión Interamericana de Derecho Internacional Privado se han ocupado de la materia. El
empleo de las normas elaboradas por los referidos organismos ha sido muy dispar. En este
tema, a efectos didácticos, únicamente nos ocuparemos del análisis del Convenio de La Haya
de 1980.
En el ámbito del Consejo de Europa ha sido muy importante el Convenio Europeo relativo al
reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento
de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 texto que ha perdido interés
dado que los Estados europeos son parte del Convenio de La Haya de 1980 y les resulta
aplicable, como se analizará en el Reglamento Nº 2201/2003. En el marco de los acuerdos
bilaterales destaca, aunque su eficacia ha sido realmente escasa, el Convenio entre el Reino de
España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y de derecho de visita y devolución de
menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE núm., 150 de 24/6/1997).
El Convenio de la Haya de 1980 es un texto que no regula los sectores de la ley aplicable ni
de la competencia judicial internacional ni el reconocimiento y ejecución de decisiones
4
Este epígrafe ha sido elaborado por la profesora Mónica Herranz Ballesteros
extranjeras. Para la resolución de la sustracción de menores se crea un engranaje de
cooperación entre las denominadas autoridades centrales de cada uno de los Estados que lo
han ratificado. Su objetivo básico y principal es la restitución inmediata del menor al lugar de
su residencia habitual. Por consiguiente, se puede sostener que de la actuación de las
autoridades centrales en el desarrollo de las funciones que el texto les encomienda depende
su éxito o fracaso.
El estudio del Convenio de La Haya de 1980, a afectos expositivos, lo dividimos en los
siguientes apartados (1º) Ámbito de aplicación; (2º) Funcionamiento del texto.
(1º) En lo que hace al ámbito de aplicación:
El Convenio se aplicará cuando se haya producido el traslado ilícito de un menor del Estado
donde tenía su residencia habitual a un segundo Estado parte. En relación al concepto de
traslado ilícito tiene lugar cuando el traslado se haya producido con infracción de un derecho
de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a
cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía
su residencia habitual antes del traslado o la retención (artículo 3). El mencionado artículo
también requiere que este derecho se ejerciera de forma efectiva, separada o conjuntamente
o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o la retención. En consecuencia se
trata de la conjunción de dos elementos el jurídico y el elemento de hecho para que la
alteración unilateral de la situación del menor pueda ser calificada de ilícita.
En referencia al derecho de custodia el artículo 5 del Convenio de La Haya de 1980
determina que comprenderá los aspectos relativos al cuidado del menor así como la decisión
sobre su lugar de residencia. La custodia del menor puede estar atribuida bien por el derecho
del lugar en el que el menor residía habitualmente antes de su traslado o bien tener su origen
en una decisión judicial o administrativa o incluso por un acuerdo entre los progenitores con
efecto legal en ese mismo Estado.
Definidos en un sentido positivo los aspectos regulados por el Convenio es el momento de
determinar qué escapa a su ámbito de aplicación. El Convenio de La Haya de 1980 únicamente
versa sobre la restitución del menor. En ningún momento se discute el fondo del asunto, esto
es, el establecimiento del derecho de custodia ni de visita; este hecho limita su ámbito
material únicamente a la decisión sobre devolución. Limitación que se refuerza por lo previsto
en el artículo 16 y 19 del texto.
En relación al artículo 16 hay que señalar la Sentencia del TS de 22 de junio de 1998 que
resuelve un recurso de casación en interés de ley fijando la correcta interpretación del citado
precepto. Al margen de esta sentencia el artículo 19 del texto también reitera que una decisión
sobre la devolución del menor no afecta al derecho de custodia.
En relación al ámbito personal y espacial. Respecto del primero apuntar que la solución
convencional deja de aplicarse cuando el menor alcance los dieciséis años. En lo relativo al
ámbito espacial la aplicación de la norma convencional se produce cuando un menor con
residencia habitual en un Estado parte del Convenio de La Haya de 1980 es trasladado de
forma ilícita al territorio de un segundo Estado parte. La aplicación del Convenio se produce
únicamente entre Estados parte del mismo cada uno de los cuales, como se verá a
continuación, han tenido que designar una autoridad central para su aplicación.
(2º) Funcionamiento del Convenio de La Haya de 1980
Se incorpora un sistema de cooperación entre autoridades centrales como mecanismo de
solución. A estas autoridades se les encomienda la realización de una serie de tareas entre las
que se encuentran: localizar al menor, adoptar o hacer que se adopten medidas provisionales
con objeto de que el menor no sufra mayores daños, incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo para conseguir la restitución inmediata del menor, y en
su caso conseguir que se regule o ejerza de forma efectiva el derecho de visita etc. (artículo 7).
En lo que hace al caso español aunque la autoridad central (Subdirección General de
Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia) desarrolla las funciones referidas
finalmente será la autoridad judicial quien decidirá la restitución del menor al Estado de su
residencia habitual o su permanencia en el Estado al que fue trasladado. En consecuencia, y
aunque no hay norma de competencia judicial internacional expresa, los tribunales españoles
como autoridades del Estado al que el menor ha sido trasladado, serán competentes para
conocer de la restitución del menor cuando éste se encuentre en España.
Como ha sido indicado desde el principio el Convenio de La Haya de 1980 tiene como objetivo
la inmediata restitución del menor al Estado de su residencia habitual ya sea de forma
voluntaria o tras una decisión judicial o administrativa (artículo 11); por tanto, la denegación
de su devolución se ha producir de forma excepcional. En efecto, de conformidad con el
artículo 12 si los trámites de restitución del menor se iniciaron transcurridos un año desde el
traslado y además se demuestra que el menor quedó integrado en el segundo Estado, el
órgano judicial podrá dictaminar su permanencia en el territorio al que fue trasladado. Es más,
aún cuando dicho periodo de un año no se hubiera cumplido la devolución al Estado de la
residencia habitual podrá denegarse, siempre de forma excepcional, en base a razones
diversas que permiten diferenciar los supuestos en dos grandes grupos recogidos en el artículo
13:
a) un primer grupo engloba los supuestos en los que hay traslado pero éste no puede
calificarse como ilícito. Se trataría del supuesto en el que el solicitante de la devolución del
menor no ejerce el derecho de custodia de forma efectiva. En este sentido falta por tanto en la
situación el elemento fáctico necesario para calificar a la sustracción como ilícita. Junto al
anterior, y en el marco también del artículo 13, se encuentra el supuesto en el que el
desplazamiento del menor se ha realizado con la conformidad de ambos progenitores en cuyo
caso tampoco este traslado puede caracterizarse como ilícito.
b) un segundo grupo recoge las situaciones en las que hay traslado ilícito pero donde las
excepciones al retorno del menor operan cuando su devolución supone un perjuicio para él:
por ejemplo supuestos en los que la devolución del niño lo expone a un peligro físico o
psíquico o casos en los que es el mismo menor quien expresa su deseo de no retornar. Sin
duda esta excepción de devolución ha de ser analizada de forma muy cuidadosa evitando el
uso abusivo de la misma. Dentro de este segundo grupo se incluye la excepción de devolución
cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de
derechos humanos y libertades fundamentales (artículo 20). Este precepto, como sostiene la
profesora E. Pérez Vera Relatora del Informe Explicativo al Convenio, fue la solución puente
entre quienes querían incorporar una cláusula de orden público y las delegaciones que no
querían incorporar en el texto fórmulas que pudieran provocar los conflictos entre culturas.
A diferencia de las excepciones recogidas en el artículo 13, la práctica en España del artículo 20
ha sido muy escasa. A modo de ejemplo se ha empleado para impedir la restitución de un
menor desde España a Israel, lugar de residencia habitual del menor, en el Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (Secc. 1ª) de 21 de abril de 1997 dado que había una resolución en su
Estado de origen por la que se otorgaba la custodia al padre y, a la vez, existía un
procedimiento abierto para declarar a la madre como “revoltosa” lo que vendría a suponer la
privación del derechos de la madre respecto de la hija.
La abundante práctica derivada de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 pone de
manifiesto el éxito en su funcionamiento. Por tanto, no es de extrañar que la respuesta de la
Unión Europea a la sustracción de menores, como a continuación analizamos, se base en la
solución convencional.
B) Respuesta de la Unión Europea ante el fenómeno de la sustracción: el Reglamento
2201/2003
La creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia donde se garantice la libre
circulación de las personas es uno de los objetivos establecidos en la Unión. Sin duda, en una
materia tan delicada como el derecho de familia un paso importante ha sido el acuerdo en
torno a un sistema común europeo de normas sobre competencia judicial internacional y
reconocimiento de decisiones materializado en el Reglamento 2201/2003. De entre las
importantes novedades que incorpora en este apartado nos ocupamos del modelo que se
instaura con objeto de resolver las situaciones en las que se ha producido un traslado o
retención ilícita de un menor.
Antes de pasar al análisis del ámbito de aplicación del Reglamento 2201/2003 hay un
aspecto que interesa destacar relativo a la relación de la norma comunitaria con otros
instrumentos convencionales. La superioridad del Reglamento 2201/2003 se establece en el
artículo 60 del texto.
Los instrumentos que tratan de la sustracción internacional de menores y sobre los que se
aplica con preferencia la norma comunitaria son: Convenio Europeo relativo al reconocimiento y
ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha
custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 y el Convenio de La Haya de 1980.
Ahora bien, en relación al Convenio de La Haya de 1980 aunque en un principio el artículo
60 del Reglamento establece la aplicación prioritaria del instrumento comunitario
posteriormente el artículo 62.2 determina que dicho Convenio seguirá surtiendo efecto entre
aquellos Estados miembros que sean parte del mismo. En consecuencia, una correcta
comprensión de la respuesta comunitaria en esta materia parte de la premisa siguiente: la
solución convencional se va a seguir aplicando en la medida y de la forma que el instrumento
comunitario determine.
La determinación del ámbito de aplicación del Reglamento 2201/2003 es necesaria para el
correcto entendimiento del citado instrumento y para su aplicación de manera conjunta con el
Convenio de La Haya de 1980:
A) En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que la norma
comunitaria define traslado ilícito transcribiendo casi de forma literal la definición que hace el
Convenio de La Haya de 1980 (artículo 2.11 del Reglamento). En el mismo precepto define lo
que se entiende por derecho de custodia y de visita.
B) El ámbito de aplicación espacial delimita la aplicación de las soluciones previstas
sólo a los supuestos en los que el menor con residencia habitual en un Estado comunitario es
trasladado del territorio de este Estado a otro Estado comunitario.
C) En relación al ámbito de aplicación personal, como sucede en el Convenio de La
Haya de 1980 la normativa prevista para restitución de menores únicamente será aplicable a
los menores de dieciséis años.
- Mantenimiento de la competencia judicial internacional de las autoridades de la residencia
habitual del menor
El Reglamento 2201/2003 incluye en su articulado una serie de preceptos dedicados al
desplazamiento ilícito de menores bajo las rúbricas “Competencia en caso de sustracción de
menores” y “Restitución del menor”. Como ya se ha hecho referencia, uno de los aspectos que
el Convenio de La Haya de 1980 no resuelve es la determinación del momento en el que las
autoridades del Estado al que el menor ha sido trasladado adquieren competencia para decidir
sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita). No contiene un sistema de
normas de competencia judicial internacional, sino un procedimiento ad hoc para la
devolución del menor; sin embargo, sí es cierto que, tras dictar una orden de permanencia en
el Estado al que el menor ha sido trasladado, ninguna previsión en el Convenio impide a las
autoridades de ese segundo Estado entrar a conocer sobre el fondo del asunto. El Reglamento
2201/2003 sostiene el mantenimiento de la competencia de las autoridades de la residencia
habitual del menor para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita)
cuando éste ha sido trasladado de forma ilícita a un segundo Estado. Ahora bien, es cierto que
esta competencia puede modificarse, y trasladarse a las autoridades del lugar al que el menor
fue desplazado o retenido cuando se cumplan una serie de condiciones enumeradas en el
artículo 10 del texto. Por tanto este artículo establece una norma de competencia judicial
internacional a favor de las autoridades de la residencia del menor antes del traslado que se
verá alterada cuando se den bien circunstancias jurídicas que tornan el desplazamiento de
ilícito a lícito (como por ejemplo la aquiescencia al traslado del menor por parte de quien tenga
el derecho de custodia) o circunstancias que provocan el cambio de competencia aún estando
ante un supuesto de traslado ilícito (por ejemplo cuando la petición de devolución del menor se
retira). Para cualquiera de los supuestos citados la condición temporal de un año de residencia
del menor más su integración es requisito imprescindible para que las segundas autoridades
(las del Estado al que fue trasladado o retenido) asuman la competencia.
- Mecanismo de restitución del menor desplazado o retenido ilícitamente en la norma
comunitaria
El Reglamento 2201/2003 dedica el artículo 11 a la “Restitución del menor”. Así, cuando
un menor ha sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del que
tenía su residencia habitual y se solicita su devolución, la petición habrá de formularse de
conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de 1980. Por tanto, se produce una
aplicación conjunta del instrumento convencional y del comunitario en materia de sustracción
de menores. El mecanismo de restitución es el previsto en el Convenio de La Haya de 1980
matizado en el espacio comunitario por lo que determine el Reglamento 2201/2003 en este
aspecto. Las matizaciones o modificaciones se proyectan en las excepciones al retorno del
menor al Estado de su residencia habitual recogidas en el Convenio de La Haya de 1980. En
particular el Reglamento determina que la restitución no podrá ser denegada basándose en la
letra b) del artículo 13 si las medidas necesarias han sido adoptadas para la protección del
menor tras su retorno al Estado de donde fue desplazado. Conforme al Reglamento
2201/2003, si se prueba que se han adoptado medidas que permiten la restitución del menor
sin exponerlo a un peligro físico, psíquico o situación intolerable, el retorno habrá de
producirse. En consecuencia aunque el Reglamento 2201/2003 permite el funcionamiento de
las excepciones al retorno del menor contenidas en el Convenio de La Haya de 1980, trata de
evitar la aplicación de la vía de escape más empleada para denegar su devolución, esto es, la
letra b) del artículo 13. Pero, si a pesar de todo, se ordena la permanencia del menor en el
territorio del Estado al que fue trasladado, ello no conlleva que el órgano judicial del Estado de
la residencia habitual no pueda intervenir de conformidad con las previsiones de la norma
comunitaria.
- Decisión de no restitución y competencia del juez de la residencia habitual del menor antes
del traslado
El artículo 11.8 del Reglamento 2201/2003 ha de ser interpretado de la siguiente manera:
aunque prima facie la competencia para decidir sobre la restitución del menor, conforme a lo
previsto en el Convenio de La Haya de 1980, la tiene el órgano judicial del lugar al que ha sido
trasladado, finalmente cualquier resolución judicial que requiera la restitución habrá de ser
ejecutada con independencia de la orden de no retorno. Sin duda, se trata de un paso más en
el espacio comunitario. El Reglamento 2201/2003 va más allá que el Convenio de La Haya de
1980 y llega donde éste no alcanza y ello es posible en un espacio de integración. La aplicación
de la norma convencional termina con la decisión de retorno o de no devolución del menor
por parte de la autoridad competente del Estado al que el menor ha sido trasladado; sin
embargo, y conforme a lo expuesto, con el Reglamento se permite que el progenitor que ve
denegada la restitución del menor al Estado de su residencia habitual del que fue trasladado
pueda presentar una demanda sobre el fondo del asunto y si esta requiere la devolución del
menor la orden de no retorno o permanencia quedará sin efecto.
Un menor es trasladado por uno de sus progenitores de Alemania a España. El otro progenitor
solicita la restitución del menor a Alemania, en aplicación del Reglamento 2201/2003 que se remite
al Convenio de La Haya de 1980. La autoridad judicial española mediante auto establece, en base a
una de las excepciones de la norma convencional, la permanencia del menor en España. El
progenitor desposeído presenta una demanda ante las autoridades alemanas con objeto de que
decidan sobre el derecho de custodia y de visita del menor; la decisión alemana, posterior a la
orden de permanencia del juez español, otorga el derecho de custodia al progenitor alemán
circunstancia que conlleva la restitución del menor de España a Alemania. Conforme a la normativa
comunitaria, el menor habrá de ser restituido aunque dicha situación sea la contraria a lo decidido
por el juez español.
- Incorporación del “reconocimiento mutuo” en el instrumento comunitario
La Sección 4 del Capítulo III del Reglamento 2201/2003, bajo la rúbrica “Fuerza ejecutiva
de determinadas resoluciones relativas al derecho de visita y de determinadas resoluciones
que exigen la restitución del menor”, refleja un importante avance sobre aspectos concretos
del derecho de familia comunitario. El artículo 40 del texto establece la aplicación de la Sección
4 “a la restitución de un menor a tenor de una resolución judicial que requiera dicha
restitución, con arreglo al aparatado 8 del artículo 11”. La fuerza ejecutiva se extiende a la
restitución del menor y se produce cuando el órgano judicial del Estado de la residencia
habitual del menor antes del traslado o retención extiende el correspondiente certificado,
contenido en el anexo VII del Reglamento 2201/2003, que viene a legitimar la extensión de los
efectos de una decisión nacional en los demás Estados comunitarios al margen de un
procedimiento de exequátur. Lo que circula por el territorio es el certificado de la decisión y no
la decisión en sí misma. Esto no evita que la parte que invoque la ejecución de la resolución
deba presentar junto al certificado la copia de la resolución en la que se reúnen los requisitos
necesarios para determinar su autenticidad. Además, se acompañarán, siempre que hayan
sido necesarias, las medidas adoptadas por el órgano jurisdiccional o por las autoridades para
garantizar la protección del menor tras su regreso al Estado de la residencia habitual.
La autoridad encargada de la emisión del certificado será el órgano judicial de origen, que
podrá extenderlo siempre que se cumplan las condiciones previstas en el apartado segundo
del artículo 42. Será quién pretenda dificultar la circulación de las decisiones el encargado de
demostrar: bien la irregularidad de la decisión de origen o bien, como se contiene en el
apartado 2 del artículo 47 del instrumento comunitario, la existencia de una resolución
inconciliable dictada con posterioridad de la que se pretende la ejecución.
El TJCE en Sentencia de 11 de julio de 2008 se ha pronunciado por primera vez sobre la aplicación
del Reglamento 2201/2003 en materia de sustracción internacional de menores en el Asunto C–
195/08. De forma breve apuntar: 1º) el uso por el Tribunal del procedimiento prejudicial de urgencia
para resolver el litigio lo que reduce considerablemente los plazos; 2º) a través de las cuestiones
prejudiciales el Tribunal interpretó aspectos fundamentales en el funcionamiento del texto: en primer
lugar fija las condiciones necesarias para que el Tribunal de origen (lugar de residencia habitual del
menor antes del traslado) pueda activar las previsiones del Reglamento con objeto de emitir con
posterioridad el certificado que obligará a la restitución inmediata del menor. Las condiciones que se han
reunir según el TJCE, y de conformidad con el Reglamento, son por un lado, la existencia de una decisión
de no restitución en el Estado al que el menor fue trasladado (artículo 11.8); y de otro, que dicha decisión
de no restitución sea previa a la decisión que el Tribunal de origen pudiera adoptar. En segundo lugar,
contesta de forma afirmativa a la posibilidad de que las autoridades de origen emitan un certificado, de
conformidad con el artículo 40, aunque exista una decisión en apelación de los tribunales del lugar al que
el menor fue trasladado decidiendo la restitución del menor. En este sentido el TJCE sostiene que los
incidentes procesales que se producen en el Estado de destino, después de una decisión de no
restitución, son independientes de la aplicación del Reglamento Nº 2201/2003 (considerando 80),
alegando en su apoyo un argumento tantas veces empleado, esto es, el efecto útil en este caso del
Reglamento 2201/2003.
C) Tramitación interna del procedimiento de devolución y otros aspectos
Las normas procesales que dan cauce interno a los instrumentos de origen comunitario y
convencional que se ocupan de la resolución de las sustracciones internacionales de menores
son los artículos 1901 a 1909 de la LEC, introducidos por la disposición final décimo novena de
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación
parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se arbitra un procedimiento rápido
con objeto de imprimir la celeridad necesaria al procedimiento de restitución tal y como
exigen las normas convencionales y comunitarias (artículo 11 del Convenio de La Haya de 1980
y 11.3 del Reglamento 2201/2003). El plazo de resolución, incluido el recurso de apelación al
que puede someterse el auto dictado por el Juez de Primera Instancia, es de seis semanas.
En relación a los problemas que planeta el recurso en un solo efecto al auto dictado por el Juez de
Primera Instancia, el TC en Sentencia 120/2002 de 20 de mayo sostuvo la obligatoriedad de conocer
del recurso de apelación planteado contra un auto que determinaba la restitución del menor al
lugar de su residencia habitual, y que ya se había procedido, tal y como permite la norma, a su
ejecución y por tanto a la devolución del menor sin que el recurso hubiera sido resuelto (artículo
1908 de la LEC).
En relación a la penalización de las sustracciones de menores la Ley Orgánica 9/2001, de
10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal y del Código Civil, sobre sustracción de menores, tipificó la sustracción internacional de
menores por un progenitor en el artículo 225 del Código penal como delito con penas de dos a
cuatro años e inhabilitación para el ejercicio de patria potestad por un tiempo de cuatro a diez
años. La norma también prevé una serie de medidas preventivas, en muchos casos con poco
éxito en la práctica, como la prohibición de salir del territorio nacional con el menor sin
autorización judicial previa, prohibición de expedir pasaporte o retirada del mismo etc.
4. El Convenio sobre protección internacional de adultos de 13 de enero de 20005
El envejecimiento de la población es ya un hecho incontestable. Avances de gran
importancia, sin duda los más importantes en medicina, han contribuido no sólo a incrementar
la esperanza de vida sino también el mantenimiento con vida de personas que víctimas de
distintas dolencias no pueden manifestar su voluntad. La ampliación de este sector de la
población ha despertado la preocupación por parte de distintas instituciones sobre los
problemas que plantea la protección internacional de los mayores. Desde el Derecho
internacional privado también se han buscado respuestas dado que el traslado de residencia
habitual de las personas de mayor edad es una realidad cada vez más común.
Son dos las ideas que de forma previa al análisis de las respuestas jurídicas existentes
5
Este epígrafe ha sido elaborado por la profesora Mónica Herranz Ballesteros
queremos exponer: por un lado, la protección internacional de adultos y la protección
internacional de los niños son dos materias sobre las que ha girado una concepción unitaria, es
decir desde el mundo del Derecho se extendían las respuestas jurídicas otorgadas a las
situaciones en las que un menor necesitaba protección a la protección del adulto. Esta idea ha
sobrevivido en parte como lo demuestran las similitudes entre el Convenio de La Haya de 2000
y el Convenio de La Haya de 1996, por ejemplo en cuanto a la estructura de ambos; sin
embargo, la realidad muestra como la distinta problemática que surge a la hora de proteger al
adulto no suele ser la más frecuente a la hora de proteger a un niño, diferencia a la que ha de
responder la normativa jurídica. De otro lado, y desde luego no menos importante, se ha
producido un giro palpable en los modos de protección de adulto, en efecto se ha tratado de
cambiar la perspectiva de la protección del adulto desde los propios ordenamientos jurídicos
internos proyectándose esta evolución en las respuestas conferidas desde el Derecho
internacional privado.
Ejemplo de este cambio lo encontramos en Alemania con la figura del Betruung en los años 90
figura mediante la que se pone al enfermo bajo el Betreuer sin necesidad de que su capacidad se
vea afectada. En Derecho internacional privado no se puede pasar por alto el giro que se ha dado
desde el Convenio de La Haya sobre incapacitación y otras medidas de protección de 17 de julio de
1905 al Convenio de La Haya de 2000 en el que se trata de ser mucho más respetuoso con la propia
dignidad del adulto.
Teniendo en cuenta las ideas expuestas vamos a centrarnos en el análisis del Convenio de
La Haya de 2000 que a afectos expositivos como venimos haciendo lo dividimos en los
siguientes apartados: A) Ámbito de aplicación; B) La competencia judicial internacional, la ley
aplicable, el reconocimiento de decisiones y la cooperación de autoridades.
De forma previa al desarrollo anunciado del tema entendemos adecuado aclarar la
relación del texto con otros textos internacionales. El artículo 48 establece la sustitución del
Convenio relativo a la Incapacitación y las Medidas de Protección Análogas firmado en La Haya
el 17 de julio de 1905; el artículo 49 establece la compatibilidad de este texto con otros
instrumentos, en particular interesa el punto 2 en el que determina la posibilidad de que uno o
varios Estados contratantes concluyan acuerdos que contengan disposiciones sobre materias
reguladas por el Convenio, respecto de adultos que tengan su residencia habitual en uno de
los Estados parte de tales acuerdos.
Esta fórmula fue empleada ya en el Convenio de La Haya de 1996. El Convenio de La Haya de 2000,
como sucede para el Convenio de La Haya de 1996, no contiene una cláusula de adhesión para la
Comunidad Europea.
A) Ámbito de aplicación
Al igual que en el Convenio de La Haya de 1996 este Convenio comprende tanto el sector
de la competencia judicial como de la ley aplicable, reconocimiento de decisiones y
cooperación de autoridades, por tanto su ámbito de aplicación dependerá del sector al que
nos refiramos. En concreto en relación a la competencia judicial internacional no tiene una
regla que delimite su aplicación por tanto esta habrá de hacerse para precepto concreto de
este sector. En cuanto a la ley aplicable tiene aplicación erga omnes. En cuanto al sector del
reconocimiento se aplicará cuando la resolución provenga de un país parte del Convenio. Y en
lo relativo a la cooperación de autoridades se aplicará cuando ésta se lleve a cabo entre países
parte.
En cuanto al ámbito material: en el artículo 3 del texto se enumeran cuáles son las
medidas de protección incluidas en el ámbito del texto sin que la lista sea cerrada. El precepto
recoge regímenes jurídicos de incapacidad o de protección de manera que los supuestos son lo
bastante amplios como para acoger las distintas medidas contempladas en los ordenamientos
de los diferentes Estados. También se determina como queda comprendida en el ámbito de
aplicación del Convenio una medida con efecto inmediato como puede ser la autorización de
una intervención puntual sobre los bienes o la persona del adulto.
Al igual que sucede en el Convenio de La Haya de 1996 el artículo 4 del Convenio de La
Haya de 2000 detalla la lista de medidas que se excluyen del ámbito de aplicación del texto. En
este caso la lista sí es cerrada. Tales medidas son las mismas que para el caso de los menores
por lo que para no repetir nos referimos al análisis ya hecho [(vid., epígrafe 2 apartado A)].
Las normas que regulan las relaciones personales entre esposos, o los efectos personales,
quedarían, como sostiene P. Lagarde, fuera del ámbito de aplicación material del Convenio si las
mismas no están orientadas a la protección del adulto en cuestión y se orientan a la protección del
cónyuge o de los intereses familiares (en este sentido el artículo 1.1 del Convenio determina la
aplicación del texto, en situaciones internacionales, a la protección de los adultos que, por una
disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar sus
intereses).
En cuanto al ámbito personal: el Convenio da una definición fáctica para determinar las
personas a las que se aplica. Comprende la protección internacional de los adultos (a efectos
del Convenio serán los mayores de 18 años) que por una disminución física o disminución de
sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus intereses. En consecuencia
son dos los elementos que han de sumarse: insuficiencia o alteración de las facultades
personales, a lo se ha de sumar la incapacidad de velar por sus intereses. Respecto de lo
primero se incluye una incapacidad física o síquica temporal o permanente y respecto de lo
segundo los intereses a los que el adulto no puede atender pueden ser personales o
patrimoniales teniendo en cuenta que el grado de inaptitud admite graduación a la que habrá
de responder la medida de protección adoptada.
B) La competencia judicial internacional, la ley aplicable, el reconocimiento de decisiones
y la cooperación de autoridades
Al igual que el Convenio de La Haya de 1996 este texto da una respuesta de conjunto a la
protección internacional del adulto. Englobándose los sectores de la competencia judicial
internacional, la ley aplicable, el reconocimiento de decisiones y la cooperación entre
autoridades. La columna vertebral del Convenio de La Haya de 2000 se encuentra en las
normas de competencia judicial internacional que condicionan posteriormente tanto a la
cuestión de la ley aplicable como a los demás sectores. Las respuestas jurídicas incorporadas
se encuentran condicionadas por la proyección de la autonomía de la voluntad que permitirá a
la persona gestionar a futuro su régimen de protección eligiendo no sólo las autoridades del
Estado competentes para adoptar medidas sino también el ordenamiento jurídico aplicable al
sistema de protección.
1º) Competencia judicial internacional: la competencia principal la tienen las autoridades
judiciales o administrativas de la residencia habitual del adulto (artículo 5). Las autoridades de
la nacionalidad podrán adoptar medidas de protección si bien su intervención se encuentra
supeditada a la comunicación previa a las autoridades de la residencia habitual e incluso como
prevé el apartado 2 del artículo 7 a la autorización de las mismas.
Se prevé en el artículo 8 del texto la posible transferencia de la competencia hacia las
autoridades de diferentes Estados recogidos en una lista cerrada. Entre ellas destaca como
expresión de la autonomía de la voluntad, la transferencia de la competencia hacia las
autoridades escogidas de forma escrita por el adulto para que adopten medidas de protección.
Salvo la citada excepción que responde a la idea de auto organización de un sistema de
protección del adulto este artículo es similar al artículo 7 y 8 del Convenio de La Haya de 1996
ya analizado por tanto allí remitimos su análisis.
Se mantiene de forma excepcional la competencia de las autoridades del lugar donde se
encuentre el adulto cuando haya que tomar medidas urgentes (artículo 10) o la competencia
del foro de presencia del adulto (artículo 11). Las autoridades del Estado donde se encuentran
los bienes serán también competentes para adoptar medidas de protección siempre que éstas
sean compatibles con las medidas adoptadas por las autoridades competentes según los
artículos 5 a 8.
2º) Ley aplicable: en relación a este sector el tratamiento del Convenio permite diferenciar
los tres bloques siguientes: a) la norma general, el texto parte de la unión forum-ius de manera
que la autoridad competente aplicará su derecho interno (artículo 13). En el aparato 2 de este
precepto se recoge la cláusula de excepción similar a la prevista y ya analizada en el marco del
Convenio de La Haya de 1996 (artículo 15.2); b) la presencia de la autonomía de la voluntad del
adulto, el artículo 15 contempla la posibilidad de que el adulto suscriba acuerdos o actos
unilaterales con objeto de auto-organizar su protección a futuro. Dichos poderes de actuación
habrán de ser validados conforme a uno de los ordenamientos jurídicos enumerados en una
lista cerrada de manera que la autonomía de la voluntad del adulto se encuentra limitada.
Tales mandatos de actuación tendrán efectividad cuando el adulto ya no sea capaz, motivo por
el que el propio texto prevé un control por parte de las autoridades competentes quienes
aplicarán su propia ley aunque tendrán en cuenta, para extinguir o modificar los mandatos, la
ley que rige el mandato.
La proyección de la autonomía de la voluntad del adulto se encuentra en el derecho español en
ejemplos como los contratos de alimentos o el contrato de renta vitalicia. El primer supuesto,
contenido en el artículo 1791 del Código civil, no está incluido en el artículo 4 a) y por tanto sí está
dentro del ámbito de aplicación del Convenio. Sin embargo ninguno de los supuestos citados
entrarían, a juicio de la doctrina, en el marco del Convenio de La Haya de 2000 dado que por un
lado no tienen el carácter de medida de protección, en tanto no se exige la intervención de una
autoridad judicial o administrativa, y por otro la asistencia que se presta no confiere un poder de
representación, por lo que no entrarían en el supuesto del artículo 15.
c) por último, en un tercer bloque en relación con la ley aplicable se recogen las reglas de
aplicación de las normas de conflicto. En este sentido hay que destacar el tratamiento del
“interés nacional” en relación a la celebración de actos con terceros por un aparente
representante del adulto. Se trata de proteger a terceros de buena fe, de manera que el acto
no puede ser impugnado por el único motivo de que el supuesto representante no tuviera tal
condición de conformidad con la ley designada, salvo si el tercero sabía o debía saber que esta
condición se regía por dicha ley.
Repárese que para el caso de negociación directa con el adulto entraría a funcionar la excepción de
interés nacional (artículo 10.8 del Código civil y artículo 13 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales)
También se recogen normas para problemas de aplicación como el reenvío que queda
excluido, o el orden público, así como se prevé la aplicación erga omnes del texto con las
consecuencias que de ello se derivan para las normas de Derecho internacional privado de
origen interno. Por último el artículo 20 del Convenio está dedicado a las normas imperativas
sosteniendo la primacía de las normas imperativas del Estado en el que haya de organizarse la
protección del adulto con independencia del ordenamiento jurídico que resulte aplicable de
conformidad con la norma convencional.
3º) Reconocimiento y ejecución de decisiones: los preceptos dedicados a este sector en el
Convenio de La Haya de 2000 tienen gran similitud con las normas recogidas en el Convenio de
La Haya de 1996. Paralelismo que ha de entenderse, en palabras de E. Pérez Vera, como una
muestra de la excelente labor realizada en la Conferencia de 1996. Ahora bien, aún
manteniendo una formulación similar lo cierto es que las diferencias están presentes,
motivadas sobre todo por la situación distinta que rodea la protección del niño frente la
protección del adulto. A modo de ejemplo como causa de denegación de reconocimiento por
vulneración del derecho de defensa para el Convenio de La Haya de 2000 sólo se producirá si
el adulto no es oído, mientras que en el caso del Convenio de La Haya de 1996 no sólo se
denegará en reconocimiento si el menor no fue oído sino que ocurrirá lo mismo si quien
sostiene que la medida atenta contra su responsabilidad parental no fue escuchado.
Como en el caso del Convenio de La Haya de 1996 es obligado hacer aunque sea de forma
breve una referencia a la cooperación entre autoridades. Al igual que ocurre para el
reconocimiento de decisiones el engranaje de cooperación organizado es similar al ya previsto
en el caso de la protección de menores, si bien también se producen diferencias. La
cooperación entre autoridades en el marco del Convenio de La Haya de 2000, como ya hiciera
en el Convenio de La Haya de 1996, se canaliza en un doble sentido: cooperación entre
autoridades centrales designadas en cada Estado (artículos 28, 29 30) y una cooperación
directa, o como ha venido a llamarse horizontal, entre las autoridades que de conformidad con
las normas del Convenio resultan competentes (artículo 31).
Para finalizar, recogido en las Disposiciones Generales, se crea un certificado internacional
emitido por las autoridades que han dictado las medidas de protección sobre el adulto y en el
que se describen cuales son las funciones y la cualidad en la que persona encargada de la
protección puede actuar. Como se ha sostenido la diversidad entre los regímenes existentes en
los distintos ordenamientos harán que este certificado sea especialmente útil.