Aborto

Aborto;
Cuestiones generales;
 El bien Jurídico protegido: Es obvio que el bien jurídico protegido no es sino la tutela de la
vida prenatal, también llamada vida humana independiente.
 Sujeto pasivo: Si el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, será obvio que el
titular de la vida prenatal es el nasciturus, y de ello se deriva las características especiales
del aborto debido a la imposibilidad del titular del bien jurídico protegido de ejercer por sí
mismo su protección. Otros autores consideran como sujeto pasivo la madre (BAJO
FERNANDEZ Y BUSTOS RAMÍREZ), otros sin embargo opinan que el sujeto pasivo es la
comunidad o incluso el Estado (ARROYO ZAPATERO). Hay una sentencia que va a ser
muy nombrada al respecto de este delito y que por su relevancia se adjunta a la parte de
documentación: es la STS de 11 de abril de 1985. Esta STS no logra salvar una gran
contradicción: si el nasciturus no pudiera obtener el tratamiento de persona a quien cabe
atribuir la dignidad, la punición del aborto resultaría inexplicable y su encaje en el artículo
15 de la Constitución inexplicable.
Por último al respecto habría que decir que la consideración del aborto como un mal a
evitar solo puede explicarse desde el otorgamiento de derechos al nasciturs (tesis
compartida por LAURENZO).
 Objeto material: Es el feto o embrión postimplantatario, es decir, anidado en el útero
materno y con viabilidad intrauterina. Definición de aborto: por aborto debemos entender
toda interrupción que ocasiona la muerte del fruto de la concepción con potencialidad para
alcanzar el nacimiento. Hay tener en cuenta como señala BAJO FERNANDEZ que “el
producto de la concepción muerto o aquel que con seguridad no podrá nacer no puede ser
nunca objeto material del delito de aborto”. Ha sido muy discutida la cuestión del
embarazo ectópico o extrauterino ya que en este caso la proporción de viabilidad de este
embarazo de de 1 entre 2000, entonces en estos casos, salvo dictamen favorable, deben de
considerarse estos supuestos como atípicos por falta de objeto material. Los supuestos de la
fecundación in vitro son absolutamente ignorados por la legislación vigente, aunque a
partir de la anidación en el útero matero en nada se diferencia este embarazo de un
embarazo normal. El debate gira en torno del límite del objeto material sobre si es el
momento de la fecundación o el momento de la anidación; el momento de la fecundación
puede en determinados casos ser no del todo preciso y eso puede presentar algunas
dificultades.
A continuación veremos casos concretos de aborto: El aborto sin el consentimiento de la
mujer, con el consentimiento de la mujer (por lo tanto aborto doloso), autoaborto y aborto
imprudente.
Aborto sin el consentimiento de la mujer: Esta regulado en el artículo 144 del Código Penal.
Aquí además del aborto, y, por consiguiente, la lesión de la vida prenatal, se produce un grave
delito de coacciones. Al respecto habría que decir que no hay obstáculos para la comisión por
omisión aunque para ello hace falta la presencia del dolo en cualquiera de sus dos modalidades,
directo o eventual. Cabe la tentativa y la autoría mediata. Por último debe señalarse las
posibilidades concursales entre tentativa de aborto y lesiones al feto, y viceversa, lo que podría dar
lugar al aborto preterintencional, que supondría la aplicación del tipo imprudente.
Aborto doloso causado con el consentimiento de la mujer: Esta regulado en el artículo 145.1
del Código Penal. Aquí nos encontraremos pues, la conducta de dos sujetos, las cuales ambas,
estarán penadas en nuestro Código Penal. Nos encontraremos ante un delito plurisubjetivo, que
requiere la intervención del tercero que causa la muerte y la del consentimiento de la mujer, las
intervenciones se producirán en régimen de coautoría. Sin embargo, hay que tener claro que autor,
propiamente dicho serán aquellos que realicen materialmente el hecho, por lo tanto no entrarán a
ser autores el que acompaña a la mujer para realizar el hecho o el que entrega el pago del servicio.
Decir, que en el tipo son perfectamente admisibles las formas imperfectas. Y en principio también
serán admisibles cualquiera de las modalidades del dolo, sin embargo matizar que una vez se
requiere el consentimiento de la embarazada no parece clara la posibilidad material de que se
lleven a cabo conductas doloso-eventuales. Obviamente, el dolo eventual es mucho más factible en
el caso del aborto realizado sin el consentimiento de la embarazada.
Autoaborto o consentimiento de la mujer para el aborto: Esta regulado en el artículo 145.2
del Código Penal. Hay que diferenciar este supuesto porque en el nuevo Código Penal se va a
diferenciar claramente la pena que corresponde a la mujer que se provoca el autoaborto, con
respecto de la persona, es decir, un tercero que mencionábamos en el anterior caso de “aborto
doloso causado con el consentimiento de la mujer por un tercero”. En el caso de la mujer que se
provoca el autoaborto nuestra legislación castiga con menor pena tal conducta con respecto a la
conducta de un tercero que con el consentimiento de la mujer practica el aborto. En cuanto al
consentimiento al que se refiere el artículo 145.2 CP, debe de ser libre y espontáneo si viniere
viciado no daría lugar a responsabilidad de ningún tipo. Obviamente, la conducta solo puede ser
dolosa porque el artículo 146 excluye la punición del autoaborto imprudente. Podremos decir, por
tanto, que la consumación, es un requisito típico para la punición del otorgamiento del
consentimiento.
Aborto imprudente: Esta regulado en el artículo 146 del Código Penal. Aquí se castiga la
realización del aborto por imprudencia grave. Especificar que cabe el aborto imprudente realizado
por un tercero pero no cabe el autoaborto imprudente.
Despenalización parcial. Soluciones político-criminales: los sistemas de las indicaciones y
de los plazos;
Para introducir este punto hay que partir de que nos vamos a encontrar ante un conflicto de
intereses; el del libre desarrollo de la personalidad de la madre y el interés digno de protección a la
vida prenatal. Una de las cosas que hay que tener claras es que a parte de las diferencias que luego
se verán entre el sistema de plazos y el de indicaciones hay una cosa que tienen en común y que en
ambos sistemas se reconoce cierto valor al concebido y no nacido y se reconoce esa necesidad de
ponerlo en relación con los derechos fundamentales de la persona viva, ello se reconoce en nuestra
Constitución española y además ello también se refleja en la STS de 11 de abril de 1985 . Al
respecto debe decirse que sigue vigente el artículo 417 bis del anterior Código Penal.
 Sistema de los plazos: este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido
practicado durante las doce primeras semanas de gestación. En este sistema se pondera el
libre desarrollo de la personalidad de la madre durante las 12 primeras semanas, a partir de
la decimotercera semana se complentaría con el sistema de las indicaciones según el cual
solo se podría producir el aborto ante supuestos muy concretos.
 Sistema de las indicaciones: La única diferencia con respecto al anterior sistema consiste
en considerar preponderante la vida prenatal en todo tiempo, excepto cuando concurra
alguna concreta razón que permita otorgar mayor relevancia al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona humana. Esas indicaciones son la ética o jurídica,
eugenésica o embriopática, terapéutica y también en algunos países se encuentra la
indicación social (aunque en España no se da tal indicación).
En España se encuentra despenalizado el aborto parcialmente en base al sistema de las
indicaciones, sin embargo para todas las indicaciones hay unos requisitos comunes:
 Es necesario un conflicto real de intereses.
 Se requiere que el aborto sea practicado por un médico bajo su dirección.
 El aborto debe practicarse en un centro o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado.
 La necesidad del consentimiento expreso de la mujer o en su caso si la mujer es
inimputable el consentimiento expreso de sus representantes legales como señala BAJO
FERNANDEZ.
Supuestos legales; Indicación terapéutica, eugenésica y ética.
 Indicación terapéutica: Se puede realizar el aborto para evitar un grave peligro para la
vida o salud física o psíquica de la madre y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto
de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia o
riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
 Indicación ética: No es punible el aborto tampoco practicado a raíz de un embarazo que
haya sido consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429,
siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que
el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
 Indicación eugenésica: se dará y causará la impunidad del aborto cuando se presuma que
el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se
practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen,
expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de
centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
Se pueden dar la ausencia de algunos requisitos si se alega estado de necesidad aunque ahí
contaría la carga de la prueba y que se aceptara o no.