Reformas estructurales en tiempos de crisis. La aplicación de la
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Presupuesto y Gasto Público 59/2010: 143-156 Secretaría General de Presupuestos y Gastos © 2010, Instituto de Estudios Fiscales Reformas estructurales en tiempos de crisis. La aplicación de la Directiva de servicios y el nuevo modelo de regulación BLANCA FERNÁNDEZ BARJAU MARÍA FERNÁNDEZ PÉREZ Ministerio de Economía y Hacienda Recibido: Marzo 2010 Aceptado: Mayo 2010 Resumen Las reformas estructurales son cruciales para aumentar el crecimiento potencial de la economía, más aún en tiempos de crisis. El enfoque adoptado en España para transponer la Directiva de Servicios instaura un nuevo modelo de re­ gulación de las actividades económicas y sienta las bases de una reforma estructural del sector servicios encaminada a favorecer la competitividad, la productividad, el empleo y la innovación. Aunque aún es pronto para conocer su impacto, los resultados preliminares son alentadores. Palabras clave: servicios, regulación, derecho comunitario. Clasificación JEL: L51, L80, L88. Abstract Structural reforms are essential for the purpose of increasing the potential growth of the economy, more so in times of crisis. The approach adopted by Spain in the implementation of the Services Directive creates a new regulatory model for economic activities and lays down the basis for a structural reform of the services sector aimed at facilita­ ting competitiveness, productivity, employment and innovation. Although it is still early days to assess its impact, the preliminary results are promising. Keywords: services, regulation, community law. 1. Introducción En el actual contexto recesivo que viven las principales economías mundiales, las auto­ ridades han dirigido su prioridad a limitar el impacto de la crisis financiera en el corto plazo, fundamentalmente a través de impulsos monetarios y fiscales. Cabe, por tanto, preguntarse por el papel que deben jugar en este marco las reformas estructurales que, por definición, se dirigen a maximizar el crecimiento del PIB potencial a largo plazo. La OCDE ha destacado en varias ocasiones la importancia de efectuar reformas estruc­ turales para alcanzar un crecimiento sostenido y equilibrado. Recientemente ha insistido en esta cuestión, al considerar que la crisis económica y financiera no debe llevar a dejar de lado 144 Blanca Fernández Barjau y María Fernández Pérez las reformas en los mercados de productos y de trabajo, dados sus constatados efectos positi­ vos en términos de incremento de la productividad y el empleo 1. Ahora bien, aunque no deba cuestionarse la conveniencia de llevar a cabo reformas es­ tructurales, es indudable que el hecho de encontrarnos en un contexto de crisis sí tiene implica­ ciones para la elección de la política de reforma estructural más adecuada. Así, en una coyun­ tura de demanda agregada muy por debajo de la capacidad productiva, parece apropiado centrarse en aquellas reformas estructurales que, además de aumentar la oferta agregada en el largo plazo, tengan mayor probabilidad de impulsar la demanda agregada en el corto plazo. Entre las reformas que contribuirían a este doble objetivo, la OCDE propone la aplica­ ción de aquéllas que suponen un incremento en el gasto para la mejora de las infraestructu­ ras, las que dedican mayores recursos a políticas activas de empleo o las reformas en los mer­ cados de productos que se dirigen a reducir las restricciones y a reforzar la competencia. Centrándonos en estas últimas, cabe señalar que España ha adoptado en los últimos años importantes medidas, como queda reflejado en la evolución, tanto en términos absolu­ tos como relativos, de los indicadores de regulación del mercado de productos (PMR o Pro­ duct Market Regulation) elaborados por la OCDE. De hecho, entre 1998 y 2007, España so­ bresale como uno de los países cuyo esfuerzo liberalizador ha sido más prolongado. Ello ha permitido pasar del puesto vigésimo primero en 1998, con una puntuación de 2,55 2, al pues­ to décimo noveno en 2003 cuando obtuvo una puntuación de 1,75 y al séptimo lugar en 2007, tras alcanzar un 1,09. Estos resultados podrían llevar a concluir que el margen de maniobra para seguir im­ pulsando políticas de reforma estructural en esta área era escaso en 2007. Sin embargo, el análisis desagregado de los indicadores de regulación muestra que, en ese momento, todavía existía un margen significativo para la mejora de la regulación de determinadas actividades del sector servicios, en particular en el comercio minorista, los servicios profesionales y el turismo. De hecho, la regulación vigente en 2007 generaba distorsiones en el funcionamiento de de­ terminadas actividades de servicios, reflejadas en la estrechez de los mercados y la falta de com­ petencia. Las ineficiencias en la asignación de recursos en el sector servicios, plasmadas en una menor productividad y mayores costes alejaban a la economía española de su crecimiento poten­ cial y causaban una mayor inflación diferencial con el resto de los Estados miembros. En este contexto, las autoridades vieron en la obligación de transponer la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en adelante Directiva de Servicios, que exigía adaptar la regulación de un número importante de actividades económicas, una oportunidad para re­ formar en profundidad la regulación de este sector. Así, el proceso de transposición no se ha limitado a la eliminación de las barreras in­ compatibles con la Directiva de Servicios y al cumplimiento de sus disposiciones, como la puesta en marcha de una ventanilla única o de mecanismos de cooperación entre administra­ ciones de distintos Estados miembros. La transposición ha supuesto, además, el punto de partida de una reforma estructural asentada en un nuevo marco de regulación de las activida­ des de servicios más eficaz para su desarrollo. Reformas estructurales en tiempos de crisis ... 145 Frente a la utilización tradicional y sistemática del sistema de intervención administra­ tiva de signo preventivo 3, materializado en las autorizaciones previas, el nuevo marco se asienta en el análisis pormenorizado de la regulación de cada actividad, examinando las ra­ zones de interés público que se busca proteger con la regulación y propugnando el estable­ cimiento de sólo aquellos requisitos indispensables para proteger dichas razones, cuyo cum­ plimiento será verificado, como regla general, por nuevos instrumentos ex-post que no desincentiven la actividad. A continuación se expondrá cómo se ha abordado la transposición de la Directiva de Servicios en España, justificando por qué cabe hablar de una reforma estructural y se anali­ zará en qué consiste este nuevo modelo de regulación de las actividades de servicios. Por úl­ timo, se adelantarán algunos de los resultados obtenidos, si bien aún es pronto no sólo para describir en detalle dichos resultados, sino sobre todo para cuantificar sus efectos. 2. La aplicación de la Directiva de Servicios en España: Bases para una reforma estructural La Directiva de Servicios tiene por objeto establecer las disposiciones generales nece­ sarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servi­ cios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios. Se dirige, por tanto, a fomentar la competitividad global de los prestadores de la Unión Europea y la capacidad de elección de los ciudadanos, a través de la eliminación de aquellas barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miem­ bros y que impiden a los prestadores, en particular a las pequeñas y medianas empresas, ex­ tender sus operaciones más allá de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior. En concreto, la Directiva exige el análisis y, en su caso, la adecuación bajo los princi­ pios de buena regulación, de la normativa reguladora de las actividades de servicios, aplica­ ble tanto a aquellos que quieran establecerse en algún Estado miembro, como a aquellos que, ya estando establecidos, desean prestar un servicio en otro Estado miembro. Si bien, no sólo se dirige a eliminar obstáculos injustificados o desproporcionados, sino que también, con la finalidad de mejorar la información sobre el mercado interior y agilizar los procedimientos, establece medidas generales de simplificación administrativa. De este modo, una de sus piedras angulares es la puesta en marcha del sistema de ventanilla única a través de la cual los prestadores, los destinatarios de los servicios, los consumidores y los usuarios pueden conocer todos los aspectos relacionados con una determinada actividad, así como realizar los trámites necesarios para el inicio de la actividad y su ejercicio en el tiempo. Otro aspecto de singular importancia para un buen desarrollo del mercado interior es asegurar un alto nivel de calidad de los servicios prestados en el ámbito europeo. Por ello, la Directiva hace especial hincapié en la aplicación de políticas activas de fomento de dicha ca­ lidad y prevé una mejor supervisión de los prestadores a través de instrumentos que faciliten la cooperación eficaz entre las distintas administraciones. Todo ello contribuye a aportar una 146 Blanca Fernández Barjau y María Fernández Pérez mayor confianza entre los Estados miembros y, por tanto, a la creación de un verdadero mer­ cado interior, basado en la transparencia y el reconocimiento mutuo de las regulaciones na­ cionales sobre el sector servicios. Ahora bien, en España la aplicación de la Directiva de Servicios va más allá de un mero ejercicio de transposición, en cumplimiento de nuestras obligaciones internacionales. En efecto, las autoridades han querido, partiendo de los principios contenidos en la Directiva, promover un nuevo marco de regulación económica dirigido a logar una mayor transparen­ cia, objetividad y eficiencia. Esta voluntad de aprovechar la transposición de la Directiva para llevar a cabo una reforma estructural se percibe más claramente cuando se presta aten­ ción a cómo se ha desarrollado dicha transposición. Así, el solo hecho de elaborar una Ley Paraguas, materializada en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, opción no elegida por todos los Estados miembros, en lugar de simplemente adecuar a la Directiva la normativa vigente, ya refleja un enfoque ambicioso, pues asegura el establecimiento de un marco de referencia sobre cómo han de regularse las actividades de servicios. Más aún, dicha Ley Paraguas amplía la eficacia de los principios de la Directiva, al in­ cluir menos excepciones en su aplicación y al haber extendido el ámbito de actuación de sus principios a otros sectores, dado que las modificaciones normativas realizadas en el marco de la transposición abarcan ámbitos no cubiertos por ella. Por otra parte, la Ley Paraguas introduce nuevas alternativas de regulación menos restric­ tivas, las comunicaciones y las declaraciones responsables, a diferencia de la Directiva de Ser­ vicios que no establece ni sugiere medidas alternativas a los regímenes de autorización como instrumentos más proporcionados. Además, se generaliza la utilización de estas nuevas alterna­ tivas a todas las actividades económicas, mucho más allá del ámbito de aplicación de la Direc­ tiva de Servicios, a través de la modificación en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi­ men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, realizada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En suma, esta reforma implica la introducción de nuevas opciones de regulación que rompen con el recurso sistemático a los sistemas de autorización de carácter preventivo, sin re­ nunciar al mantenimiento de una supervisión adecuada de la actividad. Cabe, por ello, resaltar que este proceso no supone una desregulación del sector servicios, sino una mejor regulación de las actividades económicas, en la medida en que se eliminan o reducen cargas desproporcio­ nadas que los agentes debían hacer frente hasta ahora, garantizando el necesario control sobre los prestadores y las actividades de servicios a través de sistemas de verificación ex-post. 3. El nuevo modelo de regulación de las actividades de servicios Con las modificaciones legales efectuadas, se pueden distinguir ahora cuatro alternati­ vas de regulación de las actividades de servicios, y económicas en general, que, de menor a mayor grado de intervención, son las siguientes: Reformas estructurales en tiempos de crisis ... 147 En primer lugar, la aplicación en sentido estricto del principio de libre acceso a las activi­ dades de servicios y su ejercicio, sustentado en el artículo 38 de la Constitución Española, y cuyo principio queda recogido en el artículo 4 de la Ley Paraguas 4. Asumiendo esta alternati­ va y al margen del cumplimiento de la normativa de carácter general —mercantil, fiscal, labo­ ral, etc.—, la actividad no queda, por tanto, sometida a una regulación sectorial específica. En segundo lugar, el establecimiento de un régimen de comunicación a la autoridad competente, donde el concepto de comunicación se refiere al documento mediante el que los interesados, con carácter previo o posterior al inicio de la actividad, ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos. En tercer lugar, la aplicación de un régimen de declaración responsable del interesado, definida ésta como el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos esta­ blecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad. Dicha decla­ ración responsable, al igual que la comunicación, es susceptible de presentación tanto con anterioridad al comienzo de la actividad, como con posterioridad. Finalmente, la imposición con carácter excepcional de un régimen de autorización pre­ vio, en el que la autorización queda definida como cualquier acto expreso o tácito de la auto­ ridad competente que se exija, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio 5. Por tanto, la novedad que supone la introducción de las comunicaciones y declaracio­ nes responsables lleva a que ahora el regulador debe analizar caso por caso cada actividad afectada por la reforma, con el fin de adecuar la normativa a su mejor alternativa de regula­ ción de entre las cuatro posibles. La elección, además, no es libre, sino que viene condiciona­ da por la aplicación de los principios de buena regulación, en concreto, de los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, en cumplimiento del siguiente mandato 6: «Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias esta­ blezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cum­ plimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos res­ trictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferen­ cias de trato discriminatorias». La aplicación de los principios de buena regulación queda recogida en la siguiente figu­ ra que, de manera esquemática, permite observar globalmente la secuencia a seguir para al­ canzar la alternativa de regulación más adecuada según el tipo de actividad, que será analiza­ da en los siguientes apartados. 3.1. Aplicación del principio de necesidad La elección de la alternativa de regulación de una actividad dependerá, en primera instancia, de la aplicación del principio de necesidad. Este principio es la clave de la existencia de la regulación en sí misma, pues sólo cabe regular si se encuentra suficientemente justificado. 148 Blanca Fernández Barjau y María Fernández Pérez Figura 1. Aplicación de los principios de buena regulación Principio de necesidad No existe ninguna RIIG Existen RIIG concretas Existe escasez de recursos o impedimentos técnicos Principio de libre acceso y su ejercicio Principio de proporcionalidad Principio de concurrencia competitiva Control ex-post No regular Comunicación Declaración Control ex-ante Autorización Autorización * RIIG: Razón imperiosa de interés general. Fuente: Elaboración propia. Según lo dispuesto en la nueva normativa legal, sólo existen dos motivos que justifican la necesidad de regular la actividad económica. Por un lado, la necesidad de salvaguardar al­ guna razón imperiosa de interés general 7, reconocida como tal por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Es decir, la regulación es necesaria para prevenir los efectos per­ judiciales que pudiera generar la actividad en relación con el orden público, la seguridad pública, la salud pública, la protección del medio ambiente o la protección de los consumido­ res, entre otros. No cabe, por tanto, justificar la regulación en atención a consideraciones de oferta o demanda de mercado, que tienden a garantizar la viabilidad económica de aquellos agentes que ya se encuentran en el mercado, sin atender a consideraciones sobre la eficiencia o la calidad de los servicios que prestan. El segundo motivo para regular obedecería a la necesidad de velar por el mantenimiento de la competencia cuando hay escasez de recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos que limitan o restringen el número de operadores en el mercado. Su finalidad es evi­ tar que dichas barreras a la entrada en el mercado provoquen abusos de posición de dominio o prácticas restrictivas a la competencia por parte de los operadores. En todo caso, la aplicación del principio de necesidad no es suficiente para justificar la elección de una alternativa de regulación u otra, pues se requiere, en segundo término, apli­ car o bien el principio de proporcionalidad, o bien el principio de concurrencia competitiva, en función de la justificación que se haya invocado. Reformas estructurales en tiempos de crisis ... 3.2. 149 Aplicación del principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad, según lo establecido en la Ley Paraguas, requiere que el régimen elegido sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mis­ mo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz 8. Con el fin de analizar cuál es esa medida más adecuada en atención a este principio, deben examinarse, uno a uno, los requisitos que el regulador impondría para garantizar la consecución del objeto perseguido, reduciendo la probabilidad de daños o perjuicios ocasiona­ dos por la actividad. En el caso de normativa en vigor a modificar, cabría cuestionarse todos y cada uno de los requisitos exigidos y su capacidad para salvaguardar el objetivo final. 3.2.1. Análisis de los requisitos El nuevo marco de regulación tasa en mayor medida los criterios que deben seguirse a la hora de imponer requisitos para el desarrollo de una actividad. Estos criterios se basan, de nuevo, en los principios de buena de regulación. De esta manera, cada requisito debe estar justificado por aquellas razones imperiosas de interés general invocadas y que llevan a la ne­ cesidad de regular. Además, se debe motivar que no existe una medida menos restrictiva que garantice el objetivo y que el requisito no da lugar a discriminación entre prestadores de la Unión Europea. Así, si la razón imperiosa de interés general que justifica la regulación fuera, por ejem­ plo, la protección del medio ambiente, cabría pensar en exigir como requisito la realización de una evaluación de impacto medioambiental, lo que estaría directamente relacionado con el objetivo final que se persigue. Si la razón fuera la protección de los consumidores cuando deben adelantar pagos antes de la obtención de determinado servicio, parece razonable exigir al prestador la contratación de un seguro; por el contrario, la exigencia de que el prestador disponga de un local abierto al público supondría un requisito no relacionado con el objetivo final, que no es necesario para garantizar dicha protección y que, por tanto, resultaría despro­ porcionado. Asimismo, debe descartarse cualquier tipo de requisito discriminatorio, que fa­ vorezca de forma directa o indirecta a los nacionales de un Estado miembro frente a otro, por ejemplo, bajo la excusa de proteger el patrimonio histórico y artístico nacional. Adicionalmente, entre los nuevos criterios a considerar, el regulador debe prestar espe­ cial atención a la no imposición de determinados requisitos, unos porque están prohibidos por la normativa europea y nacional, y otros porque la normativa española los considera cuasi-prohibidos y de aplicación excepcional, dado sus efectos marcadamente dañinos sobre la eficiencia en la asignación de los recursos y la competencia. Entre los requisitos prohibidos 9, como no podría ser de otra manera, se encuentran aquellos que discriminan directa o indirectamente en función de la nacionalidad del presta­ dor, o aquellos que exigen que el prestador tenga su establecimiento principal en el territorio nacional, o que establecen condiciones de reciprocidad con otro Estado miembro. Asimismo, son requisitos prohibidos los relacionados con las consecuencias económicas de la actividad del posible prestador y que tengan por objetivo garantizar determinadas rentas o beneficios a 150 Blanca Fernández Barjau y María Fernández Pérez los agentes ya instalados. En el mismo sentido, se considera prohibido limitar completamen­ te la realización de publicidad por parte de los profesionales regulados 10 o exigir que una de­ terminada actividad se realice en exclusiva. Por otra parte, la Ley Paraguas, yendo más allá de la Directiva de Servicios, sólo admite la imposición excepcional de ciertos requisitos 11 particularmente restrictivos, que dificultan la competencia y tienden indirectamente a garantizar la viabilidad económica de los prestadores ya establecidos, o que suponen importantes cargas y costes a los agentes económicos. Entre es­ tos requisitos se encuentran las restricciones cuantitativas o territoriales que limitan el número de oferentes del mercado; los requisitos que obligan a adoptar una determinada forma jurídica o establecen una determinada participación en el capital de una sociedad para llevar a cabo la actividad; las restricciones a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas; los requisitos que obligan a realizar varios servicios simultáneamente; o los requisitos sobre la composición de la plantilla, como tener un número determinado de empleados, etc. Todos es­ tos requisitos suponen importantes barreras a la entrada en el mercado o al libre ejercicio de las profesiones y actividades económicas, produciendo efectos perversos sobre los niveles de pre­ cios, la cantidad, la calidad y la variedad de los servicios ofertados, por lo que su exigencia sólo es admisible cuando se encuentran suficientemente motivados para alcanzar el objetivo final buscado y no es posible conseguirlo mediante un requisito menos restrictivo. En conclusión, un análisis cuidadoso de los requisitos, en el que se ha velado por no in­ troducir restricciones o barreras innecesarias, permite comenzar a vislumbrar la alternativa más adecuada de regulación en aplicación del principio de proporcionalidad. 3.2.2. Elección de la alternativa de regulación Una vez decididos aquellos requisitos que deben exigirse a los prestadores durante toda la vida de la actividad, atendiendo a los principios de necesidad y proporcionalidad mencio­ nados anteriormente, el regulador puede optar por la alternativa más adecuada de verifica­ ción de éstos. Básicamente, caben dos alternativas: un control ex-post, basado en inspeccio­ nes a partir de la información proporcionada por el prestador vía comunicación o declaración responsable, o un control ex-ante, imponiendo un régimen de autorización previa. La alternativa más proporcionada de regulación será aquella que garantice un adecuado equilibrio entre la reducción del riesgo de daños inherentes al ejercicio de la actividad 12 y la no introducción de excesivas cargas y obstáculos a los agentes económicos. En este sentido, los instrumentos de control ex-ante pueden permitir un mejor control sobre el prestador —lo cual debe matizarse, como se verá más tarde— pero también introducen importantes cargas de cumplimiento de trámites, costes monetarios y, sobre todo, cargas de tiempo que pueden desincentivar significativamente la actividad. En atención, por tanto, a la consecución de dicho equilibrio, es conveniente comparar en qué medida cada instrumento consigue salvaguardar mejor el objetivo final buscado. Por ejem­ plo, en el caso de que la actividad requiera la contratación de un seguro para cubrir los riesgos, la exigencia de una autorización previa permitiría verificar que se cumple el requisito en el mo­ mento en el que se verifica la documentación, pero no garantiza que el prestador lo mantenga Reformas estructurales en tiempos de crisis ... 151 una vez haya sido autorizado. En este contexto, es importante subrayar que, cualquiera que sea la alternativa elegida, previa o ex-post, debe acompañarse siempre de una supervisión continua del cumplimiento de los requisitos exigidos. En estos términos, con carácter general, puede de­ cirse que las comunicaciones y las declaraciones responsables permiten obtener los mismos re­ sultados en términos de control de los prestadores que las autorizaciones previas. Por tanto, si en general estas alternativas permiten alcanzar similares resultados respec­ to a su capacidad de reducir los riesgos, garantizando la seguridad y calidad de la actividad económica, la elección de la alternativa de regulación vendrá determinada por la capacidad del instrumento para no introducir efectos desincentivo a la actividad económica. En concre­ to, cuanto más restrictivo sea el instrumento elegido, mayor es la posibilidad de que se creen distorsiones en el mercado. Ello es consecuencia de la imposición de barreras de entrada ad­ ministrativas que aumentan los costes, reducen la competencia y dejan mayor lugar para la arbitrariedad e incertidumbre en la ordenación de la actividad económica 13. En definitiva, si los requisitos exigidos permiten reducir la probabilidad de que se pro­ duzcan daños asociados a la actividad económica, son requisitos claros e inequívocos, objeti­ vos, hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles, resulta más ventajoso y pro­ porcionado establecer sistemas de control a posteriori. De esta manera, la forma adecuada de regular las actividades económicas, considerando el principio de proporcionalidad, sería el establecimiento, con carácter general, de instrumentos que permitan verificar los requisitos una vez se hubiera comenzado la actividad, es decir, a través de un régimen de comunicación o un régimen de declaración responsable. Los regímenes de autorización previos tienen, por tanto, un uso particular y limitado a aquellas situaciones en las que existe una alta probabili­ dad de reducir de manera significativa el riesgo de daños que compensa la introducción de mayores restricciones al acceso de la actividad o su ejercicio. El cambio de enfoque en la regulación de las actividades de servicios descrito an­ teriormente podría suscitar dudas en cuanto a que puede traducirse en una relajación del con­ trol sobre los prestadores y a un mayor intrusismo. En este sentido, deben hacerse dos consi­ deraciones de importancia. En primer lugar, el nuevo modelo plantea la eliminación sólo de aquellos requisitos que, o no están justificados, o resultan desproporcionados teniendo en cuenta el objetivo de interés general que se persigue. De hecho, la nueva normativa mantiene, por ejemplo, gran parte de los requisitos de exigencia de cualificación o de contratación de seguro, asegurando así que sólo los profesionales preparados van a ejercer la actividad y que dicha actividad va a estar asegurada. En segundo lugar, ninguna alternativa de regulación permite realizar una supervisión de aquellos prestadores que realizan una actividad de forma ilegal. En este punto, hay que destacar que la sustitución de autorizaciones previas por decla­ raciones responsables o por comunicaciones, de tramitación mucho más simplificada, tendrá efectos positivos, al incentivar a aquellos fuera de la legalidad a introducirse en el sistema. 3.2.3. Características de las nuevas alternativas Las nuevas alternativas de regulación, comunicaciones y declaraciones responsables, tienen elementos comunes, si bien el grado de intervención de la administración es distinto, lo que debe ser considerado a la hora de optar por uno u otro instrumento. 152 Blanca Fernández Barjau y María Fernández Pérez Entre sus características comunes se encuentran la capacidad de ejercer la actividad desde el mismo momento en que se presentan y por una duración ilimitada, mientras se sigan cumpliendo los requisitos exigidos por la normativa reguladora de la actividad. Asimismo, ambos instrumentos dan lugar a una eficacia territorial ilimitada 14. Por otra parte, y desde el punto de vista de la reducción de cargas administrativas a los prestadores, la presentación ante la administración de ambos instrumentos no supone que éstos deban acompañarse de documentación adicional, bastando únicamente con la presentación del formulario o modelo tipo establecido por la administración competente. Respecto a las diferencias entre ambos instrumentos, como se ha dicho, el grado de in­ tervención sobre el prestador difiere, puesto que, a través de las comunicaciones, lo que se persigue es conocer quién está operando en el mercado para llevar a cabo un adecuado con­ trol y supervisión de los prestadores y garantizar la protección de los consumidores y desti­ natarios de sus servicios. Por su parte, las declaraciones responsables, además de asegurar los objetivos que se pretenden con las comunicaciones, tienen la finalidad adicional de responsabilizar al presta­ dor sobre el cumplimiento de determinados requisitos y permitir a la administración asegu­ rarse de que los prestadores conocen la normativa y la cumplen. Éste sería, por ejemplo, el caso en el que se establece un régimen de declaración responsable sobre la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o sobre el cumplimiento de determinados requisitos de cua­ lificación. Por tanto, este nuevo concepto de declaración responsable, a diferencia del con­ cepto de declaración habitualmente utilizado hasta ahora (declaración responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, de no estar incurso en prohibición de contratar, etc.), tiene como característica principal, el que el prestador se res­ ponsabiliza del cumplimiento de unos requisitos sobre los cuales la administración no posee información, a diferencia del anterior concepto, que se refiere a datos que, por sus caracterís­ ticas, ya obran en poder de la administración. 3.2.4. Características de las autorizaciones Si de la aplicación del principio de necesidad y del principio de proporcionalidad se concluye que no queda más opción que aplicar un régimen de autorización previo, porque cualquier otra medida se produciría demasiado tarde para ser eficaz, el regulador debe pres­ tar especial atención a la forma en la que va a imponerlo, así como a sus características, que quedan estrictamente tasadas en la Ley Paraguas para evitar los efectos marcadamente dañi­ nos para el establecimiento de nuevos emprendedores, ya comentados. Por una parte, para asegurar un marco regulatorio más estable, predecible y transparen­ te para los agentes económicos, las autorizaciones previas deben estar reguladas siempre, o bien en una norma con rango de ley, en la que se haya motivado la concurrencia de los princi­ pios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, o bien en una norma comunitaria. En el mismo sentido, los procedimientos y trámites para la obtención de una autorización de­ berán ser claros y darse a conocer con antelación. Cobra aquí especial relevancia el hecho de que, para evitar retrasos y dilaciones innecesarias en el procedimiento para otorgar la autori­ zación, se debe prever la aplicación del silencio administrativo positivo, salvo en los casos en Reformas estructurales en tiempos de crisis ... 153 los que, por una razón imperiosa de interés general, una norma con rango de Ley prevea la desestimación. Por otra parte, las autorizaciones deben tener las mismas características que las comunicaciones y declaraciones responsables en cuanto a su eficacia territorial y tempo­ ral, y su número no puede limitarse si no está justificado por la escasez de recursos naturales, físicos o por limitaciones de las capacidades técnicas, como se verá más adelante, ya que di­ cha limitación conllevaría una ventaja económica injustificada a los operadores instalados previamente. 3.3. Aplicación del principio de concurrencia competitiva El principio de concurrencia competitiva debe aplicarse siempre que exista escasez de recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos (por ejemplo, el dominio público ra­ dioeléctrico), e independientemente de que se hayan detectado razones imperiosas de interés general a salvaguardar. El objetivo de la aplicación de este principio radica en introducir competencia en determi­ nados mercados que tenderían, en ausencia de regulación, al monopolio u oligopolio, dado que el número de operadores en el mercado se encuentra limitado. De esta manera, si no se puede introducir competencia «en el mercado», será necesario introducirla «por el mercado», para lo cual la alternativa de regulación óptima es el establecimiento de un régimen de autorización previa, a fin de garantizar que el servicio se realiza por los prestadores más adecuados. Para seleccionar a esos candidatos más adecuados, el procedimiento de concesión de las autorizaciones en concurrencia competitiva debe cumplir los criterios de publicidad, objetividad, imparcialidad y transparencia, lo que asegura un marco de regulación más eficiente. No obstante, las características de este régimen de autorización difieren de las anterio­ res. Por un lado, consecuencia de la limitación física del número de operadores que pueden encontrarse en el mercado, el número de autorizaciones debe ser también limitado. Por otro lado, y como consecuencia a su vez de esa restricción, debe asimismo limitarse la duración de la autorización para evitar que se produzcan ventajas económicas injustificadas para los prestadores autorizados, así como una reducción de la calidad de los servicios que prestan. 4. Resultados preliminares de la reforma del sector servicios Como ya se ha señalado anteriormente, el principal objetivo del proceso de aplicación de la Directiva de Servicios ha sido eliminar los obstáculos injustificados o desproporciona­ dos al acceso a las actividades de servicios o a su ejercicio y reducir las cargas administrati­ vas a las que se enfrentan empresas y profesionales. Aunque es pronto para conocer el impacto económico de dicho proceso, dado que, como en toda reforma estructural, éstos serán perceptibles en mayor medida en el medio y largo plazo, cabe adelantar algunos resultados. 154 Blanca Fernández Barjau y María Fernández Pérez La política de reforma estructural del sector servicios, basada en la reconsideración de la regulación de las actividades de servicios, y cuyo elemento de referencia se encuentra en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha tenido como consecuencia la adecuación de cincuenta normas de rango legal en el ámbito estatal —48 de las cuales a través de la Ley 25/2009— y 118 reales decretos. Asi­ mismo, esta reforma, en la que han estado directamente involucradas las administraciones autonómicas y locales, provocará la modificación de 199 leyes y más de 540 decretos auto­ nómicos, y un significativo volumen de ordenanzas municipales. La reforma ha llevado, por el momento, a la eliminación de aproximadamente 115 auto­ rizaciones estatales, del orden de 630 autonómicas, y a la eliminación de cerca de 600 requi­ sitos injustificados o desproporcionados. Es importante destacar que esta cuantificación de la reducción de barreras es preliminar, dado que aún se está completando la adecuación de la normativa estatal, autonómica y local a las Leyes 17/2009 y 25/2009. En cualquier caso, y sin olvidar las cautelas con las que debe tratarse esta información, dado su carácter preliminar, sí podemos señalar, a modo de conclusión, que se ha producido una reducción significativa de barreras dando lugar así a un marco más propicio para el desa­ rrollo de las actividades de servicios. Esta eliminación de trabas está concentrándose en de­ terminadas áreas, como son el turismo, el comercio, los servicios de instalación, reparación o mantenimiento (frigoristas, de aparatos de elevación, de grúas, de equipos a presión, de baja tensión...) o los servicios profesionales. En efecto, este impacto se observa más claramente en un análisis desagregado. Así, el principio consagrado en la Ley 1/2010 de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Orde­ nación del Comercio Minorista, según el cual, con carácter general, la instalación de estable­ cimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización comercial, produce la eli­ minación de más de 150 autorizaciones y 80 requisitos. En el área de turismo, se generaliza para el caso de agencias de viajes y determinados establecimientos hoteleros y de restauración, la sustitución de autorizaciones por declaración responsable, lo que resulta en la eliminación de casi 200 autorizaciones. De igual manera, también se sustituyen las autorizaciones que se venían exigiendo para actividades de servicios industriales por declaraciones responsables en las que los prestado­ res declaran que cumplen con los requisitos exigidos —fundamentalmente de cualificación y contratación de seguro— y se responsabilizan de que la actividad se efectúa de acuerdo con su normativa reguladora. La declaración responsable habilita, desde el momento de su presentación y por tiempo indefinido, para el ejercicio de la actividad en todo el territorio español. Finalmente, además de otras áreas, como medio ambiente, agricultura o salud, en las que la aplicación de los principios de buena regulación introducidos en la Ley 17/2009 ha conducido a la eliminación de importantes trabas, cabe señalar entre las áreas en las que se esperan importantes beneficios la de servicios profesionales. En efecto, la reforma de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, contenida en la ley 25/2009, elimina di­ versas trabas a la actividad profesional en materia de incompatibilidades, de restricciones a Reformas estructurales en tiempos de crisis ... 155 la publicidad o de imposición de visado colegial, entre otras, propiciando así una mayor competencia entre los profesionales. Como se decía anteriormente, el impacto económico final del cambio en el modelo de regulación de las actividades de servicios en términos de crecimiento y empleo, que fue esti­ mado ex-ante, en un 1,2% del PIB y entre 150.000 y 200.000 nuevos empleos 15, se concreta­ rá en los próximos meses. En cualquier caso, los indicadores de los que se dispone hasta el momento —número de autorizaciones y requisitos eliminados- apuntan a que esta reforma en profundidad ha comenzado a dar sus frutos, sentando las bases para elevar el potencial de crecimiento de nuestra economía. Notas 1. Economic Policy reforms: Going for growth. OECD 2009. 2. Los indicadores de regulación del mercado de productos varían entre un valor mínimo de cero, que indica má­ xima liberalización y un valor máximo de seis, que indica máxima restricción a la competencia. 3. Vid. Fernández, T.R., «La larga marcha por la libertad de empresa», Retos y Oportunidades de la transposi­ ción de la Directiva de Servicios en la XXV Edición del Libro marrón, octubre 2009, p. 162. 4. Artículo 4. Libertad de establecimiento. 1. Los prestadores podrán establecerse libremente en territorio español para ejercer una actividad de servi­ cios, sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley. 2. Cualquier prestador establecido en España que ejerza legalmente una actividad de servicios podrá ejercer­ la en todo el territorio nacional. 3. En el caso de regímenes de autorización previstos en la normativa comunitaria, lo dispuesto en este capí­ tulo no se aplicará a aquellos aspectos expresamente recogidos en la misma. 5. Ver artículo 3.7 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 6. Ver artículo 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú­ blicas y del Procedimiento Administrativo Común. 7. «Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabaja­ dores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conserva­ ción del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural (artículo 3.8 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). 8. Ver artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 9. Ver artículos 10 y 24 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servi­ cios y su ejercicio. 10. «Profesión regulada»: la actividad o conjunto de actividades profesionales, cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio estén subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales 156 Blanca Fernández Barjau y María Fernández Pérez o reglamentarias, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales (artículo 3.13 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). 11. Ver artículos 11 y 25 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servi­ cios y su ejercicio. 12. A la hora de determinar la alternativa de regulación debería tenerse presente que el cumplimiento escrupuloso de todos y cada uno de los requisitos exigidos nunca eliminará por completo el riesgo de acontecimientos for­ tuitos o impredecibles, como un incendio o las consecuencias del mal funcionamiento de un producto defec­ tuoso. 13. Vid. Torres, A. y López Barceló, A. (2009), «La Directiva de Servicios como instrumento de mejora regulato­ ria en el sector terciario», Papeles de Economía Española, n.º 120, pp. 236-249. 14. La eficacia es ilimitada tanto dentro del territorio nacional como en otro Estado miembro. Aplicando el princi­ pio de libre prestación de servicios, un prestador legalmente establecido en un Estado miembro podrá operar libremente en cualquier otro. Ahora bien, si un Estado miembro considera que existen razones específicamen­ te relacionadas con el orden público, la seguridad pública, la salud pública o la protección al medio ambiente, podrá solicitar el cumplimiento de algún requisito adicional, siempre que sea proporcionado. La exigencia de requisitos adicionales no significa que deba pasar por los mismos trámites que se impongan para el estableci­ miento. 15. Estimación realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda utilizando el modelo REMS (Rational Expec­ tations Model of the Spanish economy). Bibliografía Álvarez Arce, J.L.; Rábabe Herrero, L.A; Berenguer Fuster, L.; Eguidazu Palacios, F.; Fernández Díaz, A.; Fernández Rodríguez, T.R.; Gradolph Cadierno, J.E.; Linde Paniagua, E.; Marcos Fernández, F.; Muñoz Machado, S.; Rivero Ortega, R.; Salvador Armendáriz, M.A.; Sánchez Armas, T.J. y Vi­ llarejo Galende, H. (2009), «Retos y Oportunidades de la transposición de la Directiva de Servi­ cios», XXV Edición del Libro marrón, Ed. Círculo de Empresarios. Gordo, E.; Jareño, J. y Urtasun, A. (2006), «Radiografía del Sector Servicios en España», Banco de España, Documentos ocasionales n.º 0607. La Caixa (2009), «La reforma del sector servicios», Informe mensual n.º 329. Ministerio de Economía y Hacienda (2008), «Libro Blanco para la reforma del sector servicios». Ministerio de Economía y Hacienda (2010), «Informe sobre la transposición de la Directiva de Servi­ cios». OECD (2005), «Product market regulation in OECD countries: 1998 to 2003», Economics department working papers, n.º 419. OECD (2008), «Measuring Regulatory Quality». OECD (2009), «Economic Policy reforms: Going for growth». Torres, A. y López Barceló, A. (2009), «La Directiva de Servicios como instrumento de mejora regula­ toria en el sector terciario», Papeles de Economía Española, n.º 120.
