CAPÍTULO IV 1. Derechos individuales o fundamentales del

Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
CAPÍTULO IV
DERECHOS CORPORATIVOS DEL ACCIONISTA
1. Derechos individuales o fundamentales del accionista
Se ha afirmado que la sociedad anónima es un instrumento para captar capitales, o sea, busca
atraer a los poseedores del ahorro para que efectúen una inversión productiva, es por ello que,
en exclusivo interés del accionista, éste goza de derechos llamados individuales (o
fundamentales); estos derechos se encuentran ligados a su cualidad misma de socio, y en los
que se concreta su posición inalienable e insuprimible, inclusive, estos derechos se
encuentran, formal y no sustancialmente, contrapuesto al de la sociedad.
La categoría de los llamados derechos individuales de los accionistas, dice Messineo, se
justifica con la consideración de que la adhesión a la sociedad no significa renuncia de ciertos
intereses de los participantes; los cuales, incluso, son el móvil exclusivo de la participación
misma en la sociedad. Lo cierto es que las exigencias colectivas de la sociedad no pueden
anular al individuo que en el derecho privado patrimonial, los institutos jurídicos se presentan
como instrumentos de los intereses de los individuos239 .
Como regla general, los derechos individuales son inderogables, en el sentido de que no son
disponibles por la mayoría, salvo casos concretos, cuando su afectación requiere una causa
socialmente apreciable.
Estos derechos no pueden ser modificados por el estatuto ni por la junta general de accionistas
(v.g. derecho de separación, impugnación de decisiones de la junta general), o solo dentro de
los límites o condiciones que la misma ley determina (derecho de suscripción preferente,
acciones sin derecho de voto).
De Gregorio señalaba que existen normas que cautelan una esfera de interés de los
accionistas singulares la cual no puede tener eficacia una deliberación de la asamblea: este
grupo debería comprender los más genuinos derechos individuales. Se distingue de aquella
de la hipótesis en la cual la deliberación de la asamblea es válida y tiene siempre cierta
eficacia frente a los disidentes de constreñirlos a sufrirla o a perder la cualidad de socios240.
Las normas mencionadas pertenecen
individuales de los accionistas, además
preventivamente irrenunciables, o sea,
convertido en derecho concreto, la libre
de los mismos accionistas.
239
al grupo de aquellas protectoras de derechos
de inderogables por la Junta de Accionistas, son
los Estatutos no pueden excluirla, pero una vez
derogabilidad de dichas normas es posible por parte
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo V. Relaciones Obligatorias Singulares. Ediciones Jurídicas
Europa_América. Buenos Aires. 1955Págs. 488 y 489
240
DE GREGORIO, Alfredo. De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales.En "Derecho Comercial"de Bolaffio- Rocco - Vivante. Tomo
6. Ediar Editores, Buenos Aires 1950. Pag. 573
Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
Sánchez Andrés241 menciona que en la evolución histórica experimentada por la sociedad
anónima, los derechos con esta triple característica (derechos de miembro, inderogables e
irrenunciables) se han ido convirtiendo en un fenómeno relativamente residual, ya que pocas
son hoy día las facultades del socio que resultan ajenas a la posibilidad de modulación por
parte de la Junta o por obra de los estatutos originales o en trance de modificación.
En efecto, existe una flexibilización en la aplicación de los llamados derechos fundamentales
del accionista, así por ejemplo existe la posibilidad de excluir el derecho de suscripción
preferente en el aumento de capital en las sociedades anónimas abiertas; asimismo, el
derecho de voto puede ser excluido mediante norma estatutaria de creación de acciones sin
derecho de voto, pero debe tenerse en cuenta que se presenten dichas exclusiones es
necesario privilegiar otros derechos o establecer medios alternativos que cumplan la
función del derecho excluido.
El artículo 95 de nuestra Ley General de Sociedades establece una lista de derechos
mínimos 242 que la doctrina califica de confusa, equívoca, incompleta e inexacta243.
Se dice que es confusa, porque existe el riesgo de que aquella declaración ex lege pretenda
manejarse luego como evidencia de que hay ciertos derechos, calificados de abstractos,
exigibles antes incluso de que concurran los factores o presupuestos legales (existencia de
beneficios, acuerdo de aumento del capital, adopción de un acuerdo nulo, puesta en
liquidación de la sociedad, etc.) a los que el propio texto positivo supedita el nacimiento y
aparición de una prerrogativa concreta, única que verdaderamente la le y regula como derecho
en sentido estricto.
Es considerada la lista de derechos mencionada en dicho artículo como equívoca e
incompleta porque los derechos relacionados no son todos ni tampoco los únicos "mínimos"
que puede disfrutar el accionista, sino, que otros derechos también igual de mínimos han sido
regulados en otros puntos de la ley e inclusive puede incorporarse en los estatutos244.
241
SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal La Acción y los Derechos de los Accionistas. Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles.
Dirigido por: Uría, Menéndez y Olivencia. Tomo IV. Volumen 1º, Editorial Civitas S.A.. Madrid, 1992. Página 110
242
Artículo 95.- Acciones con derecho a voto
La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación;
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda;
3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales;
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para:
a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y
b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones; y,
5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
243
SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal. La Acción y..... . Págs. 105, 106 y 107
244
En la Ley General de Sociedades se encuentran dispersos otros derechos de los accionistas como por ejemplo:
1) Demandar el otorgamiento de la escritura pública correspondiente a la constitución social y otros acuerdos que requieren de tal
formalidad, así como gestionar el perfeccionamiento e inscripción en los Registros Públicos de éstos y otros actos. Arts. 5 y 15.
2) Separarse de la sociedad que se constituya por suscripción pública y obtener el reembolso de los montos que aportó, cuando la
asamblea de suscriptores decida modificar el programa de fundación Art. 63.
3) No ser obligado a la realización de aportes adicionales, sin su previo consentimiento Art. 199.
4) Solicitar al juez de primera instancia que compruebe la valoración de los aportes no dinerarios efectuados por otros accionistas
Art. 76.
5) Separarse de la sociedad cuando el valor de su aporte no dinerario sea reducido en un veinte por ciento o más, con ocasión de su
revisión por el directorio o el juez Art. 76.
6) Quedar liberado de la obligación de aportar en propiedad un bien cierto, sin cargo de indemnización, si ocurriera su pérdida
antes de ser entregado a la sociedad por causas ajenas al socio Art. 30.
Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
Finalmente, se señala que la consideración de "mínimos" o los más importantes a los que
están en la lista de derechos mencionados en la norma antes referida resulta total o
parcialmente inexacta en ciertos casos y en otros vendrá diversificada por los estatutos o
directamente por la regulación positiva.
Sánchez Andrés buscando la justificación del establecimiento de una lista de derechos
mínimos, expresa que al calificar determinados derechos como mínimos el legislador sólo
puede haber pretendido alguna de estas dos cosas: bien sencillamente tratar de prolongar una
línea jurisprudencial y con ella una orientación práctic a que goza de cierto arraigo en España,
o, significar más bien que el juego de la autonomía de la voluntad goza de menor campo de
aplicación en lo que toca a la configuración estatutaria o alcance de los poderes de la junta
general en relación a tales derechos245.
En realidad, lo que se trata es distinguir a los derechos pilares que sostienen el status de
accionista, el hecho que la lista que lo enuncia sea incompleta no desmerece la intención del
legislador. En el caso que las necesidades de la actividad económica de una sociedad anónima
requiera excluir alguno de estos derechos, tal exclusión debe ser flanqueado con el
fortalecimiento (privilegios) de otros derechos pilares o la aplicación de otros medios
alternativos que cumplan semejante función. Aceptar lo antes mencionado, es reconocer la
existencia de un sistema flexible en vez del tradicional sistema rígido. La flexibilidad permite
adaptar a las circunstancias concretas la aplicación de preceptos que son la síntesis de algún
hecho peculiar que por ley se convierte en hecho típico.
2. Los derechos fundamentales y derechos del accionista minoritario
Los derechos de los accionistas minoritarios son los consagrados por las normas que proveen
la tutela de las minorías y que suponen identidad de intereses en un grupo (de minoría) de
socios a diferencia de los derechos individuales o fundamentales del accionista que se
conceden al socio singular, como tal246.
7)
Reponer el bien que iba a aportar en usufructo y que se hubiere perdido antes de su entrega por causas ajenas al socio, por otro
que preste los mismos servicios Art. 30 inc.3.
8) Transferir la propiedad de sus acciones (Art. 101) así como afectarlas a cargas y gravámenes Arts. 107, 108, 109 y 110.
9) Solicitar la convocatoria de la junta general obligatoria o estatutaria cuando hubiere vencido el plazo para su reunión previsto
por la Ley o, en su caso, por el estatuto, o si habiendo sesionado no hubiere tratado los asuntos que debían ser necesariamente
sometidos a su deliberación y votación Art. 119.
10) Solicitar la convocatoria de la junta general, cuando la sociedad haya incurrido en causal de disolución Art. 409.
11) Obtener información sobre todos los documento, menciones y proyectos vinculados a los asuntos que son objeto de la junta
general, desde la publicación de la convocatoria Art. 130
12) Hacerse representar en la junta general Art. 122
13) Obtener copias certificadas de los acuerdos de la junta general, desde Art. 137
14) Solicitar la remoción del director que haya participado en la deliberación y resolución de un asunto en el directorio, respecto al
cual tenga algún interés contrario a la sociedad.
15) Entablar demanda de responsabilidad contra los directores y gerente(s), cuando hubiesen transcurrido tres meses desde que la
junta resolvió la iniciación de la acción, sin que se haya interpuesto la demanda Art. 181
16) A elegir y ser elegidos directores, gerentes.
17) Derechos de cualquier accionista en determinados supuestos:
18) El accionista concurrente a la junta puede dejar constancia en el acta del sentido de las opiniones y votos que haya emitido Art.
135.
19) Impugnar los acuerdos de la junta general, en los casos establecidos por el Art. 140.
245
SÁNCHEZ ANDRÉS, Anibal. La Acción y... Pág. 108
246
MESSINEO, Francesco. Obra citada. Pág.488
Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
El concepto de mayoría y el concepto de minoría en una sociedad anónima se limita a la
tenencia accionaria; no es un problema de número de personas, sino un problema de número
de acciones; la mayoría será aquella persona o aquel grupo de personas que cuenten con las
acciones suficientes como para adoptar e imponer su criterio o sus decisiones a la Junta
General de Accionistas. De acuerdo a dicho criterio, Elías Larosa considera que la minoría
será aquella persona o aquel grupo de personas que, en un momento determinado, tengan un
interés contrario al de la mayoría y que, por lo tanto, manifiesten una opinión discordante, con
un número de acciones con el cual les es imposible imponer su decisión a la Junta General de
Accionistas247.
De Gregorio248 considera que, cuando la ley dice que un cierto acto puede ser realizado por
un determinado número mínimo de accionistas, no es exacto pensar que se trate de derechos
atribuidos a una minoría frente a una mayoría, sino, de normas cuya finalidad es la de tutelar
el interés del ente.
El mencionado jurista indica que no es admisible una derogación de tales normas, ni en el
acto constitución, ni con una modificación estatutaria; tampoco es admisible la eficacia de
renuncias singulares para obrar contra las ya efectuadas violaciones de ellas, en cuando
aquellas normas atribuyan un medio de impugnación o una facultad de denuncia.
En la Ley General de Sociedades, tenemos algunos ejemplos, que lo pasamos a indicar:
1) Derecho de los accionistas que representan no menos de un décimo (10%) del capital
suscrito: Designar un representante que vigile las operaciones de liquidación Art. 414.
2) Derechos de los accionistas que representan no menos de un quinto (20%) de los
accionistas suscritos con derecho a voto: Solicitar la convocatoria de una junta general
Art. 117; y Solicitar el reparto del 50% de las utilidades del ejercicio, luego de aplicarse
la reserva legal Art. 231.
3) Derechos de los accionistas que representan no menos de un quinto: Pedir la suspensión
de los acuerdos impugnados Art. 145; y Solicitar la remoción judicial del liquidador de
la sociedad, cuando medie justa causa Art. 415 inc. 3.
4) Derecho de los accionistas que representan no menos de un cuarto (25%) de las
acciones suscritas con derecho a voto: Que no les sea negada información alguna con
ocasión de las juntas generales, sin que el directorio pueda oponer razón alguna Art.
130.
5) Derecho de los accionistas que representan no menos de un cuarto de las acciones
suscritas con derecho a voto: Solicitar el aplazamiento hasta por no menos de tres días
ni más de cinco, de la junta general ya reunida Art. 131.
6) Derecho de los accionistas que representan
no menos de un décimo (10%)de las
acciones suscritas con derecho de voto: Solicitar una auditoria sobre el balance y la
cuenta de pérdidas y ganancias, así como sobre puntos específicos de la gestión social
sometidos a la aprobación de la junta ordinaria Art. 255.
7) Derecho de los accionistas que representan no menos de un tercio del capital social:
Iniciar acciones de responsabilidad contra el directorio y el gerente cuando no hubieren
247
ELIAS LAROSA, Enrique. "La protección del inversionista en la ley de sociedades mercantiles". Bolsa de Valores de Lima. "La ley de
sociedades mercantiles y la protección del inversionista". Diciembre de 1982. Págs 91 y 92
248
DE GREGORIO, Alfredo. Obra citada. Pág. 574 y 573
Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
sido acordadas por la junta general, siempre que representen un tercio del capital Art.
181 y 189
3. Clasificación de los Derechos fundamentales del Accionista
El conjunto de derechos corporativos integrantes de la condición de socio se puede agrupar
de diversas maneras: Garrigues agrupa tres de estos derechos con el carácter económico
patrimonial: el derecho de participar en el reparto de estas ganancias sociales; el derecho
de participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación, y el derecho
preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones. Al derecho de votar en las
Juntas Generales lo considera como derecho de carácter político y de naturaleza
personal249.
Davis250 los agrupa como derecho de control y administración al derecho de voto y al
derecho a participar en las asambleas generales; por otro lado, agrupa como derechos de
propiedad, al derecho a inspeccionar los libros y documentos de la sociedad, al derecho a
retirarse de la sociedad en forma justa, y al derecho a ejercitar determinadas acciones
judiciales.
MARTÍNEZ VAL251 los divide en dos grandes clases: a la primera clase lo denomina
"administrativos o políticos" comprendiendo a los siguientes derechos: Asistencia a las
Juntas, por si o representados; voto en las mismas, en las condiciones fijadas en los Estatutos;
solicitar la convocatoria a Juntas; agrupación de acciones para el voto; información, obtener
certificaciones de los acuerdos sociales; impugnación de los mismos; derecho de elección,
activo y pasivo. A la segunda clase lo designa como derechos económicos: participar en el
reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio de liquidación; suscripción preferente en
la emisión de nuevas acciones; revisión de las aportaciones no dinerarios; opción para cubrir
las diferencias de valoración; y separarse de la sociedad en los casos previstos por la ley.
Uría 252 del listado de los derechos llamados mínimos por el Art. 48 del TRLSA de España,
agrupa a tres de esos derechos como de naturaleza económico patrimonial (el de participar en
las ganancias sociales, el de participar en el patrimonio resultante de la liquidación y el de
suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones y de obligaciones convertibles) y a
otros tres como de carácter esencialmente político y funcional (el de asistir y votar en las
Juntas generale s, el de impugnar los acuerdos sociales y el de información); este jurista
admite que el referido listado es incompleto pues reconoce a otros derechos fundamentales sin
agruparlos en ninguna clase, estos derechos son el de obtener certificaciones de los acuerdos
sociales, el de separarse de la sociedad en determinados supuestos y el de negociar o transferir
las acciones.
Los criterios que sustentan, tanto la definición de los llamados derechos fundamentales del
accionista, como la clasificación de los mismos, se encuentran sujetos a polémica; por
ejemplo, la tradicional clasificación de estos derechos en económicos y derechos políticos
249
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrúa S.A. Tomo I México 1993. Pág. 452
DAVIS ARTURO. Estudios de Derecho Comercial. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile 1959. Pag. 15
251
MARTÍNEZ VAL, José María. "Derecho Mercantil". BOSCH, Casa Editora S.A. Barcelona. 1979. Pág 176
252
URIA, Rodrigo. "Derecho Mercantil". 19 Edición. Ed. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas S.A. Madrid 1992. Pág. 270
250
Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
no es aparente en la actualidad, ya que derechos considerados por naturaleza políticos,
como el voto, que históricamente tuvo todas esas connotaciones por su carácter inseparable
de la acción, así como significación personal y ejercicio indivisible, se encuentre en un
proceso de creciente patrimonialización, manifestada por ejemplo, en el tráfico de
delegaciones de voto con ocasión de las juntas generales, que es una práctica usual y
reconocida, aceptada como legítima en muchos países. Por otro lado, el derecho de
suscripción preferente que antes era un derecho inderogable e irrenunciable, perteneciente a la
categoría de derechos de miembro en sentido estricto, en la actualidad, una vez acordado un
aumento (salvo la exclusión de la preferencia), da nacimiento a un derecho del socio de
carácter autónomo, transmisible en forma separada de su titularidad, sin necesidad de traspaso
de la entera cualidad de socio; por su finalidad, a este derecho lo podríamos considerar como
derecho político (pretende garantizar la misma influencia en el control de la sociedad) y como
derecho patrimonial (busca garantizar la misma participación proporcional en el patrimonio
social).
GARRIGUES y URIA253 expresan que hay un derecho sustancial a la condición de socio, un
derecho que no puede faltar en ningún accionista, porque el accionista busca en la sociedad
una colocación beneficiosa del capital que aporta y la ley le concede una serie de derechos
que sirven directamente a ese fin y tienen un contenido típicamente patrimonial. Pero al lado
de esos derechos le atribuye otros, que aunque no tengan contenido patrimonial sirven
también de modo indirecto a esa finalidad de lucro y tienen importancia decisiva para el
accionista, porque el no ejercicio o la pérdida de los mismos repercute desfavorablemente
sobre la posibilidad de hacer efectivos los primeros.
En realidad, estos derechos se agrupan en aquellos vinculados con la obtención de los
beneficios patrimoniales que ha buscado el accionista con su inversión, a los que llamaremos
derechos materiales; y los segundos constituyen facultades utilizadas para asegurar o alcanzar
mediata (control de la sociedad) o inmediatamente (fiscalización) el ejercicio de los primeros
a los que llamaremos derechos instrumentales.
Entre los derechos materiales tenemos: participar en el reparto de utilidades, el de participar
en el patrimonio resultante de la liquidación, el de suscripción preferente en la emisión de
nuevas acciones y de obligaciones convertibles, y el de negociar o transferir las acciones.
Entre los derechos instrumentales tenemos: el de asistir y votar en las Juntas generales, el de
impugnar los acuerdos sociales, el de información y el de separarse de la sociedad en
determinados supuestos.
4. Estimaciones iniciales
a)
253
Los llamados derechos individuales o fundamentales, son aquellos que se encuentran
ligados a la cualidad misma de socio, y en los que se concreta su posición inalienable e
insuprimible por los estatutos u órganos sociales. Son los derechos pilares que
sostienen el status de accionista, y que en el caso que las necesidades de la actividad
económica de una sociedad anónima requiera excluir alguno de estos derechos, tal
GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Comentarios.... Págs 416 y 417
Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
exclusión debe ser flanqueado con el fortalecimiento (privilegios) de otros derechos
pilares o la aplicación de otros medios alternativos que cumplan semejante función.
b)
Los derechos fundamentales del accionista se diferencian de los derechos de los
accionistas minoritarios en el hecho que estos son los consagrados por las normas que
proveen la tutela de las minorías y que suponen identidad de intereses en un grupo (de
minoría) de socios a diferencia de los derechos individuales o fundamentales del
accionista que se conceden al socio singular
c)
Los derechos fundamentales como de los accionistas minoritarios no son derogables,
ni en el acto constitución, ni con una modificación estatutaria; pero en los derechos de
los accionistas minoritarios, no son admisibles la eficacia de renuncias singulares para
obrar contra las ya efectuadas violaciones de ellas, en cuando aquellas normas
atribuyan un medio de impugnación o una facultad de denuncia. Los derechos
individuales pueden ser objeto de renuncia singular una vez que sea ejercitable tal
derecho.
d)
Los derechos fundamentales del accionista se agrupan en aquellos vinculados con la
obtención de los beneficios patrimoniales que ha buscado el accionista con su
inversión (derechos materiales); y los que constituyen facultades utilizadas para
asegurar o alcanzar mediata o inmediatamente el ejercicio de los derechos materiales
(derechos instrumentales).