elementos básicos para la aplicación de la participación en

ELEMENTOS BÁSICOS PARA LA APLICACIÓN DE LA
PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN COLOMBIA
María Mercedes Maldonado Copello
Documento elaborado a partir de la exposición de motivos del
Acuerdo de plusvalías de Bogotá
I. Introducción
El urbanismo, que en sus inicios se delineó como un pensamiento reformista que integraba las
preocupaciones sociales a la planeación, y que se planteaba como problema la armonización de las
intervenciones en relación con espacios físicos y problemas sociales, en la aplicación concreta de
instrumentos, técnicas y reglamentaciones pasó, desafortunadamente, a estar dominado por una
tradición basada en la valorización del suelo de propiedad privada sin ninguna contraprestación.
Esta tradición desconocía que el problema por esencia de la planificación es el de la provisión de
los elementos colectivos que definen la ciudad. El “aménagement” francés, traducido en
ordenamiento o incluso la urbanización son términos que tienen el sentido de provisión de
infraestructuras, redes y equipamientos. En torno a estas actividades subyace un problema de
movilización de recursos sociales. Por lo tanto, uno de los problemas centrales que enfrentan las
administraciones municipales es el la distribución de derechos y de rentas ligadas a los procesos
territoriales, procesos que involucran un elemento crucial, que no siempre es claro para los
encargados de la gestión urbana o territorial: la generación de incrementos en los precios de la
tierra, derivados del esfuerzo colectivo pero apropiados de manera exclusiva por los propietarios.
Este problema, que por mucho tiempo se desconoció por un urbanismo preocupado por el
formalismo de los planes y la reducción de la planeación a códigos urbanísticos generosos en el
reconocimiento de rentas a los propietarios de tierra, ha sido visibilizado y puesto en el debate
público gracias a las reformas urbanas que algunos países como Colombia han adoptado en los
últimos años, luego de largos procesos de discusión de proyectos de ley.
La adopción de mecanismos de recuperación de plusvalías fue una constante preocupación de la
discusión de la ley colombiana de reforma urbana, difícil proceso que tomó alrededor de cuatro
décadas, a través del cual, pero que ha permitido avanzar en la claridad conceptual del problema y
en su indiscutible justificación ética y política: tal como lo contempla la Constitución colombiana,
la colectividad tiene derecho a participar en los incrementos en los precios de la tierra generados por
ella misma, a través de la acción urbanística del Estado. Este postulado recuerda uno de los
principios del Derecho Administrativo, que define que el Estado no puede transferir gratuitamente
dineros o recursos públicos de manera indiferenciada, y eso es justamente lo que hacen las
administraciones municipales cuando asignan normas o realizan inversiones en infraestructuras y
equipamientos sin ninguna contraprestación o responsabilidad para el propietario de tierra: disponer
de un patrimonio público. No por azar la regulación de los usos del suelo es una de las atribuciones
básicas e indiscutibles de las autoridades municipales y, esa función en ocasiones poco
comprendida y reducida al ejercicio formal del urbanismo funcionalista es instrumento básico del
ordenamiento territorial, la definición de las reglas de juego sociales relativas a los derechos y
privilegios pero también los deberes ligados al aprovechamiento del suelo, las reglas de juego que
hacen posible que se cumplan los objetivos del ordenamiento.
No es otra la función de los llamados Instrumentos de Gestión del suelo, que pueden ser definidos
como todas las acciones tendientes a asignar unas reglas de juego para la utilización de los terrenos,
que se traducen en la distribución de derechos entre propietarios y la colectividad y que en
Colombia se estructuran en torno a dos grandes objetivos: la distribución equitativa de las
cargas y beneficios del desarrollo urbano y la participación de la colectividad en las
plusvalías derivadas de la acción urbanística del Estado. En este documento se analiza en
particular el segundo de ellos y aborda los aspectos conceptuales, los puntos de discusión que
habitualmente se plantean sobre este tema y su regulación en Colombia.
II. Presentación general del tema
La participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística del Estado no sólo constituye un
mandato constitucional, sino que es uno de los principales instrumentos de gestión del suelo, de
regulación del mercado de la tierra y de financiación del desarrollo urbano previstos en la Ley 388
de 1997. Se trata de una herramienta que sirve de soporte básico a las distintas actuaciones de las
entidades públicas contempladas en dicha Ley y, por tanto, como ya se ha expresado, su utilización
más que una prerrogativa es un deber para las entidades públicas, para dar cumplimiento a los
objetivos de equidad social, redistribución y solidaridad contemplados en nuestro ordenamiento
jurídico.
Este principio de la participación de las entidades públicas en las plusvalías derivadas de su acción
urbanística, se vincula a los otro cuatro principios centrales de la Ley 388 de 1997, directamente
derivados de la Constitución Política, como son la función social y ecológica de la propiedad, la
prevalencia del interés general sobre el particular, el urbanismo como función pública y la
distribución equitativa de las cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano.
A continuación se plantean algunos elementos básicos que permiten comprender las características
de la plusvalía y la naturaleza de la participación en la plusvalía.
A. Definición de plusvalía y justificación de su recuperación por parte de la colectividad
La plusvalía es definida en diccionarios corrientes como el “aumento del valor de un bien mueble o
inmueble, por razones distintas al trabajo o a la actividad productiva de su propietario o poseedor”1;
o también como el aumento o “acrecentamiento del valor de una cosa por causas extrínsecas a
ella”2; o como el “aumento de valor que por circunstancias ajenas recibe una cosa,
independientemente de cualquier mejora hecha en ella”3.
1
Diccionario Nueva Enciclopedia de LAROUSSE, tomado de:
http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html.; Diccionario Planeta de la Lengua Española.
2
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, edición 2002.
3
DICCIONARIO VOX.
2
Estas definiciones, que recogen el lenguaje común, remiten al principio ético esencial que legitima
la participación en la plusvalía para la colectividad, en tanto se trata de incrementos en los precios
de la tierra que no se derivan del esfuerzo o trabajo de su propietario sino de decisiones o
actuaciones de ordenamiento territorial o de inversiones públicas adoptadas o ejecutadas en nombre
del interés general.
El crecimiento de los precios de suelo, resaltando que se trata exclusivamente del suelo, es un
beneficio privado que surge de un proceso colectivo, como es la urbanización. Los propietarios de
los terrenos de la ciudad o de sus alrededores, ven crecer su patrimonio, a veces de manera muy
apreciable, a costa del esfuerzo global de la sociedad, sin que ellos desempeñen un papel activo en
esta elevación de precios. Lo equitativo es que el Estado, en representación de los intereses
colectivos, rescate ese beneficio para ponerlo al servicio de la comunidad, como bien lo ha
entendido y formalizado el ordenamiento jurídico colombiano.
Cuando se permite que esos incrementos sean captados totalmente por el propietario se producen
profundas inequidades, toda vez que la tierra es un elemento fundamental para asegurar bienestar
tanto a nivel colectivo como individual, ya que a través de ella se accede a la vivienda y al conjunto
de infraestructuras, servicios y equipamientos de carácter colectivo que son uno de los elementos
que por excelencia definen la ciudad. Cuando las plusvalías no se recuperan, así sea parcialmente,
se transfieren cuantiosos recursos del ahorro y el trabajo de los ciudadanos comunes y corrientes
hacia los propietarios de tierra, al comprar vivienda o suelo urbanizado, y también la transferencia
de recursos fiscales, para la adquisición a altos precios de la tierra requerida para fines colectivos.
La participación del Estado en la plusvalía tiene relación directa con otro elemento importante de
las transformaciones ocurridas en el ordenamiento jurídico del país, con ocasión de la expedición de
la Constitución de 1991. Esta transformación hace referencia al estatuto jurídico de la propiedad,
que aún desde 1936 dejó de ser un derecho fundamental para convertirse en una función social y de
manera más precisa, tal como lo ha definido la Corte Constitucional un derecho-deber, es decir
sujeto a obligaciones.
Otro elemento que debe ser tenido en cuenta es que la propiedad en el ordenamiento jurídico
colombiano se encuentra plenamente alejada de la matriz civilista (que suponía un derecho unitario
conformado por el usus, el fructus y el abusus), en el que las limitaciones no consisten en simples
elementos externos derivados de la acción administrativa del Estado, sino que dichas limitaciones
hacen parte de la esencia misma de la propiedad. Como claramente y reiteradamente lo ha
expresado la Corte Constitucional, la propiedad puede ser limitada, sometida a obligaciones,
condicionada, de la manera más amplia posible por razones de urbanismo, de salud o de protección
ambiental, etc.
En este contexto y sin ir muy lejos, la participación en las plusvalías derivadas de la acción
urbanística del Estado, se apoyaría también en el principio civilista que proscribe el enriquecimiento
sin justa causa del propietario. En muchos casos, por un simple cambio en una norma (que es más
que eso porque va a implicar un significativo esfuerzo colectivo -público y privado- de
movilización de recursos para que un territorio rural, por ejemplo, sea urbanizado y cuente con
servicios públicos domiciliarios, equipamientos, espacios colectivos al igual que ocurre cuando
algún sector urbano vea incrementadas las posibilidades de aprovechamiento urbanístico (mayor
altura, densidad, usos más rentables, etc)) el propietario ve incrementar el valor de su suelo, y
3
cuando se lo apropia en su totalidad sin revertir nada a la colectividad estaría ocurriendo un
enriquecimiento sin justa causa en detrimento del patrimonio del Estado, es decir, de la comunidad.
En conclusión, una de las principales obligaciones impuestas a la propiedad en Colombia es la de
“transferir” o hacer partícipe a la colectividad de una proporción de los incrementos en el precio de
la tierra derivados de la acción del Estado; y se afirma que es una de las principales porque tiene
relación directa o correlato con un derecho colectivo igualmente consagrado en la Constitución
Política, cual es el ya señalado derecho de la colectividad a participar en la plusvalía derivada de la
acción urbanística del Estado.
Esa proporción le corresponde definirla a los Concejos Municipales, lo cual se enmarca dentro de
un consistente andamiaje jurídico: derecho de la colectividad consagrado en la Constitución, por lo
tanto, antes que prerrogativa de las Administraciónes Municipales, es un deber ante la colectividad,
luego, una precisa regulación legal contenida en la Ley 388 de 1997, en articulación explícita con
los objetivos generales del ordenamiento territorial, de manera tal que es imperativo tanto para el
Alcalde como al Concejo viabilizar la aplicación de este instrumento, esencial, como ya se ha dicho
para obtener mejores condiciones de redistribución y justicia social en los procesos de desarrollo
urbano.
B. La participación en la plusvalía como instrumento de gestión del suelo y de
regulación del mercado de la tierra, en el contexto de la revisión del Plan de
Ordenamiento Territorial
Para alcanzar los objetivos de ordenamiento, en particular los sociales y ambientales, se requiere la
utilización integrada del conjunto de instrumentos de orientación y regulación del mercado del
suelo contemplados en la Ley 9 de 1989 y 388 de 1997 y, por tanto, debe ser de especial interés de
las Administraciónes dejar a los Municipios dotados del marco normativo necesario para asegurar
dichos propósitos, aprovechando los aprendizajes y avances alcanzados en este terreno.
La aplicación de los instrumentos de gestión del suelo, se estructura en torno a: (1) los mecanismos
de gestión integrada o, de manera general, de reparcelación, que permiten superar los problemas,
limitaciones e inequidades propias del desarrollo predio a predio. Se trata de los planes parciales,
las unidades de actuación urbanística y a partir de ellos el reajuste de tierras, la integración
inmobiliaria o la cooperación entre partícipes; (2) el principio de distribución equitativa de las
cargas y beneficios, aplicable en los planes parciales y en cualquier otro instrumento de
planeamiento
La participación en las plusvalías, al igual que los sistemas de reparto al interior de los planes
parciales, son los instrumentos establecidos por la ley para asegurar la distribución equitativa de las
cargas generales. De manera más precisa la Ley 388 de 1997 establece en su Artículo 394 que dicha
distribución en la escala general de la ciudad se concretará a través de participación en plusvalías,
contribución de valorización, tarifas de servicios públicos y los distintos mecanismos de
compensación o transferencia de derechos de construcción. Teniendo en cuenta que en el caso de
suelo sin desarrollar (de expansión o de desarrollo al interior del perímetro urbano) no existe la
4
Ley 388 de 1997, Artículo 39, Parágrafo: “ ... Las cargas correspondientes al costo de infraestructura vial principal y
redes matrices de servicios públicos se distribuirán entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas
deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o
cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones.
4
costumbre de aplicar la contribución de valorización y que no en todos los casos están incluidas en
tarifas las inversiones requeridas para dicha expansión, es una prioridad recurrir a instrumentos
claramente redistributivos como la participación en las plusvalías. Más aún, la participación en
plusvalía por cambio a usos más rentables puede ser incluso aplicada en suelos clasificados como
rurales, cuando se autorizan las llamadas parcelaciones campestres para grupos de altos ingresos, o
usos industriales y comerciales (el turismo, por ejemplo) que normalmente generan importantes
plusvalías, que no son captadas por el Estado mientras estos usos sí generan fuertes impactos en
términos de demanda de infraestructuras de vialidad, por ejemplo.
Como ya se ha expresado, hasta ahora, se pensaba equivocadamente, que las normas generales
otorgaban derechos incondicionados a los propietarios y que las cargas diferentes a las locales
(entendido por tal básicamente las cesiones para vías, equipamientos y espacio público) corrían a
cargo de la ciudad. Esto es contrario a la Ley 388 de 1997 que establece en el artículo 15º numeral
2, las “Normas urbanísticas generales son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de
usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización,
construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del
perímetro urbano y suelo de expansión. Por consiguiente, otorgan derechos e imponen obligaciones
urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación
de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del
desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones.”
Por su parte el artículo 37 establece en su segundo inciso que: “…Para las actuaciones que lo
requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en
terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para
establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial
y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los
cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios
derivados de la correspondiente actuación”.
En consecuencia, se reitera que la participación en la plusvalía no es otra cosa que una de las
responsabilidades que nuestro ordenamiento jurídico asigna a los propietarios de tierra y que es
importante para las autoridades públicas, como es el Concejo Municipal, hacerla viable. Además
que la distribución de cargas y beneficios y la participación en la plusvalía constituyen la columna
vertebral del sistema urbanístico colombiano, que si se aplica en su integridad puede llegar a ser
enormemente redistributivo y generador de justicia social.
Se considera, por tanto, que la reglamentación de la participación en la plusvalía por parte del
Concejo coadyuva inequívocamente a: (1) consolidar el objetivo de aplicación integrada de los
instrumentos de gestión del suelo; (2) completar y, sobre todo, complementar el abanico de
posibilidades de distribución equitativa de cargas y beneficios, aplicable en la escala general de la
ciudad y para todo tipo de procesos, tanto en suelo de expansión como al interior de la ciudad; y (3)
viabilizar la aplicación de la transferencia de derechos de construcción y desarrollo, que no es otra
cosa que una alternativa de recuperación y destinación de las plusvalías y que debe ajustarse a las
reglas y principios que rigen dicha participación.
Aunque, como se planteará en el punto siguiente, la participación en la plusvalía presenta en buena
medida las características y condiciones de un tributo, siendo un gravamen sui generis, su principal
potencialidad y justificación reside en la posibilidad de ampliar el margen de obtención de tierra
para fines colectivos y sociales y de reducir los precios del suelo requeridos para esos mismos fines.
5
En otras palabras, antes que ser concebido como una simple fuente de ingresos fiscales, su
importancia radica en la posibilidad de reducir las erogaciones con cargo al presupuesto público
derivadas de la adquisición de tierra destinada a las infraestructuras viales y a los servicios públicos
domiciliarios, a los equipamientos colectivos, a las áreas de protección ambiental y al espacio
público. Esto para que los modelos de ciudad, basados en la defensa de los elementos colectivos
antes mencionados, puedan ser sostenibles en el tiempo y equitativas en su adecuación o
incorporación para usos urbanos Por este motivo es preciso buscar estrategias alternativas a la
simple utilización del gasto público, cuyas fuentes de financiación son cada vez más limitadas.
Por lo tanto, es preciso adoptar y consolidar instrumentos como los previstos la Ley 388 de 1997 y
9 de 1989 , conjuntamente con la participación en las plusvalías, para evitar situaciones como las
que enfrenta actualmente, que, como ejemplo más contundente, en los costos de las obras de
infraestructura vial la adquisición de tierras llega a representar alrededor de un 60%, es decir, más
que la obra misma.
Por esta razón el objetivo primordial de la participación en las plusvalías es operar como
mecanismo de regulación de los precios de la tierra, como herramienta que permite ahorrar recursos
fiscales y destinarlos a prioridades sociales y como elemento central de la aplicación del principio
de distribución equitativa de las cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano.
C. La recuperación de la plusvalía como herramienta de control a la especulación
La participación en la plusvalía es una herramienta para enfrentar la especulación con el suelo
porque modifica el horizonte de expectativas de los agentes5. Tal como lo plantean los
economistas, el precio del suelo siempre refleja el valor presente de las plusvalías esperadas o
anticipadas en relación con un uso potencial en el futuro6.
No es posible entonces pensar que si se interviene de alguna manera en el precio del suelo no se
está incidiendo sobre las plusvalías o viceversa, ya que existe una conexión directa entre precios del
suelo y plusvalías, al punto que economistas expertos en el tema afirman que prácticamente los
precios del suelo son plusvalías.
En ausencia de cualquier tipo de regulación o de intervención del Estado el propietario deriva el
mayor precio que es posible obtener en función de la capacidad de pago de las personas. Al adoptar
la participación en las plusvalías el propietario no podrá elevar los precios del suelo porque estos ya
están en el punto máximo posible, porque es claro desde la economía que el precio del suelo está
formado esencialmente por la demanda, no por la oferta. Por eso cualquier carga que incide sobre el
5
Una buena definición de especulación es la capacidad de ciertos agentes de imponer a los demás agentes su
representación de lo que son los precios de la tierra. Se sabe que el especulador actúa sobre el mercado y no en el
mercado, por esta razón, los mecanismos de recuperación de plusvalías operan como un mecanismo que disciplina el
mercado, que ayuda a que funcione mejor.
6
El otro factor que incide en los precios del suelo corresponde al valor presente de la acumulación de incrementos de
valor desde el pasado. Cfr. estos planteamientos en SMOLKA Martin “La experiencia y el debate colombiano en el
contexto latinoamericano” en MALDONADO María Mercedes “Reforma Urbana y Desarrollo territorial. Experiencias y
perspectivas de aplicación de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997”, Bogotá, Alcaldía Mayor de Bogotá, CIDER,
Universidad de los Andes, Lincoln Institute of Land Policiy, Fedevivienda, 2003, páginas 369-388
6
valor del suelo afecta solamente al propietario, premisa incontrovertible en el campo de la
economía.
Por lo tanto, al ser adoptado un instrumento de recuperación de plusvalías, se cambia el ambiente
de expectativas con el cual los agentes van a trabajar en el futuro, ya que un porcentaje de los
incrementos de los precios va a ser recuperados por el Estado, lo que conducirá probablemente a
que los agentes económicos vayan a especular en otro tipo de actividades, por ejemplo, en el
mercado de valores, ya que se ve reducida su posibilidad de obtención de ganancias en el mercado
de la tierra y se reducirán o superarán prácticas como la retención de los terrenos, ligada
directamente a la especulación.
Se podría afirmar que el mejor mecanismo de recuperación de plusvalía será aquel que capta pocas
plusvalías, ya que el efecto será la reducción de los precios del suelo, con un impacto social
benéfico, incluso en mayor medida que el aumento de los recaudos tributarios. Por esto se ha
resaltado el papel de este instrumento como regulador del mercado del suelo. No obstante, no hay
que olvidar su potencial como instrumento de redistribución social.
E. La naturaleza jurídica de la participación en la plusvalía
Como se ha definido por expertos en el tema (Martim Smolka y Fernanda Furtado) por “...
recuperación de plusvalías se entiende la movilización de parte (o incluso de la totalidad) de los
incrementos del valor de la tierra atribuible a los esfuerzos de la comunidad para convertirlos en
recaudación pública por vía fiscal (a través de impuestos, tasas, contribuciones y otras formas) o
más directamente en mejoramiento in loco en beneficio de los ocupantes o de la comunidad en
general”. Como se observa, en principio la participación o recuperación en las plusvalías tiende a
considerarse de manera restringida como un simple instrumento fiscal, como fue el caso de la ley 9ª
de 1989, en que la contribución del desarrollo municipal era más comúnmente denominada
impuesto de la plusvalías.
En primer lugar y como ya se ha expresado, es preciso destacar que se trata de un derecho con
rango constitucional, incluido en el capítulo de los derechos colectivos de la Constitución Política
de 1991, que corresponde ejercer a las entidades públicas en nombre de la colectividad y en defensa
del interés común. Este conjunto de elementos permite concluir que antes que todo se trata de un
derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios generados por acciones
externas al propietario, en este caso acciones urbanísticas del Estado.
Como lo expresa el economista Samuel Jaramillo, “La participación en plusvalías se orienta a
captar por parte del Estado al menos una parte de los incrementos de los precios de los inmuebles
que se vean beneficiados por una decisión estatal en el ámbito territorial. Como se ha dicho, la idea
subyacente es la de que los incrementos en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y es
equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una porción de esos valores, que de otra
forma beneficiarían a agentes privados sin ninguna contraprestación ni mérito por parte de estos
últimos. El mecanismo está inspirado además en la noción de que éste puede ser un instrumento
7
importante para financiar los costos cada vez más elevados de la infraestructura urbana que deben
proveer las entidades estatales locales”7.
La exposición de motivos y la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 102 de 1996
Cámara y 52 de 1996 Senado (que se convertirían en la Ley 388 de 1997), señalan que el origen de
este tributo es el desarrollo parcial del mandato contenido en el artículo 82 de la Constitución
Política sobre la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción
urbanística: “al disponer que los municipios y distritos se beneficien de los incrementos en los
valores de la propiedad inmueble producidos en razón de la normativa urbanística o de las
operaciones urbanas públicas”.
El sustento que soporta el mandato constitucional y sus desarrollos legales es claro desde el punto
de vista del derecho y la economía. En desarrollo de los principios de la función social de la
propiedad y del urbanismo como función pública, es evidente que los precios o valores de cambio
que la propiedad urbana tengan una alta correspondencia con su localización respecto al suelo
urbano, su destino económico y las intensidades de su uso, parámetros regulados por la formativa
urbanística adoptada por los municipios y distritos en ejercicio de sus competencias de
ordenamiento del territorio. Es igualmente transparente la relación entre este valor de la tierra y las
infraestructuras que le sirven, tales como la disponibilidad de servicios públicos y la mejor
accesibilidad vial, entre otros. Y dadas estas interdependencias, es apenas equitativo que la sociedad
representada por sus entidades de gobierno, participe en los incrementos producidos por su acción
urbanística, expresada en actos jurídicos y operaciones materiales.”8
Se trata de una figura de múltiples facetas que presenta, para su comprensión y manejo, una cierta
complejidad, pero que otorga al Estado una poderosa e ineludible herramienta para desarrollar
políticas redistributivas. La participación en la plusvalía se origina y desarrolla en el naciente pero
sólido Derecho Urbanístico colombiano que, como han indicado varios autores y la jurisprudencia
constitucional, se trata de un Derecho con un profundo contenido social, que no puede ser
enmarcado fácilmente ni en los límites hoy estrechos y superados del Derecho Civil, ni en el marco
exclusivo del Derecho Administrativo.
Como ya se ha expresado, la participación en la plusvalía tiene una incuestionable justificación
como mecanismo para que el Estado y finalmente la comunidad participen de los frutos que
originan las acciones de la comunidad y del Estado, ajenas al esfuerzo individual del propietario,
que confiere a este tributo o gravamen sui generis solidez y fundamento frente a los principios de
capacidad contributiva y de imposición justa9.
A pesar de lo expuesto hasta ahora, este figura es concebida como un instrumento de regulación del
mercado que se articula claramente a los instrumentos de gestión del suelo y como un derecho de la
colectividad a participar en los incrementos de los precios de la tierra derivados de la acción del
estado, al mismo tiempo que presenta sin lugar a dudas características propias de los tributos. Esta
7
JARAMILLO GONZÁLEZ Samuel, “Notas sobre el mecanismo de participación en plusvalías” en MALDONADO
COPELLO María Mercedes, op cit, páginas 86-87. Otros de los planteamientos de este documento se apoyan en este texto
8
ALVAREZ LLERAS Antonio, RAMÍREZ MARTÍNEZ Evelio “Ponencia para primer debate al proyecto de ley 102 de
1996 Cámara, 52 de 1995 Senado” en Gaceta del Congreso, Senado y Cámara, Año VI, número 64, Bogotá, martes 1º de
abril de 1997.
9
Algunas de los planteamientos aquí recogidos han sido tomados de LEWIN FIGUEROA Alfredo “El principio
constitucional de irretroactividad tributaria y el proyecto de acuerdo Distrital relativo a la participación en la plusvalía”,
Bogotá, junio de 2003.
8
característica adicional de tributo la adquiere implícita obligatoriedad que se impone por el Estado
al ciudadano de participar de la plusvalía generada y para ello es necesario que medie un acto
jurídico que tenga la capacidad de ser fuente de obligaciones, como es una ley (Ley 388 de 1997)
expedida en ejercicio de la potestad tributaria del Estado.
Para que el Estado reciba una participación por el mayor valor que adquieren los inmuebles por sus
acciones urbanísticas, es necesario que ejerza su potestad impositiva y establezca un tributo que
grave esa propiedad. De lo contrario el propietario no tendría obligación de trasladar parte de ese
valor. Así la participación en la plusvalía no nace por su sola acción urbanística ni permite al Estado
simplemente captar lo que le corresponde, sino que es necesario que medie una ley que sea la fuente
de la obligación. Por lo tanto es una obligación tributaria y le serán aplicables los principios propios
del derecho tributario.
La participación reúne todas las características que definen los tributos: se trata de una obligación
impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imperio, derivado de la obligación que la
Constitución impone a los ciudadanos de contribuir a los gastos e inversiones del Estado. Para que
el Estado reciba una participación por el mayor valor que adquieren los terrenos por sus acciones
urbanísticas es necesario que ejerza su potestad impositiva y establezca un tributo que grave la
propiedad, que concreta la obligación para el propietario de trasladar en dinero, en tierra, en
participación en un proyecto urbanístico o en otros elementos similares, una proporción de ese
mayor valor.
Ahora bien, dentro de la clasificación generalmente aceptada de los tributos, la participación sería
una contribución10. En primer lugar, la Corte Constitucional de manera implícita consideró la
participación en la plusvalía como una contribución, al expresar: “...al igual que la valorización,
esta especie de renta fiscal afecta exclusivamente a un grupo específico de personas que reciben un
beneficio económico, con ocasión de las actividades urbanísticas que adelantan las entidades
públicas”11.
En consecuencia, las Administraciones Municipales en los procesos de elaboración de los
proyectos de Acuerdo , deben dar cuidadosa observancia a los principios tributarios y en particular
de la norma constitucional que dispone que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad
(artículo 363 de la Constitución Política).
III. Principales elementos para tener en cuenta en la reglamentación general de la
participación en plusvalías por parte de los Concejos Municipales
Corresponde al Concejo autorizar de manera general a la Administración Municipal para ejercer su
capacidad impositiva, asegurando la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística
de sus entidades, que concreta la obligación del particular de trasladar parte del mayor valor del que
son objeto sus terrenos por efecto de dichas acciones urbanísticas. Además de esta autorización, de
10
De hecho la ley 9ª de 1989, hoy derogada, la definía como contribución del desarrollo municipal.
La Corte añadió: Dada su naturaleza esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se le
considere una “imposición de finalidad”, esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito
específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto
que no sólo la define y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia”.
11
9
manera específica las disposiciones más importantes que corresponde tomar al Concejo hacen
relación con el monto o tarifa de la participación y con la destinación de los recursos y todas
aquellas que aseguren la aplicación y administración de la Participación.
Teniendo en cuenta que se trata de establecer las normas de carácter general, la posible estructura
de un proyecto de Acuerdo podría ser la siguiente:
1. Objeto;
2. Personas obligadas al pago y entidades que tendrán derecho a participar en la plusvalía;
3. Hecho generador;
4. Criterios y reglas para determinar el efecto de plusvalía;
5. Tarifa;
6. Exigibilidad;
7. Procedimientos para liquidación y pago;
8. Destinación de los recursos.
A continuación se examina los aspectos relacionados con el hecho generador, los criterios y reglas
para determinar el efecto de plusvalía y los momentos de exigibilidad y pago; y también las ya
señaladas de monto o tarifa y destinación de los recursos.
A. Estructura del hecho generador.
De conformidad con el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, para que se realicen o configuren los
hechos generadores de la participación en la plusvalía se requiere que se cumplan dos requisitos:
(1) Que se produzca una decisión administrativa (un acuerdo del Concejo, un Decreto del
Alcalde) que constituya una acción urbanística, y
(2) Una decisión que contenga o suponga una autorización específica, respecto a cualquiera
de los tres hechos generadores a que se refiere el mencionado artículo, los cuales tienen que
ver con decisiones administrativas, a saber:
1.
La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del
suelo rural como suburbano12;
2.
El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo; y,
3.
La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el
índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
Según lo expresa el Diccionario de la Lengua Española, “autorizar” es “dar a uno autoridad o
facultad para hacer alguna cosa”, implica, pues, especificidad y particularización.
Los planes de Ordenamiento Territorial y los Planes Parciales no son instrumentos que adopten
autorizaciones específicas respecto a inmuebles y propietarios o poseedores. Los Planes de
Ordenamiento Territorial y/o los instrumentos que lo desarrollan delimitan unas zonas o subzonas
beneficiarias de una o varias acciones urbanísticas y en ellos se determina si tienen “efecto de la
12
De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 388 de 1997 suelo “suburbano” es aquel, que siendo rural, presenta una mezcla
entre los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad.
10
plusvalía”; pero sólo cuando se autorice específicamente el cambio de uso o el mayor
aprovechamiento del suelo para cada predio, se realiza el hecho generador, o cuando efectiva y
específicamente se autorice la incorporación a suelo de expansión urbano o suburbano, para cada
predio.
El vínculo jurídico entre los propietarios o poseedores y el Estado o entidad territorial, cuando se
expiden Planes de Ordenamiento Territorial o Planes Básicos o Esquemas de Ordenamiento
Territorial, o cuando estos se desarrollan mediante otros instrumentos, no nace con ellos, sino que
queda latente, como posibilidad y sólo se hace exigible si se dan las situaciones previstas en la ley
(solicitud de licencia de urbanización o construcción, cambio efectivo de uso del inmueble). Si
estas situaciones o hechos no se dan, no nace la obligación tributaria, no se causa el gravamen, ni
será obviamente exigible.
Más aún, es claro que las normas de ordenamiento territorial, en tanto normas de carácter público y
de interés general, no crean derechos adquiridos, ya que esta categoría corresponde al ámbito del
derecho privado y sólo en este ámbito puede ser aplicada, toda vez que tiene como finalidad
proteger las relaciones jurídicas establecidas entre particulares. En Derecho Urbanístico solo podría
hablarse de situaciones jurídicas consolidadas cuando se produzcan autorizaciones específicas para
urbanizar o construir, situación que sólo ocurre en el caso de la expedición de licencias urbanísticas
o de atribución de aprovechamientos urbanísticos en planes parciales.
En conclusión: (1) el requisito que señala la ley consistente en que la acción urbanística
debe estar contenida en el POT, implica necesariamente que el POT o los instrumentos que
lo desarrollan deben ser preexistentes a la consolidación de la obligación tributaria de la
participación en la plusvalía; (2) los hechos generadores de plusvalía (del incremento en los
precios del suelo) deben estar previstos en el POT o en los instrumentos que lo desarrollan,
pero la obligación tributaria se concreta o nace con una autorización específica a aumentar
la edificabilidad o a destinar el inmueble a un uso más rentable; y, (3) para que pueda
válidamente hablarse del nacimiento de la obligación tributaria correspondiente a la
modalidad de participación en la plusvalía se requiere que se den todos los elementos arriba
anotados y, por tanto, no basta que se haya aprobado un Plan de Ordenamiento Territorial.
B. Exigibilidad
En general en la teoría tributaria el hecho generador de los tributos es realizado por el
contribuyente, quien tiene una relativa libertad de incurrir en el hecho señalado por la ley como
generador de la obligación o evitarlo, no realizarlo y no quedar gravado. Por excepción, en el caso
de la contribución de valorización y de la participación en la plusvalía, el hecho generador no
depende de una conducta del contribuyente, sino de la administración pública. Pero en el caso de la
participación en la plusvalía la concreción del hecho generador y la exigibilidad del tributo sí
dependen de hechos que emanan del contribuyente13.
Al parecer la Ley 388 de 1997 adoptó como hecho generador los hechos formativos o constitutivos
del mayor valor de la propiedad y como momento de exigibilidad de la obligación aquellos hechos
realizados por el contribuyente, en los cuales se hace efectivo el mayor valor del inmueble (solicitud
de licencia de urbanismo o construcción, cambio efectivo de uso, transferencia de dominio y
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Estas consideraciones y las siguientes son también tomadas de LEWIN FIGUEROA Alfredo, documento citado
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adquisición de derechos de construcción). Este esquema, así entendido, generaría confusión, porque
en sentido literal, el tributo se causaría con la simple decisión administrativa que configura la
actuación urbanística. Pero el vínculo jurídico entre el particular y el Estado, la obligación tributaria
propiamente dicha, no nace en ese momento, sino que queda latente, como posibilidad y sólo se
hará efectiva cuando se realice alguna de las situaciones denominadas por la ley como de
“exigibilidad”. Puede decirse que el hecho generador está sujeto a condición.
Si bien la Ley señala en el artículo 83 los momentos en que se hace exigible el tributo, sin ellos en
realidad el tributo no nace, no se hace efectivo, sino que se mantiene en un nivel hipotético,
potencial, latente. Concretando aún más los planteamientos sobre el hecho generador, hay que tener
en cuenta que uno es el momento en que nace el efecto de plusvalías, entendido como mayor valor
que pueden alcanzar los terrenos de una zona en desarrollo de actuaciones urbanísticas y otro es el
momento en que nace la obligación tributaria propiamente dicha respecto a la participación en la
plusvalía efectivamente realizada.
Es preciso también diferenciar entre el efecto de plusvalía (o incremento en el precio) que se genera
en el momento en que se toma la decisión administrativa contentiva de una acción urbanística y el
nacimiento de la obligación tributaria, que nace en el momento en que se concreta la autorización
específica de edificar o de dar al predio el uso permitido.
Interpretando en conjunto la Ley 388 de 1997, el esquema de consolidación del Hecho generador y
causación o exigibilidad del tributo es el siguiente:
1)
Los planes de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollan establecen las directrices
y políticas generales de desarrollo del territorio y de ellas se derivan acciones, actuaciones o
normas generales de las cuales se origina la posibilidad para ciertos terrenos de adquirir una
plusvalía o mayor valor.
2)
El efecto de dicha plusvalía o potencial mayor valor de los terrenos se debe calcular y
determinar (todavía de manera general) por la Administración Municipal, e inscribir en el
registro inmobiliario.
3)
Una vez ocurra alguno de los hechos previstos en el artículo 83 (solicitud de licencia,
cambio efectivo de uso, adquisición de certificados de derechos de construcción) nace el
tributo especial o sui generis denominado participación en la plusvalía, es decir, se concreta
y consolida el vínculo jurídico por el cual el propietario o poseedor contrae la obligación de
pagar un porcentaje sobre el efecto de plusvalía efectivamente realizado, el cual puede o no
coincidir con aquel calculado de manera general.
C. Cálculo del efecto de plusvalía
En concordancia con la Ley 388 de 1997, se define el efecto de plusvalía como el incremento en el
precio del suelo derivado de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo urbano,
incrementando su aprovechamiento bien sea al autorizar un uso más rentable o una mayor
edificabilidad y por mayor aprovechamiento del suelo el número de metros cuadrados de
edificación permitidos por cada metro cuadrado de suelo, cualquiera que sea el índice, coeficiente o
unidad de medida utilizada.
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De esta manera quedan establecidas las diferencias entre los distintos conceptos que han sido
trabajados en este documento. Una cosa es el hecho generador, que consiste en la autorización
específica del mayor aprovechamiento del suelo y otra el efecto de plusvalía, que es el incremento
en los precios del suelo derivados de dicha autorización, el cual constituye la base sobre la cual
deben declarar y pagar el tributo una vez se consolide el hecho generador. No puede entonces
confundirse hecho generador y efecto de plusvalía.
El efecto plusvalía, a diferencia del hecho generador de la obligación tributaria, sí se ocasiona
cuando las autoridades o entidades distritales adoptan decisiones administrativas constitutivas de
actuaciones urbanísticas y, por tanto, está previsto que en este momento se realice una liquidación
de la participación de carácter general a efectos de dar publicidad a este gravamen y asegurar que
sea conocido por los particulares en el ámbito de sus relaciones privadas y, además, con el fin de
iniciar la etapa de publicidad para efectos públicos, que efectivamente asegure con posterioridad y
mediante una liquidación particular el pago de la participación.
Con respecto al hecho generador referido a la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo
en edificación, que es quizás el principal hecho generador, es importante también diferenciar entre
hecho generador y efecto de plusvalía. No existe ninguna duda que el hecho generador no es otro
que la autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea
elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. Otra cosa es el efecto
de plusvalía que es el incremento en el precio del suelo derivada de dicha autorización.
E. Monto o tarifa de la participación
Como se ha indicado, los incrementos en los precios derivados de las decisiones urbanísticas o de
las inversiones públicas no pertenecerían en estricto sentido al propietario, toda vez que él no
realiza ningún esfuerzo, trabajo o inversión para que ellos se produzcan. Pero aún así, se respeta
claramente el principio constitucional de la participación, de manera que pueda ser distribuida
también entre el propietario y el promotor, urbanizador o constructor.
De otra parte, los Municipios están enfrentados a un grave problema de exclusión y desigualdad
social, que obliga a sus diferentes actores a utilizar mecanismos que aseguren la redistribución,
como es la participación en la plusvalía. Tratándose de un tributo que afecta exclusivamente a los
propietarios de tierra y no a las actividades productivas generadoras de empleo y que se orienta a
enfrentar la especulación con el suelo y el rentismo, es importante que el Concejo se plantee
aprobar el monto máximo permitido por la ley, para que se obtengan realmente beneficios en la
movilización de recursos para atender objetivos sociales en especial en el marco de la vivienda de
interés social, sobre todo en términos de reducción de los requerimientos de recursos públicos para
usos colectivos y sociales.
F. Destinación de los recursos provenientes de la participación en la plusvalía
El Plan Nacional de Desarrollo, en el artículo Artículo 101 de Ley 812 de 2003, establece que los
municipios destinarán no menos del 40% de los recaudos por concepto de participación en la
plusvalía a la compra de predios para vivienda de interés social tipo I.
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La ley 388 de 1997 en su artículo 85º contempla las siguientes posibilidades de destinación de los
recursos:
1. Compra de predios o inmuebles para desarrollar planes o proyectos de vivienda de
interés social.
2. Construcción o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios públicos
domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales para la adecuación de
asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.
3. Ejecución de proyectos y obras de recreación, parques y zonas verdes y expansión y
recuperación de los centros y equipamientos que conforman la red del espacio público
urbano.
4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de interés
general.
5. Actuaciones urbanísticas en macroproyectos, programas de renovación urbana u otros
proyectos que se desarrollen a través de unidades de actuación urbanística.
6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisición voluntaria o expropiación
de inmuebles, para programas de renovación urbana.
7. Fomento de la creación cultural y al mantenimiento del patrimonio cultural del municipio
o distrito, mediante la mejora, adecuación o restauración de bienes inmuebles catalogados
como patrimonio cultural, especialmente en las zonas de la ciudades declaradas como de
desarrollo incompleto o inadecuado.
Es importante tener en cuenta que los recursos provenientes de la plusvalía pueden no ser
muy elevados, es recomendable prever una destinación en conjunto a algunos de los fines
de mayor importancia social y que puedan tener un mayor impacto redistributivo. También
se recomienda considerar la conveniencia de no priorizar la compra de tierras, que aplicada
de manera desarticulada de los demás instrumentos de gestión del suelo puede resultar en
dificultades relacionadas con el encaremiento de los precios. Se recomienda, haciendo una
interpretación integrada del artículo que se acaba de transcribir, que los recursos de
plusvalía se destinen a la generación de suelo urbanizado para vivienda de interés
prioritario.
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