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MATERIA
:
SOLICITA PRONUNCIAMIENTO
SOLICITANTE1
:
DANAE MLYNARZ PUIG;
SOLICITANTE2
:
NICOLAS FACUSE, por el programa de Asesoría
Ciudadana www.asesoriaciudadana.cl del
Instituto Igualdad.
SOLICITANTE3
:
FRANCISCO ESTEVEZ VALENCIA
SOLICITANTE4
:
MOISES SCHERMAN FILER
DOCUMENTOS
:
ACOMPAÑA DOCUMENTOS
E-MAIL
:
[email protected]
FIJA DOMICILIO
:
DARIO URZUA 1763, PROVIDENCIA, STGO.
SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
DANAE MLYNARZ PUIG, Rut 9.579.015-1, asistente social, NICOLAS FACUSE
VASQUEZ, Rut 16.803.023-1, representante del programa “Asesoría Ciudadana”
del Instituto Igualdad, FRANCISCO ESTEVEZ VALENCIA, historiador, Rut
6.668.477-6, MOISES SCHERMAN FILER, Rut 6.017.648-5, todos domiciliados
para estos efectos en Darío Urzúa 1763, Providencia, al Sr. Contralor General de
la República con respeto decimos:
Solicitamos a ésta Contraloría General de la República se pronuncie de las
insalvables ilegalidades en que ha incurrido la Subsecretaría de Desarrollo
Regional y Administrativo en la dictación de un reglamento tipo que le exigiera el
art. 94 de la Ley Orgánica Constitucional1 de Municipalidades, modificado por la
Ley Nº 20.500. Dichas ilegalidades dicen relación tanto con aspectos formales
como de contravención expresa y directa con el contenido de la ley 20.500, según
a continuación pasamos a exponer:
I.
CAPITULO PRIMERO: VICIOS FORMALES.
• Sobre la competencia de la Contraloría General de la República para
este pronunciamiento.
El artículo 98 de la Constitución Política de la República establece la atribución
que tiene la Contraloría General de la República para fiscalizar la legalidad de los
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En adelante se utilizará la abreviatura LOC para hacer referencia a Ley Orgánica Constitucional.
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actos de la Administración del Estado. Establece la atribución en los siguientes
términos la “Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad
de los actos de la administración”.
Para la doctrina2 resulta evidente que la Constitución entrega a la Contraloría una
facultad universal para el control de la Administración, para el complejo orgánico
de carácter técnico profesional que ejerce la función administrativa. El artículo 16
de la ley de la Contraloría establece que “Los servicios, instituciones fiscales,
semifiscales, organismos autónomos, empresas del Estado y en general todos los
servicios públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la
Contraloría General de la República”.
Asimismo, la ley de Bases de la Administración del Estado señala en su artículo 2
que “Los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y las leyes”. Es relevante para este caso en particular tener presente
el principio de control establecido en el artículo 3 del mismo cuerpo normativo. Los
actos de la administración deben estar sujetos al control de legalidad, que
corresponde de forma preponderante a la Contraloría General de la República.
Dicho control no ha sido ejercido, con lo cual se está vulnerando el principio de
control como las normas constitucionales y legales que se mencionan.
En efecto, como se explicará, este es un acto plenamente controlable por esta
Contraloría.
• Sobre el acto promulgatorio de la “ordenanza tipo” de participación,
su naturaleza jurídica y sometimiento al control por esta Contraloría
El art. 33 de la Ley 20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la
gestión pública introdujo varias modificaciones a nuestro ordenamiento jurídico,
entre ellas, en su número 8 sustituyó el art. 94 de la LOC de Municipalidades
señalando expresamente en el inciso 5º del nuevo artículo, lo siguiente:
“Un reglamento elaborado sobre la base de un reglamento tipo
propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo que el alcalde respectivo someterá a la aprobación
2
Ver en este sentido SILVA BASCUÑAN, A. Tratado de Derecho Constitucional,. T. IX, Editorial Jurídica
de la República a la luz de las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política.
Memoria de Prueba (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales) Universidad de Chile, año 2000.
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del concejo, determinará la integración, organización, competencia y
funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad
civil, como también la forma en que podrá autoconvocarse, cuando así
lo solicite, por escrito, un tercio de sus integrantes. Dicho reglamento
podrá ser modificado por dos tercios de los miembros del Consejo,
previo informe del consejo comunal de organizaciones de la sociedad
civil”.
De este modo, la ley expresamente otorgó a uno de los dependientes
colaboradores del Presidente de la República una potestad normativa que, como
toda potestad administrativa, en virtud del art. 2 de la LOC de Bases Generales de
la Administración del Estado y los art. 6 y 7 de la Carta Fundamental, no puede
contravenir ni la ley ni la Constitución.
Esta estructura jerarquizada de nuestro ordenamiento jurídico, que respecto de la
Administración se materializa en el principio de legalidad, es resguardada
mediante los sistemas de control institucional.
El principal sistema de control de legalidad se halla en las atribuciones que la
Constitución y la Ley le otorgan a esta Contraloría. Control al que la administración
no puede escapar y que éste órgano estatal siempre puede ejercer respecto de
todo acto que pueda contravenir la ley. Así, esta potestad se trata de aquellas que
el art. 32 Nº 6 de la Constitución otorga al Presidente de la República para
ejecutar las leyes, la potestad reglamentaria de ejecución. En efecto, como ha
interpretado nuestro Excmo. Tribunal Constitucional en su sentencia Rol Nº 325:
“…el Poder Constituyente estableció en el artículo 32, N° 8º, de la Carta
Fundamental, dos clases de potestad reglamentaria: a) la “autónoma”
que es aquella que ejerce el Jefe del Estado y que reconoce como
fuente inmediata la Constitución misma y que versa sobre materias que
no sean propias del dominio legal, y b) “la de ejecución” destinada a
facilitar, a dar debida aplicación a la ley y cuya causa directa es ésta y
su origen mediato es la Carta Política”.
Esta potestad de ejecución, en efecto, viene a pormenorizar lo que la ley ha
mandado a ejecutar, de manera que jamás podrá contradecirla, y su ámbito
innovativo en el ordenamiento jurídico se limita a aquello que la ley estrictamente
le permite. En efecto, así también ha sido entendido por la jurisprudencia de
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nuestro Excmo. Tribunal Constitucional que en un fallo muy pertinente sobre la
potestad reglamentaria de ejecución de ley, señaló que esta puede regular:
“…nada más que para regular cuestiones de detalle, de relevancia
secundaria
o
adjetiva,
cercanas
a
situaciones
casuísticas
o
cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción,
carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular.
Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse
válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución
de la ley exige para ser llevada a la práctica” (STC 370-2003)
De este modo, la facultad que la Ley Nº 20.500 otorga al Subsecretario de
Desarrollo Regional y Administrativo no puede sino ejercerse dentro de los
márgenes legales, esto es, jamás podrá contravenir dicho “reglamento tipo” la ley
que lo sustenta, ya que, mediando además el principio de probidad, no puede una
autoridad “recomendar” mediante dicho instrumento a que se apruebe en
cada comuna del país una ordenanza o reglamento ilegal.
El acto administrativo promulgatorio que debe proponer la SUBDERE está
igualmente sujeto al principio de juridicidad y al principio de control. Es preciso
señalar que la misma ley establece que el reglamento tipo que irá inserto en la
ordenanza sobre participación ciudadana que deben dictar todos los municipios
del país debe hacerse sobre la base del reglamento tipo propuesto por la
SUBDERE. La pregunta evidente es si puede acaso la SUBDERE proponer un
reglamento ilegal y viciado. La respuesta es negativa.
En otros términos, el acto administrativo que ha promulgado este “reglamento tipo”
en ejercicio de la facultad que le otorgara la Ley Nº 20.500 no sólo tiene por
contenido el acto promulgatorio o dictatorio de aquel, sino que lo dictado o
promulgado ha de entenderse como parte integrante de éste, con lo cual, al no
estar dentro de las materias excluidas de la toma de razón, en conformidad a la
resolución 1600 de esta Contraloría, ha de ser sometido en integridad al control
que legalmente corresponde.
Esta interpretación amplia del principio de control no puede sino ser aceptada por
esta Contraloría, ya que entender lo contrario sería aceptar que la Administración
central
puede
proponer
actuar
ilegalmente
a
las
administraciones
descentralizadas, lo cual no sólo es un absurdo, sino que contraviene el asentado
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principio de juridicidad que obliga siempre el actuar de todo órgano estatal, tan así
que obliga a ejercer la potestad invalidatoria ante todo quebrantamiento de
la legalidad. Esto ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Contraloría en
su Dictamen Nº 10120 de fecha 16 de febrero de 2011 señaló:
“…debe tenerse en consideración que acorde con el principio de
legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política
de la República, el que es reiterado en términos similares en el artículo
2°, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, los órganos que la integran -como sucede
con las municipalidades-, deben someter su acción a la Constitución y
a las leyes, actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley, y no tienen más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, de manera
que la autoridad edilicia no sólo se encuentra autorizada, sino que
obligada, a invalidar los actos viciados, restableciendo, de este modo,
el orden jurídico quebrantado”.
En síntesis, el “reglamento tipo” es materia que debe ser sometido al control de
legalidad de esta Contraloría, la cual, en todo caso, puede interpretar su alcance,
determinar sus contravenciones a la ley y la Constitución, en ejercicio de su
facultad dictaminante que, mediante esta presentación, se solicita.
Resulta absolutamente necesario realizar dicho control de legalidad al reglamento
tipo propuesto por la SUBDERE, ya que en el caso de contener disposiciones
ilegales, contrarias a la Constitución y las leyes, se producirá un efecto expansivo
en la aplicación de una norma viciada en todos aquellos Municipios donde se
ocupe el modelo tipo sin reparar en las ilegalidades que contiene. El efecto
expansivo que tendría la implementación de un reglamento con disposiciones
ilegales tiene, entre otras consecuencias, el que tendría que ser subsanado caso a
caso, por cada Municipio, generando un gasto irracional de tiempo y recursos a las
contralorías regionales así como a los municipios. No hay que olvidar que los
Municipios dictarán la ordenanza de participación “sobre la base” del reglamento
tipo propuesto.
De este modo, de no remediar esta situación, se vulnerarán los principios de
eficacia, eficiencia y coordinación que establece el art. 3 de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
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A nuestro entender, si bien la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo no implementará directamente el reglamento como parte de su
normativa, la elaboración del reglamento tipo y su comunicación a los municipios
es un acto administrativo en sí mismo que debe ajustarse al principio de control al
que está sometido todo acto administrativo.
• Falta de información y eventual ausencia de registro del acto
administrativo en virtud del cual se dictó el reglamento tipo
Mediante oficio N° 2154 del Ministerio del Interior de fecha 10 de Julio de 2011 se
informó al director ejecutivo de la Corporación Libertades Ciudadanas que se
estudiaba implementar el “reglamento tipo” que ordenaba dictar el artículo 94 de la
LOC de Municipalidades. En el oficio, que se acompaña a esta presentación, el
jefe de la división de Municipalidades acompaña un borrador del reglamento tipo
con el objeto de dar a conocer su contenido.
Con fecha indeterminada del mes de Julio, la Subsecretaría de Desarrollo
Regional
y
Administrativo
sube
a
su
página
web
oficial
http://www.subdere.cl/1510/w3-article-83375.html, lo que sería el reglamento tipo
definitivo. Ahora bien, en el documento PDF que contiene el reglamento tipo no se
hace referencia alguna que permita individualizar el número de la norma ni la
resolución que le dio origen. Esta información tampoco fue posible obtenerla
preguntando directamente a los funcionarios de la subsecretaría por vía telefónica.
II.
CAPÍTULO II: ILEGALIDADES DE FONDO.
• Disposición del Reglamento contraria a LOC de Municipalidades en
cuanto a la obligación del Alcalde de llamar a plebiscito comunal
En el artículo 27 letra (g) del reglamento tipo de la SUBDERE se incurre en un
grave error conceptual ya que se priva al Consejo de Organizaciones Comunales
de la Sociedad Civil de una atribución que la ley le otorgó expresamente. Esta
atribución es la de vincular obligatoriamente al Alcalde para que llame a un
plebiscito comunal respecto de ciertas materias. Esta atribución debe estar
mediada por el acuerdo de los 2/3 del Concejo Municipal en los términos que lo
aclaró el Tribunal Constitucional (volveremos al final sobre este punto).
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El reglamento estableció equívocamente:
“Al consejo le corresponderá:…
(G) Solicitar al Alcalde, previa ratificación de los dos tercios de los
concejales en ejercicio, la realización de plebiscito comunal el cual
deberá referirse a materias de administración local relativas a
inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o
modificación del plan regulador o a otros asuntos de interés para la
comunidad local”.
Esta disposición del reglamento infringe expresamente lo dispuesto en el artículo
99 del la LOC de Municipalidades que establece que el alcalde está obligado a
llamar al plebiscito cuando se cumplan los supuestos legales que la norma
describe. En este caso, la ley utiliza el verbo prescriptivo “someterá”. Señala el
artículo:
“Artículo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de
los dos tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de
dos tercios de los integrantes en ejercicio del consejo comunal de un
organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los dos tercios de los
concejales en ejercicio, someterá a plebiscito las materias de
administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo
comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de
desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para
la comunidad local”
En este punto el reglamento tipo infringe derechamente una norma expresa puesto
que según el reglamento sólo se podrá solicitar al alcalde para que llame a
plebiscito, dando a entender que queda a criterio de este su realización, lo que es
abiertamente contrario al artículo 99 de la LOC de Municipalidades y al espíritu de
la ley de participación ciudadana.
Para entender la relevancia que esta Contraloría ha dado al ejercicio de los
derechos ciudadanos en materia de plebiscitos comunales es necesario tener
presente el dictamen N° 46097-2006 que señala:
“Junto a esa fuente constitucional expresa (Artículo 118 de la
Constitución), es necesario destacar que la institución del plebiscito
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comunal constituye la manifestación de una de las Bases de la
lnstitucionalidad establecida en la Carta Política, como es el derecho
que tienen las personas para participar en la vida nacional…
Como puede apreciarse, la regulación que hacen los artículos 99 y
siguientes de la ley N° 18.695 acerca de la institución del plebiscito
comunal,
además
de
obedecer
a
un
mandato
expreso
del
constituyente, es una manifestación de ese derecho a participar en las
decisiones públicas. De ahí que el Título IV de la ley N° 18.695 -en el
que se ubican los referidos artículos- se denomine precisamente De la
Participación Ciudadana.
No se puede dejar de tener presente que el tema que se analiza se
encuentra vinculado también con el artículo 19, N° 14, de la Carta
Fundamental, en cuanto garantiza el derecho de presentar peticiones a
la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin
otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes.
La finalidad de contextualizar una institución -como es el plebiscito
comunal- en el ordenamiento constitucional, es la de permitir que el
intérprete de las normas legales que regulan esa institución, dé a ellas,
en el proceso hermenéutico, el sentido y alcance más acorde con el
espíritu de la Constitución, es decir, aquel que proteja de mejor manera
las garantías que la Carta Fundamental establece, y circunscriba
debidamente las competencias que se confieren a los órganos del
Estado, cumpliendo así con una de las bases del constitucionalismo,
cual es la de constituir un límite al poder en defensa de las libertades
públicas”.
El pronunciamiento que hace la Contraloría en su dictamen respecto de cuál es la
relevancia que le cabe al plebiscito comunal en el sistema Constitucional de
garantías no deja espacio para dudas. Si la modificación legal de la LOC de
Municipalidades establece que el alcalde “someterá” a plebiscito, no puede el
reglamento tipo modificar esa norma y establecer que en realidad esa solicitud
queda entregada al criterio del alcalde de turno.
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• Error conceptual en la redacción del Artículo 27 letra (G) del
Reglamento Tipo
Relativo al mismo punto antes desarrollado, la redacción del artículo 27 letra (G)
incurre en un error de redacción puesto que no puede el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil pedir directamente al alcalde la realización del
plebiscito. El Excelentísimo Tribunal Constitucional en control preventivo de
Constitucionalidad de la Ley 20.500 dejó claramente establecido que es el
“Concejo Municipal”, el que puede pedir la realización del plebiscito a
requerimiento del Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil. No
hay una relación directa entre el alcalde y el Consejo Comunal de Organizaciones
de la Sociedad Civil, en esta materia.
En estos términos se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia Rol 186810:
“5º. Que la norma contenida en el numeral 11) del artículo 33 del
proyecto controlado, que reemplaza el artículo 99 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, es constitucional en el entendido de
que,
según
los
fundamentos
expresados
en
el
considerando
decimonoveno de esta sentencia, siguen siendo tres los facultados
para convocar a plebiscito comunal: 1) el Alcalde, con acuerdo del
Concejo; 2) el Alcalde, a requerimiento del Concejo Municipal, por
acuerdo de dos tercios de sus integrantes, de oficio, o a petición de los
dos tercios de los integrantes en ejercicio del Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil, y 3) el Alcalde, por iniciativa de un
porcentaje de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la
comuna (5% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de
la comuna al 31 de diciembre del año anterior)”.
• Infracción en la elección de los consejeros representantes de
organizaciones
El reglamento tipo elaborado por la SUBDERE establece en su artículo 19 inciso 3
que:
“Si nuevamente no se alcanzare el quórum de asistencia requerido, el
Alcalde, previo acuerdo del concejo, procederá a designar en forma
directa a los consejeros de entre los representantes de las
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organizaciones consignadas en el padrón, dándose preferencia a
aquellas que hayan asistido a las elecciones no efectuadas”.
Lo dispuesto en la norma recién citada es abiertamente contrario a lo dispuesto en
el artículo 94 de la LOC de Municipalidades que establece que el consejo “será
elegido por las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional y por
las organizaciones de interés público de la comuna”. Entregarle la potestad al
alcalde de designar a su criterio a los consejeros es contrario a la normativa que
regula este punto y contrario al espíritu de la ley de participación que trató de dar
más autonomía a las organizaciones sociales.
El reglamento no puede entregar al Alcalde competencias que sean contrarias a
una disposición expresa de la ley. Por lo demás, esta atribución de competencias
que hace el reglamento viola la regla principal del derecho público que reza que
sólo puede hacerse aquello que está expresamente permitido. En este sentido, el
reglamento no puede innovar e ir más allá que la ley. En este caso, además se
innova contra el espíritu de la Ley de Participación Ciudadana 20.500 y contra la
autonomía que se pretendió garantizar a las organizaciones de la sociedad civil.
• Alteración de la naturaleza de un órgano creado por Ley Orgánica
Constitucional
En el artículo 1 del reglamento tipo se señala que el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil “es un órgano asesor” de la Municipalidad.
Tal mención es contraria a lo dispuesto en los artículo 94 y 99 de la LOC de
Municipalidades puesto que en dicha normativa se establece claramente el
carácter resolutivo que tiene el consejo en distintas materias. Por ejemplo, el
consejo tiene competencia para motivar un plebiscito ciudadano con carácter
vinculante. Tales competencias configuran un órgano público que dista mucho de
ser meramente asesor. La mención no es ociosa y debe ser removida porque, en
términos estrictos, altera la naturaleza jurídica de un órgano creado por Ley
Orgánica Constitucional. Por lo demás en ninguna parte de la ley se establece que
es un órgano asesor.
• Inclusión de conceptos que son contrarios al espíritu de la ley
El reglamento incluye en sus artículos 6 y 25 el concepto de “Estamentos” que es
diametralmente opuesto a los principios que orientan la ley 20.500. La noción de
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“estamentos” es propia del lenguaje corporativo. Este es otro caso en que el
reglamento innova en conceptos que no son propios de la ley y que no están
comprendidos en ninguna de las normativas relacionadas con la materia. La ley
jamás usa la voz estamentos.
• Incumplimiento del mandato legal de regular determinadas materias en
el reglamento: ART. 94 LOC de Municipalidades que establece la
obligación de proporcionar medios para el funcionamiento del consejo
En el artículo 94 de la LOC de Municipalidades se establece que el Municipio
deberá proporcionar los medios para el adecuado funcionamiento del Consejo
Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil. Las competencias que entrega
la ley para desarrollar este aspecto en el reglamento, sin duda vinculan a la
autoridad que debe dictarlos con el objeto de dar cabal cumplimiento al mandato
legal. Si la ley ordena que el reglamento debe pronunciarse respecto a un
determinado tema y se omite tal tratamiento, sin duda que la autoridad
administrativa incurre en responsabilidad puesto que ha dejado de cumplir
un mandato legal. Por tanto, el reglamento tipo que implementarán los alcaldes
debe pronunciarse respecto al financiamiento de las actividades, que en el
ejercicio de sus funciones, debe realizar el Consejo Comunal de Organizaciones
de la Sociedad Civil.
La Contraloría General de la República ha señalado en su dictamen 22580 de
2007 que corresponde a las Municipalidades proveer fondos con cargo a su
presupuesto para financiar las necesidades de los antiguos Cescos.
POR TANTO,
AL SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA CON RESPETO
PEDIMOS: Se pronuncie sobre la situación antes expuesta.
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PRIMER
OTROSI:
Solicitamos
tener
por
acompañados
los
siguientes
documentos:
1. Reglamento tipo difundido en la página web del ministerio del Interior
http://www.subdere.cl/1510/w3-article-83375.html.
2. Copia del oficio N° 2154 enviado al Director Ejecutivo de la Corporación
Libertades Ciudadanas con fecha 10 de junio de 2011.
SEGUNDO OTROSI: Solicitamos para la resolución de esta petición de dictamen
que en uso de las facultades legales, la Contraloría requiriera informe al
subsecretario del ramo. La facultad para este requerimiento de información está
contenida en el artículo 9 inciso 2 de la ley 10.336 que señala:
“El contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de
servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el
mejor desempeño de sus labores”
Por tanto, solicitamos requerir la información respecto de cuál es el acto
administrativo que dio origen al reglamento tipo que señala el artículo 94 de la
LOC de Municipalidades con el objeto de someterlo a control de legalidad.
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