Informe 19/11, de 28 de octubre de 2011. “Interpretación de la

Informe 19/11, de 28 de octubre de 2011. “Interpretación de la disposición transitoria segunda,
apartado d) de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en relación con el momento en que puede
formalizarse el contrato por el efecto temporal de la suspensión automática que impide la
formalización del contrato en tanto la misma no sea levantada por decisión de los órganos que
determina la Ley”.
Clasificación de los informes. 15.5. Formas de adjudicación. Cuestiones relacionadas con la formalización de
los contratos
ANTECEDENTES
El Alcalde del Ayuntamiento de León formula ante esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa el
siguiente escrito de consulta:
“Como Órgano Consultivo en materia de contratación administrativa, y en cumplimiento del artículo 17 del Real Decreto
30/1991, de 18 de enero, de Régimen Orgánico Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, dirijo la
siguiente petición de informe, cuyos antecedentes son los siguientes:
El Consejo de Administración de la Sociedad Palacio de Congresos y Exposiciones de León, S. A., sociedad de capital
íntegramente municipal, inició el expediente del contrato de “Obras de construcción del Palacio de Congresos y Exposiciones de la
ciudad de León”, mediante la aprobación los días 21 de septiembre y 1 de octubre de 2010 del pliego de cláusulas
administrativas particulares de este contrato.
Desde entonces, el procedimiento licitatorio continuó sin incidencias, hasta que el día 7 de enero de 2011 se presentó un recurso
especial contra la propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de Contratación de la Sociedad, del día 22 de diciembre de
2010 por parte de uno de los licitadores, el cual se presentó simultáneamente ante el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales y ante el Ayuntamiento. El día 14 de febrero otro de los licitadores interpone un nuevo recurso especial
contra el acuerdo de adjudicación, acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la sociedad el día 31 de enero de 2011.
Hasta la fecha no se han resuelto ninguno de estos dos recursos, pero nos planteamos la siguiente cuestión sobre la ejecutividad de
la resolución del recurso especial, una vez recaída ésta:
El artículo 319.2 LCSP, en el ámbito de la Administración General del Estado, establece que la resolución del recurso especial
en materia de contratación es directamente ejecutiva, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre (en el mismo sentido el 97 relativo al apremio sobre el patrimonio).
Sin embargo, la disposición transitoria segunda de la Ley 34/2010, Aplicable a nuestro supuesto, matiza la anterior regla en el
ámbito de las Comunidades Autónomas, y señala que “Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de
recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen
comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen
sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas”. Así pues, parece
que hasta que no transcurran como mínimo dos meses (plazo de interposición del recurso contencioso), la resolución del recurso
especial en materia de contratación no devengará en ejecutivo, rompiéndose así la regla general prevista en el artículo 94 de la Ley
30/1992, de que “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente
ejecutivos”. Ese plazo de dos meses puede ser aún mayor si se interpone recurso contencioso y se solicita la suspensión del acto
recurrido.
Ante esta situación, parece que la formalización y ejecución de un contrato que ha sido objeto de recurso especial no sólo ha de
demorarse hasta que se resuelva éste por el tribunal u órgano que resulte competente, sino, al menos, hasta que transcurra el plazo
de dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo, y, si se interpusiese recurso contencioso, hasta el
pronunciamiento del Tribunal, sobre las posibles medidas cautelares o hasta su pronunciamiento. ¿Es ésta la interpretación
correcta de la disposición transitoria segunda d) de la Ley 34/2010, de 5 de agosto?
CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
1. El Ayuntamiento de León solicita el parecer de esta Junta Consultiva respecto a la interpretación que
realiza de la disposición transitoria segunda, letra d), de la Ley 34/2010, que regula el régimen de ejecutividad
de las resoluciones en materia de contratación que hayan sido objeto de recurso, en el régimen transitorio
previsto para el tiempo en tanto una Comunidad Autónoma no regule ante quién debe incoarse la cuestión de
nulidad prevista en los artículos 37 a 39 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, o en los artículos 109 a 111 de la
Ley 31/2007, de 30 de octubre, o interponerse el recurso contra los actos indicados en el artículo 310.1 y 2 de
la primera o en el artículo 101.1 de la segunda.
De acuerdo con esta disposición serán recurribles los actos mencionados en el artículo 310.2 de la Ley
30/2007, cuando se refieran a alguno de los contratos que se enumeran en el apartado 1 del mismo artículo o,
en su caso, los mencionados en el artículo 101.1 a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre (apartado a)),
tramitándose de conformidad con lo establecido en los artículos 312 a 318 de la Ley 30/2007, o, en su caso,
en los artículos 103 a 108 de la Ley 31/2007 (apartado c)), pero la competencia para la resolución de los
recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad (apartado
b)).
El apartado d) prevé que “Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contenciosoadministrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el
procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas,
hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas”.
El Ayuntamiento de León interpreta este apartado en el sentido de que parece que hasta que no transcurran
como mínimo dos meses desde la notificación del acto (plazo de interposición del recurso contencioso), la
resolución del recurso especial en materia de contratación no devengará en ejecutivo, rompiéndose así la regla
general prevista en el artículo 94 de la Ley 30/1992. Este plazo puede ser aún mayor si se interpone recurso
contencioso-administrativo y se solicita la suspensión del acto recurrido, en el que la ejecutividad quedará
demorada hasta que se pronuncie el Tribunal sobre la suspensión. Por lo tanto, en el caso de que el acto
recurrido sea el de adjudicación la formalización y ejecución de un contrato que ha sido objeto de recurso
especial no sólo ha de demorarse hasta que se resuelva éste por el tribunal u órgano que resulte competente,
sino, al menos, hasta que transcurra el plazo de dos meses para interponer el recurso contenciosoadministrativo, y, si se interpusiese recurso contencioso, hasta el pronunciamiento del Tribunal, sobre las
posibles medidas cautelares o hasta su pronunciamiento.
2. Señala el escrito de consulta que contra la resolución de adjudicación del contrato de 31 de enero de 2011,
uno de los licitadores presentó un recurso especial en materia de contratación simultáneamente ante el
Ayuntamiento y ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con fecha 24 de febrero de 2011, resolvió
acordando la inadmisión del recurso interpuesto, por considerar que la competencia para conocer el recurso
administrativo previo corresponde al órgano de contratación, de conformidad con la disposición transitoria
segunda de la Ley 34/2010.
Para llegar a esa conclusión el TACRC analiza los argumentos de los recurrentes que cuestionan la
compatibilidad con la Directiva 2007/66/CE de la citada disposición Transitoria, al atribuir la competencia
para resolver el recurso al propio órgano de contratación, que no tiene la condición de independiente.
Precisamente en el fundamento jurídico tercero de la Resolución del Tribunal se recogen las consideraciones
a tener en cuenta para resolver la cuestión planteada en esta consulta, y sobre las que se basa para considerar
conforme con la citada Directiva la regulación de esta disposición transitoria.
Efectivamente el TACRC, parte de que Directiva 2007/66/CE, en su artículo 1.5 dispone que “los Estados
miembros podrán exigir que la persona interesada interponga recurso en primer lugar ante el poder adjudicador. En tal caso, los
Estados miembros velarán por que la interposición de dicho recurso conlleve la suspensión inmediata de la posibilidad de celebrar
el contrato”. Continúa el Tribunal afirmando que “Esto es precisamente lo que ha hecho la citada disposición transitoria
segunda para el caso de que las Comunidades Autónomas no tuvieran establecido el órgano independiente que deben crear de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 311, apartados 2 y 3, prever que en tales supuestos, los particulares interpongan
previamente recurso ante el órgano de contratación y que su interposición comporte la suspensión automática de la adjudicación
cuando sea este acto el recurrido (…) Lo que esta Disposición hace no es sino rebajar, por así decir, la condición del recurso
administrativo que pasa a ser un mero recurso previo al contencioso, si bien, en aplicación del artículo 1.5 de la Directiva que
antes se ha trascrito si se interpusiera contra la adjudicación deberá llevar a aparejada la suspensión del acto administrativo, tal
como el mencionado precepto exige.”
Para el TACRC, “el recurso especial regulado como núcleo fundamental de la Directiva 2007/66/CE, no es, en este régimen,
el que se interpone ante el órgano administrativo, que por supuesto no tiene la condición de independiente, sino el que se puede
interponer ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ello se deduce del inciso de la letra d) de la Disposición Transitoria
que se examina (…). Es decir que en este caso la interposición del recurso contencioso administrativo sí suspende, o por mejor
decir, mantiene la suspensión, del acto administrativo impugnado a diferencia de lo que ocurriría si el órgano independiente ya se
hubiera constituido”.
En definitiva, de acuerdo con lo expuesto, cabe señalar que la interpretación correcta del apartado 4 de la
disposición transitoria segunda de la Ley 34/2010, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva
2007/66/CE, consiste en entender que la interposición del recurso previsto en esta disposición comporta la
suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido, que, en el caso de interposición
del recurso contencioso-administrativo, se mantiene hasta que el órgano de la Jurisdicción decida sobre la
misma.
CONCLUSIÓN
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la interpretación del
apartado 4 de la disposición transitoria segunda de la Ley 34/2010 realiza el Ayuntamiento de León es la
correcta en el sentido en entender que la interposición del recurso previsto en esta disposición comporta la
suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido, que, en el caso de que se
interponga el recurso contencioso-administrativo, se mantiene hasta que el órgano de la Jurisdicción decida
sobre la misma,