fumus boni iuris

FUMUS BONI IURIS
IDA MAURELIA VALVERDE ESPINOZA
ABOGADA
POST GRADO MAESTRIA EN CIENCIAS PENALES UIGV
RESUMEN
El fumus boni iuris es la apariencia de buen derecho. Se trata de un recaudo vinculado a
la apariencia de buen derecho (lo que supone una menor rigurosidad en la prueba de la
titularidad del derecho que recién se esclarecerá en la sentencia) que debe ser entendida
como la probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, que
solo se logrará al final del proceso. Se exige cierta veracidad en la pretensión; así,
observa que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar
se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.
PALABRAS CLAVE
Apariencia de buen derecho,
veracidad en la pretensión, medida cautelar,
probabilidades, verosimilitud, detención.
KEY WORDS
Appearance of good right, veracity in the pretension, measure to protect, probabilities,
verisimilitude, detention.
1. INTRODUCCION
La medida de detención o prisión preventiva es una medida necesaria para el proceso
penal, la doctrina coincide en señalar que la finalidad de la detención y la prisión
preventiva es asegurar la presencia del imputado y la averiguación de la verdad. Winfried
Hassemer1 refiere que la prisión preventiva debe ser jurídicamente posible frente a aquel
cuya presencia es presupuesto del procedimiento y de la ejecución (fuga y peligro de
1
HASSEMER, Winfried. Traducción de Patricia S. Ziffer. Crítica al Derecho Penal de Hoy. Colombia.
Universidad Externada de Colombia. 1997. pág. 107.
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fuga) y frente a aquel que puede evitar la averiguación de la verdad (peligro de
obstrucción de la investigación). 2 Por su parte Julio Maier 3 refiere que en el Derecho
procesal penal el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el
peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice las averiguaciones de la
verdad.
Son Presupuestos para la concesión de la medida cautelar (de detención): verosimilitud
del derecho y peligro en la demora. En el proceso penal los presupuestos de las
medidas cautelares se reducen a dos: "fumus boni iuris" (juicio de probabilidad
consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada)
y "periculum in mora" (que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado
se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena).
2. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES Y RESTRICCIONES DE DERECHOS
PERSONALES
La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la
combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se
desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duración
temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable
o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que
el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho
punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte
determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los
diversos actos que conforman el proceso penal, concluyendo con una sentencia que se
sea plenamente eficaz.
3. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
Definimos las medidas cautelares como aquel conjunto de actuaciones encaminadas al
aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se dicte. Estas medidas
presentan los caracteres de: instrumentalidad (no constituyen un fin en sí mismas, sino
2
MILANS DEL BOSCH y JORDÁN DE URRIES, Santiago. 1992. El Abono de la Prisión Provisional en el
Código Penal Vigente y en el Proyecto de Código Penal de 1992”. Revista del Poder Judicial. Nº 28. pág. 8182.
3 MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos. Segunda Edición. Buenos Aires. Editores
del Puerto S.R.L. 1999. pág. 516
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que están vinculadas a la futura sentencia), provisionalidad (no son definitivas,
pudiéndose modificar en función del resultado del proceso o si se alteran los
presupuestos que llevaron a adoptarlas) y homogeneidad (debe ser semejante o
parecida a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la
sentencia).
4. FUMUS BONI IURIS (APARIENCIA DE BUEN DERECHO)
El fumus boni iuris es la “apariencia de buen derecho“. Se usa en relación, precisamente
con las medidas cautelares, ya que, para que éstas se concedan tienen que concurrir tres
requisitos: el fumus boni iuris, el periculum in mora y la prestación de caución. ¿Qué
quiere decir esto? Que el solicitante de medidas cautelares tiene que aportar los datos,
argumentos y justificantes documentales que conduzcan al juez a pensar (sin prejuzgar el
asunto) que la resolución final le puede ser favorable. Es la apariencia de que su derecho
es “bueno”.
Así, CASSAGNE y PERRINO sostienen que “se trata de un recaudo vinculado a la
apariencia de buen derecho (lo que supone una menor rigurosidad en la prueba de la
titularidad del derecho que recién se esclarecerá en la sentencia) que debe ser entendida
como la probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, que
solo se logrará al final del proceso” 4
Tratándose de este elemento el tribunal debe verificar en una primera y provisional
aproximación que el demandante tiene probabilidades de obtener una sentencia de fondo
favorable. CALAMANDREI a este respecto exige cierta veracidad en la pretensión; así,
observa que «por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición
cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud»13.
ROCCO, por su parte, observa que «toda cognición sumaria y superficial importa, no la
certeza del derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho,
valorada sobre la base de la afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre
elementos indiciarios, más que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la
4
CASSAGNE, Juan Carlos - PERRINO, Pablo E., El nuevo proceso contencioso administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 341.
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existencia de un derecho, cuya plena declaración de certeza será o podrá ser objeto de
una plena y formal declaración de certeza del derecho 5
Monroy Palacios ha indicado: “El solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al
juez que la pretensión principal –que se intenta garantizar– tiene una posibilidad
razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un
mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso resulta humanamente imposible
que el juez pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro derecho
a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido
cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situación de peligro,
impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pretensión llevada al proceso.
Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan
sólo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su
posición frente al proceso” 6
5. FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Sólo cuando existen suficientes indicios que hagan presumir que el responsable del ilícito
penal realizado es la persona imputada se puede dictar una prisión preventiva en su
contra. Refiere que en la sospecha del hecho se encuentra la legitimación para la pérdida
de la libertad del imputado7 (que debe ser considerado inocente), porque la sospecha del
hecho es fundamento y motivo del procedimiento penal, y con esto, el elemento que hace
nacer la posibilidad de medidas de coerción procesal penal, entre ellas también la prisión
preventiva.
6. PENA PROBABLE MAYOR A CUATRO AÑOS
Es un límite que configura la gravedad del delito el que la sanción a imponerse sea
superior a 4 años de pena privativa de libertad. Este requisito guarda coherencia con
nuestro sistema penal actual, ya que en la realidad sólo se impone una pena privativa de
libertad efectiva cuando la pena concreta es superior a los cuatro años, caso contrario se
5
CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Madrid, 1992, pág.
43.
6 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Lima: Editorial
Comunidad. Febrero 2002, p. 170
7
HASSEMER, Ob. Cit., págs. 109-110
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termina por imponer una reserva del fallo condenatorio o una pena suspendida, en
consecuencia, sería desproporcional imponer una prisión preventiva a una persona
cuando se presume que luego se le va imponer una pena concreta que ni siquiera va
alcanzar una prisión de libertad efectiva.
7. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS DE DETENCIÓN Y PRISIÓN PREVENTIVA
En nuestra doctrina nacional César San Martín Castro refiere que la restricción de la
libertad en el curso de un proceso penal sólo puede justificarse por la necesidad de
garantizar la sujeción de una persona para que en su momento pueda hacerse efectiva
las consecuencias jurídicas del delito por el que se le condene 8.
ROXIN 9, refiriéndose a los fines de la prisión preventiva, señala que ella sirve para tres
objetivos: pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal;
pretende garantizar una investigación de los hechos y pretende asegurar la ejecución
penal. En Italia CALAMANDREI10 refiriéndose al carácter eminentemente publicista de las
medidas cautelares, observa que ello encuentra una amplia confirmación en la legislación
penal, encontrándose claros y evidentes tipos de medidas dirigidas a asegurar las
pruebas y el cuerpo del delito, medidas cautelares dirigidas a impedir el alejamiento del
imputado, al objeto de asegurar a los fines probatorios su presencia en el proceso penal, y
también a asegurar preventivamente la disponibilidad física de la persona que podrá ser
objeto de ejecución penal.
8. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
DEL
PROCESO PENAL
Los actos procesales cautelares se pueden dividir en dos grandes grupos, según tiendan
a limitar la libertad individual o a limitar la libertad de disposición sobre un patrimonio. A
los primeros les llamaremos actos cautelares personales, y a los segundos, actos
cautelares reales. Los actos cautelares reales o patrimoniales pueden tener, a su vez,
varias finalidades, según tiendan a asegurar los medios de prueba; o a asegurar la
8
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Volumen II. Lima. Editorial Grijley. pág. 802.
Derecho procesal penal, trad. de la 25ª edición alemana de Gabriela Córdova y Daniel Pastor, Buenos Aires,
2000, pág. 257.
10 CALAMANDREI; Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, El
Foro, 1996., pág. 141.
9
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condena al pago de una cantidad de dinero, por las personas responsables
criminalmente, o por los terceros responsables civiles.
Junto a las medidas cautelares que acabamos de citar, está otro tipo de medidas que
aunque se parezcan a las cautelares no lo son, nos estamos refiriendo a las llamadas
"medidas preventivas". La inhabilitación o suspensión del cargo, profesión u oficio, y la
privación del permiso de conducir, no se podrán considerar medidas cautelares porque no
concurre uno de los elementos esenciales de este tipo de actuaciones (el "periculum in
mora"), ya que el imputado no puede impedir o dificultar la ejecución de penas con el
contenido mencionado.
9. PRINCIPIO DE PRUEBA SUFICIENTE
La primera exigencia legal para fundar un mandato de detención está contenida en el art.
135, Inc. 1). En él se prescribe que, deben existir “suficientes elementos probatorios de la
comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo”. La
suficiencia probatoria no se refiere únicamente a un criterio cuantitativo, sino
fundamentalmente cualitativo.
Efectivamente, para dictar mandato de detención o comparecencia con restricciones se
requiere principio de prueba (fumus boni iuris) tanto sobre el hecho imputado, cuanto
sobre la vinculación del mismo con el procesado. El fumus boni iuris o apariencia de
derecho implica
llevar a cabo de un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya
existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. Exigiéndose
en cuanto a
materia probatoria una alta probabilidad de condena por el hecho cometido.
Al respecto, Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es
función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho
aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo
de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en
sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar.” 11
11
CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, El
Foro, 1996, p. 77.
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En el proceso penal se traduce en que un hecho investigado tenga carácter de delito y la
probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión. En él existen
fundados elementos de convicción que pueden comprometer la responsabilidad penal de
la persona sometida a juicio, con probabilidades de que sobre dicha persona recaiga una
condena penal que lo conduzca a la privación de la libertad por un periodo de tiempo
largo.
10. CONCLUSIONES:
1. El fumus boni iuris es la “apariencia de buen derecho“. Se usa en relación,
precisamente con las medidas cautelares,
2. El solicitante de medidas cautelares tiene que aportar los datos, argumentos y
justificantes documentales que conduzcan al juez a pensar (sin prejuzgar el
asunto) que la resolución final le puede ser favorable. Es la apariencia de que su
derecho es “bueno”.
3. Se trata de un recaudo vinculado a la apariencia de buen derecho (lo que
supone una menor rigurosidad en la prueba de la titularidad del derecho que
recién se esclarecerá en la sentencia) que debe ser entendida como la
probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, que
solo se logrará al final del proceso.
4. El tribunal debe verificar en una primera y provisional aproximación que el
demandante tiene probabilidades de obtener una sentencia de fondo favorable.
5. Se exige cierta veracidad en la pretensión; así, observa que por lo que se refiere a
la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos
a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.
6. Toda cognición sumaria y superficial importa, no la certeza del derecho, sino la
posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base
de la afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre elementos indiciarios,
más que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un
derecho, cuya plena declaración de certeza será o podrá ser objeto de una plena y
formal declaración de certeza del derecho.
7. El solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión
principal –que se intenta garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser
declarada fundada al pronunciarse la sentencia.
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8. El pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la
situación de peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la
pretensión llevada al proceso.
9. Por aquella situación de urgencia, el actor tan sólo se limita a presentar una
información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso.
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